CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Civil CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN CIVIL Magistrado Ponente: ARTURO SOLARTE RODRÍGUEZ Bogotá, D.C., tres (3) de noviembre de dos mil diez (2010).- Ref.: 11001-3103-028-2000-00715-01 Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por la parte demandante, CONSTRUCTORA SOL’ARK LTDA. SOLUCIONES EN ARQUITECTURA, respecto de la sentencia del 6 de octubre de 2006, proferida por la Sala Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso ordinario que dicha sociedad impulsó contra el BANCO GANADERO –hoy BBVA COLOMBIA-.

ANTECEDENTES 1. En la demanda con la que se dio inicio al proceso, del que en primera instancia conoció el Juzgado Veintiocho (28) Civil del Circuito de Bogotá, la actora propuso como pretensiones principales contra el BANCO GANADERO y el CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA, que se declarara “la nulidad del acto conciliatorio, celebrado dentro del Proceso Ordinario que cursó en el JUZGADO 23 CIVIL DEL CIRCUITO de Santafé de Bogotá, D.C., entre CONSTRUCTORA SOL’ARK LIMITADA SOLUCIONES EN ARQUITECTURA, como Demandante y el BANCO GANADERO como Demandado, debido a la falta de capacidad de una de las partes para expresar la voluntad y correspondiente consentimiento al que se llegó”;

“sin valor ni efecto todas las obligaciones y contraprestaciones que con ese acto conciliatorio se estipularon y vuelvan las cosas a su estado anterior a cuando se celebró ese acto conciliatorio”; “que para este caso específico, no existió cosa juzgada material ni formal, y las partes por consiguiente quedan en libertad de accionar sobre todos los puntos del litigio”, y “que la entidad demandante está legitimada para continuar con los procesos que cursan en el JUZGADO 12 CIVIL DEL CIRCUITO de SantaFé de Bogotá, D.C., de CONSTRUCTORA SOL’ARK LIMITADA, SOLUCIONES EN ARQUITECTURA contra el BANCO GANADERO”.

Como pretensiones primeras subsidiarias, la demandante pidió que se declarara “la inexistencia jurídica del acto conciliatorio celebrado (…) debido a la falta de voluntad de (…) la Entidad Constructora Sol’Ark Ltda y por consiguiente por falta de consentimiento a dicho acto conciliatorio”; “que ese acto no nació a la vida jurídica”; “que todas las obligaciones y contraprestaciones que se deducen o se desprenden del acto conciliatorio (…) son inexistentes y ninguna de las partes tienen (sic) la carga de pagarlas”; que “para este caso específico, no existió cosa juzgada material ni formal”; y “que la entidad demandante está legitimada para continuar con los procesos” que en su momento inició contra el BANCO GANADERO.

Y como pretensiones segundas subsidiarias, pidió “la inoponibilidad del acto conciliatorio (…) debido a que la entidad CONSTRUCTORA SOL’ARK LTDA., no puede verse vinculada por un acto jurídico en el cual no participó”; “que el acto conciliatorio en mención es ineficaz, y todos sus efectos no son vinculantes (…) por cuanto físicamente no estuvo presente en él”; que “todas las obligaciones y contraprestaciones que en el acto conciliatorio aparecen o se vislumbran, no surten efectos en contra de la entidad SOL’ARK LTDA., y los efectos que le quisieron dar las partes no tienen valor legal o jurídico, es decir son inoponibles”; que “para este caso específico, no existió cosa juzgada material ni formal”; y “que la entidad demandante está legitimada para continuar con los procesos que cursan en el JUZGADO 12 CIVIL DEL CIRCUITO de SantaFé de Bogotá, D.C.” 2.

En sustento de lo solicitado se expusieron los hechos que a continuación se resumen: 2.1. A partir del 25 de julio de 1994, cuando la sociedad demandante abrió una cuenta corriente bancaria en la Sucursal del 7 de Agosto del establecimiento de crédito demandado, esas dos entidades mantuvieron una relación contractual, la que según se estipuló, de parte de la cuentacorrentista “sería manejada mancomunadamente entre los dos Gerentes”. 2.2.

Se convino que “el Banco facilitaría crédito a terceras personas para ayuda de las eventuales operaciones o negocios y que se concederían créditos hipotecarios a esas personas y que el producto de esos créditos debía ser depositado en la Cuenta Corriente No.820-07510-9 del Banco Ganadero, Sucursal Siete de Agosto”. 2.3. La demandante, en un inventario que realizó “de sus actividades financieras y de operaciones comerciales y de los movimientos contables en esa cuenta corriente, encontró varias irregularidades sobre el manejo de los dineros relacionados en su cuenta corriente”, lo que le creó la necesidad de instaurar un proceso ordinario por responsabilidad civil en contra del BANCO GANADERO, cuyo conocimiento correspondió al Juzgado Veintitrés (23) Civil del Circuito de Bogotá. 2.4.

En dicho proceso fueron convocadas las partes a la celebración de la audiencia de que trata el artículo 101 del C. de P.C., cuya primera sesión tuvo lugar el 12 de marzo de 1998, ocasión en la que “se consignó en el acta de la audiencia que fue la demandante el (sic) que hizo la propuesta de arreglo pero en realidad fue el señor Juez que la dispuso ‘… Estoy dispuesto a desistir de los procesos que cursan en los Juzgados 24 civil del circuito, 12 Civil del circuito y 23 Civil del circuito, iniciados todos contra el BANCO GANADERO, a cambio de que el banco contablemente asuma el valor de las obligaciones que actualmente están vigentes a nombre de CONSTRUCTORA SOLAR LTDA., y CONSTRUIR SOLUCIONES LTDA., dando como consecuencia que se procede (sic) a liberar del gravamen hipotecario de mayor extensión o se cancele la hipoteca vigente hoy en día y entregados al banco como garantía de las obligaciones existentes (…)’”. 2.5.

