CORTE SUPREMA DE JUSTICIA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION LABORAL MAGISTRADO. DR. JOSÉ ROBERTO HERRERA VERGARA Referencia Expediente No. 10.079 Acta No. 50 Santafé de Bogotá, D.C., once (11) de diciembre de mil novecientos noventa y siete ( 1997 ). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por JOSÉ GENTIL CARDOZO ROMERO contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué el 24 de abril de 1.997, en el juicio seguido por el recurrente contra LA CAJA DE CREDITO AGRARIO, INDUSTRIAL Y MINERO.

I.- ANTECEDENTES El impugnante en casación demandó a la CAJA DE CREDITO AGRARIO, INDUSTRIAL Y MINERO para que previo el trámite del proceso ordinario fuera condenada al reconocimiento y pago de dominicales laborados en los últimos cinco años de vínculo laboral; reajuste de las primas semestrales o de servicio y extralegales durante los últimos cinco años; reajuste de vacaciones por el mismo tiempo; reajuste de primas de vacaciones de igual período; reajuste de auxilio de cesantía por el tiempo laborado; reajuste de bonificación por retiro voluntario; pago de los dos últimos períodos de vacaciones; reajuste de prima escolar de los últimos cinco años; indemnización moratoria; ultra y extra petita y costas.

Afirmó el extrabajador que prestó servicios a la entidad demandada desde el 18 de octubre de 1.968 al 16 de noviembre de 1.991, en la modalidad de contrato a término indefinido, el último cargo desempeñado fue el de Director, con asignación básica de $143.615,oo, más prima de antigüedad $ 49.544,oo y gastos de representación por $ 2.100,oo.

Que en las agencias de Coyaima, Natagaima, Piedras, San Luis, Murillo, Cunday y San Antonio (Tolima), se laboraba los domingos en horario de atención al público de 8.a.m a 2.p.m. y de 3.p.m. a 6.p.m.; que el actor los laboró en los últimos cinco años los domingos en las oficinas de Cunday y San Antonio, pero no le fueron remunerados con el recargo del 100% sobre el salario ordinario, como tampoco su incidencia en las varias acreencias laborales enunciadas en las pretensiones, razón por la cual solicita su reajuste.

Informó que al haberse acogido al plan de retiro voluntario se le reconoció la suma de $10.429.811,oo, pero que tal liquidación no fue elaborada con lo correspondiente a los dominicales reclamados; que suscribió con la entidad bancaria acta de conciliación el 14 de noviembre de 1.991, en la cual por mutuo acuerdo dieron por terminado el contrato de trabajo a partir del 16 de ese mes y año. El Juzgado del conocimiento, que lo fue el Primero Laboral del Circuito de Ibagué, mediante fallo del 21 de octubre de 1.966 condenó a la entidad oficial demandada a la suma de $ 180.281,64 por indemnización moratoria y al 20% de costas, negó las restantes pretensiones, declaró probada parcialmente la excepción de prescripción de los derechos exigibles con anterioridad al 18 de noviembre de 1.990 y declaró no probadas las excepciones de cobro de lo no debido e inexistencia de las obligaciones.

II.- SENTENCIA DEL TRIBUNAL Por apelación de las partes conoció el Tribunal Superior de Ibagué, que mediante sentencia del 24 de abril de 1.997, confirmó totalmente la del juzgado y condenó en costas a la parte demandante. Fundamentó su decisión confirmatoria de la de primer grado en que la remuneración por trabajo en días de descanso obligatorio de los trabajadores oficiales se rige por los artículos 3º del decreto 222 de 1.932 y 7º de la ley 6ª de 1.945, preceptos que disponen la alternativa del descanso compensatorio o una indemnización de la treintava parte del sueldo; que tanto la Superintendencia Bancaria como la empleadora - mediante documento del fl. 79 -, dispusieron el trabajo en domingos en la sucursal de San Cayetano de 8.a.m.a 2p.m. y de 3.p.m. a 5 p.m. y el descanso los lunes y martes, por lo que el actor disfrutó del mismo, estando incluida la remuneración respectiva en el sueldo mensual.

III.- DEMANDA DE CASACION Inconforme el actor interpuso el recurso de casación el cual una vez concedido por el Tribunal y admitido por esta Sala se procede a resolver, junto con la réplica. Pretende el recurrente la casación parcial de la sentencia impugnada, en cuanto, confirmó los numerales 2º a 6º, para que en sede de instancia, confirme el numeral 1º y revoque los referidos numerales 2º a 6º de la sentencia proferida por el Juzgado Primero Laboral del Circuito, y en su lugar condene a la demandada al pago de todas las pretensiones elevadas.

