CORTE SUPREMA DE JUSTICIA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA�PRIVADO �� SALA DE CASACION PENAL Magistrado Ponente: DR. JORGE E. CORDOBA POVEDA Aprobado Acta N° 192 Santafé de Bogotá D.C., once (11) de diciembre de mil novecientos noventa y ocho (1998). VISTOS La Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia decide el recurso extraordinario de casación interpuesto por el defensor de José Omar Jaramillo contra la sentencia del 11 de agosto de 1994, por medio de la cual el Tribunal Superior de Santafé de Bogotá confirmó la condena de veintiocho meses de prisión impuesta al citado procesado por el Juzgado Sesenta y Seis Penal del Circuito de esta ciudad, como autor del delito de corrupción (art. 305 del C. P.), agravado al tenor del artículo 306.5 ibidem.

HECHOS El juez de primera instancia los sintetizó así: "Dan cuenta los autos, que el 8 de diciembre de 1988, aproximadamente a las siete de la mañana, en un callejón ubicado junto a la residencia demarcada con el número 3-46 de la carrera 6a. barrio Las Brisas de esta ciudad (Bogotá), la menor Alba Rocío Calle Peña, quien para la época de los hechos contaba apenas con siete años de edad, fue víctima de actos sexuales diversos del acceso carnal por parte del señor José Omar Jaramillo".

SÍNTESIS DE LA ACTUACION La denuncia penal formulada por Elizabeth Peña Torres, madre de la menor, y el respectivo informe policial respecto de la retención de José Omar Jaramillo, sirvieron de sustento al entonces denominado Juzgado 44 de Instrucción Criminal para ordenar la apertura del proceso penal el 10 de diciembre de 1988. Se escuchó en indagatoria a José Omar Jaramillo, contra quien el 16 de diciembre siguiente se profirió medida de aseguramiento consistente en caución prendaria, por el delito de corrupción. No obstante, el 6 de enero de 1989, el juzgado instructor dispuso la captura del procesado para someterlo a detención preventiva, por no haber prestado la caución que se le impuso.

El 30 de julio de 1992, la actuación pasó a conocimiento de la Fiscalía Delegada 112 de la Unidad Tercera de Vida, despacho que, el 28 de mayo de 1993, declaró cerrada la investigación. El 7 de febrero de 1994 se calificó el mérito del sumario con resolución de acusación contra José Omar Jaramillo, por el delito de corrupción, agravado por la circunstancia del ordinal 5o. del artículo 306 del estatuto punitivo, pues, para el momento de los hechos, la ofendida contaba con menos de diez años de edad.

La diligencia de audiencia pública se cumplió el 7 de junio de 1994 y dos semanas más tarde el Juzgado 66 Penal del Circuito de esta ciudad profirió la sentencia de primera instancia, en la que condenó a José Omar Jaramillo, por el punible por el que fue acusado, a la pena principal de veintiocho (28) meses de prisión, a la accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas por el mismo término y al pago de una suma equivalente a 200 gramos oro, por concepto de perjuicios morales.

Así mismo, le negó el beneficio de la condena de ejecución condicional. El defensor de oficio apeló la decisión anterior, dando lugar al pronunciamiento de Tribunal Superior de Santafé de Bogotá, entidad que, el 11 de agosto de 1994, la confirmó en su integridad. El mismo defensor interpuso el recurso extraordinario de casación que le fue concedido.

Presentada oportunamente la respectiva demanda, se declaró ajustada a las previsiones legales y se dispuso correr traslado al Ministerio Público que, representado por el Procurador Segundo Delegado, solicitó no casar la sentencia. LA DEMANDA El recurrente formula dos cargos contra el fallo, con base en las causales previstas en los numerales 1o. y 3o. del artículo 220 del Código de Procedimiento Penal.

