CORTE SUPREMA DE JUSTICIA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN CIVIL Magistrado Ponente Pedro Octavio Munar Cadena Bogotá, D.C., primero (1°) de diciembre de dos mil once (2011). Ref.: Expediente No.11001 3103 016 1999 01889 01 Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por la demandante contra la sentencia proferida el 29 de enero de 2010, por la Sala Civil-Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cúcuta, dentro del proceso ordinario promovido por GERTRUDIS LIÉVANO DE SAPORTAS frente a la sociedad MULTIREVISTAS EDITORES S.A.
ANTECEDENTES 1. La actora pidió que se declarara que ella y la demandada estuvieron ligadas por un contrato de agencia comercial, en el lapso comprendido entre septiembre de 1989 y el 31 de diciembre de 1996, y que la accionada puso fin a ese negocio jurídico, en forma unilateral y sin justa causa; subsecuentemente, reclamó que ésta fuese condenada a pagarle la prestación económica prevista en el artículo 1324 del Código de Comercio, en la cuantía señalada en la demanda, junto con los intereses de mora respectivos. 2.
Fundó tales súplicas en la situación fáctica que se sintetiza, así: 2.1 En el mes de septiembre de 1989, las partes ajustaron un convenio, mediante el cual la demandada encargó a la actora promocionar en forma permanente “los negocios de comercialización de la pauta publicitaria” de las revistas “Aló, Aló Casa, Aló Moda, Aló Carros y Aló computadores”, las que llevaban circulando aproximadamente un año, por lo que la venta de espacios de publicidad era incipiente para esa época. 2.2 Dicho pacto perduró hasta el 31 de enero de 1996, fecha en que la accionada la dio por terminada, en forma unilateral y sin mediar justa causa. 2.3 Durante el desarrollo de esa relación contractual la colaboración entre las partes fue permanente.
La actora estaba facultada para contactar los potenciales clientes de la publicidad de las revistas, celebrar en nombre de la demandada los contratos respectivos y suscribir los escritos en los formatos de orden de publicación de Multirevistas Editores S.A.; igualmente, actuaba en forma independiente, utilizaba su propia sede, asumía los costos de funcionamiento, incluyendo el pago de empleados. 2.4 La demandante para promocionar la venta de publicidad desplegó las siguientes actividades: entrevistó clientes interesados en pagar los espacios de publicidad en las referidas revistas; comunicó a éstos las condiciones comerciales y los requisitos determinados por Multirevistas Editores S.A. para la venta de espacios publicitarios; discutió y acordó los contratos respectivos, en nombre y representación de dicha sociedad; gestionó el pago de facturas morosas; informó a la demandada sobre el estado de las relaciones comerciales con los clientes y evaluaba con ella la evolución de las mismas y proponía las pautas a seguir. 2.5 El objeto del referido convenio nunca varió, como tampoco las actividades desplegadas en su ejecución, ni las obligaciones asumidas por los contratantes. 2.6 No obstante lo anterior, la agenciada intentó describir la relación contractual en cuestión, pues, por un lado, en la carta de 27 de septiembre de 1990 que remitió a Gertrudis de Saportas, en la referencia la denominó “convenio de representación publicitaria”, y en su texto manifestó que “quería ‘confirmar las condiciones y alcances de nuestro acuerdo para adelantar ventas de publicidad en nuestra revista Aló que rigen a partir de la edición No.63 …’ ”; y, por el otro, redactó el 1º de febrero de 1993 un pacto que bautizó como “contrato de corretaje comercial” y en la cláusula primera estipuló “objeto.
El corredor o asesor comercial bajo su exclusiva responsabilidad se ocupará como agente intermediario en la tarea de obtener clientes, esto es en poner en relación a la empresa con los potenciales clientes que están interesados en pautar publicitariamente en las revistas que la empresa comercializa”. 2.7 Los vínculos permanentes de colaboración que siempre existieron entre los contratantes y la facultad de que gozaba la actora para celebrar los contratos de publicidad de la revista, en nombre de Multirevistas Editores S.A., excluyen el corretaje comercial. 2.8 La promoción de los espacios publicitarios de la citada revista demandó un gran esfuerzo de la demandante, quien conocía el mercado y tenía un excelente manejo de las relaciones personales con los clientes, por lo que su gestión contribuyó a un aumento permanente de las ventas, logrando contactar aproximadamente 166 empresas durante la vigencia del convenio. 2.9 La demandada siempre reconoció el éxito de la gestión de la actora, al punto que durante algún tiempo la anunció en la revista como la coordinadora nacional de ventas, sin serlo. 2.10 La sociedad agenciada remuneraba a su agente comercial mediante el pago de comisiones, habiéndole cancelado $20.651.627.oo, $25.955.944.oo y $42.141.601.oo, en los años 1994, 1995 y 1996, respectivamente. 2.11 Las partes en el pacto ajustado el 1º de febrero de 1993 convinieron que su vigencia sería hasta el 30 de diciembre de 1993, lapso que se prorrogaría por un año, en el evento de que ninguno de los contratantes manifestara lo contrario con 15 días de anticipación a su vencimiento. 2.12 El 13 de diciembre de 1996, la accionada comunicó por escrito a Gertrudis Liévano su intención de finiquitar el aludido convenio, a partir del día 31 de ese mes y año. 3.
La admisión del escrito introductor del litigio fue notificada personalmente a la sociedad accionada, por conducto de su apoderado judicial, quien presentó la respectiva réplica, en la que se opuso a la prosperidad de las súplicas y formuló las excepciones que denominó “inexistencia del contrato de agencia comercial” y “existencia de contrato de corretaje comercial, legalmente celebrado y ley para las partes”. 4.
El Juez 16 Civil del Circuito de Bogotá, tras haber impreso al asunto el trámite pertinente, dictó sentencia el 29 de agosto de 2005, providencia en la que desestimó las súplicas de la demanda. Dicha decisión fue apelada por la actora. 5. El referido fallo fue confirmado por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cúcuta, corporación que asumió el conocimiento de la alzada, en virtud del programa de descongestión previsto en el Acuerdo No.PSAA09-6234 de 2009. 6.
Esta última sentencia fue recurrida por la demandante en casación, impugnación que ahora es objeto de decisión. LA SENTENCIA IMPUGNADA El tribunal, tras precisar que la actora pretendía que se declarara que entre ella y Multirevistas Editores S.A. existió un contrato de agencia comercial y que esta última lo dio por terminado sin justa causa, asentó algunas reflexiones en torno a esa especie de pacto, en las que trasuntó el artículo 1317 del Código Mercantil, del cual extrajo que sus elementos estructurales son: a) la intermediación, b) la autonomía del agente, c) actividad de éste encaminada a promover o explotar negocios en determinado territorio, sin realizar acto jurídico alguno o ser mandatario con o sin representación, celebrando los respectivos contratos; d) la permanencia y estabilidad en el desempeño de esa labor; y e) el derecho del agente a una remuneración; asimismo, enfatizó que todos esos elementos debían estar presentes para la existencia de dicho convenio, ya que la falta de uno o varios de ellos comportaría su inexistencia o que degenerara en un acuerdo de naturaleza diferente.
De cara a esas elucidaciones miró el caso en cuestión y advirtió que el segundo de los referidos elementos, esto es, el de la autonomía del agente, brillaba por su ausencia y anotó que tal presupuesto, al igual que los demás, debía ser demostrado de manera inequívoca, puesto que bien podía suceder que una persona recibiera encargos de intermediación pero no mediante el contrato de agencia comercial.
Explicó que la independencia y la autonomía demandaba que el agente obrara por su cuenta y riesgo ejerciendo una actividad económica organizada, vale decir, mediante su propia empresa, la cual necesariamente debía constituirse para el desarrollo del agenciado; inclusive, sostuvo, los agentes comerciales son comerciantes independientes, verdaderos empresarios.