Para tal efecto formuló dos cargos, los cuales al estar sustentados en la misma proposición jurídica y perseguir idéntico objetivo, se proceden a examinar de manera conjunta, sin perjuicio de referirse específicamente a particularidades de cada uno. PRIMER CARGO: Acusó la sentencia de violar la ley sustancial por vía directa, en el concepto de interpretación errónea del artículo 7º de la ley 6 de 1.945, en relación con los artículos 8º, 9º, 11º del decreto 3135 de 1.968; 1º, literal b) del 3º, 6, 7, 48, 51; 1º del decreto 797 de 1.949; 12 y 13 del decreto 2351 de 1.965; 14, 15, 17, 20, 23, 25, 26, 27, 29, 30 y 31.

En la sustentación del cargo luego de transcribir el artículo 7º de la ley 6ª de 1.945, afirmó el recurrente que el fallador de instancia impartió a dicho precepto una interpretación errónea, porque ha debido referirse es a la remuneración por la labor efectuada durante el día de descanso dominical, pero con la advertencia de que el descanso otorgado no fue producto de la libre elección del trabajador sino de la imposición de la empleadora, en cumplimiento de resoluciones de la superintendencia Bancaria.

Concluye que el error trascendente de interpretación de las normas relacionadas radicó en estimar que los dos días de descanso probados - lunes y martes - comportaban su inclusión en la asignación mensual y el cumplimiento de la empleadora con la obligación legal. Estima el recurrente que el verdadero sentido de la norma en cita, es el consagrar la remuneración del descanso dominical obligatorio, la cual se deberá a los trabajadores obligados a laborar todos los días de la semana y que si faltaren no fuere por más de dos días y si ello ocurriere debe serlo por justa causa comprobada o disposición del empleador.

Que al haber decretado la Superintendencia Bancaria el trabajo en los domingos y estando probado que no fueron remunerados debe proceder la condena, pues el descanso en sí no se discute. La oposición se opone a que se case la sentencia, en primer lugar considera que la demanda adolece de errores de técnica, por cuanto en el alcance de la impugnación aspira a que, casada la sentencia en cuanto confirmó los numerales 2º a 6º, a su vez revoque los del juzgado, pero en la demostración del cargo, pese a que cada numeral se refiere a prestaciones y reclamaciones distintas, sólo expresó su inconformidad por el pago de dominicales y festivos dejando huérfanos de fundamento los demás. Además aduce que si el cargo se formuló por la vía directa en el concepto de interpretación errónea no es dable hacer consideraciones de orden fáctico; y en cuanto al aspecto jurídico, no es cierto que el fallador hubiese dado interpretación errónea al artículo 7º de la ley 6ª de 1.945.

SEGUNDO CARGO.- Acusó la sentencia de violar la ley sustancial por vía indirecta, en el concepto de interpretación errónea. Considera violados indirectamente los siguientes artículos: 7º de la ley 6ª de 1.945, en relación con los artículos 8º, 9º y 11º del decreto 3135 de 1.968; artículos 1º, literal b) del artículo 3º, 6º, 7º, 43, 48 y 51 del decreto 1848 de 1.969; artículo 1º del decreto 797 de 1.949; artículos 12 y 13 del decreto 2351 de 1.965; artículos 14, 15, 17, 20, 23, 25, 26, 27, 29, 30 y 31 de la ley 50 de 1.990.

Afirmó que la violación se produjo como consecuencia de los errores manifiestos de hecho en la apreciación de las documentales de folios 341, 342, 346 y 347. Enuncia los errores atribuidos a la sentencia impugnada de la siguiente manera: “El Tribunal dio por demostrado no estándolo, el pago de la remuneración de los dominicales laborados por el trabajador durante la vinculación laboral, con el disfrute de dos días de descanso en la semana, argumentando que la remuneración de tales días estaba incluida en el sueldo mensual, por lo cual la Empresa satisfizo la obligación, lo cual no es cierto como se observa en la prueba documental referida y que forma parte de la inspección ocular practicada a los libros de la demandada, por esta razón los errores de hecho cometidos llevaron al Tribunal a absolver a la entidad Bancaria demandada de las pretensiones de la demanda respecto de los dominicales laborados, cuando realmente ha debido condenar por ellos y consecuencialmente acceder a las demás peticiones…” Sostiene que el Tribunal incurrió en error al haber considerado que se cancelaba el dominical con los dos días de descanso compensatorios ( lunes y martes ), proceder con el cual no se satisface la reclamación porque hace falta el pago del 100%.