Primer cargo Aludiendo a la casual primera, expresa que se incurrió en “violación de una norma sustancial proveniente de un error en la apreciación de determinada prueba”. Y, enseguida, al sustentar el reproche, sostiene que a José Omar Jaramillo se le condenó por corrupción, sin que se hubiera decretado una prueba pericial ni se hubieran formulado los cuestionarios indispensables, al tenor de lo señalado por el artículo 268 del Código de Procedimiento Penal.

A continuación, sin orden ni coherencia, compara el testimonio de Balvanera de Ramos, cuando describe al procesado como un hombre trigueño, con la descripción que de él hace el Juzgado de Instrucción Criminal como de tez blanca. Luego se refiere a la versión de los agentes de policía que efectuaron la captura de Jaramillo, en cuanto afirman que según la testigo Balvanera, aquel trataba de violar a la menor Alba Rocío Calle Peña, para concluir: "El presunto sindicado trató de violar la menor Elizabeth Peña Torres (sic), si no se produjo el hecho fue por circunstancias ajenas a su voluntad, seguramente al ser sorprendido por la testigo doña Balvanera, cuando pasaba o miró en el callejón a una persona encima de la menor.

Según se deduce del informe policial y del testimonio de la testigo Balvanera de Castaño, se configura TENTATIVA de violación carnal, o sea, tentativa de acceso carnal con menor de catorce años, que determina el art. 303 del C.P.". Por lo tanto, dice, el hecho imputado al acusado concuerda con lo dispuesto en el artículo 22 del Código Penal.

El juez de primera instancia y el Tribunal apreciaron erróneamente la prueba al calificar la conducta como corrupción agravada, confundiendo la tentativa con el delito consumado. Por ello solicita casar la sentencia atacada y dictar el fallo que corresponda. Segundo cargo Lo aduce por "Violación manifiesta del numeral 3o. del art. 220 del C. de P.P.".

Basa la irregularidad en que desde el momento de la indagatoria "se nombró al procesado un defensor que no asistió a la diligencia, sino que simplemente firmó". Agrega que ese defensor designado oficiosamente fue el mismo recurrente y que él no tenía obligación de asistir al sindicado hasta la terminación del proceso, al tenor de lo dispuesto por el artículo 138 del Código de Procedimiento Penal, porque ya era mayor de sesenta (60) años y que, a pesar de haber exhibido su cédula de ciudadanía, no se le reemplazó oportunamente.

Para corroborarlo adjunta fotocopia autenticada de su documento de identidad. Acota, además, que fue nombrado Fiscal interino del Tribunal Superior de Bogotá y que, por tanto, el señor Jaramillo careció de defensor. También aduce que se trasladó a Estados Unidos el 27 de febrero de 1993 y regresó el 24 de octubre de ese año, como consta en su pasaporte, cuya fotocopia adjunta, lapso en el que se dió traslado para alegar de conclusión, sin que el procesado hubiera contado con defensa.

De igual forma, comenta que el Tribunal y el fiscal admiten la deficiencia de la investigación, y que ello obedece, en parte, a la falta de un defensor que vigilara el debido proceso. Para terminar, el censor afirma que en este proceso no se verificaron numerosas pruebas ni mucho menos contrapruebas y que no se alegó en el traslado, porque él se tuvo que ausentar del territorio nacional por fuerza mayor, desconociendo que siguiera figurando como abogado, pues simplemente firmó una diligencia. La demanda culmina con la aclaración de que el cargo de nulidad es principal y el basado en la errónea apreciación probatoria, subsidiario.

CONCEPTO DEL PROCURADOR SEGUNDO DELEGADO EN LO PENAL El representante del Ministerio Público encuentra que el cargo por nulidad no tiene respaldo en la actuación procesal, puesto que no existe constancia alguna en la cual el abogado hubiera solicitado al funcionario instructor que lo excusara de la defensa oficiosa en razón de su edad y, en cambi o, sí aparece la constancia de su asentimiento, al firmar la diligencia de indagatoria.

