SE CONSIDERA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA�PRIVADO �� SALA DE CASACIÓN LABORAL Acta Nº 50 Radicación Nº 10082 Magistrado ponente: Dr. Francisco Escobar Henríquez Santafé de Bogotá, D. C, quince (15) de diciembre de mil novecientos noventa y siete (1997). Se decide el recurso de casación interpuesto por el apoderado de Rafael Suarez Salcedo, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla el 9 de abril de 1997, en el juicio ordinario laboral adelantado por el recurrente contra la sociedad Almacenes Generales de Depósito Almacenadora Popular S.A “Alpopular S.A”

ANTECEDENTES Mediante el fallo objeto del recurso el Tribunal revocó las condenas emitidas en la primera instancia por el Juzgado Octavo Laboral del Circuito de Barranquilla por reajuste de la pensión de vejez, indemnización por despido injusto e indemnización moratoria. En su lugar dispuso absolver a Alpopular de los cargos formulados en su contra por el señor Suarez.

El demandante había solicitado los referidos conceptos aduciendo que laboró al servicio de la demandada en el cargo de Gerente de la Sucursal de Barranquilla, mediante contrato de trabajo a término indefinido, desde el 9 de junio de 1969 hasta el 16 de septiembre de 1988 cuando terminó el contrato por decisión unilateral de la empleadora, que invocó como causal para la desvinculación, el reconocimiento por el ISS al señor Suarez de la pensión de vejez.

Sin embargo, como esta prestación fue concedida por un valor menor al que correspondía, en razón a que la compañía accionada reportó para los efectos de las cotizaciones al Seguro un salario inferior al que en verdad fue percibido por el empleado, dado que no fueron incluidos todos los elementos constitutivos, el despido es ilegal e injusto.

La demandada reconoció la existencia del nexo contractual laboral y sus extremos temporales, pero se opuso a lo reclamado en cuanto sostuvo que el actor fue despedido con justa causa y que Alpopular informó al ISS el salario real, de forma que no procede la indemnización por despido, el pago del reajuste pensional y, consiguientemente, la indemnización moratoria.

Propuso las excepciones de inexistencia de las obligaciones, pago, compensación y prescripción.

FUNDAMENTOS DEL FALLO RECURRIDO El ad-quem observó en síntesis que de conformidad con el Decreto 3135 de 1968, artículo 5, los servidores de la compañía demandada, en tanto sociedad de economía mixta asimilada a empresa industrial y comercial del Estado por la proporción del aporte estatal a su capital, son trabajadores oficiales, pero estimó que como el señor Suarez ocupaba el cargo de gerente le era aplicable el artículo 28 del Decreto 1050 de 1968, precepto especial que prevé que los gerentes de los organismos descentralizados de la administración nacional son agentes del presidente de la república, de su libre nombramiento y remoción, de ahí que deban ser considerados forzosamente como empleados públicos.

Concluyó entonces que el demandante tenía la categoría de empleado público cuando fue retirado “y por tanto es la jurisdicción contencioso administrativa la que debe dirimir la litis, en consecuencia se revocará la sentencia apelada y se absolverá a la empresa demandada de los cargos instaurados en su contra”. EL RECURSO Persigue que se quebrante la sentencia del ad-quem a fin de que en sede de instancia se mejoren los valores de las condenas impuestas en la primera instancia o, en subsidio, que éstas sean confirmadas.

Con este propósito formula dos cargos. El primero acusa la interpretación errónea de los artículos 5 del Decreto 3135 de 1968 y 28 del Decreto 1050 de 1968, en relación con otras varias disposiciones, entre las cuales se destacan los que otorgan fundamento a los derechos en disputa. Como resumen de la sustentación conviene transcribir los siguientes apartes de la misma: “No existe discusión alguna en que el demandante prestó sus servicios a una empresa de economía mixta donde el Estado poseía más del 90% del capital social, por mandato del Artículo 3 del Decreto 130 de 1976 en concordancia con el Artículo 3 del Decreto 3130 de 1968, por lo que esa clase de sociedad se somete al régimen previsto para las empresas industriales y comerciales del estado, como expresamente, lo reconoce el fallador de instancia. Así las cosas, es incuestionable que las personas que prestaban sus servicios a la sociedad demandada tenían por regla general la calidad de trabajadores oficiales, salvo que en sus estatutos se precisará que actividades de dirección o confianza desempeñados por personas que tenían la calidad de empleados públicos.