Aunque se insertó en el acta que la propuesta provenía de la parte actora, en realidad fue “confeccionada por el señor Juez, de tal manera que se quiso dar a entender que faltaba la mera aceptación del Banco, cuando la verdad fue que faltaba también la manifestación de voluntad del Gerente de la entidad demandante (…), máxime cuando se involucró a una tercera sociedad como es CONSTRUIR SOLUCIONES LIMITADA”. 2.6.

“En esa ocasión el Banco Ganadero por intermedio de su Representante Legal no pudo acceder a esa propuesta por falta de autorización del Banco, por lo que se suspendió dicha audiencia la que fue continuada en cesión (sic) del 20 de marzo de 1998, pero en realidad también faltaba la aceptación y manifestación de voluntad del Gerente de la Entidad Demandante”. 2.7.

Para esa segunda sesión no pudo comparecer por razones personales el representante legal de la sociedad CONSTRUCTORA SOL’ARK LIMITADA, ni “pudo conferir poder o delegar sus facultades de disposición del derecho que tenía como Gerente, a su apoderada judicial que lo asistía en el proceso”, circunstancia que no tuvo en cuenta el Juzgado, “el cual procedió a adelantar el acto conciliatorio sin la asistencia física de una de las partes, es decir sin el Representante Legal de CONSTRUCTORA SOL’ARK LIMITADA.” 2.8.

“En ese acto conciliatorio se propuso una fórmula de arreglo proveniente del Banco Ganadero donde se imponía (sic) una serie de contraprestaciones a cargo de la sociedad aquí demandante, sin que estuviese la persona que legalmente podía disponer del derecho”, no obstante lo cual eso ocurrió al hacerle “una serie de concesiones económicas a favor del Banco Ganadero y en absoluto detrimento patrimonial de la entidad demandante, pues las obligaciones a cargo de la entidad demandante en modo alguno compensaban las irregularidades que había cometido el banco en el manejo de la cuenta corriente y que motivo (sic) ese proceso”. 2.9.

No existió voluntad por parte de la entidad demandante al no estar presente su representante legal “y como consecuencia inexorable, tampoco hubo consentimiento (…) en forma secundaria y a su vez subsidiariamente se podría decir que el acto está viciado de nulidad por cuanto la aparente voluntad que en el acto se expresó por parte de la Apoderada Judicial, no estaba dotada de la facultad o de la capacidad para hacerlo”, y además no se le había concedido “ninguna facultad expresa para que dispusiera del derecho”. 3.

Admitida la demanda y notificadas de esa providencia las entidades demandadas, se opusieron en sendas contestaciones. Ninguna de ellas propuso explícitamente excepciones de mérito. 4. La demandante desistió de proseguir el proceso contra el CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA, lo cual fue admitido en auto del 26 de abril de 2001, pronunciamiento confirmado por el Tribunal Superior de Bogotá en providencia del 24 de febrero de 2004 (fls. 68 a 74 cuad. 5), de suerte que el proceso continuó únicamente contra el BANCO GANADERO. 5.

La sociedad CONSTRUIR SOLUCIONES LIMITADA presentó el 6 de julio de 2005 solicitud para intervenir en el proceso como litisconsorte de la parte actora, la cual fue aceptada según providencia del 12 de julio de 2005 (fl. 83 cuad. 9). Dicha sociedad afirmó haber sido afectada por la conciliación celebrada en el proceso ordinario de CONSTRUCTORA SOL’ARK LTDA. SOLUCIONES EN ARQUITECTURA contra el BANCO GANADERO que cursó ante el Juzgado Veintitrés (23) Civil del Circuito de Bogotá, pues como consecuencia de lo allí decidido, el banco sustrajo unos dineros de la cuenta corriente bancaria cuya titular era la interviniente.

Insistió en que no fue parte en ese proceso, ni estuvo representada en la conciliación. 6. Agotada la primera instancia después de surtirse las etapas que la ley consagra para ese tipo de procesos, el Juzgado Veintiocho (28) Civil del Circuito de Bogotá la clausuró con sentencia del 15 de diciembre de 2005 (fls. 523 a 560 cuad. 1), en la que se declaró que “el acto de conciliación celebrado el 12 de marzo de 1998, es INOPONIBLE a la CONSTRUCTORA SOL’ARK LTDA, y a la sociedad CONSTRUIR SOLUCIONES LTDA., razón por la cual, todas las obligaciones allí contenidas carecen de efectos legales frente a las citadas sociedades y por ende no se encuentran obligadas a ejecutar el cumplimiento de ninguna de ellas, quedando en libertad de ejercer las acciones legales que estime pertinentes, ya que el aludido acto conciliatorio, no produce Cosa Juzgada”. 7.

Apelaron del fallo de primer grado la parte demandada, para que se revocara y en su lugar se declarara la improsperidad de las pretensiones, y la sociedad litisconsorte de la demandante, para que se declarara que el acto conciliatorio no es inoponible sino inexistente. Tales impugnaciones fueron resueltas por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante sentencia de segunda instancia, fechada el 6 de octubre de 2006 (fls. 85 a 100 cuad. 10), que revocó la apelada, y en su lugar negó “el triunfo de la pretensiones propuestas”, con aclaración en el sentido de señalar que, respecto de la litisconsorte de la demandante, Construir Soluciones Ltda., “el acuerdo ajustado en la audiencia del 20 de marzo en verdad no la vincula”.

