SALA DE CASACION LABORAL SALA DE CASACION LABORAL�PRIVADO �� Radicación 10024 Acta 43 Santa Fe de Bogotá, Distrito Capital, cinco (5) de noviembre de mil novecientos noventa y siete (1997) Magistrado ponente: RAFAEL MENDEZ ARANGO Resuelve la Corte el recurso de casación de ALCALIS DE COLOMBIA, en liquidación, contra la sentencia dictada el 4 de abril de 1997 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca, en el proceso que le sigue RODOLFO SUAREZ BOTIA.

I.

ANTECEDENTES En lo que interesa a los fines del recurso cabe decir que la recurrente fue llamada a juicio por Suárez Botía, quien, como pretensión subsidiaria del reintegro, demandó la pensión restringida de jubilación consagrada en el artículo 8º de la Ley 171 de 1961 o "los sustitutos establecidos en la reglamentación del Instituto de Seguros Sociales" (folio 2), con fundamento en que le prestó servicios del 4 de julio de 1979 al 19 de febrero de 1993, cuando Alcalis de Colombia dio por terminado el contrato de trabajo, de manera unilateral y sin justa causa, contra la expresa prohibición de la convención colectiva de trabajo vigente entre 1990 y 1992 y pretermitiendo los procedimientos que ella establece. � Al contestar la demandada se opuso a las pretensiones del demandante, y de los hechos que él aseveró aceptó únicamente la existencia y funcionamiento del sindicato de trabajadores.

Alegó en su defensa que la terminación del contrato de trabajo tuvo una causa legal por razón de su liquidación y afirmó que cumplió con todos los requisitos legales y convencionales para darlo por terminado. El Juzgado Laboral del Circuito de Zipaquirá por sentencia de 29 de julio de 1996 absolvió a la demandada y condenó al demandante a pagar las costas del proceso.

II. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL En lo pertinente al recurso de casación, debe decirse que el Tribunal modificó la decisión de su inferior para condenar a la demandada a pagar a Suárez Botía la pensión restringida de jubilación, en cuantía igual al salario mínimo legal, desde cuando cumpla 60 años de edad y hasta cuando reúna los requisitos para tener derecho a la pensión de vejez, y de ese momento en adelante a pagarle el mayor valor, si lo hubiere, entre la de vejez y la que le viene reconociendo.

No condenó en costas por la alzada. Como para el juez de apelación el despido fue injusto consideró que tenía derecho a la pensión restringida de jubilación prevista en el artículo 8º de la Ley 171 de 1961 desde el día que cumpliera 60 años de edad, por haberle prestado servicios discontinuos a la demandada durante once años, diez meses y tres días; pero como encontró probado que el demandante, como trabajador, cotizó para el Instituto de Seguros Sociales 671,8571 semanas, pues estuvo afiliado hasta el 1º de septiembre de 1993, habiendo trabajado hasta el 19 de febrero de ese año, asentó que a Rodolfo Suárez Botía "en su condición de afiliado al Seguro Social le son aplicables las disposiciones legales y los reglamentos de dicha entidad que gobiernan su situación pensional" (folio 948), según esta dicho en el fallo.

Asentó el fallador que de acuerdo con la jurisprudencia de la Corte, con la expedición del Decreto 2879 de 1985, que derogó expresamente el artículo 61 del Acuerdo 224 de 1966 e incorporó el artículo 6º sobre asunción de la pensión restringida de jubilación para el sector privado, la llamada "pensión sanción" tiene un carácter prestacional y no indemnizatorio, que tanto ésta como la de jubilación tienen por objeto cubrir el riesgo de vejez, y que si con el despido injusto no se trunca el derecho del trabajador a la pensión de vejez, tampoco habría lugar a la "pensión sanción"; y con apoyo en el criterio jurisprudencial, asentó que el artículo 17 del Decreto 758 de 1990, aprobatorio del Acuerdo 49 del mismo año, establece que quienes tengan derecho a la pensión restringida de jubilación, también lo tienen a que el empleador siga cotizando para el Instituto de Seguros Sociales hasta cuando cumpla los requisitos mínimos previstos en los reglamentos de dicha entidad para tener derecho a la pensión de vejez, y en ese momento a que le pague el mayor valor entre la pensión de vejez y la proporcional que le esté pagando.