Si bien es cierto, el demandante prestó sus servicios como Gerente de la Sucursal de Barranquilla, aspecto tampoco discutido, esa condición no conduce necesariamente a que el cargo por él desempeñado lo colocaba el la calidad de agente del presidente de la República y por tanto de su libre nombramiento y remoción, porque si se lee con detenimiento lo reglado por el Artículo 28 del Decreto 1050 de 1968 este tiene un carácter estrictamente limitativo y se refiere sin lugar a dudas a los Directores, Gerentes o Presidentes de tales establecimientos a nivel nacional y en ningún caso a otras personas que en un momento determinado cumplen esa función a escala territorial o regional.” (folio 16 del cuaderno de casación).

LA OPOSICION La parte opositora defiende la interpretación efectuada por el Tribunal en los siguientes términos: “La lectura atenta del Art. 28 del Decreto 1050/68 nos permite señalar que el sentenciador no incurrió en ninguna interpretación errónea de esa norma porque no modificó el sentido de la misma, por el contrario, al considerar que el señor RAFAEL SUAREZ SALCEDO quien desempeñaba el cargo de Gerente de ALPOPULAR S.A. en la ciudad de Barranquilla, hecho no discutido por las partes, debía considerarse como empleado público para todos los efectos legales, interpretó en forma correcta la norma acusada por interpretación errónea.

Tampoco interpretó erróneamente como lo pretende el recurrente, al Art. 5º del decreto 3135/68, porque el sentido obvio de esta norma permite armonizarla con lo señalado en el Art. 28 del Decreto 1050/68, o sea que para todos los efectos legales de los directores, gerentes o presidentes de los establecimientos que posean las empresas comerciales o industriales del estado, deben considerarse como empleados públicos, pudiendo además de los estatutos de la entidad señalarse que otros trabajadores pueden considerarse como empleados públicos y como lo señala la sentencia, el Art. 28 del Decreto 1050/68 es una norma de carácter especial que consagra la excepción de empleados públicos para los Directores, Gerentes o Presidentes de los establecimientos públicos y de las empresas industriales y comerciales del estado en sus diversos establecimientos regionales, por lo tanto debe aplicarse en forma especial a la genérica contenida en el Art. 5º del decreto 3135/68”.

(folios 31 y 32). SE CONSIDERA El artículo 28 del Decreto 1050 de 1968 dispone en su inciso primero que los gerentes, directores o presidentes de los establecimientos públicos, salvo los representantes de las universidades, y de las empresas industriales y comerciales del Estado, son agentes del Presidente de la República, de su libre nombramiento y remoción, de ahí que pueda concluirse que en cualquier caso esta especie de funcionarios ha de catalogarse como empleados públicos.

Sin embargo, resulta muy claro que los gerentes, directores o presidentes a que se refiere la norma en cita, corresponden a la noción contenida en el artículo 16 del Decreto 3130 de 1968, vale decir, a las personas que al lado de la junta o consejo directivo, tienen a su cargo la dirección y administración de la respectiva entidad descentralizada, en otros términos se trata del gerente, director o presidente general del organismo y no de todos los servidores que ocupen cargos con dichas denominaciones, pero con competencia restringida a determinada área o territorio, como los gerentes de sucursales o agencias.

Le asiste por tanto razón al recurrente en cuanto observa que el Tribunal entendió erróneamente que el concepto de gerente, director o presidente en la terminología del artículo 28 del Decreto 1050 de 1968, abarca a todo tipo de gerentes incluso de sucursales como el demandante en el juicio. El cargo, por tanto, es fundado y dado su alcance, se hace innecesario que se estudie el segundo cargo.

Con todo, no procede el quebranto del fallo impugnado, en vista de que en instancia se hallaría que por razones diversas de las que expuso el Tribunal, las pretensiones de la demanda no son viables, así: El contrato de trabajo Según lo que se desprende de la demanda, la réplica y los documentos visibles a folios 15 y 16 del informativo, entre otras pruebas, el señor Rafael Suri Suarez Salcedo laboró bajo contrato de trabajo acordado a plazo indefinido al servicio de Alpopular, desde el 9 de junio de 1969 hasta el 15 de septiembre de 1988.