A ello agrega que no era deber oficioso del Juzgado de Instrucción Criminal deducir la excusa, cuando era al profesional quien tenía que invocarla y esperar que se resolviera. Así mismo, el Procurador pone de manifiesto que de conformidad con lo que establecía el artículo 130 del Código de Procedimiento Penal (Decreto 050 de 1987), el abogado debía saber que su nombramiento lo obligaba a la defensa del procesado durante toda la actuación y no solamente para la diligencia en que se le designó. Considera reprochable que el propio recurrente no hubiera puesto en conocimiento del despacho que se ausentaría del país, más aún, cuando estuvo presente para notificarse de la resolución de acusación, dando lugar, probablemente, a que su silencio se entendiera como una estrategia defensiva.

Lo que advierte en la actitud del defensor oficioso es descuido y negligencia, por lo que solicita que se compulsen las copias necesarias para que se le investigue disciplinariamente. Así como este primer cargo debe desestimarse, el Procurador Delegado opina que igual suerte debe correr el reproche formulado por la vía de la causal primera de casación, por cuanto si se pretendía cuestionar la calificación otorgada a la conducta, debió invocarse la causal tercera, por cuanto se hubiera afectado en forma flagrante el debido proceso.

Como una razón más para desestimar la censura, el conceptuante aduce que el actor se equivoca al apoyar la errada calificación en su propia valoración del dicho de la señora Balvanera Botero de Castaño, “en tanto la testigo manifiesta que el procesado salió del callejón por su propia voluntad y no porque causas ajenas le hubieran impedido proseguir con su ilícita actividad”.

Advirtiendo que el impugnante pretende revivir la alegación de instancia con una indiscriminada formulación de tesis recursivas, termina por concluir que este cargo tampoco debe prosperar y por ello sugiere a la Sala no casar la sentencia impugnada. CONSIDERACIONES DE LA SALA Para respetar el orden lógico de las censuras formuladas contra el fallo proferido por el Tribunal Superior de Santafé de Bogotá y el principio de prioridad, es del caso analizar, primeramente, la hipótesis de nulidad que plantea el actor, fundamentada en una supuesta ausencia de defensa, de la cual habría sido protagonista el mismo profesional que ahora recurre por la vía extraordinaria.

Sea lo primero observar que aunque el recurrente alega su propia culpa, no es aplicable el principio de protección (art.308.3 del C. de P.P.), por tratarse de la pretendida falta de defensa técnica, razón por la cual la Sala entra a ocuparse de la nulidad invocada. Sin embargo, tal como lo conceptúa el Procurador Delegado, la causal aducida está huérfana de respaldo procesal.

En efecto, el defensor del sentenciado alega que no asistió a la indagatoria, sino que simplemente firmó el acta de la diligencia, y que a pesar de exhibir su cédula de ciudadanía, en donde consta que para esa época era mayor de sesenta años, no se le reemplazó. Uno y otro argumento permiten llegar a conclusiones contrarias a las que expone el recurrente, pues el acta mencionada revela que el abogado sí concurrió a esa diligencia, pues se halla suscrita por él y por el respectivo juez.

Aún más, exhibió su documento de identidad y su tarjeta profesional e, incluso, aportó la dirección y el teléfono en donde podía ser localizado. Contra esa verdad procesal no existe ninguna evidencia que la contraríe, salvo la manifestación de última hora del impugnante, para aparentar un indemostrado vicio que retrotraiga la actuación. Es verdad que el artículo 138 del Decreto 050 de 1987 permitía a los mayores de sesenta años excusarse de prestar el servicio obligatorio de la defensa oficiosa, pero tal excusa no implicaba que el funcionario judicial estuviera limitado para designar como defensores de oficio a las personas que hubieran rebasado esa edad, ni que los profesionales que se encontraran en esas condiciones estuvieran inhabilitados para asumir ese encargo.

