SALA DE CASACION LABORAL SALA DE CASACION LABORAL Radicación No.10031 Acta No.48 Magistrado Ponente: Doctor Jorge Iván Palacio Palacio Santafé de Bogotá D.C., dos (2) de diciembre de mil novecientos noventa y siete (1997). Se resuelve por la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por el apoderado de EDUARDO OSORIO BECERRA frente a la sentencia del 8 de abril de 1997, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, en el juicio ordinario del recurrente contra el BANCO POPULAR.

A N T E C E D E N T E S El señor Eduardo Osorio B. demandó ante el Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Cali, al Banco Popular para que, previo el trámite del proceso ordinario laboral de doble instancia, se le condenara “a reincorporarlo plenamente al cargo que a fecha 17 de noviembre de 1994, estaba desempeñando en esa entidad, o sea al de supernumerario 2, o a otro de igual categoría y similar asignación salarial mensual.

Con ello al pago de todos los salarios que hayan corrido desde esa fecha, hasta cuando se suceda su reinstalación plena al oficio pretendido, los cuales deberán ser liquidados no solamente con base al valor que durante este tiempo tenga el salario asignado al cargo aspira (sic), sino también que con indexación; consecuencialmente para que solicite (sic) que el tiempo que permaneciere por fuera de esa entidad, se compute para todos los efectos de orden legal a su favor; es decir, para que se declare que no ha habido solución de continuidad en su contrato”.

Subsidiariamente, “a indemnizarlo por causa del despido injusto, derecho este que deberá ser liquidado con indexación…a reconocerle y pagarle la pensión especial de jubilación, condena de futuro, la cual le asiste no solo por todo el tiempo laborado a su servicio sino también por la forma abusiva como fue despedido”. En todo caso que se condene a la demandada a pagar las costas y agencias en derecho.

La demanda se funda en los siguientes hechos: el actor trabajó al servicio del Banco Popular del 26 de julio de 1977 al 17 de noviembre de 1994 cuando la empleadora decidió despedirlo invocando “una serie de hechos inexistentes, fútiles, otros incoherentes, cuando no dubitativos; todo lo cual hace que ese despido del actor, sea un despido injusto e ilegal, pues se dio como retaliación en contra del trabajador”, con violación del derecho de defensa.

(folios 6 a 12 del primer cuaderno) En la respuesta al libelo la entidad demandada solo admite la vinculación laboral del accionante a partir del 26 de julio de 1977. Sobre los demás hechos se limita a negarlos o a expresar que se atiene a la prueba. Propone las excepciones de prescripción, inexistencia de la obligación, pago, e incompatibilidad con el reintegro.

(folios 59 a 64 del primer cuaderno) El Juzgado de conocimiento puso fin a la primera instancia mediante sentencia del 13 de noviembre de 1996, en la cual absuelve al Banco de “todos los cargos” y le impone costas al actor. (Folios 368 a 373) Por apelación de la parte demandante, conoció en segunda instancia la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali y, mediante el fallo recurrido en casación, confirmó el de primer grado e impuso al actor las costas de esa instancia. (folios 8 a 15 del cuaderno del Tribunal) EL RECURSO EXTRAORDINARIO Lo interpuso el apoderado de la parte demandante.

