CORTE SUPREMA DE JUSTICIA *CASACION NUMERO 10.075 JOSE DARIO DURANGO VILLA CASACION NUMERO 10.075 JOSE DARIO DURANGO VILLA Proceso Nº 10075 CORTE SUPREMA DE JUSTICIAPRIVADO SALA DE CASACION PENAL Magistrado ponente: Dr. FERNANDO E. ARBOLEDA RIPOLL. Aprobado acta No. 63 Bogotá, D.C., dos (2) de mayo del dos mil uno (2001). 1. VISTOS Decide la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto contra la sentencia mediante la cual el Tribunal Superior Militar condenó al Sargento Segundo de la Fuerza Aérea Colombiana, José Darío Durango Villa, a la pena principal privativa de la libertad de cuarenta y ocho (48) meses de prisión, como autor del delito de peculado por apropiación. 2.

HECHOS Y ACTUACION PROCESAL Así resumió los hechos el Tribunal, en la sentencia objeto de impugnación: “ En visita administrativa de auditoría practicada por el Fondo Rotatorio de la Fuerza Aérea el 2 de junio de 1992 al Almacén Comisariato No. 5, situado en el Grupo Aéreo del Sur, al término de la cual se halló un faltante de diez millones veintinueve mil ochocientos sesenta y seis mil pesos con cuatro centavos ($10’029.866,04) encontrándose como Almacenista el Sargento Segundo José Darío Durango Villa, cargo en el que se le designó de acuerdo a Resolución No. 162 del 19-jul-1991 y que se posesionó mediante Acta No. 319 del 19-jul-1991” (f. 1476).

Abierta la investigación por parte del Juzgado Ciento Treinta y Dos de Instrucción Penal Militar, con fundamento en los hallazgos de la aludida visita administrativa y las diligencias que en razón a la denuncia por el presunto delito de hurto formulara el almacenista José Darío Durango Villa, éste fue vinculado mediante diligencia de indagatoria y le fue resuelta la situación jurídica con medida de aseguramiento de conminación, por el delito de peculado culposo.

Cerrada la investigación, el juzgado de primera instancia convocó a Durango Villa a consejo verbal de guerra sin vocales, por el delito de peculado por apropiación. Evacuado el consejo, dictó sentencia condenándolo a cuarenta y ocho (48) meses de prisión, como autor de peculado por apropiación, fallo que fue apelado por la defensa y confirmado por el Tribunal Superior Militar, modificando la duración de las penas accesorias, al señalar que se aplicarán por el mismo lapso de la pena principal (f. 1488).

3. LA DEMANDA La ruptura del fallo impugnado la pretendió el censor formulando tres cargos, todos fundamentados en la causal tercera de casación: Primer cargo: Consideró el actor que la sentencia se dictó en un juicio viciado de nulidad por error en la calificación jurídica de los hechos, pues se convocó a consejo verbal de guerra por el delito de peculado por apropiación cuando la prueba era demostrativa de un peculado en la modalidad culposa.

En sustento de su aserto precisó que al comienzo de la aludida pieza procesal se hace referencia al delito culposo, pero en la parte final de las consideraciones se deduce el delito de peculado por apropiación, siendo a partir de éste que se edificó la sentencia. En el acápite denominado “Las Pruebas”, cuestionó que realmente se hubiere demostrado la apropiación de bienes y dinero alguno por parte de su defendido, pues la investigación administrativa adelantada primigeniamente, sólo sirvió para establecer el faltante de $10’000.000,oo de cuya custodia respondía el almacenista, los que se consideraron perdidos por un descuido y no por un acto doloso de su parte.

Agregó que la prueba documental -fotografías del lugar- permitieron establecer la inseguridad del almacén. Y la diligencia de indagatoria -que debió examinarse a la luz de la sana crítica-, sólo permite deducir que la extracción de las mercancías se efectuó por un hueco de la pared, no siendo viable formularle reproche alguno más allá del descuido por su inexperiencia, proceder que configuraría un delito culposo y no doloso.