El vínculo finalizó por decisión unilateral de la empresa que adujo el reconocimiento al señor Suarez de la pensión de vejez por el ISS. El certificado de folio 243 permite concluir que durante la vigencia del aludido nexo laboral, la compañía Almacénes Generales de Depósitos S.A, era una sociedad de economía mixta asimilada a empresa industrial y comercial del Estado, de manera que con arreglo al artículo 5 del Decreto 3135 de 1968 se impone concluir que el demandante fue trabajador oficial, dado que no aparece acreditado que su cargo de Gerente de la Sucursal de Barranquilla, haya sido clasificado estatutariamente para ser desempeñado por un empleado público y que como se vio en la demanda y en la contestación las partes coincidieron en la índole contractual laboral de la relación de trabajo.

Pues bien, el régimen legal aplicable a los trabajadores oficiales (Decreto 2127 de 1945, artículo 48.) no prevé específicamente el reconocimiento de la pensión de vejez como justa causa de despido, pero del Decreto 3135 de 1968, artículo 29 y su reglamentario Decreto 1848 de 1969, artículo 81, es dable colegir que cuando el trabajador llega a los 65 años, vale decir a la edad de retiro forzoso, está sujeto a la terminación del vínculo laboral, máxime si ya tiene adquirida la pensión de vejez.

De consiguiente, como el señor Suarez contaba con más de 65 años de edad en el momento de su desvinculación (ver, folio 108), no puede decirse que Alpopular lo haya despedido en forma injusta, sino que su decisión obedeció a un imperativo legal. Las pretensiones El demandante reclamó la indemnización por despido y de acuerdo a lo establecido antes no le asiste el derecho, en tanto que su retiro era forzoso por edad.

También se impetró en la demanda el pago de un reajuste mensual a la pensión de vejez reconocida por el ISS, con base en que Alpopular habría reportado al Instituto un salario inferior al realmente percibido por el empleado, pues según el hecho cuarto de la demanda “…la suma pagada al actor por concepto de Gastos de Representación, que constituyen salario, no fueron denunciadas (sic) por parte de la sociedad demandada…”.

En el mismo hecho se concretó la queja en cuanto a que habiendo devengado el actor $254.751 mensuales la cuantía de la pensión reconocida en $70.387, resulta muy inferior al monto que en verdad corresponde. Esta pretensión tendría respaldo en el artículo 7 del Acuerdo 189 de 1965 del ISS, vigente para la época de la desvinculación, pero ocurre que en el informativo se desprende que la accionada integraba el salario básico y los gastos de representación y así los reportaba al I.S.S., según puede colegirse de los documentos de folios 30 a 33 y 36 a 49.

De otro lado, si bien en la primera audiencia de trámite el apoderado del demandante explicó que a éste le había sido entregada una tarjeta de crédito, no se establecieron las cuantías derivadas de su uso. Consiguientemente, como no aparece probado el hecho de la demanda inicial que fundamenta éste reclamo, el mismo debe ser rechazado. Conviene aclarar también que aun cuando el a-quo estableció el reajuste, trayendo a colación otros elementos salariales a los que no se había referido la demanda, como primas de servicios o extralegales, su decisión es incongruente e ilegal, sin que sea válido entender que usó la facultad extrapetita, pues ésta tiene como requisito el que los hechos que la originen hayan sido discutidos en el juicio, vale decir, propuestos en la demanda inicial o en su reforma.

Por último el promotor del litigio deprecó la indemnización moratoria, que debe entenderse derivada de los otros derechos pretendidos, de ahí que el fracaso de éstos conduce también al rechazo de dicha pretensión. No se impondrán costas en el recurso por cuanto el ataque en principio resultó fundado. Por lo expuesto la Corte Suprema de Justicia -Sala Laboral-, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla el 9 de abril de 1997 en el juicio promovido por RAFAEL SUAREZ SALCEDO contra la sociedad ALMACENES GENERALES DE DEPOSITO ALMACENADORA POPULAR S.A. “ALPOPULAR”.

CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. FRANCISCO ESCOBAR HENRÍQUEZ JOSÉ ROBERTO HERRERA VERGARA RAFAEL MÉNDEZ ARANGO JORGE IVAN PALACIO PALACIO GERMAN VALDES SANCHEZ FERNANDO VASQUEZ BOTERO RAMÓN ZÚÑIGA VALVERDE LAURA MARGARITA MANOTAS GONZALEZ Secretaria �PÁGINA �10� �PÁGINA �12� EXP10082