Para reclamar contra el fallo del ad quem, la parte demandante interpuso el recurso de casación que en esta providencia se decide. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL 1. La Sala Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, luego de hacer referencia a los argumentos esbozados en la decisión de primera instancia y en el recurso de apelación, destacó el sentido y alcance de la audiencia prevista en el art. 101 del C. de P. C., y señaló que el acuerdo logrado en la diligencia es un “negocio jurídico de carácter sustancial” en el que las partes pueden disponer directamente de sus intereses o hacerlo a través de su “procurador judicial o por cualquiera otra persona habilitada específicamente para ello, intermediando la necesaria figura del apoderamiento”, el cual tiene conexión intrínseca con la representación. Expuso que la conciliación fue adoptada por el legislador como medio de descongestión de los despachos judiciales para procesos contenciosos que tengan objeto transigible; que en caso de culminar con un avenimiento total entre las partes da lugar a la terminación del proceso; y que la decisión que la homologa “surte efectos de cosa juzgada”.

Añadió que “es jurídicamente posible que en el citado acto de auto composición [las partes] se hagan representar por un tercero con facultades para disponer del derecho de litigio” y que en el “desarrollo de ese poder de composición del conflicto, los negociantes pueden acudir a cualquiera de las formas típicas y atípicas autorizadas por el ordenamiento jurídico, como medida de arreglo, valiéndose entonces del ramillete de las diversas figuras contractuales y aún de las unilaterales, tales como celebrar al efecto una compraventa, una permuta, un mutuo, proponer una oferta, o presentar un contenido aún no recepcionado por el legislador, pero respetuoso del orden público y las buenas costumbres etc.”. 2.

Enfáticamente el ad quem puntualizó que aunque la conciliación se lleva a cabo en una etapa eminentemente procesal, “sin embargo no puede perderse de vista que el acuerdo, ante todo, es un negocio jurídico de carácter sustancial” en el que las partes pueden actuar personalmente o por intermedio de la figura de la representación, a través de la cual “es posible la celebración de cualquier clase de negocio jurídico (…) eventualidad en que la ley, en principio, tiene por cierto que el representado concluyó el negocio”.

Agregó que no hay “argumento legal en los códigos sustantivos ni en el adjetivo, ni en los decretos que reglamentaron la figura, que permita concluir en la prohibición para los sujetos de derecho de hacerse representar en las referidas ‘audiencias de conciliación’”. 3. Diagnosticó el Tribunal que en la audiencia de conciliación celebrada ante el Juzgado Veintitrés (23) Civil del Circuito de Bogotá, “la parte demandante, -sociedad Sol Ark-, propuso como fórmula de arreglo una auténtica oferta”, que además calificó como idónea “para solucionar el conflicto, en tanto la aceptación de la misma se realice de manera pura y simple, sin la adición de nuevas condiciones no presentadas inicialmente”.

Destacó seguidamente el juzgador de segunda instancia que esa propuesta “en el sentir del juez para ante quien se pronunció fue consentida por el receptor, lo que juzgó suficiente para aceptarla y declarar terminado el proceso”. 4. Seguidamente el ad quem señaló que si se llegara a considerar que la manifestación del destinatario de la oferta correspondía a una “contrapropuesta”, el consentimiento del primitivo oferente no se encontraba ausente, como erróneamente lo estimó el juez de primer grado, toda vez que en materia de oferta mercantil no es necesario que su “conformidad” sea expresa, por cuanto la norma permite que se deduzca de la conducta desplegada por el destinatario.

En el contexto ya señalado, el Tribunal destacó que en el proceso estaba debidamente acreditado que la sociedad demandante le otorgó poder a la abogada Isabel García Barón, quien la representó en la mentada audiencia de conciliación y su continuación, lo que evidencia su participación en el acto de aprobación tanto de la oferta inicial, como la proposición de la contraoferta, la cual “se expresó de viva voz en la diligencia, habiéndose además consignado, de manera detallada y especificada en los diversos numerales que consignaban el acuerdo en el acta que recogía la realidad de lo actuado, [luego] la conclusión que se impone no puede ser diferente a su tácita aceptación”, además de la fuerza de convicción que surge de que la mencionada apoderada hubiera suscrito la referida acta “previa lectura y aprobación” de su texto.

Igualmente, que a la apoderada judicial se le había conferido poder con expresa facultad de conciliar, lo que “la habilitaba para actuar en tal sentido, presentando y aceptando fórmulas de avenimiento en cumplimiento del apoderamiento que por aquel acto se constituía”. Resaltó el fallador de segundo grado que la providencia aprobatoria de la conciliación fue consentida por la representante judicial de la entidad demandante, “pues al haberse patentizado la contra oferta como acto entre presentes, la aceptación o el rechazo debía materializarse en el acto de oírse, momento en el que simultáneamente se hizo evidente la conformidad de la apoderada del demandante al no cuestionar la aceptación de la fórmula conciliatoria por parte del juez (…) omisión, que en los perfiles del caso, constituyen (sic) una inequívoca manifestación de cumplir con lo convenido en el diálogo negocial de autocomposición del conflicto (…)”. 5.

Para terminar, aseveró el Tribunal que “dado que el representante legal de la sociedad demandante le confirió la facultad de conciliar a su apoderada judicial, la expresión de voluntad de la mandataria, al responder a una potestad expresamente otorgada, la cual está debidamente probada, vincula al mandante, lo cual provoca que el acuerdo obtenido el día 20 de marzo de 1998, le resulte oponible y que, por tanto, la sentencia acusada deba revocarse”, como en efecto lo hizo. 6.