Y para sustentar tal criterio reprodujo lo expuesto por un autor nacional sobre el tema y los apartes pertinentes de los fallos proferidos por esta Corporación el 2 de diciembre de 1980 y el 4 de abril de 2008, poniendo de relieve que, de acuerdo con lo allí expuesto, el agente comercial, en aras de distinguirse del empleado o de otro tipo de intermediador, debe conformar su propia empresa para promover los productos del empresario que lo ha contratado.
Concluyó, entonces, que entre las partes en contienda no existió el susodicho contrato, porque la propia demandante manifestó que no tenía constituida ninguna empresa para ofertar el producto de la sociedad accionada, y no existía prueba alguna que hiciese presumir que aquella ejercía el comercio, elemento estructural de ese tipo de negocio jurídico.
LA DEMANDA DE CASACIÓN Cargo Único La censura le imputa al fallo opugnado haber violado, por la vía indirecta, los artículos 10, 13 numeral 3º, 20 numerales 8º y 19º, 25, 1317 y 1324 del Código de Comercio; como también el artículo 1615 del Código Civil, aplicable en virtud de lo dispuesto en los artículos 1º, 2º y 822 del Código Mercantil, a causa de haber incurrido en error de hecho en la apreciación del material probatorio, lo cual condujo a que no diera por demostrado, estándolo, que la actora gozaba de autonomía para el desarrollo de su gestión, toda vez que ostentaba la calidad de comerciante y su actividad la ejecutaba en calidad de empresaria.
En el desarrollo del cargo, señaló que el sentenciador omitió valorar los siguientes medios de persuasión: 1. La demanda y su contestación.- Omitió valorar el hecho 6º de la demanda y su contestación, los que trasuntó en aras de demostrar que allí se afirmaba que, durante el tiempo que perduró el negocio jurídico en discusión, “las partes entendieron que la señora Gertrudis de Saportas actuaría en forma independiente, utilizando su propia sede, y asumiendo sus propios gastos de funcionamiento, incluyendo el pago de sus empleados, y así lo hicieron hasta que terminó el contrato en el mes de diciembre de 1996”, hechos que la accionada aceptó en la replica, agregando simplemente una apreciación jurídica, en virtud de la cual, calificó el aludido pacto como de corretaje, sin que ello comporte la negación de los aspectos fácticos confesados, a saber, que la demandada actuó en forma independiente y que para el desarrollo de su gestión utilizó sus propios recursos empresariales, lo cual denota que “contaba con una actividad económica organizada para la prestación de servicios”.
Pretirió los hechos expuestos en los numerales 8, 8.1 y 8.2 de la demanda y su respuesta, los que reprodujo, en aras de denotar que la demandada aceptó la situación fáctica allí expuesta, adicionando únicamente que a su juicio esa relación contractual constituía un contrato de corretaje; por tanto, confesó que la señora Liévano promocionaba sus negocios y, que en tal virtud, contactaba a los clientes potenciales para comunicarles las condiciones comerciales de la sociedad opositora, es decir, realizaba actividades de intermediación comercial en forma estable, consistentes en la promoción de los negocios de aquella. 2) La carta que el gerente de la Revista Aló dirigió a Gertrudis Liévano de Saportas, el 27 de septiembre de 1990, bajo la referencia “convenio de representación publicitaria”, la que evidencia: a) Que ésta realizaba actividades de intermediación por cuenta de la accionada, lo cual comporta que efectivamente ejercía el comercio, pues allí expresó: “ ‘… te queremos confirmar las condiciones y alcances de nuestro acuerdo para adelantar las ventas de publicidad en nuestra revista ALO …’ ”; b) Que la actora contaba con autonomía, toda vez que por su gestión recibía comisiones y no salario (emolumento propio de una relación laboral o de subordinación), según consta en tal documento, cuyo texto pertinente transcribió; c) Que Multirevistas Editores S.A. conocía y aceptaba el carácter de empresaria independiente de la accionante, puesto que al referirse en dicha comunicación a los clientes señaló “la Revista Aló se reserva la discrecionalidad en la asignación de clientes y no reconoce exclusividad de manejo sobre aquellos que haya podido ser contactados por su empresa.
Sin embargo respetaremos las órdenes publicitarias expedidas a favor de la Revista por tu conducto. Con el propósito de garantizar un adecuado servicio y atención a los clientes que nos permita incrementar los volumenes (sic) de facturación, entregamos listados con clientes o prospectos para que sean manejados por ti o tu empresa ”; además, según la censura, esa manifestación pone de manifiesto la realización de contactos con clientes, la presentación de órdenes de compra, la atención y servicio a la clientela, el manejo de listas de clientes actuales y potenciales, hechos que constituyen una actividad económica organizada para la prestación de servicios de intermediación, tipificando a la luz del artículo 25 del C. de Comercio una empresa mercantil. 3.
La comunicación de 9 de mayo de 1996, remitida por la Directora Comercial de Multirevistas a la demandante, cuyo texto trasuntó y destacó que allí se incluían “los presupuestos comerciales que la demandada fijaba a Gersamedios”, cuestión que, a su juicio, es claramente indicativa del carácter empresarial y autónomo atribuido a la labor de la actora y, por supuesto, de la calidad de empresaria de ésta, pues en dicho documento se hace referencia a la existencia de procesos, políticas y estructuras comerciales, al conocimiento del mercado y del producto, a la elaboración y manejo de listas de clientes. 4.
La prueba pericial, conforme a la cual Multirevistas Editores S.A. remuneró a la señora Liévano en 1989 y 1996 mediante comisiones que fueron incrementándose cada año, como lo muestra el cuadro allí contenido, demostrando así el carácter estable, continuo y duradero de la gestión realizada por la actora por cuenta de la demandada, a la vez que evidencia el carácter empresarial y profesional de los servicios ofrecidos. 5.
Las órdenes de publicación que obran en el expediente, cuyo texto contiene: a) la razón social, dirección y teléfonos de las oficinas de la accionada; b) los espacios necesarios para que los clientes interesados en comprar espacios publicitarios diligencien la oferta respectiva; c) el sello mecánico de “Gersamedios” con los datos de contacto de esa organización, los que son diferentes a los de Multirevistas Editores S.A. Aduce que esos documentos demuestran los siguientes aspectos: a) Que la actora se anunciaba al público como comerciante al utilizar tales formatos y el sello de su organización; b) Que aquella intervenía de manera regular y constante como representante de Multirevistas en la celebración de contratos; c) Que esa sociedad permitía que la señora Liévano utilizara su propio sello comercial cuando promociona sus negocios; d) Que las instalaciones y teléfonos de Gersamedios eran distintos a los de la demandada, hecho que evidenciaba la existencia de una organización empresarial independiente; e) La estabilidad de las gestiones ejecutadas por la demandante por cuenta de la accionada.
Y que todos esos hechos evidencian la autonomía de la accionante. 6. Los ejemplares de la Revista Aló, en los que figura en el acápite de publicidad el nombre de Gertrudis Saportas o la sigla Gersamedios, como también los datos de contacto de la actora, los que eran diferentes a los de la sociedad propietaria de la publicación, documentos de los que aflora, por una parte, que ésta anunciaba a aquella como su representante en la promoción publicitaria; y por la otra, que la actora se anunciaba al público como comerciante. 7.
Las misivas emanadas de los adquirentes de las pautas publicitarias en la referida revista (folios 47, 52, 60 y 129 del C.No.1; 4, 5,6, 21, 26, 35, 145 a 147 del C.No.2; 1, 7, 66 y 83 y 124 del C.No.3) de las que aflora que éstos percibían a la actora como representante de la empresa accionada, trataban y celebraban con ella negocios en tal calidad, amén que asistía a reuniones en su representación y era contactada para efectos de las reclamaciones contractuales.
