CORTE SUPREMA DE JUSTICIA�PRIVADO �� SALA DE CASACION PENAL Aprobado acta No.115 Magistrado Ponente: Dr. FERNANDO E. ARBOLEDA RIPOLL Santa Fe de Bogotá, D. C., veinticinco de septiembre de mil novecientos noventa y siete. Decide la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto contra la sentencia de 5 de agosto de 1994, mediante la cual el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pamplona condenó al procesado GONZALO VERA RODRIGUEZ a la pena principal de 25 años de prisión por el delito de homicidio.

Hechos y actuación procesal.- El 24 de mayo de 1993, en las horas de la tarde, La Inspección Municipal de Policía de Chitagá (Norte de Santander), practicó en la Vereda Don Antonio, hacienda La Amarilla de dicho Municipio, el levantamiento del cadáver de Luis Alfonso Flórez Maldonado, después de que Gonzalo Vera Rodríguez se presentara a la Subestación de Policía del lugar a informar sobre su posible muerte, debido a varios disparos de arma de fuego que habría recibido de su parte en acción defensiva (fls.2, 33 a 35-1).

La víctima presentaba múltiples impactos de arma de fuego en la región torácica, con tatuaje y "bandereta de contusión" de 1/2 centímetro de diámetro en forma circular, además de dos heridas abiertas de 4 y 2 centímetros en la región parieto-occipital y fronto-parietal izquierdas (fls. 49 y ss). En su mano derecha, empuñado, se halló un puñal de 42 centímetros de largo, y aproximadamente a 53 metros del sitio donde se encontraba el cadáver, uno de 30 cms. sin desenfundar (fls.33 vto., 133, 136, 174 y vto.-1).

Iniciada la investigación por estos hechos, la Fiscalía vinculó al proceso mediante indagatoria a Gonzalo Vera Rodríguez, resolvió su situación jurídica con medida de aseguramiento de detención preventiva por el delito de homicidio y, el 29 de septiembre de 1993, dictó resolución de acusación en su contra por el mismo ilícito (fls.19, 22, 42 y 212-1).

Rituada la causa, el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Pamplona, mediante sentencia de 5 de mayo de 1994, condenó al procesado a la pena principal de 25 años de prisión, y las accesorias "de interdicción de derechos y funciones públicas por un período de tiempo igual al de la pena principal y al pago de la suma de $20´090.000.oo por concepto de los perjuicios materiales y morales", como autor responsable del delito de homicidio, conforme a las previsiones del artículo 323 del Código Penal, modificado por el 29 de la ley 40 de 1993 (fls. 339 ss-1).

Apelado este fallo por la defensa, el Tribunal Superior de Pamplona, mediante el suyo que ahora es objeto del recurso de casación, lo confirmó en todas sus partes (fls.37-2). La demanda.- Con fundamento en la causal primera de casación, cuerpo primero, el censor acusa la sentencia impugnada de violar directamente, por falta de aplicación, el artículo 445 del estatuto procesal, que consagra el principio según el cual toda duda debe resolverse en favor del procesado.

Afirma que en la audiencia pública de juzgamiento y ante el Tribunal de instancia planteó en favor de su defendido, como pretensión principal, la eximente de la legítima defensa, y de manera subsidiaria la existencia de duda insalvable respecto de su responsabilidad, teniendo como eco normativo los artículos 29.4 del Código Penal y 445 de Procedimiento, pero los juzgadores no respondieron al segundo de estos planteamientos, de donde se ve con claridad la falta de aplicación del último de los referidos preceptos.

El recaudo probatorio enseña que el procesado se presentó voluntariamente a las autoridades a responder por su conducta, manifestando que su comportamiento se debió a un ataque inicial de la víctima. Esta agresión es cierta, ya que al respecto existe un reconocimiento médico legal que lo confirma, y no encontrándose desvirtuado este hecho, lo jurídico es que se le otorgue el valor que corresponde.

Agrega que las explicaciones de su defendido no han sido infirmadas por prueba oral alguna, sino únicamente polemizadas frente a la prueba técnica, específicamente la necropsia y la inspección judicial con reconstrucción de los hechos, razón por la cual no concurrían, dentro de los parámetros del artículo 247, los requisitos para proferir sentencia condenatoria.

Se ha dicho que el arma posiblemente utilizada fue un revólver, cuyo percutor habría sido accionado varias veces, pero "vasta bibliografía en balística" demuestra que lo afirmado por el procesado en el sentido de que utilizó una escopeta, es lógico, por los elementos que conforman un cartucho y las múltiples heridas que causan los perdigones.