Concedido por el Tribunal y admitido por ésta Sala de la Corte, se procede a decidirlo, previo el estudio de la demanda correspondiente, así como del escrito de réplica oportunamente introducido a la actuación. ALCANCE DE LA IMPUGNACION Dice: “1. Pretendo que la H. Corte Suprema de Justicia CASE TOTALMENTE la sentencia de segunda instancia señalada antes y, constituida en sede de instancia, REVOQUE EN SU TOTALIDAD el fallo del A QUO, … en consecuencia, condene al BANCO POPULAR a reintegrar al actor al cargo de supernumerario 2º que desempeñaba el 17 de noviembre de 1994 o a otro de igual categoría y similar asignación mensual, a pagarle los salarios indexados desde la fecha de despido hasta la reincorporación y que el tiempo que permaneciere por fuera se compute sin solución de continuidad de su contrato de trabajo, SUBSIDIARIAMENTE, a pagarle la indemnización por despido injusto indexada y la pensión especial de jubilación, más las costas del proceso” Para tal fin y con apoyo en la causal primera del recurso de casación laboral el censor formula dos cargos así: PRIMER CARGO Por la vía indirecta acusa la sentencia del Tribunal de aplicación indebida “de los artículos 26, 27, 35, 48 numeral 8° y 52 del Dcto.2127 de 1945; art.1° del Dcto.797 de 1949, sustentados por los arts. 1, 11, 36, 46, 49 de la Ley 6ª de 1945; art.3° del Dcto.1848 de 1969, con sustento en el art.5° del Dcto.3135 de 1968, art.3° del Dcto.3130 de 1968, art.6° del Dcto.1050 de 1968; 467, 471, 476 del C.S.T.; arts.27, 28, 307, 1546, 1592, 1609, 1613, 1614, 1617, 1623, 1646, del C.CIVIL, art.8° de la ley 153 de 1987(sic), 831 C.Co.” Atribuye la infracción legal a los siguientes errores de hecho que califica de ostensibles: “1.

No dar por demostrado, estándolo, que para terminar por justa causa un contrato a un trabajador del Banco Popular (por las causales tipificadas en el Nal.8° del art.48 del Dcto.2127 de 1945), se requiere cumplir previamente un procedimiento legal y convencional establecidos. “2. No dar por probado, estándolo, que el despido del actor se efectuó incumpliendo los requisitos legales de procedimiento.

“3. No dar por demostrado estándolo, que el despido sin cumplimiento de los trámites previos previstos para cualquier sanción, se torna injusto e ilegal”. Considera que los errores se originaron “en la falta de apreciación de los siguientes documentos: “1. Escritura pública No.1038, otorgada el 10 de marzo de 1995, ante la Notaría 31 del Círculo de Santafé de Bogotá - fs 53 a 56.

“2. Convención Colectiva de trabajo del 6 de marzo de 1990 - fs 22 a 41. “3. Convención Colectiva de Trabajo del 28 de mayo de 1992 - fs 152 a 172 y 179 a 200”. DEMOSTRACION Enfatiza el recurrente a que el actor fue despedido por violación de sus obligaciones legales, convencionales, contractuales y reglamentarias y que para el despido por esa causa, la cual está prevista en el numeral 8° del art.48 del Dcto.2127 de 1945, es necesario que “en la aplicación de la sanción se sigan las correspondientes normas de la ley, la convención o el reglamento interno”.

Que en este caso el Banco describe la conducta originadora del despido como la prevista en la disposición últimamente citada y sin embargo no cumplió el procedimiento establecido en la convención del 6 de marzo de 1990 (fs.24, 25 y 26), prueba no apreciada por el ad-quem, y que le es aplicable al demandante toda vez que la entidad demandada es, según la escritura de folios 53 a 56, una sociedad de economía mixta, asimilada a empresa industrial y comercial del Estado, por lo que el actor tuvo la calidad de trabajador oficial; y tampoco se observó la convención colectiva del 28 de mayo de 1992, artículo 4° (folios 153 - 154 y 179 a 200) donde claramente se estipula el valor de la indemnización. Concluye que, por tanto, “resultan ostensibles los yerros en que incurrió el ad-quem, al no apreciar los documentos mencionados, que plenamente demuestran que el actor era un trabajador oficial, que la conducta invocada como causa del despido se tipifica en el enunciado del numeral 8° del artículo 48 del Decreto 2127 de 1945, que no se dio aplicación al tramite previsto en la convención de 1990 para proceder al despido y que no se condenó por el reintegro, como ha debido hacerse, ni subsidiariamente se ordenó lo pedido en el alcance de la impugnación, conforme con la convención de 1992”.