A manera de recapitulación se destaca que el Tribunal en su sentencia expone que la conciliación es un escenario en el que se puede instrumentar cualquier acto típico o atípico que recoja un acuerdo de voluntades; que aunque la conciliación judicial se surte en una etapa procesal, el negocio jurídico que como resultado de ella se celebra es de carácter sustancial; que las partes pueden actuar allí personalmente o por representación, y que a través de ésta se permite la celebración de cualquier clase de negocio jurídico –sin limitaciones ni prohibiciones- bajo el entendido de que es el representado quien lo concluye; que en el proceso tramitado ante el Juzgado Veintitrés (23) Civil del Circuito de Bogotá, en el marco procesal de la conciliación, hubo un acuerdo de voluntades entre las partes en conflicto, proveniente de la aceptación “tácita” de la demandante –representada por su apoderada judicial- ante la contraoferta formulada por el banco demandado, la cual dedujo de la aprobación y suscripción del acta que recogió lo ocurrido en la respectiva audiencia, además de que no se hubiera replicado contra ella ni contra el auto que le dio aprobación, lo que para el funcionario del conocimiento resultó suficiente para considerar extinguida la controversia y declarar terminado el proceso; y, finalmente, que a la apoderada judicial de la parte actora se le había concedido la facultad de conciliar que le permitía presentar y aceptar fórmulas de avenimiento, como en efecto lo hizo, circunstancia que supone la presencia de la actora en la conciliación, a través de su representante, y la vinculación de la entidad representada con el resultado obtenido.

LA DEMANDA DE CASACIÓN CARGO ÚNICO 1. Con fundamento en la causal primera de casación, la recurrente denunció el quebranto indirecto de los artículos 854 y 855 del Código de Comercio, por aplicación indebida; de los artículos 30, 1494, 1495, 2469, 2470, 2471, 2475, 2480 y 2483 del Código Civil, por falta de aplicación; “y de los artículos 70 y 101 del Código de procedimiento civil, como norma medio de violación, a consecuencia de los errores de hecho en la contemplación objetiva del poder conferido por la actora para incoar la acción ante el Juzgado 23 Civil del Circuito de Bogotá (fl. 3, cd. 1), toda vez que el Honorable Tribunal la alteró por adición al encontrarla suficiente para que la apoderada conciliara mediante transacción, sin especificar en él los bienes, derechos y acciones con que podía transar y sin la presencia física del representante legal de la parte actora”. 2.

Diagnosticó la parte impugnante que “el sentenciador de segundo grado incurrió en error de hecho en la apreciación objetiva de la prueba consistente en el poder conferido por el representante legal de la sociedad CONSTRUCTORA SOL’ARK LTDA. a la abogada ISABEL GARCIA BARON (fl. 3, cd.1) al adicionar el mismo, porque dedujo el Juzgador, que por habérsele conferido en él a la apoderada la facultad de conciliar, tal hecho le otorgaba facultades omnímodas, a tal punto, que la abogada también quedaba investida de la facultad de reemplazar físicamente al poderdante para la audiencia de conciliación y hasta transigir en ella sin límite alguno con los bienes, derechos y acciones de su representado, así como también aceptar las contra propuestas onerosas del banco, todo lo anterior sin observar el sentenciador ad quem que le estaba vedado conferirle a dicho poder semejantes alcances, toda vez que el artículo 101 del Código de Procedimiento Civil establece al respecto un dique inamovible a la facultad de conciliar el apoderado, sin la presencia física del poderdante”. 3.

Destacó el casacionista que “[c]uando la norma [se refiere al art. 101 del C. de P.C.] ordena citar a demandantes y demandados para que personalmente concurran, con o sin apoderado, está dando significativa supremacía a la presencia física de las partes y secundariamente a los apoderados, sin importar inclusive –en principio- que estos concurran o no para la realización de la referida audiencia de conciliación”.

Al respecto agregó que esa disposición normativa consagra los “únicos casos en los cuales EXCEPCIONALMENTE a alguna de las partes se le excusa de no (sic) asistir personalmente”, que la demandante no se encontraba en ninguno de esos eventos, y que, a su turno, el ad quem “aplicó esta norma haciendo caso omiso de estas dos precisas excepciones para que el apoderado pueda conciliar sin la presencia física de la parte”. 4.

Señaló que el artículo 70 del C. de P.C. “indica en forma clara qué facultades legales adquiere el apoderado cuando recibe un poder para litigar, entre los cuales no se encuentra el de conciliar” y transcribió enseguida, incompleta, esa norma, respecto de la que comentó que ella es “demostrativa entonces de que así el poder señale que se confiere la facultad de CONCILIAR, para el caso concreto de la CONCILIACION del art. 101, no puede tener cabida por expresa prohibición de la misma norma, pues es ella la que define concretamente las excepciones en las cuales puede conciliar el apoderado solamente”.

Agregó seguidamente el recurrente que “si la conciliación debe mirarse desde la perspectiva instrumental o mecanismo alternativo para la solución de conflictos, con substrato abierto y la que es objeto de este proceso terminó en una supuesta transacción, la norma sustantiva del artículo 2471 exige que ‘[t]odo mandatario necesita de poder especial para transigir.

En este poder se especificarán los bienes, derechos y acciones sobre que se quiera transigir’”, de lo que infirió que “es tan exigente esta norma, que no basta con que en un poder para litigar se consigne la facultad para conciliar o transigir, si no (sic) que es menester, un poder especialísimo donde se especifiquen tales limitaciones”. Y de allí coligió que esa norma, el artículo 2471 del Código Civil, “resalta entonces la imposibilidad de transar por el apoderado judicial, así sea dentro de una CONCILIACION sin tener un poder especial y, sin especificar los bienes sobre los cuales se va a transar, por lo que derechamente se llega así a la conclusión inequívoca de que, no pudiendo transar el apoderado en las anteriores circunstancias, mucho menos puede llegar a disponer de los bienes del poderdante.

Ni siquiera a las entidades las puede representar para conciliar su apoderado judicial, si no (sic) que tal representación recae en la persona que su junta directiva o la asamblea de socios designe, sin que esta persona pueda delegar dicha representación”. 5. Acto seguido, el recurrente en casación intentó demostrar la aplicación indebida de las normas que regulan la oferta y la aceptación o rechazo de la misma.