Dice que el testimonio de Nelson Javier Trujillo Lizcano (fls.141) es de suma importancia para comprobar que solo se escuchó un disparo, según el siguiente aparte del mismo: "cuando de pronto estábamos comiendo y dijeron que había sonado un disparo". Se pregunta si es posible mantener la tesis de que Vera Rodríguez disparó varias veces, cuando son los propios juzgadores de instancia los que reconocen que la clase de arma de fuego utilizada para causar la muerte de Luis A. Flórez Maldonado, no pudo establecerse plenamente.

Sintetiza su planteamiento diciendo que si no existe claridad sobre la forma como se desarrollaron los hechos, y únicamente se tiene la versión de su poderdante, la cual no ha sido infirmada, es imperativo darle cabida al instituto del in dubio pro reo. Pide, en consecuencia, que se case la sentencia impugnada y, en su lugar, se absuelva al procesado.

Concepto del Ministerio Público.- El Procurador Segundo Delegado en lo Penal alude inicialmente al error de técnica en que incurre el censor al proponer indistintamente las dos formas de violación, directa e indirecta, así como a los efectos enervantes que un desacierto de esta naturaleza provoca sobre las pretensiones de la demanda. Explica que el cargo, tal como se plantea, parte de supuestos contrarios a los que sirvieron de fundamento al fallo, desconociendo de esta manera principios básicos de la vía escogida, que imponen aceptar los hechos en la forma como fueron reconocidos por el juzgador.

Esta imprecisión puede fácilmente advertirse, si se tiene en cuenta que el actor no solo desvía el reproche, sino que abiertamente disiente de la apreciación general de la prueba, circunstancia que relieva aún más la impropiedad de la demanda, puesto que en tratándose de la invocación de la violación directa de la ley, el discurso es jurídico, sin alusión al tema probatorio, para cuyo debate se reserva la vía indirecta.

Aparte de esto, la solicitud de reconocimiento de la duda pone de manifiesto otro yerro técnico que trunca el éxito del cargo, ya que según jurisprudencia de esta Sala, el ataque por violación directa del artículo 445 solo es posible cuando el juzgador habiendo reconocido en el fallo que existe duda, profiere decisión condenatoria, situación que no se presenta en el caso sub judice.

Advierte, sí, la irregularidad sustancial en que incurrieron los falladores de instancia al condenar al procesado a la pena accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas por un período igual al de la pena principal, es decir 25 años, con violación del límite máximo previsto en el artículo 44 del Código Penal. Consecuente con sus argumentaciones, solicita a la Corte desechar el cargo único propuesto por la defensa, y con fundamento en el artículo 228 del estatuto procesal, casar parcial y oficiosamente la sentencia, para ajustar a los límites legales la pena de interdicción de derechos y funciones públicas impuesta al procesado (fls. 6 a 12 del cuaderno de la Corte).

SE CONSIDERA: Son pocas, realmente, las agregaciones que pueden hacerse a los acertados comentarios del Procurador Delegado en lo Penal en torno a los defectos técnicos que la demanda presenta, y su consiguiente inidoneidad para derruir las conclusiones del fallo. La diferenciación de los errores de juicio en directos e indirectos, está relacionada con el momento de la actividad in iudicando en el cual se presentan, si en el proceso de adecuación de los hechos en el derecho y de aplicación de las consecuencias jurídicas, o en el ámbito de la apreciación de las pruebas.

De aquí surge la distinción que se hace entre violación directa e indirecta de la ley sustancial, para diferenciar los errores de naturaleza puramente jurídica que conducen a la infracción del precepto, de los que produciendo igual consecuencia se originan en la actividad probatoria. Esto explica la razón por la cual, cuando se plantea en casación violación directa de una norma de contenido sustancial, no es posible, sin que un tal planteamiento deje de implicar contradicción manifiesta, cuestionar la prueba que sirvió de fundamento al fallo, pues la referida vía de ataque, como se viene de señalar, presupone desaciertos de orden estrictamente jurídico, no probatorio.

Sobre estos principios descansa precisamente la jurisprudencia de la Corte a la cual alude el Procurador Delegado en su concepto, relativa a la forma como debe ser atacada en sede extraordinaria la infracción del principio in dubio pro reo, doctrina que puede sintetizarse de la siguiente manera: Será violación directa, si el juzgador reconoce en el fallo que existe duda probatoria sobre la existencia del hecho o la responsabilidad del procesado, y sin embargo condena; será indirecta, si, por el contrario, niega su presencia, existiendo, y en consecuencia condena, o si la admite, inexistiendo, y absuelve.