Consideró indemostrada la conducta “apropiarse”, pues de los elementos de prueba aportados al paginario sólo se establece que su procurado fue condenado por un delito doloso sin el suficiente sustento probatorio para efectuar tal adecuación. Invocó la invalidación de lo actuado a partir de la resolución de convocatoria a consejo verbal de guerra.

Segundo cargo Propuesto como susidiario y basado en la ausencia de defensa técnica, censura que hizo consistir en el hecho de haber recepcionado indagatoria al procesado sin la presencia de su defensor, vulnerándose así claros mandatos constitucionales y legales. Cimentó su reproche en la declaratoria de inexequibilidad del artículo 374 del Código Penal Militar, “en cuanto autoriza el ejercicio del cargo de defensor por funcionarios públicos, que además no son abogados en ejercicio” (f. 1531).

Concluyó que “La Constitución Política de Colombia ordena que el sindicado tiene derecho a nombrar un abogado escogido por él o de oficio, durante la investigación y el juzgamiento, como suprema garantía del cumplimiento del derecho de defensa que los estatutos procesales establecen”, deduciendo que la falta del referido profesional genera inexistencia de la diligencia de indagatoria, y consecuencialmente, la invalidación de lo actuado.

Tercer cargo Adujo que “la resolución de convocatoria del consejo verbal de guerra adolece de manifiesta imprecisión en sus aspectos formales que obstaculizan la defensa” (f. 1532). Precisó que en la aludida pieza procesal el juez de primera instancia presenta los hechos -un faltante de $10.029.866,04 en el Almacén Comisariato número 5 del Fondo Rotatorio del Grupo Aéreo del Sur- en doce renglones que componen el primer capítulo; el segundo lo dedica a la “identidad de los procesados”, señalando que la imputación es por peculado culposo, para hacer en el capítulo tercero “un desordenado análisis de las pruebas”, terminando la providencia con el capítulo cuarto, donde haciendo referencia a la “calificación jurídica provisional” -no genérica sino específica-, formula una sindicación distinta: “peculado por apropiación”, tipificado en el artículo 189 del Código Penal Militar.

4. EL CONCEPTO DEL PROCURADOR TERCERO DELEGADO En su concepto el Procurador Delegado critica la demanda por exhibir errores técnicos, toda vez que propone nulidad por yerro en la calificación jurídica cuando ésta hace referencia a la especie y no al género delictivo. Destacó que cuando en casación “se busque destronar la adecuación típica en casos específicos como éste en el que se discute la especie delictual mas no el género, lo conveniente es dirigir el ataque por la causal primera donde seguramente se colmarán las expectativas de los censores, en la medida en que éstos razonablemente expongan cuál o cuáles pruebas generaron error en la selección de la norma que finalmente se aplicó en la sentencia” (f. 11 c. de la Corte).

A la falencia advertida añadió la falta de demostración del cargo, “pues si con detenimiento se ausculta el proceder del libelista, de él no emerge una auténtica puesta de manifiesto de lo denunciado, sino una serie de afirmaciones que corresponden a la lógica opinión del defensor, persiguiendo, sin fortuna, acreditar que ningún medio probatorio es ilustrativo de la apropiación ni del aprovechamiento que como ejes rectores de la conducta reclama el peculado en la modalidad cuestionada”.

Con relación al cargo por violación del derecho de defensa, el Procurador consideró desenfocado el análisis del recurrente, como quiera que reclama en beneficio de su asistido la aplicación de una decisión de constitucionalidad de fecha nueve de diciembre de mil novecientos noventa y tres, “declaración que ocurrió casi once meses después de la realización de la indagatoria del incriminado, la que se cumplió con apego a las normas legales por entonces en vigencia” (f. 12 ibídem).