LA REPLICA De su parte la réplica argumenta contra lo expresado por la acusación en este cargo, que la convención colectiva de 1990 establece un procedimiento especial para aplicar sanciones y que éstas sólo consisten en llamada de atención escrita y suspensión del contrato de trabajo, tal y como lo define el artículo 9° de la misma convención a fl.24; por ello considera que ese procedimiento convencional no puede tener aplicación para circunstancias diferentes a las referidas en el mencionado artículo 9°; por lo que debe concluirse que no demostró el recurrente el error de hecho derivado de la no apreciación de la convención; y que como tampoco se demostró violación del reglamento de trabajo, debe colegirse que no se ha violado el artículo 48 (causal 8ª) del decreto 2127 de 1995, pues, aunque él se remite al procedimiento de ley, reglamento, o convención, en ninguno de los dos primeros funda el error y como el procedimiento convencional se refiere a los casos de las “sanciones” indicados, “tampoco existe el error de hecho endilgado a la sentencia del ad-quem”.

(folios 27 y 28 del C. de la Corte) SE CONSIDERA El fallo del Tribunal deduce la demostración de la justa causa para el despido del actor, del análisis rendido por el técnico criminalístico Libardo Daza. Infiere de éste medio de prueba que el demandante al diligenciar el pago por $950.000.oo a persona no autorizada y diferente a la titular de la cuenta de ahorros No. 560-45374-8, sobre la cual se efectuó la transacción, “no cumplió con las verificaciones o constataciones a las que estaba obligado como cajero, las que debía realizar antes de entregar a la beneficiaria el dinero que retiraba de la entidad bancaria.

Omisión esta que además dio lugar al cobro de dineros por quien no era la titular de la cuenta en la que estos se debitaron”. En este cargo la impugnación no hace reparo alguno respecto de esa deducción del sentenciador, sino que echa de menos el cumplimiento del trámite previsto en la convención colectiva del 6 de marzo de 1990, a folios 24, 25 y 26 del informativo, prueba que no fue apreciada por el ad-quem, y de la cual considera que era el demandante beneficiario en su condición de trabajador oficial de una empresa de economía mixta asimilada a empresa industrial y comercial del Estado, según la escritura pública 1038 que obra a folios 53 a 56, que pasó por alto la Sala de Instancia. Pero examinada por la Corte la norma convencional que cita el recurrente (art.9°), se concluye que, como lo observa la réplica, el precepto no tiene que ver con la terminación del contrato de trabajo o despido del trabajador, sino con el procedimiento a seguir cuando de aplicar sanciones se trata, las cuales se circunscriben, según la misma disposición, a “la llamada de atención escrita” y a la “suspensión temporal del contrato de trabajo”.

De tal suerte que, si bien ésta Sala de la Corte ha insistido en que para fulminar el contrato de trabajo por la causal del numeral 8° del artículo 48 del Dcto.2127 de 1945, es necesario el cumplimiento del trámite previsto para el efecto en la ley, en la convención o en el reglamento interno, lo cierto es que la censura se refiere exclusivamente al del acuerdo colectivo y entonces debe admitirse que en este caso le asiste razón a la oposición, pues con los elementos de juicio señalados en el cargo, no se demuestra la existencia de un trámite convencional que hubiese pretermitido la demandada en el despido sub-lite.

Es suficiente lo dicho para concluir que el cargo no prospera. SEGUNDO CARGO También por la vía indirecta acusa el fallo del Tribunal por aplicación indebida “de los artículos 51, 55, 60, 61, 145 del Código de Procedimiento Laboral, 174, 177, 183, 185, 187, 251, 252, 269, 254, 268 (modif. Art.1° nal. 120 decr. 2282/69) 269, del C.P.C., violaciones de medio que permitieron la infracción indirectamente y por modalidad de aplicación indebida de los artículos 26, 27, 35, 48 y 52 del Dcto.2127 de 1945; art. 1° del Dcto.797 de 1949 sustentados por los Arts. 1, 11, 36, 46, 49 de la Ley 6ª de 1945; 467, 471, 476 del C.S.T.;

