11001-03-15-000-2020-02618-00 — Consejo de Estado

11001-03-15-000-2020-02618-00Consejo de Estado · SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SALA ESPECIAL DE DECISIÓN No. 21Sentencia2020-12-07

Ponente: Luis Alberto Álvarez Parra

Actor: Subdirector General De La Unidad Administrativa Especial De Alimentación Escolar – Alimentos Para Aprender- Uapa·Demandado: Circular No. 03 Del 2 De Abril De 2020

De qué trata

Síntesis: [P]revio a efectuar el juicio de legalidad de la Circular No. 03 del 2 de abril de 2020, la Sala analizará dos aspectos que fueron puestos de presente por el Ministerio Público que tienen que ver con la procedencia del medio de control inmediato de legalidad, a saber, si el acto demandado: a) constituye un acto administrativo en cuanto se refiere a instrucciones relacionadas con el seguimiento y control del Apoyo Alimentario de Emergencia, fundado en las condiciones establecidas por el artículo 6.° de la Resolución 0006 de 2020 que, a su turno, se fundamentó en el Decreto Legislativo 470 de 2020 y, b) si la mencionada circular desarrolla un decreto legislativo dictado en el marco del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica declarado por el Decreto Legislativo 417 de 2020. Este estudio resulta determinante en la medida que, de llegar a prosperar alguno de estos puntos, que atañen a los requisitos de procedibilidad para efectuar el actual control inmediato de legalidad, la Sala se relevaría de acometer el estudio de fondo de la circular objeto de examen. Así las cosas, debe la Sala retomar el examen de estas exigencias, a la luz del artículo 136 del CPACA, en concordancia con el artículo 20 de la Ley Estatutaria 137 de 1994 y la jurisprudencia sobre la materia. Para resolver el primer problema jurídico que se plantea relacionado con la naturaleza y contenido de la Circular Nº 003 de 2020, esto es, determinar si constituye un acto administrativo, la Sala se ocupará de abordar tres tópicos preliminares: i) Las distintas teorías para conceptualizar el acto administrativo ii) El concepto de acto administrativo a la luz de la doctrina colombiana, iii) Los elementos que la jurisprudencia ha identificado en la definición del acto administrativo, especialmente de las denominadas “circulares de servicio”. En primer lugar, impera precisar que la doctrina especializada ha abordado el estudio del acto administrativo desde distintas teorías que se proponen identificar el núcleo esencial de este instituto jurídico. Así por ejemplo existe un grupo de teóricos que destacan la “voluntad”, como elemento sustantivo que lo distingue de otros fenómenos. En tanto otros, ahondan en precisar qué tipo de «declaración» es la que se expresa en el acto administrativo. Así mismo, hay teóricos que parten del ejercicio de un poder soberano para construir la noción de «acuerdo administrativo» o de la prerrogativa de autotutela para destacar lo que se concibe como la “decisión ejecutoria”. (…). [A] pesar de la importancia de la noción de acto administrativo, es claro que no se trata de un concepto jurídico unívoco, pues con frecuencia el derecho atribuye a la expresión acto administrativo, un significado más o menos amplio o restringido, según la teoría o el sistema jurídico de que se trate. A pesar de que estas teorías y conceptualizaciones doctrinales expresan visiones disímiles, todas ellas manifiestan contenidos relativamente válidos y constituyen una forma de observar la sustancialidad del fenómeno. (…). De [la] definición acogida por la Corte se destacan varios elementos: i) considera que el acto administrativo es una manifestación de voluntad, es decir, un producto intelectual y no una actuación material; ii) sostiene que tal manifestación volitiva debe tener la vocación de producir efectos jurídicos; con lo cual excluye del concepto de acto administrativo aquellas declaraciones no destinadas a generarlos; iii) entiende la producción de efectos jurídicos como la creación, la modificación o la extinción de derechos o de deberes para los administrados, reconociendo así el contenido favorable o desfavorable del acto, aunque dejando por fuera del concepto la generación de efectos jurídicos ad-intra, esto es, al interior de la Administración, sin que se causen o afecten derechos u obligaciones para los administrados. Obsérvese, además, que en la definición la Corte prescinde de dos elementos -o, por lo menos, no los menciona-: el necesario carácter unilateral de la manifestación de voluntad y no exigiendo que deba tratarse de la función administrativa. (…). [L]a definición, según la cual, el acto administrativo «(…) es la expresión de voluntad de una autoridad o de un particular en ejercicio de funciones administrativas, que modifique el ordenamiento jurídico, es decir, que por sí misma cree, extinga o modifique una situación jurídica» ha sido la más clara y extendida en la jurisprudencia del Consejo de Estado, reiterada en todas las Secciones de forma sistemática y en distintas épocas.CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD - Instrucciones o circulares de servicio / CIRCULARES - Son enjuiciables si producen efectos jurídicos / CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD - Declaratoria de improcedencia al no desarrollar un decreto legislativoEn punto a las instrucciones y circulares de servicio, que corresponde al acto objeto de examen, el Consejo de Estado se ha pronunciado (…) para señalar que si estas tienen la virtualidad de contener decisión son actos administrativos y en consecuencia son demandables ante la jurisdicción contenciosa administrativa, de lo contrario, por carecer de la vinculatoriedad, están excluidas del control judicial. (…). Existe una disparidad conceptual en el Consejo Estado, sobre el alcance y la noción de acto administrativo, en lo que respecta a las instrucciones o circulares de servicio, lo cual