La diferencia, como puede advertirse, es bien clara. Mientras en la primera hipótesis, la consecuencia jurídica no coincide con las conclusiones probatorias del fallo, en las últimas, su correspondencia es absoluta, solo que la apreciación de la prueba es incorrecta. En el caso que es objeto de análisis, el actor dirigió el ataque contra la sentencia por la vía directa, planteamiento que, de acuerdo con lo expresado, presuponía, por razones de técnica casacional, aceptar las conclusiones probatorias de los fallos de instancia, y demostrar que en ellos los juzgadores reconocieron la existencia de dudas probatorias insalvables sobre la existencia del hecho o la responsabilidad del procesado.

Ninguna de estas exigencias cumple la demanda, la cual se encuentra estructurada sobre supuestos totalmente contrarios, esto es, la crítica abierta a las conclusiones probatorias del fallo, y el ataque a la declaración de certeza de los juzgadores de instancia. De allí su absoluta falta de vocación para inquietar la decisión de condena. Lo correcto, frente a un tal planteamiento, habría sido encauzar el ataque por la vía de la causal primera, apartado segundo, por violación indirecta del artículo 445 del estatuto procesal, con indicación de las pruebas indebidamente apreciadas, los errores de hecho o de derecho cometidos, y la incidencia de estos desaciertos en la parte dispositiva del fallo, exigencias que en modo alguno cumple el escrito que es objeto de estudio.

Finalmente es de sostenerse que las dudas develadas en los fallos de instancia respecto de la clase de arma de fuego utilizada para causar la muerte de Luis Alfonso Flórez Maldonado, y que surgen del hallazgo en su cuerpo de proyectiles compatibles con armas de fuego de distinta naturaleza (revólver y escopeta), ninguna trascendencia tienen frente a las conclusiones del mismo, en cuanto están referidas exclusivamente al instrumento utilizado para la consumación del ilícito, en modo alguno a la responsabilidad del procesado en los hechos, sobre la cual los juzgadores de instancia no abrigaron incertidumbre de índole alguna.

El cargo no prospera. Casación oficiosa.- Con el fin de salvaguardar el principio de legalidad de las penas, la Corte, en ejercicio de las facultad oficiosa que le confiere el artículo 228 del estatuto procesal, casará parcialmente la sentencia impugnada para excluir de entre las penas accesorias impuestas al procesado, la condena al pago de los daños y perjuicios causados con el delito, y reducir al límite máximo legalmente previsto (10 años) la de interdicción de derechos y funciones públicas.

Lo primero, porque la condena al pago de los daños y perjuicios causados con el ilícito no es una pena, sino una consecuencia civil del hecho punible, como en repetidas ocasiones lo ha sostenido esta Sala (Cfr. Cas. nov. 10/93 Mag. Pte. Doctor Edgar Saavedra Rojas y Cas. oct.3/94, Mag. Pte. Dr. Jorge Enrique Valencia Martínez, entre otras); y, lo segundo, porque la pena accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas, según el artículo 44 del Código Penal, modificado por el 28 de la ley 40 de 1993, no puede exceder, en ningún caso, de diez (10) años.

En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACION PENAL, oído el concepto del Procurador Segundo Delegado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, R E S U E L V E: 1. DESESTIMAR la demanda de casación presentada por el defensor del procesado.

2. CASAR DE OFICIO Y PARCIALMENTE la sentencia impugnada para aclarar que la condena al pago de los daños y perjuicios adviene como consecuencia civil del delito, no en calidad de pena accesoria, y para fijar en diez años la duración de la pena de interdicción de derechos y funciones públicas. Notifíquese y devuélvase al Tribunal de origen.

CUMPLASE. FERNANDO E. ARBOLEDA RIPOLL RICARDO CALVETE RANGEL JORGE CORDOBA POVEDA JORGE ANIBAL GOMEZ GALLEGO CARLOS E. MEJIA ESCOBAR DIDIMO PAEZ VELANDIA MARIO MANTILLA NOUGUES JUAN MANUEL TORRES FRESNEDA EDUARDO TORRES ESCALLON Conjuez Patricia Salazar Cuéllar SECRETARIA � Rad. 10072. Casación.- Gonzalo Vera Rodríguez � Rad. 10072. Casación.- Gonzalo Vera Rodríguez �página \* arábico�1