Afirmó que “al valorar equivocadamente el Honorable Tribunal el poder conferido por el representante legal de la actora a su apoderada judicial para conciliar, el que adicionó al otorgarle alcance total e ilimitado, dio lugar a la aplicación indebida del artículo 854 del Código de comercio que se refiere a la aceptación tácita de la oferta”.

Indicó, igualmente, que el ad quem “consideró que la sola presencia física de la apoderada de la actora y su silencio en la audiencia de conciliación, con poder sí, pero precario para transar, era suficiente para entender que había aceptación tácita de la contra oferta, cuando en el caso concreto, ésta solo podía provenir de la presencia física del representante legal de la actora y no de su apoderada”.

También reprochó la entidad casacionista contra el fallo acusado al considerar que “no podía el Juzgador de segundo grado aplicar esta norma [se refiere al artículo 854 del C. de Co.], porque la apoderada de la actora jamás realizó un ‘hecho inequívoco de ejecución del contrato propuesto’ o contra oferta, si no (sic) que nunca manifestó nada y la norma no tiene previsto que la sola presencia física de la apoderada en la audiencia de conciliación, sin poder especial para conciliar y disponer del derecho y dadas las condiciones precisas del art. 101, equivalga a una aceptación tácita de una contra oferta, dentro de la órbita de una transacción”.

De allí coligió que la norma consagrada en el citado artículo 854 del C. de Co. fue indebidamente aplicada. 6. Finalmente, la censura acometió la tarea de demostrar que hubo falta de aplicación de las normas que regulan la transacción, en razón de lo cual ratificó que el Tribunal había incurrido en “error de hecho por adición al contemplar objetivamente el poder para conciliar conferido por la actora a su apoderada judicial y la validez que del mismo hizo el Juez 23 Civil del Circuito para la audiencia de conciliación del art. 101 adjetivo”, norma que según su exposición “también transgredió” al tiempo que “inaplicó la norma sustantiva del artículo 2470 del Código Civil (…) porque aceptó la transacción con la sola presencia física de la apoderada judicial, cuando ésta no podía legalmente transar nada por no tener capacidad para disponer de los objetos comprendidos en la transacción”.

Agregó que el Tribunal “inaplicó la norma sustantiva del artículo 2471 (…) porque al considerar el Juzgado 23 que el simple poder para litigar que llevara la facultad de conciliar, era suficiente para transar, soslayó de frente la obligación contenida en la norma de que en tal poder se debían especificar los bienes, derechos y acciones a los cuales el poderdante limitaba el accionar de su mandataria para transar lo que nunca ocurrió, norma esta determinante de las precisas facultades que la mandataria debe respetar en absoluto”.

Finalmente, remató la censura señalando que “[p]or la misma laxa interpretación del alcance del poder que adicionó y su total validez para la audiencia del artículo 101 del estatuto procesal civil, el Tribunal inaplicó la norma sustantiva del artículo 2475 (…) porque la transacción que culminó la conciliación, involucró los bienes de la sociedad CONSTRUIR SOLUCIONES LTDA. que no era parte en el proceso”; y que “eludió el sentenciador ad quem la aplicación del artículo 2480 sustantivo (…) porque las partes transaron partiendo de la base equivocada de que los bienes de la tercero (sic) CONSTRUIR SOLUCIONES LTDA. podían ser involucrados en el acuerdo como si ésta entidad fuese parte del proceso ordinario, cuando nunca lo fue”.

CONSIDERACIONES 1. Como lo ha señalado esta Corporación en múltiples pronunciamientos, y es del caso reiterarlo ahora, el quebranto de la ley sustancial por la vía indirecta se presenta cuando el yerro en la aplicación de la norma, o su falta de aplicación, son consecuencia de la equivocada apreciación de los hechos por parte del juzgador de instancia en el contexto de lo que las pruebas recaudadas efectivamente demuestran.

Para el buen suceso de un cargo formulado de esa manera, como el que ocupa la atención de la Sala, se requiere que el impugnante demuestre la falencia imputada, y que haga explícito el contraste rutilante entre lo que el medio de convicción objetivamente acredita y lo que de él dedujo el juzgador, pues ello constituye elemento indispensable para establecer, seguidamente, la trascendencia del yerro.

Por su parte, la vulneración del ordenamiento jurídico a través de la vía directa tiene ocurrencia cuando al margen de la cuestión fáctica del litigio, el juzgador no aplica dicho ordenamiento a pesar de tener la carga de hacerlo actuar, o emplea un precepto legal sin que sea el pertinente al caso que se debate, o le da a la disposición de que se trate un sentido o un alcance distintos a los que a ella corresponde.

La actividad que debe desarrollar el recurrente en casación, pues, según la vía que haya escogido para formular su impugnación, será diferente en uno u otro caso: si el reparo que se propone contra la sentencia de instancia se hace por la vía indirecta, la actividad del casacionista se debe encaminar a demostrar, en relación con específicos medios de prueba, que el juzgador los valoró equivocadamente mediante infracción o desconocimiento de parámetros o reglas de carácter imperativo que fijan su mérito demostrativo (error de derecho), o que no los apreció o les dio un contenido o alcance que objetivamente no tienen (error de hecho); si, en cambio, el reproche por la violación de la norma sustancial que se le atribuye al fallo se presenta por la vía directa, debe el censor abstenerse de formular discrepancia alguna en cuanto a la apreciación fáctica allí incorporada y su argumentación habrá de versar sobre la normatividad sustancial que se considere no aplicada, o aplicada indebidamente, o erróneamente interpretada, y con la carga adicional, predicable de ambas situaciones, de comprobar que ese error sirvió de detonante para producir el quebranto de la norma sustancial (Cfr. G.J. t. CXLVI, pág. 50). 2.