se evidencia por los elementos tratados en sus providencias, en el sentido de que algunas expresiones de voluntad, como las contenidas en los memorandos, instructivos o circulares internas, pese a tener un valor meramente orientativo, instructivo o informativo, se les atribuye el carácter de acto administrativo enjuiciable, en todos los casos. Sin embargo, en una línea de tiempo, la tesis de mayor vigencia y reiteración ha sido la de sostener que estos pronunciamientos de la administración solo son enjuiciables si tienen la virtud de producir efectos jurídicos. (…). Descendiendo al caso sub examine, se tiene que la Circular No. 03 del 2 de abril de 2020, emitida por el subdirector general de la UAPA tiene por objeto “establecer el alcance y las medidas establecidas por la Unidad Administrativa Especial de Alimentación Escolar respecto al contenido del artículo 6. Seguimiento y Control del Apoyo Alimentario de Emergencia de la Resolución 006 del 25 de marzo de 2020”, con el propósito de realizar el seguimiento y control de la operación del referido programa, consistente en el apoyo alimentario para consumo en casa a los niños, niñas, adolescentes y jóvenes matriculados en el sector oficial en vigencia de las medidas adoptadas durante el Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica. Como quedó ampliamente explicado, según la jurisprudencia más estable, el carácter justiciable de las “circulares de servicio” depende de que posean contenido decisorio propio de los actos administrativos, por cuanto si son meras instrucciones, orientaciones u opiniones, carentes de vinculatoriedad, no son actos administrativos y, por lo tanto, no son pasibles de control judicial. En el presente caso, las órdenes que se expiden por parte del subdirector general de la UAPA son generales por cuanto atañen al alcance del artículo 6, de la Resolución 006 del 25 de marzo de 2020, también de contenido general , que dispone sobre el control y seguimiento del PAE y son de carácter perentorio respecto de las entidades territoriales certificadas - ETC y todos los actores y operadores del programa para la prestación del servicio de alimentación escolar con calidad, toda vez que de su lectura se extrae que está dirigida a “GOBERNADORES, ALCALDES Y SECRETARIOS DE EDUCACIÓN DE ENTIDADES TERRITORIALES CERTIFICADAS, RECTORES O DIRECTORES DE ESTABLECIMIENTOS EDUCATIVOS, OPERADORES DEL PROGRAMA DE ALIMENTACIÓN ESCOLAR Y COMUNIDAD EDUCATIVA EN GENERAL”. (…). De lo expuesto puede inferirse que la Circular 03 de 2 de abril de 2020, expedida por el subdirector general de la UAPA, constituye un acto administrativo de contenido general, susceptible de ser enjuiciado, en tanto impone cargas, deberes y obligaciones a los actores y operadores del PAE para la prestación del servicio de alimentación escolar con calidad, a fin de asegurar, controlar y vigilar su continua prestación, dado su carácter esencial, en todo el territorio nacional. Seguidamente, la Sala analiza el segundo problema propuesto por el Ministerio Público en relación con los requisitos de procedibilidad del medio de control inmediato de legalidad respecto de la Circular No. 03 de 2 de abril de 2020, cual es, determinar si deviene o no de un Decreto Legislativo. (…). La Circular No. 03 de 2 de abril de 2020 señala que tiene como fundamento el Decreto Legislativo 470 de 2020, expedido por el Gobierno Nacional y la Resolución 006 de 2020 proferida por la UAPA. (…). Sin embargo, seguidamente el acto precisa su objeto, que como se señaló en el acápite anterior, indica que es “establecer el alcance y las medidas establecidas por la Unidad Administrativa Especial de Alimentación Escolar respecto al contenido del artículo 6. Seguimiento y Control del Apoyo Alimentario de Emergencia de la Resolución 006 del 25 de marzo de 2020:”. Es decir, su finalidad se concreta en precisar los alcances del artículo 6° de la Resolución 006 de 2020, por lo que no puede considerarse que directamente esté desarrollando el Decreto Legislativo en que dice fundamentarse. (…). Así las cosas, como la Circular 03 de 2 de abril de 2020, se limita a desarrollar el artículo 6º de la Resolución 006 de 2020, en cuanto al seguimiento y control de la operación del PAE y no corresponden al desarrollo directo del Decreto Legislativo 470 de 2020, como concluyó el Ministerio Público, este medio de control inmediato de legalidad resulta improcedente.NOTA DE RELATORÍA: Sobre el alcance del concepto de acto administrativo, ver, entre otras: Corte Constitucional, sentencia C - 487 de 1996. Sobre el mismo tema, consultar: Consejo de Estado, Sección Cuarta, sentencia del 26 de mayo 1995, M.P. Delio Gómez Leyva, radicado 5761; Consejo de Estado, Sección Primera, sentencia del 17 de febrero de 2011, M.P. Marco Antonio Velilla, Radicado 2009-00080-01; Consejo de Estado, Sección Cuarta, sentencia del 5 de diciembre de 2011, M.P. Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez, Rad. 25000-23-27-000-2005-00262-01; Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, providencia del 25 de octubre de 2019, M.P. María Adriana Marín, radicación 11001-03-26-000-2011-00035-00. Sobre las circulares de servicio demandables ante la jurisdicción cuando contienen decisiones, consultar, entre otras que se citan: Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 11 de agosto de 2005, M.P. María Elena Giraldo Gómez, radicado 11001-03-26-000-2000-08345-01; Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 30 de octubre de 2008, M.P. María Nohemí Hernández Pinzón, Radicación 07001-23-31-000-2008-00011-01; Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 14 de abril de 2010, M.P. Ruth Stella Correa Palacio, radicación 11001-03-26-000-2005-00044-00; Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 24 de marzo de 2011, M.P. Enrique Gil Botero, radicación 11001-03-26-000-2006-00016-00.

CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD – Requisitos de procedibilidad / ACTO ADMINISTRATIVO – Concepto / ACTO ADMINISTRATIVO – Elementos [P]revio a efectuar el juicio de legalidad de la Circular No. 03 del 2 de abril de 2020, la Sala analizará dos aspectos que fueron puestos de presente por el Ministerio Público que tienen que ver con la procedencia del medio de control inmediato de legalidad, a saber, si el acto demandado: a) constituye un acto administrativo en cuanto se refiere a instrucciones relacionadas con el seguimiento y control del Apoyo Alimentario de Emergencia, fundado en las condiciones establecidas por el artículo 6.° de la Resolución 0006 de 2020 que, a su turno, se fundamentó en el Decreto Legislativo 470 de 2020 y, b) si la mencionada circular desarrolla un decreto legislativo dictado en el marco del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica declarado por el Decreto Legislativo 417 de 2020.

Este estudio resulta determinante en la medida que, de llegar a prosperar alguno de estos puntos, que atañen a los requisitos de procedibilidad para efectuar el actual control inmediato de legalidad, la Sala se relevaría de acometer el estudio de fondo de la circular objeto de examen. Así las cosas, debe la Sala retomar el examen de estas exigencias, a la luz del artículo 136 del CPACA, en concordancia con el artículo 20 de la Ley Estatutaria 137 de 1994 y la jurisprudencia sobre la materia.