Añade que los susodichos documentos acreditan: a) la calidad de comerciante de la señora Liévano; b) que la accionada era conocedora de que su clientela trataba con la demandante en calidad de representante de Multirevistas; c) que los aludidos actos fueron ejecutados en forma estable y continua en el tiempo. En síntesis, dijo que esa prueba era inequívoca de la realización de actos mercantiles por la actora. 8.
Los documentos elaborados en la papelería de la accionada (folios 19, 20, 21, 22, 23 y 24 del C. No.6), mediante los cuales la actora promocionaba los negocios de aquella y, actuando como su representante, formulaba ofertas mercantiles a clientes potenciales, actos demostrativos de que actuó en forma estable y continua, además, de su condición de comerciante. 9.
Las cartas remitidas por Multirevistas Editores S.A. a la demandante (13 de diciembre de 1996 y el 27 de enero de 1997), en las que la demandada reconoce el carácter comercial de la gestión desplegada por la actora, la estabilidad de la relación contractual y la existencia de cuentas por saldar, habida cuenta que le manifestó: “quiero agradecer su importante contribución comercial al logro de los objetivos de la compañía en el tiempo de vigencia de este contrato y solicitarle acercarse a nuestras dependencias a establecer el estado de cuentas entre las partes”; a la vez que evidencia, en la segunda misiva, la representación de la cual gozaba aquella, junto con el carácter empresarial que se le atribuía, por cuanto refiere que un cliente indicó que el pago de una factura fue realizado directamente a la señora Liévano. 10.
Los comprobantes de egreso de Multirevistas Editores S.A. (folios 244 a 248, C.6), según los cuales los pagos efectuados por ésta a la accionante fueron contabilizados como comisiones, remuneración propia de una relación contractual marcada por la autonomía de que gozaba el agente. 11. Las facturas cambiarias de compraventa No.02990, 03554, 03363, 02828, 03009, 02802, 02702 y 3487, emitidas por la demandada, en las que consta que el vendedor fue “Gersamedios – Gertrudis de Saportas”, lo que comporta que ésta actuaba por cuenta de Multirevistas Editores S.A., pues era en cabeza de ésta que se radicaban los efectos del contrato a que tales documentos hacen referencia. 12.
El testimonio de Yolima Dussán Garzón, del cual reprodujo algunos apartes, en aras de poner de relieve que, a su juicio, acreditaban que la actora ejecutaba su gestión en forma autónoma, en calidad de comerciante y mediante “una actividad económica organizada” para la prestación de servicios; además, resalta que el tribunal no advirtió que la declarante hizo referencia a la realización de la gestión a través de una “comercializadora, GERSAMEDIOS”, al igual que se abstuvo de tener por demostrado, estándolo, que el actuar de la señora Liévano como promotora de los negocios y representante de un comerciante estaba ejecutando actos de comercio, en virtud de los cuales ostentaba la calidad de comerciante, conforme lo dispuesto en el artículo 10 del estatuto mercantil.
Adicionalmente, señala que al indagársele a la deponente si la actora era autónoma en la gestión desplegada contestó “ ‘si ella era autónoma dentro de la política que fijaba ALO para le (sic) venta de pauta, ella podía bonificar con una página más, o podía dar descuento dentro de los parámetros previstos por la gerencia’ ”, manifestación que, en su concepto, acredita la autonomía del agente que echó de menos el sentenciador, pues, según la doctrina, el hecho de actuar siguiendo las instrucciones del empresario no desvirtúa el carácter autónomo de la gestión del agente; incluso, dice que la testigo expresó que “ ‘Gertrudis hacía el negocio de principio a fin, ella representaba totalmente a la revista en esa venta de avisos publicitarios, llenaba ella misma la orden de publicidad y la formaba’ ”, lo cual evidencia que aquella gozaba de facultades de representación, pues celebraba por su cuenta operaciones mercantiles.
De igual modo, el recurrente le enrostra al tribunal haber apreciado indebidamente las siguientes pruebas: 1. El interrogatorio absuelto por Gertrudis Liévano de Saportas, porque cercenó su contenido y extrajo una conclusión contraevidente, ya que ésta únicamente reconoció que no realizaba actividades comerciales de promoción a través de una sociedad formalmente constituida y registrada ante la Cámara de Comercio, pero en modo alguno negó su calidad de comerciante, ni confesó que no contara con una actividad económica organizada para la prestación de sus servicios de promoción de los negocios de Multirevistas.
Igualmente, le enrostra al fallador haber ignorado la respuesta de aquella, pues no tuvo en cuenta que dijo haber actuado como representante de la demandada en la realización de las ventas de publicidad, gozado de autonomía en el desarrollo de esa labor, celebrado múltiples contratos, y que, en tal virtud, la sociedad accionada la anunció ante el público como su representante.
Esas afirmaciones, a juicio del recurrente, contienen todos los elementos de una actividad mercantil de carácter empresarial y autónomo. Resalta, seguidamente, que la interrogada afirmó, más adelante, “no he sido representante legal registrada en Cámara de Comercio de ninguna empresa”, aseveración que el fallador desfiguró al deducir que la actora no tenía constituida ninguna empresa para ofertar el producto de la accionada.
Agrega, además, que una cosa es ostentar la calidad de representante legal de una empresa registrada en la Cámara de Comercio, como lo aceptó la demandante, y otra, bien distinta, la de no ser propietaria de ella para promover los productos de la demandada, lo cual jamás afirmó Gertrudis Liévano. Destaca también que la demandante en la respuesta a la pregunta No.3 expresó que la demandada la contactó para “ ‘vender publicidad en su revista y como no quise ser empleada me aceptaron como representante comercial’ ”, con lo que estaba afirmando que gozaba de autonomía en el desarrollo de sus funciones, toda vez que desde un comienzo, había decidido no tener una relación de subordinación frente a la opositora.
Y que a la pregunta No.4 contestó que su gestión contractual consistía en “ ‘el manejo de clientes, de las negociaciones de los clientes y en lo cual yo estaba facultada para negociar bajo mi criterio ciñéndome a las tarifas de le (sic) empresa’ ”, lo que evidencia que, dentro de las instrucciones generales que le eran impartidas, la señora Gertrudis Liévano dijo gozar de autonomía para la promoción de negocios de la accionada. 2.
El interrogatorio absuelto por el representante legal de la sociedad Multirevistas Editores S.A., por cuanto no tuvo en cuenta lo que respondió a las preguntas No.8 y No.11, cuyo texto reprodujo para mostrar que aquel en la primera de ellas confesó que la actora realizaba de manera autónoma actos de promoción y representación de una empresa nacional, hecho que determina su calidad de comerciante a la luz de lo dispuesto en el numeral 8º del artículo 20 del Código de Comercio; y la otra respuesta demuestra que la realización de actos de consecución de clientela y promoción de negocios por parte de la actora, en beneficio de la demandada, además, de la envergadura de esa operación y, por contera, el carácter mercantil de tales actos y la existencia de una organización de carácter empresarial actuó como representante de dicha sociedad y que, “siempre que no se excedieran los límites del mandato y las instrucciones de la demanda, no era necesario que los clientes realizaran ninguna gestión adicional para el perfeccionamiento del contrato”.