Cree que de no haber incurrido en tales desatinos, el tribunal habría interpretado correctamente las disposiciones invocadas en su censura. La réplica considera inapropiado el concepto de violación de interpretación errónea escogido por la acusación en este cargo. Agrega que brilla por su ausencia la crítica probatoria relacionada con las documentales de folios 154 a 187, porque el artículo 32 del reglamento interno de trabajo, establece la forma de remuneración o compensación del trabajo durante los días domingos.

IV. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Como lo anota la réplica, el primer cargo, aunque dirigido por la vía directa en el concepto de violación de interpretación errónea, incurre en la impropiedad de censurar la valoración que el tribunal hiciera de las “pruebas de la jornada dominical” y de su remuneración, lo que lo hace desestimable, dado que la dicha modalidad de quebranto normativo impide cuestionamientos de esa clase, puesto que, por el contrario, parte del supuesto de la coincidencia probatoria entre el recurrente y el fallo.

Y en el segundo cargo, formulado por la vía indirecta, incurre el impugnante en la falta de técnica de involucrar el concepto de violación “interpretación errónea” de la ley, el cual consiste en la equivocada inteligencia que se tenga de su contenido, independientemente de toda cuestión de hecho. Por lo anterior, al entremezclar caminos de transgresión legal incompatibles esta segunda acusación también debe rechazarse.

Sin perjuicio de los defectos anteriores que impiden desde el punto de vista técnico la ventura de los cargos, dada la importancia del tema, considera la Corte pertinente hacer algunas precisiones doctrinales sobre el aspecto básico a que se contrae la demanda de casación, que es el atinente al alcance de las disposiciones legales que regulan el trabajo en día de descanso obligatorio.

Al confirmar la absolución por recargo de trabajo en dominicales, razonó el tribunal de la siguiente manera: “..IV.- La remuneración del trabajo en días de descanso obligatorio, tratándose de trabajadores oficiales, está regulada por el art. 3º, del Decreto 222 de 1.932 y el art. 7º de la ley 6ª de 1.945. Según dichas normas, si trabajan los domingos o festivos, tienen derecho, a su elección, a un descanso compensatorio o a una indemnización igual a la treintava parte de su sueldo; desde luego esa opción sólo es viable durante la vigencia de la relación laboral, pues con posterioridad lo único factible es la retribución monetaria”.

De las resoluciones de la Superintendencia Bancaria y del documento emanado de la empleadora ( fl.79) dedujo que en la sucursal de San Antonio se laboraba los domingos de 8 de la mañana a 2 de la tarde y de 3 a 5 p.m. y se descansaba lunes y martes. Agregó que no obstante impetrar el demandante el pago de los dominicales aduciendo que no le fueron pagados con el recargo del 100% del salario ordinario, de los mismos documentos a que se hizo referencia, resulta que disfrutaba de dos días de descanso a la semana - lunes y martes -, cuya remuneración se hallaba incluida en el sueldo mensual, de lo cual infirió que la empresa satisfizo su obligación, por lo que confirmó la absolución impartida por el a quo al respecto.

Desde la época del Tribunal Supremo del Trabajo la jurisprudencia ha sido constante en manifestar que el descanso en los domingos constituye un derecho de los trabajadores que cumplan los requisitos exigidos para su causación y que cuando se controvierta en juicio ese derecho, el trabajador que reclama el pago de los mismos está en la obligación ineludible de probar que los ha trabajado.

En el caso bajo examen es indiscutible que en la sucursal de San Antonio de la demandada se laboraba de miércoles a domingo de 8.a.m. a 2.p.m. y de 3 a 5 p.m.; que se descansaba los días lunes y martes y que los trabajadores devengaban un sueldo mensual. La normatividad que ha regulado el tema aquí tratado, respecto de los trabajadores oficiales es del siguiente tenor: -Artículo 3º del Decreto 222 de 1.932-.