Para resolver el primer problema jurídico que se plantea relacionado con la naturaleza y contenido de la Circular Nº 003 de 2020, esto es, determinar si constituye un acto administrativo, la Sala se ocupará de abordar tres tópicos preliminares: i) Las distintas teorías para conceptualizar el acto administrativo ii) El concepto de acto administrativo a la luz de la doctrina colombiana, iii) Los elementos que la jurisprudencia ha identificado en la definición del acto administrativo, especialmente de las denominadas “circulares de servicio”.

En primer lugar, impera precisar que la doctrina especializada ha abordado el estudio del acto administrativo desde distintas teorías que se proponen identificar el núcleo esencial de este instituto jurídico. Así por ejemplo existe un grupo de teóricos que destacan la “voluntad”, como elemento sustantivo que lo distingue de otros fenómenos. En tanto otros, ahondan en precisar qué tipo de «declaración» es la que se expresa en el acto administrativo.

Así mismo, hay teóricos que parten del ejercicio de un poder soberano para construir la noción de «acuerdo administrativo» o de la prerrogativa de autotutela para destacar lo que se concibe como la “decisión ejecutoria”. (…). [A] pesar de la importancia de la noción de acto administrativo, es claro que no se trata de un concepto jurídico unívoco, pues con frecuencia el derecho atribuye a la expresión acto administrativo, un significado más o menos amplio o restringido, según la teoría o el sistema jurídico de que se trate.

A pesar de que estas teorías y conceptualizaciones doctrinales expresan visiones disímiles, todas ellas manifiestan contenidos relativamente válidos y constituyen una forma de observar la sustancialidad del fenómeno. (…). De [la] definición acogida por la Corte se destacan varios elementos: i) considera que el acto administrativo es una manifestación de voluntad, es decir, un producto intelectual y no una actuación material; ii) sostiene que tal manifestación volitiva debe tener la vocación de producir efectos jurídicos; con lo cual excluye del concepto de acto administrativo aquellas declaraciones no destinadas a generarlos; iii) entiende la producción de efectos jurídicos como la creación, la modificación o la extinción de derechos o de deberes para los administrados, reconociendo así el contenido favorable o desfavorable del acto, aunque dejando por fuera del concepto la generación de efectos jurídicos ad-intra, esto es, al interior de la Administración, sin que se causen o afecten derechos u obligaciones para los administrados.

Obsérvese, además, que en la definición la Corte prescinde de dos elementos –o, por lo menos, no los menciona–: el necesario carácter unilateral de la manifestación de voluntad y no exigiendo que deba tratarse de la función administrativa. (…). [L]a definición, según la cual, el acto administrativo «(…) es la expresión de voluntad de una autoridad o de un particular en ejercicio de funciones administrativas, que modifique el ordenamiento jurídico, es decir, que por sí misma cree, extinga o modifique una situación jurídica» ha sido la más clara y extendida en la jurisprudencia del Consejo de Estado, reiterada en todas las Secciones de forma sistemática y en distintas épocas.

CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD – Instrucciones o circulares de servicio / CIRCULARES – Son enjuiciables si producen efectos jurídicos / CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD – Declaratoria de improcedencia al no desarrollar un decreto legislativo En punto a las instrucciones y circulares de servicio, que corresponde al acto objeto de examen, el Consejo de Estado se ha pronunciado (…) para señalar que si estas tienen la virtualidad de contener decisión son actos administrativos y en consecuencia son demandables ante la jurisdicción contenciosa administrativa, de lo contrario, por carecer de la vinculatoriedad, están excluidas del control judicial.

(…). Existe una disparidad conceptual en el Consejo Estado, sobre el alcance y la noción de acto administrativo, en lo que respecta a las instrucciones o circulares de servicio, lo cual se evidencia por los elementos tratados en sus providencias, en el sentido de que algunas expresiones de voluntad, como las contenidas en los memorandos, instructivos o circulares internas, pese a tener un valor meramente orientativo, instructivo o informativo, se les atribuye el carácter de acto administrativo enjuiciable, en todos los casos.