Arts.27, 28, 307, 1546, 1592, 1609, 1613, 1614, 1617, 1623, 1646, del C.CIVIL, Art.8 de la Ley 153 de 1987, 831 del C.CO.” Atribuye las infracciones legales a la apreciación errónea de algunas pruebas y a la preterición de otras, así: “PRUEBAS APRECIADAS ERRONEAMENTE “1. Comunicación SPC-546 de noviembre 17 de 1994 (Fls.67 y 68) “2. INFORME SOBRE FRAUDE PRESENTADO CON RETIRO DE AHORROS, firmado por RAFAEL IGNACIO BONILLA VARGAS - auditor uno zona sur - (‘fls.65 a 74’) sic (folio 12 de la sentencia de 2° grado) se refiere a folios 69 a 74.

“3. Reporte diario de transacciones correspondiente al día 21-jul-94 *cajero* Cali 16. (Flo. 303) “4. Comprobante de retiro de ahorro Nro.B-5714434. (Flo.257) “5. Relacionados con estas pruebas enunciadas, el testimonio rendido por el señor ELIECER GIRALDO ARCILLA (Fls.226 a 230); la declaración de la señora BLANCA S. DE LOPEZ (fls.234 a 236) y el dictamen pericial rendido por el señor LIBARDO DASA - Técnico Criminalístico del laboratorio de investigación científica zona sur occidental.

(Fls 330 a 335) “II- MEDIOS DE PRUEBA NO APRECIADOS “1. INFORME SOBRE FRAUDE PRESENTADO CON RETIRO DE AHORROS EN LA SUCURSAL CALI - (Fls. 80 A 89), suscrito por RAFAEL IGNACIO BONILLA VARGAS, en Cali, diciembre de 1994. “2. INFORME SOBRE FRAUDE PRESENTADO CON RETIRO DE AHORROS EN LA SUCURSAL CALI - Fls. 90 A 93 -, suscrito por JOSE WILMAR PULGARIN LONDOÑO. “3.

Documento 951-40129-95, de mayo 24 de 1995, firmado por NELLY EUGENIA MORALES VARGAS- flo.258. “4. En relación con todas las pruebas relacionadas los testimonios de FERNANDO OCAMPO CARDONA (Fls. 124 a 128); ANDRES ALBERTO JARAMILLO CORTES (Fls. 133 a 134); CARLOS MARIO PALACIO AGUDELO (Fls. 140 a 144); RICARDO LEON PACHECO VERGARA (Fls. 205 a 206);

NELLY EUGENIA MORALES VARGAS (Fls.206 - reverso - a 209); ELIECER GIRALDO ARCILA (Fls. 226 a 230) y JOSE WILAR (sic) PULGARIN LONDOÑO (Fls. 362 a 365)”. Considera que las anotadas deficiencias en el análisis probatorio, condujeron a los siguientes errores de hecho que califica de ostensibles: “1. Dar por demostrado sin estarlo que el actor incumplió los reglamentos del Banco en el trámite de pago del retiro de ahorros que motivó el injusto despido.

“2. Dar por demostrado sin estarlo, que el demandante pagó un retiro de cuenta de ahorros a quien no era el titular ni a su autorizado. “3. Dar por demostrado, sin estarlo, que el actor pagó el mencionado retiro de ahorros a su señora esposa, persona diferente a la verdadera beneficiaria. “4. Dar por demostrado, sin estarlo, que el demandante incumplió los reglamentos del Banco, en el pago de retiro de ahorros que motivó el injusto despido.

“5. No dar por probado, estándolo, que la demandada no demostró las causales invocadas como justificativas del despido”. DEMOSTRACION Expone: “…De las pruebas consideradas y no consideradas por el ad quem, no cabe la menor duda, es decir está plenamente demostrado que el día 21 de julio de 1994, a las 10:45 A.M., el cajero 6, señor EDUARDO OSORIO BECERRA, demandante en este proceso, procesó la operación Nro. 37, por medio de la cual se produjo un retiro en la cuenta de ahorros Nro. 560-45374-8, de propiedad de ANGELA LOPEZ, representada por la señora BLANCA S. TRIANA DE LOPEZ (MADRE) Y AUTORIZADA para su manejo, por la suma de $950.000,oo, mediante el comprobante de acuerdo, conforme los describe el Tribunal en el folio 12 de la sentencia impugnada.