“Los empleados de sueldo mensual ocupados en las empresas y obras nacionales, departamentales y municipales que debido a la índole del empleo que desempeñan tuvieren que trabajar los domingos o días de fiesta nacional o religiosa, tendrán derecho, a su elección, a que se les conceda el descanso compensatorio o una indemnización igual a la treintava parte de su sueldo.

Artículo 5º ibidem-. “Para que haya derecho a los beneficios de que trata el presente Decreto, se requiere que el empleado u obrero haya trabajado consecutivamente todos los días hábiles de la semana. “La falta transitoria de asistencia al trabajo menor de un día, debidamente justificada, a juicio del respectivo Gerente, administrador o jefe de trabajos, no priva del derecho al descanso remunerado.” -Artículo 7º de la Ley 6ª de 1.945-.“El descanso dominical obligatorio será remunerado por el patrono a los asalariados que, habiéndose obligado a prestar servicios en todos los días laborables de la semana, no falten al trabajo.

Con todo, si la falta no excediere de dos días, y, además, ocurriere por justa causa comprobada, o por culpa o disposición del patrono, éste deberá también al asalariado la remuneración dominical. “Para los efectos de esta disposición, los días de fiesta no interrumpen la continuidad, y se computarán como si en ellos se hubiere prestado el servicio por el trabajador.

“Solamente se permitirá el trabajo durante los días de descanso obligatorio, pagándolo o dando un descanso compensatorio remunerado, en aquellas labores que no son susceptibles de interrupción por su naturaleza, o por motivos de carácter técnico, o por satisfacer necesidades inaplazables, como los servicios públicos….”. Según las normas traídas a colación, en principio no está autorizado por el legislador en el sector público el trabajo en días dominicales o festivos, pero en los casos excepcionales en que es permitido, constituye obligación del empleador reconocer a los trabajadores oficiales a su servicio, que cumplan las condiciones previstas en las normaciones transcritas, el descanso remunerado o la retribución adicional.

Nótese que en varios tópicos atinentes a esta materia, la regulación de los trabajadores oficiales difiere de la que gobierna actualmente las relaciones en el sector privado. Una de tales distinciones consiste en que en las hipótesis especiales previstas en el tercer inciso del artículo 7º de la Ley 6ª de 1.945, en las que sí se autoriza el trabajo en domingo, la opción entre el pago del recargo por trabajo en ese día y el descanso compensatorio remunerado -a diferencia de lo que ocurre en el sector particular-, es del empleador oficial, porque en tales casos y muy especialmente cuando se trata de “satisfacer necesidades inaplazables”, ha consultado el legislador los intereses de la comunidad beneficiaria de esos servicios, por lo que el patrono oficial cumple su obligación con el trabajador oficial, “pagándolo o dando un descanso compensatorio remunerado”.

Como se ve en el plenario, tanto la Superintendencia Bancaria (fls. 46 a 58 y 79), como el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social al aprobar al Reglamento Interno de Trabajo autorizaron al empleador oficial para laborar en esa jornada excepcional en varias oficinas del país (entre otras en la sucursal de San Antonio), porque en ellas militan supuestos especiales, dado que son poblaciones en donde el día de mercado es el domingo, en el cual se desarrollan las actividades más importantes para la comunidad que habita en ellas, las que en las grandes urbes suelen cumplirse en los otros días de la semana.

Por manera que en la hipótesis de haber demostrado el trabajador oficial demandante que prestó sus servicios en los domingos y festivos (lo cual no está debidamente acreditado en el juicio), no se equivocó el sentenciador ad quem al interpretar los preceptos citados, porque ellos permiten concluir, que la demandada, directamente o en cumplimiento de la resolución de la Superintendencia Bancaria, podía disponer, como en efecto lo hizo, el descanso compensatorio remunerado los días lunes y martes de cada semana y que la remuneración ordinaria correspondiente al domingo estaba incluida en el sueldo mensual devengado por el actor.

Aclarado lo atinente a la retribución por trabajo en dominicales para trabajadores oficiales, es la oportunidad para precisar lo pertinente para el sector privado, a lo cual se procede: En el sistema legal de descansos para el trabajador, el dominical ocupa de vieja data un puesto destacado, con fundamentos de diferente índole, ya fisiológicos (porque el organismo requiere de descanso) ora religiosos (dentro de la concepción cristiana).