Sin embargo, en una línea de tiempo, la tesis de mayor vigencia y reiteración ha sido la de sostener que estos pronunciamientos de la administración solo son enjuiciables si tienen la virtud de producir efectos jurídicos. (…). Descendiendo al caso sub examine, se tiene que la Circular No. 03 del 2 de abril de 2020, emitida por el subdirector general de la UAPA tiene por objeto “establecer el alcance y las medidas establecidas por la Unidad Administrativa Especial de Alimentación Escolar respecto al contenido del artículo 6.

Seguimiento y Control del Apoyo Alimentario de Emergencia de la Resolución 006 del 25 de marzo de 2020”, con el propósito de realizar el seguimiento y control de la operación del referido programa, consistente en el apoyo alimentario para consumo en casa a los niños, niñas, adolescentes y jóvenes matriculados en el sector oficial en vigencia de las medidas adoptadas durante el Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica.

Como quedó ampliamente explicado, según la jurisprudencia más estable, el carácter justiciable de las “circulares de servicio” depende de que posean contenido decisorio propio de los actos administrativos, por cuanto si son meras instrucciones, orientaciones u opiniones, carentes de vinculatoriedad, no son actos administrativos y, por lo tanto, no son pasibles de control judicial.

En el presente caso, las órdenes que se expiden por parte del subdirector general de la UAPA son generales por cuanto atañen al alcance del artículo 6, de la Resolución 006 del 25 de marzo de 2020, también de contenido general, que dispone sobre el control y seguimiento del PAE y son de carácter perentorio respecto de las entidades territoriales certificadas - ETC y todos los actores y operadores del programa para la prestación del servicio de alimentación escolar con calidad, toda vez que de su lectura se extrae que está dirigida a “GOBERNADORES, ALCALDES Y SECRETARIOS DE EDUCACIÓN DE ENTIDADES TERRITORIALES CERTIFICADAS, RECTORES O DIRECTORES DE ESTABLECIMIENTOS EDUCATIVOS, OPERADORES DEL PROGRAMA DE ALIMENTACIÓN ESCOLAR Y COMUNIDAD EDUCATIVA EN GENERAL”.

(…). De lo expuesto puede inferirse que la Circular 03 de 2 de abril de 2020, expedida por el subdirector general de la UAPA, constituye un acto administrativo de contenido general, susceptible de ser enjuiciado, en tanto impone cargas, deberes y obligaciones a los actores y operadores del PAE para la prestación del servicio de alimentación escolar con calidad, a fin de asegurar, controlar y vigilar su continua prestación, dado su carácter esencial, en todo el territorio nacional.

Seguidamente, la Sala analiza el segundo problema propuesto por el Ministerio Público en relación con los requisitos de procedibilidad del medio de control inmediato de legalidad respecto de la Circular No. 03 de 2 de abril de 2020, cual es, determinar si deviene o no de un Decreto Legislativo. (…). La Circular No. 03 de 2 de abril de 2020 señala que tiene como fundamento el Decreto Legislativo 470 de 2020, expedido por el Gobierno Nacional y la Resolución 006 de 2020 proferida por la UAPA.

(…). Sin embargo, seguidamente el acto precisa su objeto, que como se señaló en el acápite anterior, indica que es “establecer el alcance y las medidas establecidas por la Unidad Administrativa Especial de Alimentación Escolar respecto al contenido del artículo 6. Seguimiento y Control del Apoyo Alimentario de Emergencia de la Resolución 006 del 25 de marzo de 2020:”.

Es decir, su finalidad se concreta en precisar los alcances del artículo 6° de la Resolución 006 de 2020, por lo que no puede considerarse que directamente esté desarrollando el Decreto Legislativo en que dice fundamentarse. (…). Así las cosas, como la Circular 03 de 2 de abril de 2020, se limita a desarrollar el artículo 6º de la Resolución 006 de 2020, en cuanto al seguimiento y control de la operación del PAE y no corresponden al desarrollo directo del Decreto Legislativo 470 de 2020, como concluyó el Ministerio Público, este medio de control inmediato de legalidad resulta improcedente.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el alcance del concepto de acto administrativo, ver, entre otras: Corte Constitucional, sentencia C-487 de 1996. Sobre el mismo tema, consultar: Consejo de Estado, Sección Cuarta, sentencia del 26 de mayo 1995, M.P. Delio Gómez Leyva, radicado 5761; Consejo de Estado, Sección Primera, sentencia del 17 de febrero de 2011, M.P. Marco Antonio Velilla, Radicado 2009-00080-01;