Las consideraciones de las pruebas singularizadas por el ad quem, no permiten ninguna otra conclusión”, como que la señora López no fue la persona que efectuó el retiro porque así ésta lo hubiese negado, es un hecho no demostrado plenamente, como tampoco lo es que no haya sido suplantada y que el documento de identidad no haya sido sustituido dolosamente; ni que el actor canceló el retiro a persona diferente de la titular de la cuenta; ni que hubiera incumplido los reglamentos para el trámite del pago.

“…En el caso presente, toda la fuerza de la deducción que inculpa al actor deriva de la calidad de plena prueba dada al famoso video, ya que él ‘demuestra’ que a la hora de llevarse a cabo la operación, frente a la casilla No.6, a cargo del actor, no se encuentra sino su señora esposa. De ahí por qué la causal tendría fuerza, ya que se paga a quien no es el beneficiario y quien recibe es la Sra. Echeverry, cónyuge del demandante.

Pero ocurrió que se encuentra plenamente demostrado que no hubo violación de reglamentos en el trámite, que todas las probanzas concuerdan en que los dineros no le fueron entregados a la señora Echeverry”. Se refiere al VHS adjunto a los autos para criticar su valor probatorio así: “…No es el que se encuentra adjuntado al expediente a folio 316, en la diligencia del 10 de julio de 1996, folio 313.

Ni en primera ni en segunda instancia se ha hecho referencia a él, ya que como prueba documental que es una cinta cinematográfica, está sujeta a todos los requerimientos previstos en el artículo 251 y ss. del C.P.C. y de acuerdo a lo dispuesto por el artículo 51 del C.P.L. La doctrina y la jurisprudencia han asimilado este tipo de prueba documental a documentos sin firma, para lo cual deben cumplir los requisitos del artículo 269 del C.P.C. ES DECIR QUE SU VALOR DEPENDE DE LA ACEPTACION EXPRESA DE LA PARTE CONTRA QUIEN SE OPONE, aceptación que nunca se ha dado ya que el casete (este casete) ni siquiera se ha presentado ni ha sido visto ni por el Juez, ni por el Tribunal y menos por el demandante.

Además se trata de un documento agregado en COPIA DE OTRO QUE REPOSA EN EL BANCO, copia sin ninguna autenticación de funcionario competente, lo que le quita cualquier valor probatorio. Así mismo, en la diligencia antes mencionada, se agrega este documento y hasta la fecha nadie lo ha visto para pronunciarse sobre su autenticidad y por consiguiente sobre su calidad de prueba.

Así que, la cinta VHS, a la que se refiere el Tribunal, no es la que obra en el expediente, la cual a la fecha ni se sabe qué contiene. Menos aun se le puede dar la calidad de prueba… “…El ad quem hace relación a los comentarios sobre la cinta VHS que en la diligencia de 4 de octubre de 1995 es vista en las instalaciones del Banco, folio 326, …efectuados por el Técnico Criminalístico, señor LIBARDO DAZA.

De qué cassete se trata.? De la copia del que tiene el Banco que según folio 258 se le entrega a la Fiscalía 52, por la Jefe del Departamento de Seguridad de la demandada. Igualmente, estas diligencias se encuentran en este expediente a pedido del a quo, quien solicita al H. Tribunal - Sala Penal - ‘…remitir copias auténticas de las diligencias pertinentes donde la Fiscalía tuvo la oportunidad de observar el video que obra en el proceso que se adelanta en el Juzgado 25 Penal del Circuito contra el señor EDUARDO OSORIO BECERRA…, igualmente del análisis del video hecho por el perito nombrado por la misma Fiscalía con relación al estudio del mismo.’ (folio323).