CONSIDERACIONES 1. La industrialización de la producción creó en el empresario la necesidad de implementar distintas estrategias para conquistar masivamente el mercado. En un comienzo se preocupó por organizar, mantener y acrecentar su propia red de comercialización a través de empleados o subordinados, a los que vinculaba bajo distintas alternativas de prestación y remuneración de servicios; posteriormente, siguiendo esquemas de especialización, optó por acudir a otros empresarios autónomos, cuya función era justamente servir de intermediarios para conquistar y mantener una franja del mercado, bajo diferentes modalidades contractuales de colaboración. En ese último esquema negocial está enmarcado, entre otros, el contrato de agencia comercial, en virtud del cual un comerciante asume, en forma independiente y de manera estable, el encargo de promover o explotar negocios de otro comerciante (empresario nacional o extranjero), en un determinado ramo y dentro de una zona prefijada en el territorio nacional, como representante o agente de éste, o como fabricante o distribuidor de uno o varios productos del mismo (artículo 1317 del Código de Comercio).
De esa definición y, en general de las normas que regulan esa especie de pacto, se colige que sus notas distintivas son las siguientes: 1.1 De un lado, la labor de promoción y mediación que corresponde al agente, toda vez que éste cumple una función intermediadora entre terceros y el agenciado en la celebración de contratos, rol que satisface en la medida que consiga ofertas de negocios y las comunique al empresario para que éste decida si los celebra o no, o, de ser el caso, cuando la agencia se ejerce conexa con la representación, el agente conseguirá y perfeccionará directamente tales negocios.
Claro está, que esa gestión debe estar enderezada a conquistar, conservar, ampliar o recuperar clientela para el agenciado, quien está obligado a remunerar esa actividad, aún en el caso de que “el negocio no se lleve a efecto por causas imputables al empresario, o cuando éste lo efectúe directamente y deba ejecutarse en el territorio asignado al agente, o cuando dicho empresario se ponga de acuerdo con la otra parte para no concluir el negocio” (artículo 1322 Ibídem ).
Esa tarea de promoción comprende ordinariamente varias etapas que “van desde la información que ofrece a terceros determinados o al público en general, acerca de las características del producto que promueve, o de la marca o servicio que promociona, hasta la conquista del cliente; pero no solo eso, sino también la atención y mantenimiento o preservación de esa clientela y el incremento de la misma, lo que implica niveles de satisfacción de los consumidores y clientes anteriores, receptividad del producto, posicionamiento paulatino o creciente; en fin, tantas aristas propias de lo que hoy se conoce -en sentido lato- como ‘mercadeo’ ”; de ahí que “lo determinante en la agencia comercial no son los contratos que el agente logre perfeccionar, concluir o poner a disposición del agenciado, sino el hecho mismo de la promoción del negocio de éste, lo que supone una ingente actividad dirigida -en un comienzo- a la conquista de los mercados y de la potencial clientela, que debe -luego- ser canalizada por el agente para darle continuidad a la empresa desarrollada -a través de él- por el agenciado, de tal forma que, una vez consolidada, se preserve o aumente la clientela del empresario, según el caso.” (Cas.
Civil 20 de octubre de 2000, Exp.No.5497). Esta Corporación también ha sostenido que el agente en el desempeño de su función contractual “puede no solo relacionar al empresario con clientes o consumidores de sus productos, sino inclusive actuar como su representante, como fabricante o como distribuidor, pero en uno y otro evento estas actividades del agente tienen que estar inequívocamente acompañadas de la actividad esencial consistente en la promoción o explotación de los negocios del empresario” (Cas.
Civil 31 de octubre de 1995, Exp.No.4701). De suerte, pues, que el agente debe asumir una postura activa y encaminada a estimular la obtención e incremento de la clientela y que responda a la necesidad del empresario de cubrir un mercado con permanencia, en forma estable, lo que sólo se logra mediante una consistente labor de promoción e intermediación, cuya ejecución demanda de una organización propia, esto es, distinta de la empresa que auxilia con su actividad.
En síntesis, el cumplimiento de la comentada labor envuelve multiplicidad de conductas, que habrán de mirarse en cada caso concreto de cara a los demás elementos de la mentada convención a efecto de determinar si constituyen o no verdaderos actos de promoción. Por lo demás, el hecho de que el agente tenga o no facultades para representar al empresario en nada desvirtúa que exista o no un contrato de agencia comercial, conforme se infiere de lo dispuesto en el artículo 1320 del C. de Cio. 1.2 De otro lado, debe tratarse de una actividad desarrollada por cuenta de otro, en la medida que el agente no gestiona los negocios para sí mismo, sino para el empresario que le confirió el encargo de promocionarlos o explotarlos.
De ahí, que la clientela obtenida acreciente a este último y los efectos económicos de la aludida actividad repercutan directamente en su patrimonio, por lo que hace suyas las consecuencias benéficas o adversas que arrojen tales operaciones, mientras que el agente solo asume los peligros de su propia gestión, pues, por lo general, su remuneración dependerá de los negocios celebrados, y por ello, si no se perfecciona ninguno, sufrirá los gastos de promoción sin obtener utilidad.
En el punto, la jurisprudencia de esta Corporación ha sostenido que “aunque en la definición no esté expresado de manera contundente que el encargo que asume el comerciante independiente por el contrato de agencia, es el de promover o explotar negocios que han de ser realizados en beneficio exclusivo del empresario, los que éste ha de celebrar directamente si al agente no se le dio la facultad de representarlo, es lo cierto que estas características surgen de lo dispuesto en los artículos 1321 y 1322 del Código de Comercio, donde se estatuye, sin perjuicio de la independencia de que goza, que el agente debe ceñirse, al ejecutar el encargo, a las instrucciones que le haya dado el empresario a quien debe rendir ‘las informaciones relativas a las condiciones del mercado en la zona asignada y las demás que sean útiles a dicho empresario para valorar la conveniencia de cada negocio’; que el agente tiene derecho a la remuneración pactada ‘aunque el negocio no se lleve a efecto por causas imputables al empresario o cuando éste lo efectúe directamente … o cuando dicho empresario se ponga de acuerdo con la otra parte para no cumplir el negocio’, todo lo cual indica que el agente conquista, reconquista, conserva o amplía para el empresario y no para él mismo, la clientela del ramo, y que los negocios que para este fin promueva o explote deben ser definidos directamente por el empresario, o por el agente actuando a su nombre, si para ello tiene facultad” (Cas.
Civil 2 de diciembre de 1980). No hay duda, entonces, que el agente comercial, mediante su labor de “promover o explotar” los negocios del agenciado, acredita los productos y marcas de éste, generándole un intangible de un aquilatado valor económico que, inclusive, podrá subsistir aún después de haber expirado el contrato, esto es, que el proponente podrá seguir beneficiándose económicamente de la labor realizada por aquel, cuestión que justifica el reconocimiento de la prestación e indemnización contemplada en el artículo 1323 del estatuto mercantil. 1.3 El agente debe obrar con independencia y autonomía, como comerciante que es y, por ende, asume el encargo sin estar subordinado al agenciado; por supuesto que dirige su actividad comercial, sin que para el efecto esté ligado con el empresario mediante relación laboral o jurídica que, en general, menoscabe su autonomía en la dirección y manejo de la misma.
Esa independencia lo faculta para diseñar los métodos de trabajo, designar sus propios empleados, decidir si ejecuta el encargo directamente o por medio del personal a su servicio; en fin, para adoptar las decisiones que competan con el cumplimiento del encargo confiado. No obstante, el agenciado puede impartir ciertas instrucciones al agente (artículo 1321 del C. de Comercio), relativas a las condiciones del encargo, sin que por ello se desfigure la autonomía que caracteriza el contrato.