Finalmente advirtió la falta de seguridad en el ataque, por cuanto “resulta paradójico que después de afirmar el casacionista -primer cargo- que la calificación fue equivocada, lo cual supone que sí la comprendió en extenso, ahora aproveche el espacio para proponer respecto de la misma pieza su ambigüedad y estructura confusa”. Para abundar en razones demostrativas del carácter infundado de la censura, se destaca en el concepto el ejercicio profesional del defensor en el Consejo Verbal de Guerra, donde “abordó el examen del expediente y se refirió a cada uno de los hechos que se estudiaron en el pliego de cargos y a su adecuación típica, aduciendo en defensa de su patrocinado circunstancias de hecho y de derecho acordes con la acusación formulada, llegando incluso a sostener que el delito de peculado por apropiación, en su opinión, no logró demostrarse en el informativo, lo que evidencia su entendimiento correcto del pliego de cargos y descarta, por consiguiente, su ambigüedad o imprecisión” (f. 15 ib.).

Al amparo de esas premisas, sugiere a la Sala no casar el fallo recurrido.

5. CONSIDERACIONES DE LA CORTE El estudio de los cargos formulados al fallo en la demanda, será abordado por la Corte siguiendo el orden de su de planteamiento por el casacionista, tal como quedó expuesto en el resumen de la impugnación: Primer cargo: Nulidad de la actuación por error en la denominación jurídica de los hechos imputados. Manifiestamente desatinado resulta el enfoque del reproche, al pretender la nulidad de la actuación teniendo como fundamento la presunta equivocación en la especie y no el género de la calificación jurídica, pues la Corte ha precisado en forma reiterada que cuando en casación se discute la ubicación de la conducta en otro tipo penal del mismo capítulo de aquel por el que se profirió sentencia, no es un vicio de actividad lo que se presenta sino un error in iudicando, obviamente manifestado en el fallo objeto de impugnación, y por lo mismo controvertible a través de la causal primera, invocando ya la violación directa de la ley sustancial, ora la indirecta, identificando en este último caso los medios de prueba que generaron error en la selección de la norma que finalmente resultó aplicada en la sentencia, y precisarse si el desacierto se debió a la indebida selección o aplicación de la ley, de manera directa o a través de la apreciación probatoria.

Lo anterior por cuanto resultaría ilógico pretender la anulación de lo actuado cuando, habiéndose establecido el error en la selección normativa a partir de la cual se cimentó la sentencia, la nueva adecuación típica, por no desbordar el capítulo contentivo de la imputación inicial, no comportaría inconsonancia entre acusación y sentencia, y de contera la Corte estaría facultada para proferir el fallo de sustitución, en este caso por peculado culposo y no por peculado por apropiación, variación ésta que además resultaría favorable al procesado, lo que con mayor razón excluye la pretendida anulación de lo actuado.

A la equivocada escogencia de la causal de impugnación -razón suficiente para declarar su improcedencia-, se suma la precariedad en la demostración del cargo, pues lo que se deduce del enfoque dado a la censura es la simple manifestación de inconformidad por parte del recurrente con la calificación jurídica de la conducta, sin demostrar de qué manera los juzgadores llegaron a incurrir en un tal desacierto, si de manera directa al seleccionar o interpretar la disposición sustancial, o a través de errores en la apreciación probatoria, lo cual indica que la propuesta quedó en el sólo enunciado, acarreando inexorablemente la improsperidad de la pretensión. Segundo cargo: Nulidad de la actuación por ausencia de defensor en la diligencia de indagatoria.

Infundado resulta el reproche formulado a la actuación aduciendo la ausencia de defensor al momento de la indagatoria, pues a folios 186 y siguientes se evidencia la designación que hizo el sindicado de un oficial de la Fuerza Aérea como su defensor, actuación que para la época de su realización (27 de enero de 1993) se adecuaba a la hipótesis contemplada en el artículo 374 del Código Penal Militar, donde se establecía que “en los procesos penales militares el cargo de defensor puede ser desempeñado por un abogado en ejercicio o por un oficial de las Fuerzas Militares o de la Policía Nacional en servicio activo.

Los oficiales sólo podrán actuar en los recursos de casación y revisión cuando sean abogados en ejercicio”. Lo anterior no resulta desvirtuado con la declaratoria de inexequibilidad de la parte pertinente del citado artículo, donde se permitía al sindicado designar como su defensor a un oficial de las Fuerzas Militares en servicio activo, pues tal pronunciamiento constitucional se produjo el 9 de diciembre de 1993, es decir, once meses después de evacuada la diligencia de inquirir cuya inexistencia se invoca, deduciéndose, ante la imposibilidad de aplicar retroactivamente los fallos de inexequibilidad -por la inseguridad jurídica que ello implicaría-, que la vinculación del procesado se llevó a cabo con apego a las normas en esa fecha vigentes.