El Tribunal envía, folio 324, ‘…copias auténticas de la diligencia de Inspección Judicial realizada en la Oficina de Seguridad del Banco Popular de esta ciudad el 4 de octubre de 1995 y en relación a un video cassette: Misión de trabajo relacionada con información visual contenida en el video cassette inspeccionado; álbum fotográfico de tomas fotográficas extraída del video cassette’.

De lo dicho se siguen varias observaciones que se deben tener en cuenta, a saber: “1. El casete observado en el Banco, departamento de Seguridad, es UNA COPIA DEL QUE TIENE LA EMPRESA DEMANDADA. Esta copia de documento, no figura autenticada por ningún funcionario competente, NI EXPRESAMENTE ACEPTADA POR EL ACTOR CONTRA QUIEN SE PRETENDE HACER VALER.

“2. Los comentarios del Sr. Daza, Técnico Criminalístico (dictamen expresamente solicitado por el a quo), sobre la citada cinta, la descalifican totalmente como prueba válida. Ante la pregunta, folio 333, ‘Diga el señor perito, si el equipo observado en la diligencia de inspección judicial es posible que sea dirigido y programado manualmente? Respuesta/.

SÍ, CON EL EQUIPO OBSERVADO EN LA DILIGENCIA DE INSPECCION JUDICIAL PUEDE SER DIRIGIDO Y PROGRAMADO MANUALMENTE PORQUE TIENE TODOS SUS MANDOS MANUALES (COMO CUALQUIER BUEN EQUIPO)’. A la pregunta No. 5, folio 334, ‘Exprese en forma concreta el señor perito si a dichos equipos se les puede programar manualmente el día, hora, mes y año? Respuesta/.

SÍ, AL VIDEO OBSERVADO EN EL INSPECCION JUDICIAL DEL 21 DE JULIO DE 994 (sic) SE LE PUEDE INSERTAR LA HORA, DIA, MES Y AÑO YA QUE CONFORME SE APRECIA EN LA GRABACION, HORA DIA, MES Y AÑO, LO CUAL INDICA QUE HAY LA POSIBILIDAD DE INSERCION, ADEMAS…’. A la pregunta 8, responde el perito, folio335, ‘Las 55 líneas por debajo de la nitidez normal, sumadas a la distancia expuestas en el numeral 7 le dan al video POCA CONFIABILIDAD para detectar …’ A la pregunta N.9, ibídem, ‘Diga el señor perito, con base en lo anterior, que el ‘presente casette que tiene 120 horas de grabación en un cassete de 120 minutos ofrece una prueba documental de suficiente calidad y confiabilidad? Respuesta/.

El formato VHS con 400 líneas de resolución se lava o pierde calidad de color, e imagen, gradualmente, cada vez que la película es rodada o transferida a otro video cassete, aclarando que por transferencia se acelera su gradual deterioro. Este preámbulo para citar el hecho de que son 120 horas en un cassete de 120 minutos por lo tanto la calidad de confiabilidad sumada a la distancia a la cual está ubicada la cámara ES REDUCIDA..’… “…Así que, no es el casete observada una prueba documental, mucho menos un dictamen sobre dicho documento que no es documento para el presente caso.

Empeora la situación el hecho que para el mismo perito, el Técnico Criminalístico, como se dijo expresamente solicitado por el a quo, no merece ninguna confiabilidad, ya que adicionalmente pudo ser manipulado; el a quo, ni siquiera lo mencionó como base para su fallo. Sin embargo para el Tribunal se convierte en la prueba por excelencia para fallar en contra del actor.

Error protuberante y ostensible en su apreciación. “…Lo expuesto sería suficiente para descartar la incidencia en este proceso de los documentos enviados por el Tribunal - Sala Penal. Pero hay más. La supuesta prueba trasladada carece de todos los elementos constitutivos para aceptarse como tal. En efecto, exige el artículo 185 del C.P.C. que las pruebas trasladadas serán válidas ‘…siempre que en proceso primitivo se hubieren practicado a petición de la parte contra quien se aducen o con audiencia de ella’.

