CORTE SUPREMA DE JUSTICIA �PRIVADO �� SALA DE CASACION LABORAL RADICACI0N No. 10026 Acta No. 45 Magistrado Ponente: Dr. FRANCISCO ESCOBAR HENRIQUEZ Santafé de Bogotá, D.C., doce (12) de noviembre de mil novecientos noventa y siete (1997). Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado judicial de la CAJA DE COMPENSACION FAMILIAR DEL CAUCA "COMFACAUCA" contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Popayán, el 13 de noviembre de 1996, en el juicio que en su contra promoviera el señor LUIS EDUARDO BOLAÑOS BELALCAZAR.

ANTECEDENTES El promotor del litigio solicitó como pretensión principal que la caja de compensación demandada fuera condenada a reintegrarlo como trabajador de la entidad, a un cargo de igual o superior categoría al que desempeñaba al momento del despido, junto con el pago de los salarios y prestaciones dejados de percibir desde el momento de su desvinculación y hasta cuando sea reincorporado.

En subsidio reclamó la indemnización indexada por despido injusto prevista en el artículo 32 de la Convención Colectiva de Trabajo de la demandada, la indemnización moratoria por cada día de retardo entre la fecha del despido y la del reintegro efectivo y la pensión sanción desde el momento en que el trabajador cumpla los 60 años de edad y hasta cuando sea pensionado por el Instituto de Seguros Sociales, además pidió que la entidad accionada fuera condenada a continuar cotizando hasta tanto reuniera los requisitos para adquirir el derecho a la pensión de vejez.

El accionante afirma en sustento de sus reclamaciones que se vinculó a la accionada mediante un contrato de trabajo que duró aproximadamente 17 años y el cual terminó por decisión unilateral de COMFACAUCA conforme a la resolución Nro. 990 del 22 de noviembre de 1993. Igualmente sostiene que la empleadora inició una investigación disciplinaria extemporánea basada en la declaración rendida el 8 de octubre de 1993 por el señor Hernán Medina, su jefe inmediato para la época, quien manifestó que los hechos informados tuvieron ocurrencia el 9 de septiembre de 1993, es decir un mes antes de su declaración; razón por la que afirma que lo actuado es nulo de acuerdo con el artículo 20 de la convención colectiva de trabajo, según el cual conocida la falta por la entidad se debe informar a la Oficina de Personal para que en el término de tres (3) días hábiles se proceda a convocar al trabajador y a la Comisión de Reclamos para la diligencia de descargos.

Precepto convencional que agrega el demandante prevé la nulidad de lo actuado cuando se pretermita parcial o totalmente el procedimiento que regula. Por otra parte, expone en resumen que la falta atribuida al trabajador de haber agredido verbalmente y amenazado con un cuchillo a un compañero no existió y que la imposición de una sanción o un despido de acuerdo con la Convención Colectiva está supeditada a la comprobación plena del hecho imputado, caso en el cual exige esa normatividad que debe ser analizada la antigüedad del trabajador, su buen rendimiento y la buena conducta observada anteriormente.

RESPUESTA A LA DEMANDA La entidad de compensación demandada admitió la existencia de la relación laboral reseñada por el actor, pero aclaró que inicialmente celebró con éste un contrato transitorio por 10 días y que posteriormente lo contrató mediante un contrato de trabajo a término indefinido que comenzó el 1º de enero de 1977. En cuanto a los demás hechos relacionados en la demanda inicial indicó que no eran ciertos en la forma que fueron presentados y precisó que se trataban de simples apreciaciones interpretativas del demandante.

DECISIONES DE INSTANCIA El Juzgado Laboral del Circuito de Popayán, en audiencia pública de juzgamiento celebrada el 28 de julio de 1995, absolvió a la demandada de todas las pretensiones del actor. Decisión que revocó en segunda instancia el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Popayán que conoció de la apelación interpuesta por el apoderado del accionante, para en su lugar condenar a COMFACAUCA a pagar al señor LUIS EDUARDO BOLAÑOS la indemnización por despido injusto y la pensión sanción a partir de la fecha en que cumpla 60 años de edad.

El sentenciador de segundo grado dispuso las condenas anotadas al establecer que los medios probatorios obrantes en el proceso no permiten deducir las amenazas o agravios verbales atribuidos al trabajador; conclusión a la que adicionó la circunstancia de que éste no tuvo durante los 17 años en que desempeñó sus funciones, ningún antecedente de mal comportamiento y que aún en el evento de haber existido el hecho imputado la ausencia de faltas disciplinarias implicaba una decisión distinta del despido.

RECURSO DE CASACION Solicita el quebrantamiento parcial de la sentencia impugnada, concretamente su numeral segundo, que dispuso el pago de la pensión prevista en el artículo 267 del C.S. del T, con el propósito de que en sede de instancia absuelva a la Caja de Compensación demandada por este concepto. Con esta finalidad la acusación presenta dos cargos que no tuvieron réplica y que la Sala comenzara a estudiar por el segundo atendiendo motivos de orden práctico.

SEGUNDO CARGO Acusa por la vía indirecta la aplicación indebida del artículo 37 de la Ley 50 de 1990, vigente al momento del despido del trabajador, en relación con el artículo 133 de la ley 100 de 1993, normas que señala el censor subrogaron el artículo 267 del C.S. del T, como había sucedido anteriormente con el artículo 8° de la Ley 171 de 1961.