Mayor contundencia adquiere la desestimación del reproche, cuando el fundamento fáctico de su formulación es la inexistencia de defensor en la práctica de la indagatoria, afirmación ésta que, al margen de la legalidad de la designación por el propio procesado de quien en ese marco temporal estaba habilitado legalmente para asistirlo, lo que se evidencia del examen de la diligencia cuestionada es la presencia física de aquel a quien en sede extraordinaria de casación se pretende desconocer.

Demostrado como se halla el carácter infundado del cargo así formulado, surge diáfana su improsperidad. Tercer cargo: Nulidad de la actuación por motivación anfibológica de la convocatoria a consejo verbal. Si bien resulta paradójico tildar de confusa y ambigua aquella pieza procesal cuya paralela comprensión sirvió de fundamento para aducir la equívoca calificación jurídica -como lo destaca el Procurador Delegado-, esta sola constatación no sirve de fundamento para desestimar la censura, por cuanto tales reproches de actividad están formulados en cargos separados.

La anfibología del pliego enjuiciatorio consiste en la imposibilidad de entender la acusación -lo que inexorablemente diluye el necesario ejercicio del derecho de defensa-, debido a la concurrencia de proposiciones contradictorias, excluyentes e invalidantes entre sí sobre los pilares de la adecuación típica y/o la responsabilidad del procesado.

Su demostración en sede de casación no se desprende de las afirmaciones más o menos razonables del impugnante, sino del estudio de la situación procesal concreta, que determinará, por el contenido de la pieza que se predica anfibológica, de las alegaciones realizadas por los sujetos procesales, y del decurso de la actuación como expresión de la intercomunicación de las partes entre sí y entre éstas y el director del proceso, si el pliego de cargos informa inequívocamente a los sujetos procesales, y al incriminado en particular, los hechos materia de enjuiciamiento y las normas que regulan la conducta imputada, permitiendo la identificación de la pena eventualmente aplicable.

Al amparo de estas premisas resulta inadmisible la atribución de ambigüedad a la providencia convocatoria a consejo verbal de guerra, cuando en su motivación, concretamente en el acápite titulado “calificación jurídica provisional”, se individualizó claramente la conducta imputada: “4. CALIFICACION JURIDICA PROVISIONAL “Al procesado suboficial de la Fuerza Aérea Colombiana Sargento Segundo JOSE DARIO DURANGO VILLA se le imputa la comisión del delito de PECULADO POR APROPIACION, contemplado en el artículo 189 del Código Penal Militar, Decreto 2550/88; sección segunda parte especial, De Los Delitos en Particular, Título X Delitos Contra la Administración Pública, Capítulo I, Del Peculado” (f. 1329).

En ese proceso de intercomunicación entre las partes y el juzgador, reflejado, para efectos de establecer la presunta equivocidad atribuida a la providencia convocatoria a consejo verbal de guerra, en el acta de esta diligencia, el defensor, dando muestras de la comprensión in extenso de los hechos y la norma que enmarcó la acusación formulada contra el Sargento Segundo José Darío Durango Villa, controvirtió el fundamento fáctico de la imputación, en clara correspondencia con la incriminación por peculado por apropiación, punible cuya configuración pretendió desdibujar a partir de la crítica probatoria, lo que descarta la ambigüedad que infundadamente se atribuye a una pieza procesal correctamente entendida por el profesional del Derecho encargado de refutarla.

Ante tal constatación, los reproches del casacionista se reducen a la expresión de su particular apreciación crítica sobre la metodología empleada por el funcionario instructor en la elaboración de la providencia enjuiciatoria, actitud ésta, además de inadmisible en sede extraordinaria, carente de idoneidad para demostrar el cargo enfocado a la invalidación del proceso.