Ninguna de las dos circunstancias requeridas se encuentra acreditada en el proceso. Ni hay constancia de que haya sido el actor quien solicitó el dictamen en el proceso penal, ni se ha demostrado que el dictamen, al tenor de lo dispuesto en el artículo 238, fue debidamente controvertido, todo lo cual hace inexistente para el sub judice, la documentación de folio 326 a 353, la que de por si, como se vio, no conduce a demostrar o probar nada relacionado con los hechos aducidos como justificativos por el Banco contra el actor.

“…Consecuencialmente …destruida la espina dorsal de la argumentación planteada por la demandada, la que estaba fundada sobre la supuesta filmación que para el caso, como se vio, no existe, desaparece la sindicación con nombre propio de los informes de los auditores y de todos los acusadores. Queda el simple hecho de un retiro, igual a los demás, en los que mediante un comprobante con firma supuestamente calcada se sustrajeron fondos de una cuenta, la del sub judice, y de otras, procedimientos en los cuales, si existieron, pues son motivo de investigaciones penales, no era posible detectar unas supuestas defraudaciones.

Pero, aún con la existencia del video, siempre fueron posibles otras alternativas que nunca se evaluaron, como el hecho de que quien se presentó a la casilla haya dejado el comprobante, para su posterior retiro, como el hecho de que la operación haya sido solicitada por dentro, como la suplantación efectiva en todos los casos. El análisis de tiempos, son una simple conjetura.

No significa necesariamente que una operación de esas no pueda hacerse en menos tiempo…” LA REPLICA Observa que en virtud del principio de la libertad de apreciación probatoria, que para los falladores de instancia consagra el artículo 61 del C.P.L., el ad quem acogió plenamente, entre otras pruebas, el dictamen pericial rendido por el funcionario oficial de la Fiscalía, Doctor LIBARDO DAZA (Fls. 330 A 335), prueba que no está calificada por la ley, para su ataque en casación laboral, “razón fundamental, para que el cargo no pueda prosperar, por este aspecto”.

Igualmente, que tampoco es susceptible el ataque fundado en declaraciones de testigos pues la base principal del fallo acusado es el dictamen del perito oficial “el que a su vez se basó en un video para apoyar su dictamen; no puede confundirse el dictamen propiamente dicho con los medios técnicos empleados por el perito para apoyar su experticio”.

(fls.28 a 30 C. de la Corte) SE CONSIDERA De los cinco errores que el cargo le atribuye a la sentencia del Tribunal únicamente los dos primeros tienen una estructura admisible. El cuarto es una repetición del primero; el tercero no corresponde a la realidad; y el quinto no constituye propiamente un yerro fáctico sino una apreciación del impugnador respecto de la prueba traída a los autos.

Se concreta entonces el examen del cargo a los dos primeros dislates consistentes en “Dar por demostrado sin estarlo que el actor incumplió los reglamentos del Banco en el trámite de pago del retiro de ahorros…” y “Dar por demostrado sin estarlo, que el demandante pagó un retiro de cuenta de ahorros a quien no era el titular ni a su autorizado”.

Tal como lo advierte la réplica, el fallo censurado parte del experticio del técnico Libardo Daza (fs.330 a 335), para deducir mediante indicios que el demandante, Eduardo Osorio Becerra, incurrió en omisión al efectuar el pago por valor de $950.000.oo, a persona no autorizada ni titular de la cuenta de ahorros No.560-45374-8 sobre la cual se procesó la operación; produciéndose en consecuencia la defraudación contra los intereses del Banco y que originó su despido.

Ni el dictamen pericial ni los indicios constituyen prueba apta para demostrar el error de hecho en casación, conforme a la restricción consagrada en el artículo 7° de la ley 16 de 1969, por ello no pueden ser materia de análisis probatorio por la Corte mientras el desatino no aparezca plenamente acreditado mediante la prueba calificada que el mismo ataque señala y que conforme a la citada disposición son el documento auténtico, la confesión judicial y la inspección ocular.