Tomó en consideración el juzgador que el demandante no contaba con el número de semanas suficientes para tener derecho a la pensión de vejez, según el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, y que sólo tendría derecho a la pensión de vejez al cumplir 62 años de edad, pues para el 1º de enero del año 2014 no alcanzaría los 60 años. III. EL RECURSO DE CASACION Para que la Corte case la sentencia del Tribunal en cuanto lo condena a pagar la pensión restringida de jubilación cuando Rodolfo Suárez Botía cumpla 60 años de edad y en instancia confirme la del Juzgado, que la absolvió de tal pretensión, Alcalis de Colombia así lo pide en la demanda con la que sustenta el recurso (folios 16 al 33), que no fue replicada.

Con dicho propósito le formula dos cargos a la sentencia que la Corte estudiará en conjunto para resolver el recurso extraordinario, dado que la impugnante cita como violadas las mismas normas y con la misma finalidad, aunque en el primero acusa al fallo por infracción directa y en el segundo por aplicación indebida. Según la recurrente, los violados son los artículos 8º de la Ley 171 de 1961; 1º de la Ley 33 de 1985; 74 del Decreto 1848 de 1969; 37 Ley 50 de 1990; 267 del Código Sustantivo de Trabajo; 1º, 2º y 5º Ley 4a. de 1976; 1º y 2º de la Ley 71 de 1988; 50 y 142 de la Ley 100 de 1993, "en relación con el artículo 1º del Acuerdo 224 del Consejo Directivo del Instituto de Seguros Sociales, aprobado por el artículo 1º del Decreto 3041 de 1966, artículo 2º, letra b) del Decreto Ley 433 de 1971[,] artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946, 6º, 133 y 134 del Decreto Ley 1650 de 1977, artículo 28-2-b) del Acuerdo 044 de 1989 del Consejo Directivo del ISS aprobado por el Decreto 3063 de 1989, artículo 6º del Acuerdo 029 de 1985 del Consejo Nacional del SS aprobado por el Decreto 2879 de 1985, artículo 17 del Acuerdo 049 de 1990 del Consejo Nacional del SS aprobado por el Decreto 0758 de 1990 y artículo 48 de la Constitución" (folios 20 y 31), conforme está textualmente señalada la profusa proposición jurídica de los cargos.

Para demostrar el primer cargo afirma la recurrente que el Tribunal olvidó por completo que para el 26 de febrero de 1993, cuando se produjo el despido del trabajador, regía el artículo 37 de la Ley 50 de 1990, el cual ignoró, pues, de lo contrario, habría concluido que no existía para ella la obligación de pagar la pensión restringida de jubilación, pues para quienes están afiliados al Instituto de Seguros Sociales rigen los reglamentos de dicha entidad; y que tal régimen de seguridad social es aplicable a los patronos oficiales que están obligados a afiliarse a dicho organismo, conforme lo reconoció la Corte en sentencia de 6 de mayo de 1997 en otro proceso que le adelantaron varios trabajadores.

Alega la recurrente que siéndole aplicables las normas de seguridad social privada, no puede obligársele a pagar la pensión restringida de jubilación contemplada para el sector oficial que no está integrado a dicho régimen, máxime cuando la pensión consagrada en el artículo 267 del Código Sustantivo del Trabajo, modificado por el artículo 8º de la Ley 171 de 1961 quedó subrogada por el artículo 37 de la Ley 50 de 1990, el cual sólo la deja subsistente para quienes no estén afiliados al Instituto de Seguros Sociales, por lo que concluye afirmando que "el olvido de esta última norma por el ad quem es suficiente para que el cargo prospere" (folio 30).

En cuanto al segundo cargo, para demostrarlo afirma que por haber estado el trabajador afiliado al régimen del Instituto de Seguros Sociales, de acuerdo con la sentencia de 6 de mayo de 1997 (Rad. 9651), no podía el Tribunal aplicar la norma prevista en el artículo 8º de la Ley 171 de 1961, "sino los reglamentos internos del I.S.S. cuyas disposiciones están citadas en el cargo" (folio 32).