Se trataba de una facultad discrecional concedida al abogado para prestar su asistencia profesional o no hacerlo según su voluntad, lo que, obviamente, implicaba que manifestara su propósito ante el juez que lo hubiera nombrado. Dada la amplia experiencia que revela tener el doctor Martínez tenía que saber que debía alegar la excusa de la edad, y si no lo hizo fue porque quiso desempeñar el cargo, en forma tal, que su pretendida ausencia defensiva no pasa de ser una estratagema para intentar invalidar la actuación. En lo concerniente a la circunstancia de que durante algún tiempo fue fiscal interino del Tribunal de Bogotá, ninguna demostración aparece, ya que ni siquiera menciona durante cuánto tiempo, ni qué diligencias determinantes en disfavor del procesado se practicaron o cuáles que lo beneficiaban se dejaron de efectuar en ese pretendido lapso, por lo que el reproche está huérfano de comprobación. En lo atinente a que se ausentó del país entre el 27 de febrero de 1993 y el 24 de octubre del mismo año, basta repasar el expediente para percatarse que ninguna vulneración del derecho de defensa puede inferirse de allí, ya que ninguna prueba ni diligencia se practicó en ese período, excepción hecha del cierre de investigación y traslado para alegar de conclusión en el término precalificatorio, falencia que fue subsanada, pues al citado defensor se le notificó personalmente la resolución acusatoria, sin que ningún recurso hubiera interpuesto contra ella y, además, ninguna nulidad alegó en el término de traslado del artículo 446 del C. de P.P, ni solicitó ninguna prueba.

En cambio, intervino en la audiencia pública y luego apeló la sentencia condenatoria, la que sustentó oralmente, Es preciso reiterar que la simple ausencia ocasional del defensor no comporta quebrantamiento del derecho de defensa, a menos que se demuestre que como consecuencia de esa falta se afectó efectivamente tal garantía. En lo que respecta a la afirmación de que “no se verificaron numerosas pruebas ni mucho menos contrapruebas”, también se queda en el simple enunciado, pues no enlista las que, a su juicio, se dejaron de practicar, ni demostró cómo de haberse llevado a cabo hubieran incidido en beneficio del acusado.

Segundo cargo La imprecisión técnica que afectó la formulación del reproche de nulidad también acompaña la postulación de la censura amparada en la causal primera de casación, por la supuesta violación de una norma sustancial, por la errónea apreciación de una prueba, en razón de que el actor no sólo aduce una multiplicidad de contradictorios argumentos, sino que no indica cuál fue el sentido de la norma sustancial infringida, ni la clase de error, ni el falso juicio que lo determinó. Al desarrollar la censura, arguye que el procesado fue condenado por el delito de corrupción sin que se hubiera decretado una prueba pericial con el cuestionario pertinente, como lo preceptúa el artículo 268 del Código de Procedimiento Penal, lo que no sólo no es exacto, pues tal prueba si fue decretada al abrirse la investigación y practicada (fls. 9 y 33), sino que desconociendo los principios de autonomía de las causales y de no contradicción, pasa a la causal tercera, pues lo que cuestiona es la violación de la garantía del debido proceso, por quebrantamiento de la garantía de investigación integral.

Luego cita la versión de Balvanera de Castaño para aseverar que ésta describe al autor del hecho como un hombre trigueño, en tanto que el Juzgado de Instrucción Criminal lo identifica como de color blanco, para preguntarse cuál es el verdadero color, pero sin denunciar, ni demostrar ninguna equivocación del sentenciador, ni la incidencia que pudo tener en el fallo.

En forma deshilvanada el actor toma un fragmento del testimonio de oídas de uno de los agentes de policía que capturaron al implicado, para concluir, en forma tajante, que lo que éste intentaba era la violación de la menor y que no consumó ese hecho por circunstancias ajenas a su voluntad y que, por tanto, el delito que se tipifica es el de tentativa de acceso carnal con menor de 14 años, de que trata el artículo 303 del C. P., y no el de corrupción agravada, como lo determinaron las instancias, por lo que pide a la Corte dictar el fallo de reemplazo que corresponda.