Las consideraciones antes esbozadas llevan a la Sala a concluir que la actividad desplegada por el censor en el asunto que se resuelve, contrasta con la ruta discursiva que anunció, pues formuló su reproche por la vía indirecta, y en su propósito de demostrar la ocurrencia del yerro denunciado, lo desarrolló no a través de las pruebas, sino mediante reproches o cuestionamientos de naturaleza puramente jurídica, predicables, más bien, del quebranto recto de la normatividad sustancial Se observa al respecto, que el poder otorgado por la accionante a su representante judicial en el proceso que cursó ante el Juzgado Veintitrés (23) Civil del Circuito de Bogotá sí ostenta la facultad de conciliar –e incluso la de transigir- (fl. 4 cuad. 1), y que el debate principal que aquí se plantea no versa sobre la existencia o inexistencia de aquella facultad, ni alrededor de si ella es expresa o no lo es, sino en punto de las consecuencias jurídicas que deriva el juzgador de tal circunstancia, habida cuenta de las normas que regulan la conciliación judicial, que al decir del recurrente le imponen a las partes sustanciales, so pena de algún tipo de ineficacia, la carga de asistir personalmente y no a través de apoderado, a ese tipo de diligencias.

El debate planteado por el casacionista, consistente en identificar si la facultad de conciliar otorgada a la apoderada judicial la habilitaba para disponer del derecho en litigio en el escenario de la conciliación judicial, o si, por el contrario, a ella le quedaba vedada tal posibilidad en tanto no asistiera físicamente la parte sustancial a la diligencia de avenimiento, es una temática puramente jurídica y no fáctica.

Así pues, como la extensión o profundidad, los alcances y los efectos del acto de apoderamiento y su receptividad por la autoridad judicial en el escenario de una conciliación judicial son el eje de ese reproche, éste debió presentarse y desarrollarse por la vía directa. De suerte que, como son dos formas distintas de quebrantar la ley sustancial, la directa y la indirecta, que tienen asimismo fuentes diversas, es de observar que ellas llevan implícita una contradicción, razón por la cual es inapropiado que el recurrente utilice indistintamente una vía o la otra, o que formule el cargo por un sendero y lo desarrolle o demuestre por el otro.

Ya la Corte se ha pronunciado en diferentes ocasiones sobre esta temática, bajo una misma línea de pensamiento. En efecto, en sentencia proferida el 22 de abril de 1997, exp. 4461, esta Corporación dejó explícito su criterio al respecto cuando sostuvo lo siguiente: “ la vía escogida (la indirecta), a todas luces resulta inadecuada, pues compartiéndose como en efecto se comparte[n], las conclusiones del Tribunal, porque la separación es solo aparente, el ataque debió proponerse por la vía directa, por cuanto se insiste, el yerro que el censor atribuye al ad quem es estrictamente jurídico, es decir, en el ámbito de la calificación jurídica de la condición… ”.

Asimismo, cuando dejó dicho en sentencia de 23 de julio de 1996, exp. 4713, que “ los dos párrafos precedentes condensan los argumentos dados por el Tribunal sentenciador en su sentencia y los que el casacionista, en la demanda, esgrime para imputarle la infracción, ‘por la vía indirecta’ y a causa ‘de errores de hecho evidentes’, de un conjunto de preceptos que cita al encabezar la única acusación presentada, y basta en consecuencia observarlos con detenimiento para inferir del cotejo de estas dos piezas, la sentencia y el escrito sustentatorio de la impugnación, que no hay correlación posible entre ellas, pues el casacionista, sin que pueda decirse que obedece ello a exageraciones de lenguaje que puedan soslayarse sin modificar la esencia de la acusación, invoca ‘evidentes errores de hecho’ que le atribuye al Tribunal en la apreciación de pruebas, a pesar de que al fin de cuentas, lejos de discrepar recurrente y sentenciador acerca de las conclusiones de orden fáctico a las que conduce el examen de la evidencia disponible en autos, lo hacen sí en cuestiones que son de pura calificación jurídica de los efectos que de dicha realidad se derivan ”; y que “ la postulación de la censura por la vía indirecta, como aquí lo hace el recurrente, es contraria a la técnica del recurso, puesto que si en el fondo termina conviniendo con lo que el Tribunal deduce y proclama en el campo fáctico con apoyo en la prueba producida, el cargo tenía que formularse por la vía directa pues las discrepancias entre el censor y Tribunal recaen todas sobre aspectos cuya sustantividad jurídica y no fáctica es incuestionable ”. 3.

De lo anterior se deduce que la escogencia de la vía, directa o indirecta, no depende del arbitrio del recurrente, sino que son las exigencias propias de la lógica casacional las que le imponen someterse a lo que las circunstancias del asunto específico reclaman, de tal manera que si se equivoca la vía, el cargo se torna frustráneo. Para abundar en claridad, se destaca que en el asunto que ocupa la atención de la Corte, aunque la acusación se formuló "por la vía indirecta" y a causa "de los errores de hecho en la contemplación objetiva del poder", que habrían llevado al quebranto, por parte del Tribunal, de una serie de preceptos sustanciales que se citan en el único cargo formulado, el desarrollo que se le imprimió a la acusación fue el característico de la vía directa, pues no se ofrece allí divergencia de criterios en punto del material fáctico de la controversia.