Además, el precitado precepto impone al agente el deber de informar al empresario sobre las condiciones de mercado en la zona asignada y las demás que resulten útiles para valorar la conveniencia de cada negocio. De manera, pues, que el agente asume el deber de organizar “la promoción y explotación” de los productos del empresario, en forma autónoma y haciéndose cargo de los riesgos y gastos de esa actividad, sin que éstos le sean reembolsados por aquel, salvo estipulación en contrario (artículo 1323 Ibídem).
Cuestión distinta ocurre con las fluctuaciones en el mercado de los precios de los productos y/o servicios que promociona, pues, en principio, éstas no afectan al agente. 1.4 Del mismo modo, debe tratarse de un encargo estable, consistente en conquistar o ampliar un mercado en beneficio del empresario, cometido que sólo se logra en la medida que esa actividad sea desarrollada en forma permanente, continuada y sucesiva.
Dicha estabilidad comporta, por un lado, que el encargo del agente no esté limitado a la celebración de determinado contrato del empresario sino que esté afectado a la promoción del negocio del empresario en general; y, por la otra, que el agente despliegue la labor encargada con cierta continuidad, ya que sólo así satisfará el objeto de la susodicha convención, esto es, la conquista de un mercado -formación y mantenimiento de una clientela-.
En ese orden de ideas, es evidente que la labor del agente comercial es particularmente amplia, puesto que está enderezada a la promoción de los negocios del empresario, de modo que demanda múltiples conductas como anunciar sus productos o servicios, visitar clientes potenciales y reales, prestar asesorías, acreditar marcas, hacer demostraciones, en fin lo que apunta a conquistar y mantener una clientela; de ahí que no se concibe que una labor de esa naturaleza pueda desarrollarse esporádicamente, sin la constancia propia que implica asumir un conjunto de obligaciones de ese talante.
Por esa razón resultan de singular importancia en el contrato de agencia comercial “las cláusulas que establecen un plazo de duración, pues ellas, amén de brindar el vínculo contractual frente a terminaciones intempestivas, le otorgan estabilidad a la relación, no sólo en beneficio del agente, sino también del agenciado” (Cas. Civil 28 de febrero de 2005, Exp.No.7504).
Empero, la estabilidad no se opone a una vigencia temporal del contrato, conforme se infiere de las prescripciones del artículo 1320 ejusdem, según el cual deberá estipularse el tiempo de duración de los poderes o facultades conferidas al agente, lo que de suyo excluye los encargos ocasionales o esporádicos, mas no la delimitación temporal del contrato.
Además, de acuerdo con el artículo 1324 ídem, el pacto en cuestión termina por los mismos motivos que el mandato (artículo 1324 ídem ), entre ellos, por la expiración del término (artículo 2189, num.2º del C. Civil en concordancia con los artículos 2º y 822 del Código de Comercio). Sobre la mentada característica, señaló la Corte que “tan cara es la estabilidad al contrato de agencia mercantil, que no obstante ser una especie de mandato, no es posible finiquitarlo por causa de la revocación que haga el agenciado (arts.1279 y 1330 C. de Cio.), toda vez que se trata de un negocio jurídico que interesa a ambos contratantes.
De allí que el legislador, de una parte, se hubiere ocupado de establecer las ‘justas causas para dar por terminado unilateralmente el contrato’ (artículo 1325 C. de Co.), y de la otra, que haya establecido el derecho de una ‘indemnización equitativa’ a favor de aquella parte -agente o agenciado- a quien se ‘revoque o de por terminado unilateralmente el contrato, sin justa causa comprobada’ (inc.2º, artículo 1324 Ib.), previsiones estas que no sólo develan que la estabilidad no es un mero enunciado teórico, sino que, de paso evidencian también que no se trata de una característica absoluta y, por ende, infranqueable, pues habrá casos en que, pese al plazo de duración que inicialmente haya sido acordado para el agenciamiento, podrán los contratantes ponerle fin a la relación negocial, si se presenta una de las especiales y excepcionalísimas circunstancias que -ex lege- habilitan la terminación” (Sent.
Cas. Civ. De 28 de febrero de 2005, Exp.No.7504). En conclusión, el contrato de agencia mercantil, por antonomasia, es un negocio jurídico de duración, lo cual presupone que la intención de las partes cuando acuden a ese tipo contractual, no es la de que esa negociación se agote en un exiguo lapso o luego de la conclusión de una determinada gestión, porque lo que con él busca el agenciado es obtener la estrecha cooperación del agente en la intermediación de sus productos, en aras de conquistar un mercado.
Este rasgo distingue la agencia de otros tipos contractuales, en que el vínculo es esporádico como acontece con el corretaje, pero tal elemento también es común a otros contratos de intermediación como por ejemplo al de concesión o distribución que, por sus connotaciones, demandan una cierta estabilidad y, por contera, relativa permanencia en el tiempo. 1.5 La promoción o explotación de negocios en un determinado ramo y dentro de una zona prefijada del territorio nacional.
La definición legal del contrato en cuestión, señala que el agente ejerce el encargo -promoción y explotación- en “un determinado ramo y dentro de una zona prefijada en el territorio nacional”, elemento que resulta fundamental para efecto de aplicar la exclusividad que en favor de aquel prevé el artículo 1318 del C. de Co., según el cual “salvo pacto en contrario, el empresario no podrá servirse de varios agentes en una misma zona y para el mismo ramo de actividades o productos”; igualmente, la fijación de ese territorio permite imponer al agenciado el reconocimiento de una remuneración a favor del otro contratante cuando aquel efectúa directamente negocios en el marco territorial fijado a éste para desplegar la actividad encomendada (artículo 1322 Ibídem ). 2.
Esas reflexiones se traen a colación porque resultan útiles para sopesar el cargo formulado al fallo opugnado, en el que la censura le recrimina al sentenciador no haberse percatado de que el material probatorio denunciado como indebidamente apreciado muestra que la actora gestionó la promoción y venta de pautas publicitarias de la accionada en “forma independiente y autónoma”, presupuesto estructural de la agencia comercial que el juzgador ad quem no encontró acreditado.
Ciertamente, el tribunal concluyó que entre las partes en contienda no existió un contrato de agencia comercial, por cuanto echó de menos la independencia del agente, elemento que, a su juicio, presuponía que éste obrara bajo su propia cuenta y riesgo mediante una actividad económica organizada, esto es, “su propia empresa”, la cual debía constituir para el desarrollo del encargo agenciado, cuestión que no encontró acreditada, pues advirtió que la propia actora manifestó no haber conformado empresa alguna para ejercer su labor de intermediación, amén que no halló ninguna prueba que permitiera presumir que aquella ejercía el comercio (artículo 13 del C. de Co.).
Inclusive, para el fallador ad quem el aludido elemento de la agencia mercantil está ligado a la noción de empresa, en cuanto estimó que el agente es independiente en la medida en que desarrolle la labor de promoción y explotación encargada por el agenciado a través de una actividad económica organizada, vale decir, de “una empresa”, elucidación esta que, sea oportuno resaltarlo de una vez, ningún reparo le mereció al recurrente, ya que en el único cargo que formuló al fallo opugnado en modo alguno discutió esa concepción de la autonomía e independencia que caracteriza el negocio jurídico debatido, la que, al margen de que sea o no acertada, se torna intocable para la Corte, en virtud de la naturaleza eminentemente dispositiva del recurso de casación. La verdad es que la censura circunscribió al plano probatorio su discrepancia con la decisión, pues plantea que los elementos de juicio que denuncia como indebidamente apreciados acreditan que la actora, en su calidad de comerciante, ejecutaba su gestión de intermediación mediante una organización empresarial.