Vale decir que en este caso únicamente tienen ese carácter las documentales de folios 67-68, 69-74, 303, 257, 258, 80-89 y 90-83. Los dos últimos son informes, el uno del auditor zona sur señor Rafael Ignacio Bonilla y el otro del auditor 2 de la misma zona señor José Wilmar Pulgarín, pero ninguno de los dos trata concretamente de los hechos ocurridos el 21 de julio de 1994 y que motivaron el despido del actor, razón suficiente para entender porqué el ad quem los descartó. Por lo demás, la comunicación de despido (fls.67-68) se funda concretamente en el hecho de que, el 21 de julio de 1994, el demandante como cajero No.6 de la sucursal Cali, procesó a las 10:45 a.m., según el reporte de transacciones (fl.303), la operación No.37, correspondiente a un retiro por valor de $950.000.oo, de la cuenta de ahorros No.560-45374-8 perteneciente a Blanca S. Triana de López, mediante el polígrafo B-5714434 (fl.257) y que, “contraviniendo lo establecido”, el actor pagó el retiro a una persona que no era la titular de la cuenta ni estaba autorizada por ésta.

Los anteriores documentos, los de folios 67-68, 303 y 257, fueron interpretados fielmente por el sentenciador quien con base en el peritazgo deduce que el demandante sólo empleó dos minutos para procesar la operación, por lo que llegó al convencimiento de que, como en tan corto tiempo no pudo cumplir con todos los pasos que requiere esa operación bancaria, aquel incurrió en omisión que “dio lugar al cobro de dineros por quien no era la titular de la cuenta en la que éstos se debitaron”.

Por lo demás, el informe del señor Rafael Ignacio Bonilla V.(fls.69-74), sólo fue una de cuatro pruebas, incluidos los testimonios de Blanca S. de López (fls.234 a 236) y Eliécer Giraldo Arcilla (fl.226), de los cuales dedujo el ad-quem “que el Sr. Eduardo Osorio Becerra como cajero de la casilla 6, a las 10:45 A.M. del día 21 de julio de 1994 tramitó la operación bancaria de retiro de la suma de $950.000. de la cuenta de ahorros 560-45374-8 perteneciente a la Sra. Blanca S. de López, con base en el comprobante de retiro de ahorro Nro.

B-5714434, visible en copia auténtica a folio 257”, el cual no corresponde al talonario entregado a la titular de la cuenta, sino a uno sustraído de una oficina del banco; y que para el retiro se calcó la firma de la titular de la tarjeta de control que se halla en el banco, pues la señora Blanca S. de López no se enteró de ese retiro hasta meses después de realizado el mismo.

Así las cosas, que, por no tratarse de prueba apta, la Corte no puede examinar los testimonios, haciéndose imposible por tanto saber hasta qué punto las deducciones anotadas derivaron únicamente de la documental en alusión, pues, con respecto a la no participación de la señora Blanca S. de López en la operación de que se trata, el fallo se remite al informe de folios 69 a 74 únicamente para corroborar esa circunstancia. Debe concluirse, por lo anterior, que de la prueba calificada señalada por la censura, no emergen los errores de hecho que el ataque le atribuye al proveído gravado y, por consiguiente, no prospera el cargo, toda vez que tampoco se evidencian las infracciones legales citadas en la proposición jurídica.

Por lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia impugnada, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali el 8 de abril de 1997, en el juicio ordinario de EDUARDO OSORIO BECERRA contra el BANCO POPULAR.

Costas a cargo del recurrente. Tásense. COPIESE,

NOTIFIQUESE, y DEVUELVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. JORGE IVAN PALACIO PALACIO FRANCISCO ESCOBAR HENRIQUEZ JOSE ROBERTO HERRERA VERGARA RAFAEL MENDEZ ARANGO GERMAN G. VALDES SANCHEZ FERNANDO VASQUEZ BOTERO RAMON ZUÑIGA VALVERDE LAURA MARGARITA MANOTAS GONZALEZ Secretaria �PÁGINA � �PÁGINA �22� Rad. No.10031