IV. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Conviene precisar que resultan inadecuados los conceptos de violación de la ley indicados en los dos cargos, por cuanto en el primero la recurrente acusa al fallo por la infracción directa del artículo 8º de la Ley 171 de 1961 y del artículo 17 del Acuerdo 49 de 1990, esto es, por aquel error de juicio en que incurre el juzgador cuando deja de aplicar el precepto sustantivo que consagra el derecho reclamado, por ignorar que la norma existe o por rebelarse contra su claro mandato, cuando es indiscutible que el Tribunal no desconoce la existencia de dichas normas, puesto que son precisamente ellas las que aplica para condenar a la recurrente a pagar la pensión restringida de jubilación, entendiendo que regulan la situación fáctica que tuvo por establecida, y, por ello, asentó que: " Tratándose de un trabajador oficial despedido sin justa causa antes de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993, tiene derecho a la pensión sanción consagrada en el artículo 8º de la Ley 171 de 1961 a partir del día en que cumpla 60 años " (folio 948).

Igualmente se dice expresamente en el fallo que a Rodolfo Suárez Botía " En su condición de afiliado al Seguro Social le son aplicables las disposiciones legales y los reglamentos de dicha entidad que gobiernan su situación pensional " (ibídem). En cambio, resulta acertada la acusación que se hace en este mismo cargo por infracción directa del artículo 37 de la Ley 50 de 1990, argumentando que ese precepto "fue desconocido u olvidado completamente por el ad quem" (folio 21), porque esta norma no fue aplica-da, ni siquiera mencionada en el fallo como fundamento legal de la decisión. El segundo cargo está bien formulado en cuanto acusa al fallo de aplicar indebidamente el artículo 8º de la Ley 171 de 1961, fundado en que no se aplica a los trabajadores oficiales afiliados al Instituto de Seguros Sociales, porque, como antes se dijo, esta norma la aplica el Tribunal para resolver la controversia; mas no cuando censura la sentencia por la aplicación indebida del artículo 37 de la Ley 50 de 1990, pues ya se dijo que la disposición no fue aplicada para fundar la decisión impugnada.

No obstante los defectos advertidos en la formulación de los dos cargos, su estudio resulta procedente por razón de lo dispuesto en el artículo 51 del Decreto 2652 de 1991, actualmente vigente en virtud de la Ley 377 de 1997, ya que para la viabilidad de un cargo en el que se acuse la violación de la ley sustantiva basta señalar la norma de dicha índole que "constituyendo base esencial del fallo impugnado o habiendo debido serlo, a juicio del recurrente haya sido violada, sin que sea necesario integrar una proposición jurídica completa", fundamento legal que, en criterio de la Corte, hace suficiente para estudiar el primer cargo el que se haya denunciado la infracción directa del artículo 37 de la Ley 50 de 1990, pues la recurrente entiende que tal precepto ha debido ser la base esencial del fallo, y en el segundo, bastaba citar como indebidamente aplicado el artículo 8º de la Ley 171 de 1961, que es realmente el fundamento esencial de la decisión. La recurrente no discute, ni podía hacerlo dada la vía que escogió, que el tiempo trabajado por Suárez Botía fue de once años, diez meses y tres días, que el despido injustificado ocurrió el 26 de febrero de 1993 y que el trabajador estuvo afiliado al Instituto de Seguros Sociales hasta después de terminada la relación laboral, habiendo alcanzado a cotizar, según el documento que obra al folio 270 del expediente, 671,8571 semanas, sin que hubiera alcanzado el número requerido para obtener la pensión de vejez, pues necesitaba haber cotizado 1.000 semanas en cualquier tiempo.