Por tanto, la demostración de esa acusación implica que de la prueba aflore inequívocamente esa condición. 3. Desde luego, el recurrente para sacar avante el cargo propuesto debe mostrar que del material probativo emerge “con absoluta nitidez” la autonomía con que la demandante promocionaba la venta de la pauta publicitaria de la Revista Aló (claro está, bajo el entendimiento dado por el tribunal a dicho elemento de la agencia comercial), por la sencilla razón de que cuando la imputación formulada al fallo es la comisión de un yerro fáctico -causal 1ª, vía indirecta-, como aquí acontece, su demostración presupone, entre otras, exigencias que la inferencia probatoria atacada sea abiertamente contraria al contenido objetivo de los medios de persuasión, lo cual comporta que sólo se estructurará en la medida en que sea tan notorio que a simple vista se manifieste, sin mayor esfuerzo o raciocinio, o, en otros términos, de tal magnitud que resulte ostensiblemente contrario a la evidencia del proceso.
Este requisito se explica porque, por una parte, no es el litigio mismo la materia sobre la que opera el recurso de casación -hipótesis en que constituiría una tercera instancia, no prevista por la ley-, sino la sentencia impugnada, a efecto de que por la Corte se decida, dentro de los límites trazados por la censura, si aquella está ajustada o no a la normatividad sustancial; y, por la otra, porque el juzgador de instancia goza de una discreta autonomía para apreciar los medios demostrativos, según los dictados de la sana crítica, es decir, está bajo el apremio de enjuiciarlas con soporte en el sentido común, la lógica y las reglas de la ciencia y de la experiencia. Por esa razón, la Corte de vieja data ha explicado que “el error de hecho se estructura cuando el juicio probatorio del sentenciador es arbitrario o cuando la única ponderación y conclusión que tolera y acepta la apreciación de las pruebas sea la sustitutiva que proclama el recurrente; por el contrario, si la conclusión a la que llegó el ad quem, luego de examinar críticamente el acervo probatorio se halla dentro del terreno de la lógica y lo razonable, en oposición a la que del mismo estudio extrae y propone el censor en el cargo, no se genera el yerro de facto con las características de evidente y manifiesto, por cuanto en dicha situación no hay absoluta certeza del desatino cometido por el fallador en la providencia motivo de impugnación” (Cas.
Civil de 11 de marzo de 1999), posición reiterada en múltiples fallos (v.gr. Cas. Civil de 14 de febrero de 2001, 23 de febrero de 2001, 4 de mayo de 2009, 28 de junio de 2011, entre otras). 4. Pues bien, los medios de persuasión acusados no evidencian, de manera irrefragable, la autonomía del agente en los términos exigidos por el sentenciador, toda vez que de ellos no aflora inequívocamente que la actora ejecutara la actividad comercial que le encomendó la sociedad accionada -intermediación en la venta de la pauta publicitaria de la revista Aló-, en forma independiente y por conducto de su propia organización empresarial. 4.1 En efecto, ninguna confesión del referido rasgo característico del negocio jurídico debatido puede deducirse de la réplica a los hechos 6º y 8º de la demanda, porque la situación fáctica allí aceptada por la demandada, atendiendo el principio de la indivisibilidad de la declaración, no le genera consecuencias adversas a la misma, en virtud de la explicación que allí efectuó con relación a la naturaleza jurídica de la convención ajustada con la actora y que hace parte de la respuesta.
En efecto, la demandante en el hecho 6º del escrito introductor del litigio afirmó “durante el tiempo que duraron las relaciones contractuales, las partes entendieron que la señora Gertrudis de Saportas actuaría en forma independiente, utilizando su propia sede, y asumiendo sus propios gastos de funcionamiento, incluyendo el pago de sus empleados, y así lo hicieron hasta que terminó el contrato en el mes de diciembre de 1996”, y la contraparte al replicar tales hechos manifestó “es cierto por ser una carga adquirida por la demandante y propia del contrato de corretaje comercial corrido entre las partes ” (destaca la Sala).
Y en el hecho 8º, la actora expuso: “El objeto fundamental del vínculo contractual era la promoción que debía hacer la demandante de los negocios de venta de publicidad de las revistas que hacía circular la demandada, para lo cual aquella desplegaba las siguientes actividades: 8.1 Hacía los contratos con los clientes potenciales interesados en pagar por los espacios publicitarios en las revistas publicadas por la demandada. 8.2 Comunicaba a esos clientes las condiciones comerciales y los requisitos determinados por Multirevistas Editores S.A. para la venta de esos espacios publicitarios”, y frente a esos hechos la accionada respondió: “8.
Es cierto, tal era el objeto del contrato de corretaje comercial celebrado entre las partes, de acuerdo con la cláusula primera. 8.1 Es cierto, tal era la obligación de la actora en desarrollo del objeto de (sic) corretaje comercial, pero no tenía representación de la demandada. 8.2 Es cierto, era una obligación en desarrollo de la cláusula tercera del contrato de corretaje comercial”.
BSos hechos antes transcritos, pero introdujo ial" corretaje comercial, pero no ten partes, de acuerdo con la cl publicadas po Obsérvese que la opositora aceptó los hechos antes transcritos, asignándoles una naturaleza distinta a la atribuida por su adversario, pues los enmarcó dentro del contrato de corretaje. Esa explicación de la situación fáctica admitida guarda una íntima conexión con esta, al punto que hace parte de la respuesta dada por aquella, de ahí que deba apreciarse en su integridad, conforme puede colegirse de las prescripciones del artículo 200 del estatuto procesal civil; de suerte, pues, que la accionada no admitió los hechos en la forma alegada en la demanda -numerales 6º y 8º-, sino calificándolos con las adiciones reseñadas, circunstancia que impide tener por confesado lo que en realidad no se declaró. Verdaderamente, el precitado artículo 200, dispone que “la confesión deberá aceptarse con las modificaciones, aclaraciones y explicaciones concernientes al hecho confesado, excepto cuando exista prueba que lo desvirtúe. Cuando la declaración de parte comprenda hechos distintos que no guardan íntima conexión con el confesado, aquellos se apreciarán separadamente”.
En consecuencia, debe decirse sin rodeos, que la indivisibilidad de la confesión se predica en cuanto exista una íntima conexidad entre lo que se confiesa y lo que se adiciona o agrega. Esta Corporación, en la sentencia proferida el 1º de octubre de 2004 -Exp.No.7560-, refiriéndose a la precitada norma asentó que: “ consagra, de manera apodíctica, la -llamada- indivisibilidad de la confesión, de cuya lectura se desprende que el fundamento toral de la anunciada inescindibilidad descansa en la íntima, amén de acerada conexidad existente entre lo que se confiesa y lo que se adiciona o agrega (plus)”.
Y más adelante expuso que la confesión “puede ser simple, cualificada o compuesta –entre otras clasificaciones-“, explicando que “tiene lugar la primera, cuando el confesante se limita, simple y llanamente, a declarar el hecho que le perjudica, sin formular aclaraciones y explicaciones (aditivos), de suerte que como lo explicita el profesor Antonio Rocha, ella ‘Consiste en reconocer sin salvedades la afirmación del adversario’.
Hay confesión cualificada, por su parte, ‘ cuando las explicaciones dadas por el confesante guarden íntima relación con el hecho reconocido como cierto, no sólo por su naturaleza sino también por el tiempo de su ocurrencia, hasta el punto de integrar una unidad jurídica que el principio de la lealtad procesal impide dividir, a fin de que quien la provocó no pueda prevalerse únicamente de lo que ella le beneficia’, y se materializa la compuesta, ‘ por la ausencia de íntima conexidad entre lo que se confiesa y lo que se agrega.