Siguiendo la ruta trazada por la Corte en el precedente anteriormente citado, basta analizar con cuidado la sentencia de segundo grado y la demanda de casación, para observar que, en realidad, no hay contradicción entre ellas en relación con la contemplación objetiva del poder que se constituye en el epicentro de esta controversia, pues el casacionista invoca "errores de hecho" que le atribuye al ad quem en la apreciación de tal prueba documental, a pesar de que, en lugar de discrepar recurrente y sentenciador acerca de las conclusiones que en el plano fáctico de ella se derivan, lo hacen únicamente en aspectos que corresponden a la definición jurídica de los efectos que de dicha realidad se desprenden, en concreto, si la facultad de conciliar conferida a la apoderada podía o no habilitarla para disponer del derecho en litigio sin la presencia física del poderdante en la diligencia de conciliación judicial, y si ese acto de avenimiento entre las partes tendría o no efectos de cosa juzgada.

La Corte pone de presente que el error de hecho tiene ocurrencia cuando el fallador cree equivocadamente en la existencia o inexistencia del medio de prueba en el proceso, o cuando al existente le da una interpretación contraria a su contenido objetivo, lo que implica que tal error solo se configura: a) por suposición, cuando se da por existente una prueba que no está en el proceso; b) por preterición (total o parcial), cuando se deja de considerar la prueba que sí obra en el expediente; y c) por desfiguración, cuando a un medio de prueba se le atribuye un alcance que no se compadece con su contenido material al alterarlo, al agregarle aspectos que allí no figuran, o al mutilarle calidades que sí ostenta.

Así pues, como la argumentación y el desarrollo de la acusación contenida en la demanda de casación riñen con el mecanismo empleado y con la técnica propia del recurso, se impone a la Sala, por ese solo aspecto, denegarle prosperidad. 4. Ahora bien, aunque lo anterior, como ya se ha señalado, sería suficiente para determinar la frustración del cargo incorporado en la demanda de casación objeto de estudio, se pone de relieve que el fallo materia de la censura se edifica sobre tres soportes argumentativos principales y la acusación no replica contra todos ellos, sino que en su lugar ofrece una interpretación alterna que en criterio del recurrente sería más idónea que la del Tribunal, por lo que se revela entonces, en el terreno casacional, insuficiente e incompleto el ataque, pues el objeto del recurso es la sentencia acusada y no el proceso en el que ésta se profirió. En efecto, fueron tres los argumentos o pilares principales que sirvieron de sustento al fallo de segunda instancia, los que se podrían resumir como se indica a continuación. Primero, que para que un acto o contrato vincule al agente, es necesaria su voluntad, manifestación de su autonomía, y que para expresarla puede hacerlo por sí mismo o a través de un representante, sin que las normas limiten el ejercicio de esa facultad en el escenario de una conciliación judicial, la que a su vez puede tomar la forma de cualquier acto jurídico típico o atípico en tanto no soslaye el orden público o las buenas costumbres.

Segundo, que la demandante constituyó apoderada judicial con el propósito de que la representara en el proceso ordinario en el que se celebró la conciliación materia del debate, que a dicha apoderada se le confirió facultad expresa para conciliar, en ejercicio de la cual estaba habilitaba para presentar y aceptar fórmulas de avenimiento, facultad de la que hizo uso la apoderada en la continuación de la diligencia de conciliación, en cuyo escenario aceptó de manera tácita la oferta o propuesta que allí se formuló, mecanismo que [el Tribunal] consideró idóneo para solucionar el conflicto y provocar la terminación del proceso.

Y tercero, que la actitud de la apoderada consistente en suscribir el acta que recogió lo decidido en la audiencia de conciliación, no objetar la fórmula de arreglo, ni recurrir la providencia que le dio aprobación y decretó la terminación del proceso, constituye una inequívoca manifestación de la actora de aceptar la oferta y de acoger lo así convenido, por lo cual la parte sustancial quedó vinculada con ese acto jurídico de disposición del derecho en litigio.

Efectuado por la Corte el análisis de la demanda de casación se advierte que la censura omitió poner en entredicho que la actitud de la apoderada judicial de la actora, consistente en suscribir el acta “previa lectura y aprobación” de lo allí incorporado, de no objetar la fórmula de arreglo, ni recurrir la providencia que le dio aprobación, constituyera para el Tribunal una aceptación tácita de la oferta.

Al respecto, se contrajo a afirmar y explicar que ella no tenía facultad para disponer del derecho en litigio y que su actitud había sido eminentemente pasiva. Esa abstención, en cuanto deja ver que uno de los soportes del fallo no fue replicado, convierte en incompleta la acusación y le cierra la puerta del éxito. Resulta oportuno traer a colación lo que la Sala dijo en otra ocasión sobre esta particular temática: “ por vía de la causal primera de casación no cualquier cargo puede recibirse, ni puede tener eficacia legal, sino tan solo aquellos que impugnan directa y completamente los fundamentos de la sentencia o las resoluciones adoptadas en ésta; de allí que haya predicado repetidamente que los cargos operantes en un recurso de casación únicamente son aquellos que se refieren a las bases fundamentales del fallo recurrido, con el objeto de desvirtuarlas o quebrantarlas, puesto que si alguna de ellas no es atacada y por sí misma le presta apoyo suficiente al fallo impugnado éste debe quedar en pie, haciéndose de paso inocuo el examen de aquellos otros desaciertos cuyo reconocimiento reclama la censura ” (Cas. civ. 23 de junio de 1989, Exp. 5189).

De suerte que como ese argumento fundamental del fallo atacado no fue combatido, la decisión objeto del recurso extraordinario no puede derrumbarse. Resalta la Sala que las consideraciones antes expuestas eximen a la Corte de entrar en el análisis de las restantes argumentaciones contenidas en la demanda de casación, relacionadas con el contrato de transacción, la cosa juzgada y con la presunta inoponibilidad del acto jurídico a través del cual se celebró la conciliación que dio finalización al proceso ordinario ventilado entre las mismas partes ante el Jugado Veintitrés (23) Civil del Circuito de Bogotá. 5.