Habida cuenta de la trascendencia del tema, inicialmente se expidieron las leyes 57 de 1.926, 72 de 1.931 y el decreto 1278 de 1.931, que consagraron la obligación del descanso de un día después de seis de trabajo, para todo empleado u obrero, se tomaron en cuenta las situaciones excepcionales y se reguló la retribución al trabajo en día de descanso con criterio de “indemnización en dinero”.

Más tarde, la Ley 23 de 1.967 ratificó el Convenio 106 de 1.957 de la Organización Internacional del Trabajo. Los artículos 172 a 185 del Código Sustantivo del Trabajo regularon la materia. Estos textos básicos han sufrido dos reformas a través de los artículos 12 y 13 del Decreto 2351 de 1.965 y 29 a 31 de la ley 50 de 1.990. La normatividad en cita otorga diferente tratamiento remunerativo al trabajo en los días de descanso dominical y festivo, según se trate de situaciones habituales o “excepcionales”.

En efecto, con arreglo al artículo 12 del Decreto 2351 de 1.965, el trabajo excepcional en domingo debe remunerarse con un recargo del ciento por ciento (100%) sobre el salario ordinario en proporción a las horas laboradas, sin perjuicio del salario ordinario a que tenga derecho el trabajador por haber laborado la semana completa. Significa lo anterior, con base en esa preceptiva, en armonía con el artículo 180 del C.S.T., que si un trabajador particular, con modalidad de sueldo mensual, opta por el pago del recargo en dinero por haber trabajado toda la jornada laboral esporádicamente un domingo, tiene derecho al pago doble de ese día en relación con su salario ordinario, sin perjuicio de la remuneración del descanso, la cual se entiende incluida en su respectivo sueldo mensual.

Así por ejemplo, un trabajador que elija el pago del recargo en dinero y tenga un sueldo mensual de $300.000.oo (si trabaja un domingo el mismo número de horas de la jornada ordinaria diaria de los otros días de la semana) tiene derecho a $20.000.oo por el trabajo en ese domingo, sin perjuicio de los $10.000.oo del descanso remunerado por haber laborado la semana, los que no deben pagarse adicionalmente porque están incluidos en el sueldo.

En cambio, de conformidad con el artículo 13 ibidem, un trabajador particular que labore habitualmente en día domingo tiene derecho tanto a un descanso compensatorio remunerado como al recargo en dinero atrás mencionado. La razón de ser de dicha distinción normativa radica en la necesidad de garantizar el derecho fundamental al descanso a quienes laboren con regularidad (que no significa continuidad), en días que para la generalidad de los trabajadores son de descanso obligatorio, pues de no brindar el legislador ese amparo específico, se permitiría la explotación de esos trabajadores, riesgo que no se corre respecto de quienes cumplen esa tarea en domingo de manera excepcional y dentro de las restricciones legales.

Todo lo expuesto, sin perjuicio de lo previsto en los artículos 182 declarado parcialmente inconstitucional) y 184 del C.S.T. y 28 de la Ley 50 de 1990 que regulan situaciones especiales. De otra parte, los artículos 29 a 31 de la misma ley al modificar los artículos 179 a 181 del código, eliminaron el beneficio del recargo en dinero por trabajo en domingo para los trabajadores particulares que hayan acordado con sus empleadores laborar en turnos de trabajo sucesivos hasta de seis horas al día y 36 a la semana en los términos del literal c) del artículo 20 de esa ley, pues en tales casos, el único derecho que les asiste por trabajo excepcional o habitual en domingo, es el descanso compensatorio remunerado.

Por lo dicho, los cargos se desestiman. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia de fecha veinticuatro (24) de abril de mil novecientos noventa y siete ( 1.997 ), proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué, en el juicio promovido por JOSE GENTIL CARDOZO contra la CAJA DE CREDITO AGRARIO, INDUSTRIAL Y MINERO.

Costas a cargo de la parte recurrente. Cópiese, notifíquese, insértese en la Gaceta Judicial y devuélvase el expediente al tribunal de origen. JOSÉ ROBERTO HERRERA VERGARA FRANCISCO ESCOBAR HENRÍQUEZ RAFAEL MÉNDEZ ARANGO JORGE IVÁN PALACIO PALACIO GERMÁN G. VALDÉS SÁNCHEZ FERNANDO VÁSQUEZ BOTERO RAMÓN ZÚÑIGA VALVERDE LAURA MARGARITA MANOTAS GONZÁLEZ Secretaria �PÁGINA � �PÁGINA �17� Casación: Rad. 10.079