Como el hecho agregado es aquí distinto y separado del reconocido, la falta de relación íntima permite dividirlos, ya que el primero tiene origen distinto al del segundo, en frente del cual el confesante asume el deber de probar su defensa’ (cas. civ. de 29 de enero de 1975, no publicada)”. Agregó la Corte en el fallo en comento que “la confesión simple, por su propia naturaleza, se torna inescindible, el criterio diferencial consagrado en el artículo antes transcrito, de la indivisibilidad o divisibilidad de la confesión, deviene predicable de la cualificada y de la compuesta, según el caso, siendo la primera, por regla general, indivisible, al paso que de la última no podrá pretextarse tal calidad”.
Así mismo, la Sala en la providencia reseñada sostuvo que “ (…) la ratio de la indivisibilidad de la confesión cualificada, radica en dos puntuales circunstancias: la primera, en que el hecho confesado es uno sólo (unicidad confesional), con todas las ‘modificaciones, aclaraciones y explicaciones’ que han sido expuestas por el declarante, que aluden ‘ a una cierta forma de presentar el hecho: este desde luego, no se traza por el absolvente de una manera escueta, o sea, en los mismos términos por los que el preguntante averigua, sino que le introduce un matiz o faceta diferente.
La descripción tiene que corresponder al hecho del que se trate, sólo que sus notas distintivas no son, en su totalidad, las que afirma la contraparte’ (CCVIII, 113); y la segunda, en que sería injusto y arbitrario, de cara a la anunciada unidad del hecho declarado, aceptar únicamente la parte que desfavorece o perjudica al declarante y no la que lo beneficia, o pueda llegar a beneficiarle, en la medida en que sirva de explicación causal.
Al fin y al cabo, si ha de darse credibilidad al dicho del confesante, esto es, en su justa extensión explicativa, ha de aceptarse, in toto, su declaración, en orden a extraer de ella determinadas secuelas jurídicas, pues ‘…mal se procede al separar lo inseparable, para entender como veráz sólo aquello que grava al confesante y negarle credibilidad a cuanto lo favorece.
En lo filosófico ello entraña notable injusticia y en lo probatorio constituye grave error’ (cas. civ. 26 de febrero de 2001, Exp. 5861 )”. 4.2 Tampoco los demás elementos de juicio revelan contundentemente que la actora contara con una elemental organización empresarial para ejecutar de manera autónoma la actividad de intermediación en cuestión, esto es, la labor de ofertar las pautas publicitarias de la sociedad accionada.
Por el contrario, varias de ellas atestan hechos que bien pueden interpretarse como indicativos de que la demandante hacía parte de la organización de la empresa accionada, pruebas que resultan suficientes para calificar de razonable la decisión recurrida. En efecto, la comunicación fechada 27 de septiembre de 1990, dirigida a la actora por el gerente de la Revista Aló, da cuenta de que ésta encomendó la venta de la pauta publicitaria aquella desde el 6 de septiembre de 1990 y reseña los términos de esa convención. Así, refiere que las partes convinieron: a) el pago de una comisión como remuneración por esa labor y el porcentaje de esa retribución; b) que el cobro de las facturas estaría a cargo de “Intermedio Editores S.A.”, pero su valor le sería descontado a la demandante de la comisión si no eran canceladas en el término de 90 días; c) que la revista se reservaba la discrecionalidad en la asignación de clientes y no reconocía exclusividad del manejo de los contactados por la demandada; d) que la revista le entregaba un listado de clientes; e) que aquella debía rendir periódicamente informes sobre la gestión comercial realizada; f) que la revista podía asignar otra persona o entidad para atender la promoción de la pauta publicitaria; y g) que la actora debía ajustarse a las tarifas y descuentos fijados por la revista para la venta de la pauta publicitaria.
Al proceso fueron incorporadas las órdenes de publicación que obran en el cuaderno No.1 (folios 1 a 4, 9 a 12, 19 a 21, 27, 28, 36 a 49, 43 a 45, 51, 58, 65, 67 a 69, 71, 73 a 77, 84 a 89, 108, 119, 120, 131 a 137, 141, 142, 151, 154 a 161, 163 a 171), en el cuaderno No.3 (folios 10, 18, 24, 75, 84 a 86, 93, 102 a 104, 111 a 113, 140 a 143, 150 a 159, 161 a 164, 166, 189 a 196, 200 a 202, 204 a 207, 220 y 221) y en el cuaderno No.6 (folios 25 a 31), las cuales datan de 1989, 1990, 1991, 1992, 1993, 1994, 1995 y 1997, y fueron diligenciadas en papelería de la Revista Aló – Intermedio Editores, cuyos logos y NIT aparecen allí impresos, junto con su dirección y teléfonos, además, tienen un sello en tinta que dice “Gersamedios carrera 13ª No.78-51 of.202 teléfono 2366568 y están firmados por el ejecutivo de la empresa contratante de la pauta publicitaria que en ellos solicitó publicar.
En la página de contenido de los ejemplares de las revistas aportadas al expediente aparece relacionado el personal encargado de las diferentes secciones, incluyendo la de publicidad; así, en éste acápite de las ediciones Nos.129-1993, 107-1992, 142-1993, 181-1995, 154-1994 señala “Gertrudis de Saportas carrera 13ª No.78-51. Of.202. Tel.2366568.”; en el de las ediciones Nos. 45-1989, 193-1995, 218-1996 y 168-1994 aparece “ejecutivos de publicidad.
Gertrudis de Saportas. Tel (….)”; y en las ediciones Nos.69-1990, 84-1991 y 59-1990 figura “Gersamedios. Gertrudis de Saportas. Tel.2361261, Bogotá”. Las misivas suscritas por los ejecutivos de Mercurio Comunicación Publicitaria S.A. (folio 16, C.6), MC CNN Erickson (folio 17, C.6), Medio de Colombo Suiza (folio 18, C.6), Corferias (folios 145 a 147, C.2) y Epoca Publicidad (folio1, C.3), todas aportadas en original, fueron dirigidas por éstos a la “Revista Aló. At.
Gertrudis de Saportas”. En la primera, el cliente refiere adjuntar el material publicitario para editar en la próxima edición; en la segunda, su autor señala las condiciones en que debe efectuarse la publicación; en la tercera, Corferias confirma la negociación por canje durante 1996, y señala los eventos en los que participará la revista y las publicaciones que debe realizar como contraprestación; y en la última carta le solicitan presentar toda la facturación pendiente antes del 15 de diciembre de 1995.
Las comunicaciones adosadas a la demanda, en original, fueron suscritas por la actora como ejecutiva de ventas e impresas en la papelería de la accionada, pues figura el logo de la Revista Aló y de Multirevistas Editores S.A., como también la dirección y teléfonos de su sede en Bogotá y Cali. En la carta que obra a folio 19 del Cdno No. 6, la actora presenta una cotización de avisos de publicidad; en la incorporada en el folio 20 manifiesta a Corferias: “con la presente estamos ratificando nuestro interés de participar en las siguientes ferias, con la modalidad de canje publicitario en nuestras revistas quincenal y especiales (Aló, Carros, Computadores y Casa).
(…); en la misiva dirigida a Corona formula una oferta de publicación de pautas publicitarias en los términos allí referidos (folio 21, C.6); en la que envió a J. WalterThompson refiere anexar copia del valor acordado con Colpapel por la venta de publicidad (folio 22, C.6); en la que remitió a Colmena le formula una oferta de venta publicitaria indicando los términos de la misma; y en la que obra a folio 24 del Cdno.No.6 presenta a Percos S.A. una cotización de servicios de publicidad.
Las facturas cambiarias de compra y venta, cuyas copias fueron incorporadas en la diligencia de exhibición (folios 300 a 334, C.6), aparecen libradas por Multirevistas Editores S.A. y el formato contiene, entre otras, una casilla denominada “vendedor” en la que figura como tal “Gersamedios-Gertrudis de Saportas”, indicando que a esa vendedora le corresponde el código 14.