Este reproche está tan antitécnica y contradictoriamente aducido que lo único procedente es rechazarlo. En efecto, aunque inicialmente acepta que la conducta que se tipifica es la de corrupción de menores, sólo que echa de menos la práctica de una prueba pericial, ahora asevera que la calificación jurídica debe ser otra. Tampoco distingue entre tentativa de acceso carnal violento y tentativa de acceso carnal abusivo con menor.

En tercer lugar, como el desatino endilgado al sentenciador, en cuanto al proceso de adecuación típica, no dependería de errores en la apreciación de la prueba, la censura ha debido formularse y desarrollarse por la vía directa y de manera autónoma. Finalmente, no demuestra por qué fue equivocada la calificación jurídica dada a la conducta, razones suficientes para desestimar el cargo.

Con respecto a este reproche la Sala debe precisar que no comparte la apreciación del Procurador Delegado en el sentido de que “si lo pretendido era cuestionar la calificación jurídica otorgada, porque se consideraba que era otra, en lógica disertación casacional debió invocarse la causal tercera en tanto la afectación del debido proceso resultaba flagrante”, pues la vulneración del debido proceso tiene lugar cuando la variación se hace de un capítulo a otro y, por tanto, con distinto “nomen iuris”, o cuando aun siendo dentro del mismo capítulo, resulta desfavorable al acusado.

En el caso que ocupa la atención de la Sala, si bien es cierto no le asiste razón al casacionista, la variación que propone es dentro del mismo capítulo, “De los actos sexuales abusivos”, es decir, que no se aplique el art. 305 del C. P, sino el 303, ibidem, siendo los dos reatos del mismo género y, además, resultaría favorable al acusado, al beneficiarse con la rebaja consecuencial al reconocimiento de la tentativa, por lo que el demandante acertó al invocar la causal primera.

CASACIÓN OFICIOSA Observa la Sala que al dosificar la sanción se desconoció el principio de legalidad, que es garantía fundamental en un Estado social y democráctico de derecho, ya que se manifestó que teniendo en cuanto la gravedad, naturaleza y modalidades del hecho punible, el grado de culpabilidad y la personalidad del agente no se partía “del mínimo sino de 14 meses de prisión aumentado en la mitad por el artículo 306 numeral 5° del Código Penal, lo que nos da una pena privativa de la libertad de 28 meses de prisión”, incrementándola, no en la mitad sino en otro tanto, razón por la cual debe la Corte corregir el mencionado yerro, tal como se lo autorizan los artículos 228 y 229.1 del C. de P. P, reduciendo la pena principal a la legal de 21 meses de prisión y disminuyendo al mismo lapso la accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Penal, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE 1.- Desestimar la demanda. 2.- Casar parcial y oficiosamente el fallo motivo de impugnación fijando en 21 meses la pena principal de prisión impuesta al procesado JOSE OMAR JARAMILLO y en el mismo lapso la accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas. 3.- En lo demás la sentencia queda sin modificación. Cópiese, notifíquese y cúmplase.

JORGE CORDOBA POVEDA FERNANDO ARBOLEDA RIPOLL RICARDO CALVETE RANGEL JORGE ANIBAL GOMEZ GALLEGO EDGAR LOMBANA TRUJILLO CARLOS E. MEJIA ESCOBAR DIDIMO PAEZ VELANDIA NILSON PINILLA PINILLA WANDA FERNANDEZ LEÓN Conjuez PATRICIA SALAZAR CUELLA Secretaria � Casación No. 10.088. José Omar Jaramillo. Actos sexuales abusivos. �PÁGINA �18� �PÁGINA � 7 � � Casación No. 10.088.

José Omar Jaramillo. Actos sexuales abusivos.