Las anotadas deficiencias en la argumentación de la alegación así propuesta, y la carencia de fundamento en la formulación del reproche, acarrean la improsperidad de los cargos. Tránsito de legislación: No puede la Sala dejar de advertir que con la entrada en vigencia del nuevo Código Penal Militar (ley 522 de 1999), no se operaron cambios que hagan imperiosa la aplicación del principio de favorabilidad por desjudicialización de la conducta, o modificaciones en la punibilidad (artículos 29 de la Constitución Nacional, 44 y 45 de la ley 153 de 1887, y 5º del Código Penal).

El procesado fue investigado, juzgado y condenado por el delito de peculado por apropiación descrito en el artículo 189 del Decreto 2550 de 1988 (Código Penal Militar), por haberse apoderado de bienes pertenecientes al Almacén Comisariato No.5 del Grupo Aéreo del Sur, en cuantía de $10’029.866.04. La norma en mención adscribía como sanción, cuando el valor de lo apropiado no superaba la suma de quinientos mil pesos, pena privativa de la libertad de 2 a 10 años de prisión, y cuando la sobrepasaba, de 4 a 15 años.

Al ser dosificada la sanción, los juzgadores aplicaron la mínima prevista para el peculado de mayor cuantía, es decir cuatro años de prisión. Mediante sentencia C-445 de agosto 26 de 1998, la Corte Constitucional declaró inexequible “las expresiones ‘incurrirá en prisión de 2 a 10 años y multa de un mil a quinientos mil pesos e interdicción de derechos y funciones públicas de 1 a 5 años’, contenidas en el citado artículo 189 del Código Penal Militar, y también el inciso final del mismo artículo, bajo el entendimiento de que las penas para las conductas por él descritas son las consagradas en el artículo 133 del Código Penal ordinario, en la forma en que fue modificado por el artículo 19 de la ley 190 de 1995”.

Es decir, que a partir de esa fecha, la pena aplicable al delito de peculado por apropiación descrito en el artículo 189 del Decreto 2550 de 1988 (Código Penal Militar), debía ser la prevista en el artículo 19 de la ley 190 de 1995. Esta norma, prevé la siguiente tabla de sanciones: De 6 a 15 años cuando la cuantía de lo apropiado supera un valor de cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes, sin sobrepasar los doscientos (200).

Si no supera los 50 salarios mínimos, la pena deberá reducirse de la mitad a las ¾ partes. Y si lo apropiado supera los 200 salarios mínimos, la pena se aumentará en la mitad. En el caso analizado, la cuantía ascendía para 1992, fecha de los hechos, a $10’029.866.04, que equivalían, a 153..8 salarios mínimos legales mensuales vigentes, de donde se sigue que la pena aplicable, para el mismo delito, frente a la citada ley, sería de 6 a 15 años de prisión, que resulta mucho más gravosa para el procesado.

Con la derogatoria del Decreto 2550 de 1988, y la entrada en vigencia del nuevo Código Penal Militar (ley 522 de 1999), el delito de peculado por apropiación sobre bienes distintos de los previstos en el artículo 180 del referido estatuto (de dotación), cometido por miembros de la fuerza pública en servicio, siguió siendo sancionado por el Código Penal, conforme a lo previsto en el artículo 133, modificado por el 19 de la ley 190 de 1995, norma que, como ya se dejó visto, prevé una sanción mucho más gravosa de la que se establecía en las normas aplicadas en el caso sub judice.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE NO CASAR la sentencia ameritada. Cúmplase y devuélvase al Tribunal de origen. CARLOS E. MEJIA ESCOBAR FERNANDO E. ARBOLEDA RIPOLL JORGE E. CORDOBA POVEDA HERMAN GALAN CASTELLANOS CARLOS A. GALVEZ ARGOTE No hay firma JORGE ANIBAL GOMEZ GALLEGO EDGAR LOMBANA TRUJILLO No hay firma No hay firma ALVARO ORLANDO PEREZ PINZON NILSON E. PINILLA PINILLA TERESA RUIZ NUÑEZ Secretaria 17 16