La situación fáctica corresponde a la que tuvo por probada el Tribunal. En la sentencia de 6 de mayo de 1997 (Rad. 9561), dictada al resolver el recurso de casación interpuesto por un grupo de personas que igualmente fueron trabajadores de la ahora recurrente, se estudió el punto relativo a la situación de los trabajadores oficiales afiliados al Instituto de Seguros Sociales, y se dijo lo siguiente: "El artículo 1º del Acuerdo 224 de 1966 expedido por el Consejo Directivo del Seguro Social, aprobado por el artículo 1º del Decreto 3041 de 1966, incluyó entre las personas sujetas al seguro social obligatorio en relación con los riesgos de vejez, de invalidez y de muerte de origen no profesional, a los trabajadores que presten servicios a entidades o empresas de derecho público, semioficiales o descentralizadas.

El artículo 2º del Decreto Ley 433 de 1971 en su letra b) amplió la cobertura a todos los riesgos amparados por el ISS y reiteró como sujetos del Seguro Social Obligatorio, entre otros trabajadores oficiales, a los que prestaran servicios en los establecimientos públicos, empresas industriales y comerciales del Estado y sociedades de economía mixta de carácter nacional, departamental o municipal, servidores a quienes para los efectos del Seguro Social Obligatorio, asimiló a los trabajadores particulares.

Lo anterior resulta concordante con las previsiones de la Ley 90 de 1946, con su motivación y con el contenido de sus artículos 72 y 76, que en conjunto conforman la fuente de la que debe partir este estudio en el cual el punto neurálgico lo constituye el significado de la seguridad social como sistema prestacional general. "Aunque el Decreto Ley 1650 de 1977 no incluyó en su artículo 6º a los servidores públicos dentro de los afiliados forzosos al Instituto de Seguros Sociales, tampoco excluyó a los trabajadores de aquellas entidades descentralizadas que durante la vigencia del Decreto Ley 433 de 1971 adquirieron su registro patronal, de manera que esas entidades podían continuar afiliando para todos los riesgos al ISS a sus trabajadores oficiales, incluso dentro de la misma concepción ordenada por el Decreto Ley 433 de 1971 en cuanto los asimiló a los trabajadores particulares.

Por ello, de hecho, tales entidades mantuvieron su vinculación y la de sus servidores, con el sistema propio del Instituto de Seguros Sociales cuya reglamentación ha señalado el marco jurídico aplicable a las relaciones correspondientes. "Refuerza lo anterior la situación regulada por el Acuerdo del ISS No.044 de 1989, aprobado por Decreto 3063 del mismo año, que dispuso en su artículo 28-2-b. que también serían afiliados facultativos al ISS los empleados de las entidades del Estado que al 18 de julio de 1977 --fecha de la entrada en vigencia del Decreto 1650 de ese año-- se encontraban registradas como patronos al Instituto de Seguros Sociales.

"Lo expuesto conduce a concluir que los afiliados al Instituto de los Seguros Sociales, sean trabajadores particulares u oficiales, quedan sometidos a un régimen uniforme configurado por los reglamentos del Instituto y por las demás disposiciones legales que tienen que ver con ese régimen, lo que incluye lo relacionado con la figura de la pensión sanción para los trabajadores oficiales que fueron afiliados forzosos o facultativos --pero al fin y al cabo afiliados-- al Instituto de Seguros Sociales Obligatorios, lo que se traduce en aceptar que frente a los mismos han operado las previsiones de la Ley 90 de 1946 en cuanto a la subrogación del riesgo de vejez para que éste deje de estar a cargo de los empleadores, particulares u oficiales, cuando la seguridad social lo ha asumido, conclusión que cobija la situación de la llamada pensión sanción, cuya naturaleza prestacional ya no puede ponerse en duda en virtud de la claridad que sobre el particular ofrecieron el artículo 6 del Acuerdo 029 de 1985 (Decreto 2879/85) y el artículo 17 del Acuerdo 049 de 1990 (Decreto 0758/90) ambos expedidos por el Consejo Nacional de Seguros Sociales, normas en que se asoció dicha pensión claramente con el riesgo de vejez hasta el punto de prever la compartibilidad de aquella con la pensión contemplada por el ISS para tal riesgo.

"Tal naturaleza ha sido confirmada por la misma Ley 50 de 1990 y no resulta admisible concluir que una misma figura, sin que exista la distinción expresa en la ley, tenga una naturaleza jurídica frente al sector privado y otra en relación con el sector público, particularmente a la luz del artículo 48 de la Constitución Nacional que frente al derecho a la seguridad social no establece ninguna distinción entre los ciudadanos destinatarios de la misma y por el contrario prevé la universalidad como uno de los principios que la regulan.