En la experticia, los peritos con base en los documentos contables y financieros suministrados por la demandada determinaron, por una parte, el monto total facturado por las ventas de espacios publicitarios efectuadas por la actora, durante el período comprendido entre 1989 y 1996, el cual ascendió a $134.335.069.oo; y, por la otra, el valor cancelado a la señora Liévano de Saportas, por concepto de comisiones reconocidas como retribución por las ventas realizadas en el lapso referido.
De los referidos elementos probativos se colige que la demandante diligenciaba las órdenes de publicidad y las respectivas facturas en la papelería de la sociedad accionada, como también las comunicaciones que remitía a los clientes, las que suscribía como ejecutiva de ventas de la misma; además, que la revista en varias ediciones anunció a la señora Liévano de Saportas como ejecutiva de publicidad y que los compradores dirigían sus misivas a la “revista Aló. At.
Gertrudis de Saportas”. Obsérvese que ninguno de esos hechos es manifiestamente revelador de que la demandante ejercitara la actividad encomendada por la accionada, esto es, la oferta y venta de sus pautas publicitarias, en forma autónoma, vale decir, que contara con una infraestructura física y una adecuada organización de recursos y factores para su ejecución. Así las cosas, lo cierto es que dentro del contexto probatorio acusado no es factible tildar de absurda la conclusión a que arribó el juzgador ad quem, esto es, la falta de autonomía e independencia de Gertrudis Liévano de Saportas en la ejecución de la labor encomendada por la revista accionada, ni hay manera de afirmar que ella contraría flagrantemente el contenido objetivo del acervo probatorio, pues la verdad es que resulta lógico razonar de esa manera, si se tiene en cuenta, por un lado, que los actos que aquella desplegaba en desarrollo de su gestión los legalizaba como si fueran de la Revista Aló, en cuya papelería los asentaba; incluso algunos los suscribía como “ejecutiva de ventas” de ésta -ofertas y cotizaciones dirigida a la clientela-; por el otro, el hecho de que la sociedad accionada la anunciara como ejecutiva de publicidad en los ejemplares de su revista y que los clientes en sus comunicaciones la identificaran como miembro de la Revista Aló, desdicen de la condición anotada.
Ciertamente, según los documentos incorporados al expediente, la actora diligenciaba en la papelería de la Revista Aló las órdenes de publicidad, las ofertas de la pauta publicitaria que formulaba a los clientes y las cotizaciones de los servicios de publicidad, cuestión que bien puede interpretarse como una muestra de dependencia de aquella de la empresa cuyo producto ofertaba, pues no permite identificar al agente como una persona distinta al agenciado, sino, por el contrario, ligada a él. Otro tanto acontece con el hecho de que la revista en los ejemplares aportados relacione a la señora Liévano de Saportas como ejecutiva de publicidad, circunstancia que puede dar a entender que hacía parte del equipo de trabajo de la empresa accionada, ya que allí no se específica que fuese anunciada como una comerciante independiente encargada de la promoción publicitaria.
Ni es manifiestamente equivocado pensar que aquella hacía parte de la empresa accionada, porque los clientes dirigían las cartas a la “Revista Aló. At. Gertrudis de Saportas”, en las que, por ejemplo, adjuntaban el material para editar o señalaban las condiciones en que debía realizarse la publicación. Si bien es cierto que las partes pactaron como remuneración de la gestión el pago de una comisión, también lo es que esa retribución no es necesariamente indicativa de las relaciones contractuales en que existe autonomía, como afirma el censor, puesto que en las de carácter laboral en que la subordinación es de su esencia, también ello es posible, al punto que es catalogada como salario, conforme lo ha decantado la Sala Laboral de esta Corporación, pues, en reiteradas decisiones, ha sostenido: “de conformidad con el artículo 127 del Código Sustantivo del Trabajo, en la forma como fue modificado por el artículo 14 de la Ley 50 de 1990, se entiende por salario ‘no sólo la remuneración ordinaria, fija o variable, sino todo lo que recibe el trabajador en dinero o en especie como contraprestación directa del servicio, sea cualquiera la forma o denominación que se adopte, como primas, sobresueldos, bonificaciones habituales, valor del trabajo suplementario o de las horas extras, valor del trabajo en días de descanso obligatorio, porcentajes sobre ventas y comisiones (se destaca)´.
(…) ‘Usualmente, cuando se pacta un salario por comisión por ventas, el resultado del mismo está supeditado a la actividad que en tal sentido realiza el trabajador. En otras palabras, la causación depende, en principio, de las ventas que haga el trabajador directamente, de manera que si éste no las efectúa, no habrá lugar al pago de las comisiones que se hayan pactado.
Desde luego, lo anterior no obsta para que el empleador, dentro de su autonomía contractual, pueda reconocer a su servidor comisiones por ventas no realizadas directamente por éste, sino por un grupo bajo su mando, o que en especiales situaciones beneficie al asalariado con comisiones sobre ventas para las cuales no sea necesaria la actividad directa del empleado, casos en los cuales es necesario ubicar la fuente o cualquier documento suscrito por las partes” (sentencia de 10 de julio de 2006, Exp.No.27325, criterio reiterado en el fallo de 24 de febrero de 2010, Exp.No.33790, entre muchos otros).
De modo, pues, que de cara a la situación fáctica en comento, no es irrazonable deducir la ausencia de autonomía en la gestora de la promoción y venta de las pautas publicitarias de la empresa accionada, pues, itérase, ella no refleja de manera irrebatible una independencia entre aquella y ésta, y, por el contrario, permite pensar que la señora Liévano de Saportas hacía parte de la organización de la Revista Aló. Por lo demás, la acusación formulada al resto de los documentos relacionados en el cargo como indebidamente apreciado se torna irrelevante, por cuanto para la época en que fueron incorporados al proceso y juzgados carecían de valor probatorio por tratarse de copias informales.
En todo caso, si se deja de lado esa consideración, la verdad es que esas pruebas refieren los mismos hechos de que dan cuenta los documentos atrás analizados, los que, como quedó dicho, no permiten calificar de absurda la inferencia del tribunal sobre la carencia de autonomía e independencia de Gertrudis Liévano de Saportas para realizar la actividad encomendada por la empresa demandada, por los motivos antes expuestos.
Así las cosas, es patente que el censor lo que pretendió fue oponer su propio criterio al del sentenciador, disputa en la que, desde luego, no podía aspirar salir victorioso a pesar de la agudeza que pueda tener su razonamiento, por la sencilla razón de que clausurado el debate probatorio en las instancias, la sentencia allí proferida queda revestida por una presunción de acierto y legalidad, la cual en el terreno de los hechos sólo cederá ante la demostración de un yerro ostensible, amén de trascendente, el que en verdad no se vislumbra en este caso.
Conforme a lo discurrido, el cargo no se abre paso. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida el 29 de enero de 2010, por la Sala Civil-Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cúcuta, dentro del proceso ordinario promovido por GERTRUDIS LIÉVANO DE SAPORTAS frente a la sociedad MULTIREVISTAS EDITORES S.A. Condenar en costas al recurrente.
Fijar como agencias en derecho la suma de SEIS MILLONES DE PESOS ($6.000.000.oo) M/cte. (Art. 392 del C. de P. C., reformado por el Art. 19 de la Ley 1395 de 2010).
NOTIFÍQUESE. FERNANDO GIRALDO GUTIÉRREZ JAIME ALBERTO ARRUBLA PAUCAR RUTH MARINA DÍAZ RUEDA PEDRO OCTAVIO MUNAR CADENA WILLIAM NAMÉN VARGAS ARTURO SOLARTE RODRÍGUEZ PAGE 36 P.O.M.C. Exp.No.1999 01889 01