Con todo, como ya tuvo oportunidad de precisarlo en pasada oportunidad, la Sala recuerda que “[l]a conciliación es un género significativo de acuerdo entre las partes. Tanto la ley 446 de 1998, art. 64, como el decreto 1818 de 1999, la definen desde la perspectiva instrumental, es decir, como mecanismo alternativo autocompositivo para la resolución de conflictos, ‘con la ayuda de un tercero neutral y calificado, denominado conciliador’.

Ella, per se, carece de contenido sustancial. Su substrato es abierto y libre, de modo tal que ella puede adoptar el contenido de cualquier acto jurídico idóneo para romper el desacuerdo. Puede ser transacción, pero también puede contener otro acto, contrato o negocio jurídico que produzca como efecto la renuncia, la aceptación o la modificación de la pretensión. En todo caso ella es la norma jurídica particular que entra a regir el conflicto para componerlo una vez el juez la homologue con la providencia aprobatoria” ( Sentencia de casación civil del 22 de noviembre de 1999, exp. 5020).

Como lo ha indicado la Corte, la conciliación en sí misma tiene naturaleza instrumental, y fue diseñada para servir al propósito de la autocomposición de los intereses en conflicto. No obstante, el acto de disposición de intereses al que se llegue en ese escenario, es, desde luego, un acto jurídico sustancial, que deberá cumplir con los requisitos del respectivo negocio, además, claro, de las formalidades propias de la conciliación. Se resalta, entonces, que la conciliación puede observarse desde la perspectiva procesal o desde el ángulo sustancial, y para que tenga plena efectividad en cada una de esas esferas deberá cumplir, como es natural, con los requisitos que en uno u otro campo reclame la normatividad pertinente.

Desde el ángulo procesal, podrá entonces estar viciada al igual que los demás actos de esa naturaleza, y los medios para corregir las irregularidades que en ese contexto se generen, serán los que la legislación adjetiva consagra para tal propósito (en principio, los recursos y las nulidades procesales). Sin embargo, en firme el pronunciamiento que le imprima aprobación, tendrá efectos de cosa juzgada, tal como lo establece la regulación legal (art. 3º, Decreto 1818 de 1998).

El efecto de la cosa juzgada, sin embargo, opera respecto del proceso en el que la conciliación tuvo ocurrencia, del objeto de la pretensión allí ventilada, de la causa que le dio origen y de los sujetos entre quienes se tramitó, en razón de todo lo cual el proceso terminado por conciliación no podrá revivirse, so pena de nulidad (num. 3º, art. 140 del C. de P.C.).

Algo afín, no idéntico, debe señalarse respecto de la conciliación vista desde la perspectiva sustancial: el negocio jurídico celebrado en dicho escenario, no por estar revestido de la formalidad característica del avenimiento conciliatorio, puede soslayar los requisitos que la ley exija para su existencia, validez, eficacia u oponibilidad, y, como tal, será susceptible de impugnación a través de los medios que el ordenamiento jurídico establece para el efecto, como negocio dispositivo que es, en el que el consentimiento desempeña un papel angular.

Ahora bien, no encuentra la Corte en el ordenamiento jurídico vigente limitaciones a las partes de un proceso para hacerse representar por su apoderado judicial o por otra persona designada para el efecto, en las audiencias de conciliación que se realizan dentro de los asuntos que se ventilan ante la administración de justicia. Ciertamente, no se advierte que haya sido propósito del legislador al establecer la regulación contenida en el artículo 101 del Código de Procedimiento Civil, específicamente en lo relativo a la diligencia de conciliación, introducir modificaciones o limitaciones al régimen sustancial del contrato de mandato o del acto de apoderamiento, por lo cual tales negocios jurídicos de naturaleza sustancial conservan la amplitud que en la normatividad respectiva de antaño se les ha conferido.

En la misma línea, se destaca que no hay tampoco obstáculos para que los apoderados puedan, en el escenario de la conciliación judicial, disponer del derecho en litigio o realizar actos reservados por la ley a la parte misma, siempre que el poderdante “lo haya autorizado de manera expresa”, como lo consagra el inciso 5º del art. 70 del C. de P.C. Lo anterior, sin perjuicio de reconocer que la normatividad consagra como una obligación de las partes sustanciales asistir personalmente a las audiencias de conciliación judicial, so pena de hacerse acreedoras a sanciones procesales o incluso pecuniarias, lo que, además, en el contexto del artículo 101 del C. de P.C. y de la realización de la audiencia de conciliación, saneamiento, decisión de excepciones previas y fijación del litigio allí prevista, resulta indispensable para ciertos propósitos que la norma persigue, v.gr., el interrogatorio a las partes previsto en el parágrafo 3° de la misma disposición, pero sin que su inasistencia pueda llegar a viciar las restantes diligencias que se hayan llevado a cabo, ni los actos que en el escenario de la conciliación se hayan celebrado. 6.

Como consecuencia de lo discurrido por la Corte, se impone el fracaso del único cargo propuesto. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia de 6 de octubre de 2006, proferida por la Sala Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el presente proceso ordinario, identificado debidamente al inicio de esta providencia. Se condena en costas del recurso de casación a la demandante.

Liquídense en oportunidad. Cópiese, notifíquese, cúmplase y, en oportunidad, devuélvase el expediente al Tribunal de origen. CÉSAR JULIO VALENCIA COPETE JAIME ALBERTO ARRUBLA PAUCAR Excusa justificada RUTH MARINA DÍAZ RUEDA Excusa justificada PEDRO OCTAVIO MUNAR CADENA WILLIAM NAMÉN VARGAS ARTURO SOLARTE RODRÍGUEZ EDGARDO VILLAMIL PORTILLA PAGE 32 ASR 2000-00715-01