"La subrogación del riesgo que involucra la afiliación legalmente hecha al ISS, produce un efecto integral en relación con las distintas contingencias que de allí puedan derivarse, pues de otra forma pueden generarse duplicidades de beneficios que en el campo de la seguridad social tienden a traducirse en perjuicio para la comunidad interesada en la adecuada prestación de los servicios propios de este derecho constitucional.

"La jurisprudencia vigente sobre los alcances del artículo 37 de la Ley 50 de 1990, que concuerda con el entendimiento expresado, está contenida en la sentencia de casación de la Sala Plena Laboral del 7 de febrero de 1996, radicación 7710, proferida cuando la Sala estaba dividida en dos Secciones, y reiterada posteriormente en otras, cuando ya estaba actuando de manera unificada, como puede verse, por ejemplo, en la sentencia del 13 de septiembre de 1996, radicación 8764.

Allí se ratificó que el fundamento de la pensión restringida estaba sustentado 'antes que en una sanción al despido injusto -que posee otros mecanismos de reparación- en la imperiosa necesidad de resarcir el perjuicio que sufre un trabajador ocasionado por esa desvinculación que definitivamente lo priva de acceder a una pensión de jubilación o de vejez, según el caso'.

Tal marco, por lo que antes se ha señalado, corresponde al que debe tenerse en cuenta para resolver lo planteado ahora. "Por tanto, dentro de las circunstancias fácticas aquí determinadas, el trabajador solo tendrá derecho a que su empleador le pague la pensión restringida de jubilación dentro de las hipótesis y características propias de la regulación contenida en los acuerdos del seguro social sobre la materia".

Aunque para el 23 de febrero de 1993, cuando terminó el contrato de trabajo, estaba vigente la Ley 50 de 1990, como lo afirma la recurrente, puesto que aún no se había promulgado la Ley 100 de 1993, que se expidió el 23 de diciembre de ese año, y, como es apenas obvio, tampoco su reglamentario el Decreto 691 de 1994, que lo fue el 29 de marzo, en virtud del cual se incorporó a los servidores públicos de la rama ejecutiva del orden nacional y de sus entidades descentralizadas al sistema general de pensiones (artículo 1º) y se dispuso que para ellos comenzaría a regir el 1º de abril de 1994 (artículo 2º), es necesario dejar en claro que de la sentencia invocada por la recurrente no se desprende que la Ley 50 de 1990 se aplique a los trabajadores oficiales, ni que la Corte lo haya entendido así; por el contrario, en fallo de 18 de junio de 1997 se sentó un criterio diferente, que fue reiterado en sentencia de 22 de octubre del mismo año, y por ello al resolver casos similares a éste, en los que Alcalis de Colombia fue condenada a pagar la misma pensión restringida de jubilación, se dijo que el derecho pensional de sus trabajadores que estuvieran afiliados al Instituto de Seguros Sociales, era el contemplado en el artículo 17 del Acuerdo 49 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, y por ello se precisó que: " el artículo 37 de la Ley 50 de 1990 no cobija a los trabajadores oficiales, para los que en este condición estén afiliados a los seguros sociales, y con mayor razón para los que no lo están, siguió subsistiendo la denominada pensión sanción que por despido injustificado después de 10 años de servicio contempla el artículo 8º de la Ley 171 de 1961, pues el artículo 17 del Acuerdo 049 de 1990 antes transcrito en ningún momento les niega ese derecho, por el contrario, lo reafirma al remitir a la disposición que lo consagra, y lo que hizo fue reglar la posibilidad de que se diera la ´compartibilidad de las pensiones sanción´, que es el título de tal norma, con la de vejez a que llegare a tener derecho el afiliado.