Además cita los artículos 12 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de 1990, 195-2 del C. de P.C. y 145 del C.P. del T. Violación legal que señala el ataque se originó en el error manifiesto de hecho en que incurrió el Tribunal de no dar por demostrado que el demandante estaba afiliado al Instituto de Seguros Sociales cuando fue despedido; a raíz de no de haber apreciado la confesión del actor contenida en la demanda inicial.

Explica al respecto el recurrente que en la sentencia impugnada no se hizo referencia en absoluto a la afiliación del demandante al I.S.S, a pesar de que se trataba de un hecho esencial para aplicar debidamente el artículo 37 de la Ley 50 de 1990, que subrogó el artículo 8° de la Ley 171 de 1961 que a su vez subrogó el artículo 267 del C.S. del T. En conexión con la anterior afirmación precisa la objeción que el artículo 195 del C. de P.C. establece que hay confesión cuando se admite un hecho que favorece a la parte contraria y que en este caso el demandante en el punto B) de las peticiones subsidiarias (fl. 29 del C. de I.) solicita como una de las condenas a CONFACAUCA que "pague al I.S.S.. los aportes que restan al Instituto hasta que el trabajador complete los requisitos para tener derecho a la PENSIÓN DE JUBILACION reconocida por I.S.S."; reclamación que en opinión del impugnante envuelve una clara confesión en cuanto a que el trabajador estaba afiliado al Seguro Social cuando fue despedido, pues estima que de lo contrario carecería de sentido la pretensión transcrita, referente a que la Caja venía cumpliendo con los aportes y que la aspiración del accionante es que esa institución pague los que faltan para alcanzar el derecho a la pensión jubilatoria.

A continuación se ocupa la acusación de hacer un análisis de la evolución legal de la denominada pensión sanción, iniciando con una descripción del artículo 267 del C.S. del T. en su redacción original, luego del artículo 8° de la Ley 171 de 1991 que lo subrogó, después del artículo 37 de la Ley 50 de 1990 que modificó la anterior disposición y por último del artículo 133 de la Ley 100 de 1993 que a su vez subrogó la norma precedente.

Acerca de este recuento menciona el recurrente que las dos últimas disposiciones nombradas mantuvieron la condición de acuerdo a la cual la pensión sanción se causa por la omisión del empleador de no afiliar al trabajador al Sistema General de Pensiones, de allí que no encuentre procedente condenar a dicha pensión cuando el empresario ha cumplido con esa obligación. Posición que apoya con una cita de la sentencia de esta Sala de febrero 7 de 1996, radicada con el número 7710.

SE CONSIDERA En la demanda inicial el apoderado del actor partió del supuesto de que este se hallaba afiliado al ISS, en cuanto reclamó como petición subsidiaria que “..Comfacauca pague al ISS los aportes que resten hasta que el trabajador complete los requisitos para tener derecho a la pensión de vejez…” (la subraya no es del texto), además no figura en dicha pieza ninguna manifestación en sentido contrario o, en otros términos, no se afirmó que la empleadora hubiese incumplido sus obligaciones con la seguridad social.

Consiguientemente le asiste razón al censor en cuanto a que el Tribunal incurrió en el yerro protuberante de no haber dado por establecido estándolo en el proceso que el demandante estaba afiliado al Instituto de Seguros Sociales. El error es trascendente, en cuanto con arreglo al artículo 37 de la Ley 50 de 1990, la pensión sanción solo procede “….en aquellos casos en los cuales el trabajador no esté afiliado al Instituto de Seguros Sociales…”, de manera que se impone anular el fallo impugnado en cuanto reconoció al señor Bolaños dicho derecho.

El cargo, por tanto, prospera en la forma dicha y se hace innecesario estudiar el primero que se proponía igual objetivo. En sede de instancia es dable corroborar la afiliación al ISS que se deriva de la propia demanda, si se confronta la liquidación prestacional, que incluya descuentos por semanas cotizadas, al Seguro (folio 128) y la Convención Colectiva del Trabajo en cuanto contiene una estipulación según la cual “…la Caja cubrirá por su cuenta la totalidad de los aportes obrero-patronales al Instituto de Seguros Sociales, con los riesgos que viene cubriendo a excepción del de Medicina Familiar” (folio 77, art. 30).

En consecuencia se absolverá a la demandada por el concepto de pensión sanción. No se imponen costas en el recurso de casación. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, CASA el ordinal 2º de la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Popayán, el 13 de noviembre de 1996, en el juicio promovido por LUIS EDUARDO BOLAÑOS BELALCAZAR contra la CAJA DE COMPENSACIÓN FAMILIAR DEL CAUCA "COMFACAUCA", en cuanto condenó a la demandada a pagar al actor la pensión de jubilación prevista en el artículo 267 del C.S. del T. En sede de instancia se absuelve a la demandada del reclamo de pensión sanción. Sin costas en el recurso extraordinario.

CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. FRANCISCO ESCOBAR HENRIQUEZ JOSE ROBERTO HERRERA VERGARA RAFAEL MENDEZ ARANGO JORGE IVAN PALACIO PALACIO GERMAN G. VALDES SANCHEZ FERNADO VASQUEZ BOTERO RAMON ZUÑIGA VALVERDE ANA LIGIA VIATELA TELLO Secretaria � �PÁGINA � �PÁGINA �7� � EXP10026