Este sería, por lo tanto, el beneficio que obtendría la aquí demandada de haber afiliado a los trabajadores a los Seguros Sociales sin estar obligada a ello´" Siguiendo los derroteros trazados en la sentencia que aduce en su apoyo la recurrente y la aquí citada, el derecho de Rodolfo Suárez Botía a obtener la pensión de vejez está consagrado en el artículo 17 del Acuerdo 49 de 1990 del Consejo Directivo del Instituto de Seguros Sociales, cuyos reglamentos también invocó el demandante al promover el proceso como fuente del derecho pretendido, en defecto de la aplicación del artículo 8º de la Ley 171 de 1961.

Dicha norma permite la compartibilidad de la pensión restringida de jubilación a la que se refiere el artículo 8º de la Ley 171 de 1961, que estaba vigente cuando se expidió el reglamento citado. Interesa anotar que respecto del significado y alcance de la norma del acuerdo existen dos posiciones encontradas en la Sala: la mayoritaria, que considera que por remitirse el artículo 17 del Acuerdo 49 de 1990 al artículo 8º la Ley 171 de 1961, resulta indiferente aludir a una u otra disposición, pues, en el fondo, se trata de una misma pensión; y la minoritaria, que sostiene que la remisión a dicha disposición legal debe entenderse en los aspectos que no fueron materia de regulación expresa por el reglamento, a fin de hacer compartible la llamada "pensión sanción" con la pensión de vejez, una vez que el beneficiado con la pensión restringida de jubilación cumple los requisitos que le permiten obtener la pensión de vejez, quedando en tal caso la obligación del patrono reducida a pagar la diferencia entre las dos pensiones, si resulta mayor la que se venía reconociendo a quien despidió injustamente, o liberado de su pago si no existe ese mayor valor; mientras que en la pensión de que trata el artículo 8º de la Ley 171 de 1961 no se contempla tal posibilidad y se le impone al patrono el pago vitalicio de las mesadas en forma exclusiva y sin reducción alguna en el caso de que le sea reconocida la pensión de vejez, a diferencia de lo que ocurre con la pensión de que trata el artículo 17 del Acuerdo 49 de 1990, en el que se parte del supuesto de que el derecho a la pensión restringida de jubilación es temporal, pues necesariamente va a quedar subsumido en la pensión de vejez.

Sin embargo, en este caso ocurre que es indiferente acoger una u otra posición, ya que ninguna consecuencia práctica resulta por la manera como se profirió la sentencia impugnada, pues aunque el Tribunal aparentemente incurrió en un desacierto jurídico al condenar a la recurrente a pagar la pensión restringida de jubilación con fundamento en el artículo 8º de la Ley 171 de 1961 y no en el artículo 17 del Acuerdo 49 de 1990, que realmente sería la fuente del derecho pretendido, habida consideración que el trabajador oficial estuvo afiliado al Instituto de Seguros Sociales, es lo cierto que también tuvo en cuenta para su decisión dicha norma del reglamento del seguro social, al establecer que Alcalis de Colombia, que se encuentra en estado de liquidación, tiene la obligación de pagar la pensión restringida de jubilación hasta cuando Suárez Botía reúna los requisitos que le den derecho a la pensión de vejez.

Por cuanto la decisión que la Corte adoptaría en instancia coincidiría con la del Tribunal, ya que el demandante tiene derecho a la pensión proporcional de jubilación equivalente al mínimo legal, y tomando en cuenta el salario que tuvo por probado el Tribunal de $334.943,08, le daría un monto de $148.735,66, que resultaría inferior al de la pensión mínima legal, no hay lugar a casar la sentencia impugnada.

En mérito de lo expuesto, la Corte Su�prema de Justi�cia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 4 de abril de 1997 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca, en el Juicio que Rodolfo Suárez Botía le sigue a Alcalis de Colombia, en liquidación. Sin costas en el recurso.

Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélva�se al Tribunal de origen. RAFAEL MENDEZ ARANGO FRANCISCO ESCOBAR HENRIQUEZ JOSE ROBERTO HERRERA VERGARA JORGE IVAN PALACIO PALACIO GERMAN G. VALDES SANCHEZ FERNANDO VASQUEZ BOTERO RAMON ZUÑIGA VALVERDE ANA LIGIA VIATELA TELLO Secretaria � � Expediente 10024 �página \* arábico�2