Consejo de Estado, Sección Cuarta, sentencia del 5 de diciembre de 2011, M.P. Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez, Rad. 25000-23-27-000-2005-00262-01; Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, providencia del 25 de octubre de 2019, M.P. María Adriana Marín, radicación 11001-03-26-000-2011-00035-00. Sobre las circulares de servicio demandables ante la jurisdicción cuando contienen decisiones, consultar, entre otras que se citan: Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 11 de agosto de 2005, M.P. María Elena Giraldo Gómez, radicado 11001-03-26-000-2000-08345-01;

Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 30 de octubre de 2008, M.P. María Nohemí Hernández Pinzón, Radicación 07001-23-31-000-2008-00011-01; Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 14 de abril de 2010, M.P. Ruth Stella Correa Palacio, radicación 11001-03-26-000-2005-00044-00; Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 24 de marzo de 2011, M.P. Enrique Gil Botero, radicación 11001-03-26-000-2006-00016-00.

FUENTE FORMAL: LEY 137 DE 1994 – ARTÍCULO 20 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 111 NUMERAL 8 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 136 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 185 / DECRETO 417 DE 2020 NORMA DEMANDADA: CIRCULAR No. 03 DE 2020 (2 de abril) SUBDIRECTOR GENERAL DE LA UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE ALIMENTACIÓN ESCOLAR –ALIMENTOS PARA APRENDER- UAPA (Improcedente) CONSEJO DE ESTADO SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SALA ESPECIAL DE DECISIÓN No. 21 Consejero ponente: LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Bogotá, D.C., siete (7) de diciembre de dos mil veinte (2020) Radicación número: 11001-03-15-000-2020-02618-00 Actor: SUBDIRECTOR GENERAL DE LA UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE ALIMENTACIÓN ESCOLAR – ALIMENTOS PARA APRENDER- UAPA Demandado: CIRCULAR No. 03 DEL 2 DE ABRIL DE 2020 Referencia: CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD FALLO Habiendo sido desestimada la ponencia presentada por el magistrado conductor del proceso y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 20 de la Ley 137 de 1994 y los artículos 136 y 185 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, procede la Sala Veintiuno Especial de Decisión a dictar sentencia en el marco del control inmediato de legalidad respecto de la Circular 03 del 2 de abril de 2020, proferida por el subdirector general de la Unidad Administrativa Especial de Alimentación Escolar –Alimentos para Aprender-, en adelante UAPA, mediante la cual se realiza “Seguimiento y control de la operación del programa de alimentación escolar durante el Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica en el marco de la Resolución 006 de 2020”, teniendo en cuenta los siguientes: 1.

ANTECEDENTES

1.1. ACTO OBJETO DE CONTROL En cumplimiento de lo previsto en el inciso segundo del artículo 136 de la Ley 1437 de 2011, la UAPA remitió al Consejo de Estado copia de la Circular 03 del 2 de abril de 2020, para efectos de su correspondiente control inmediato de legalidad. El texto de este acto administrativo es del siguiente tenor: “CIRCULAR No. 03 PARA: GOBERNADORES, ALCALDES Y SECRETARIOS DE EDUCACIÓN DE ENTIDADES TERRITORIALES CERTIFICADAS, RECTORES O DIRECTORES DE ESTABLECIMIENTOS EDUCATIVOS, OPERADORES DEL PROGRAMA DE ALIMENTACIÓN ESCOLAR Y COMUNIDAD EDUCATIVA EN GENERAL.

DE: SUBDIRECTOR GENERAL DE LA UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE ALIMENTACIÓN ESCOLAR -ALIMENTOS PARA APRENDER- ASUNTO: SEGUIMIENTO Y CONTROL DE LA OPERACIÓN DEL PROGRAMA DE ALIMENTACIÓN ESCOLAR DURANTE EL ESTADO DE EMERGENCIA ECONÓMICA, SOCIAL Y ECOLÓGICA EN EL MARCO DE LA RESOLUCIÓN 006 DE 2020 FECHA 2 DE ABRIL 2020 El Ministerio de Educación Nacional a partir de sus competencias y las decisiones adoptadas por el Gobierno Nacional expide el Decreto 470 de 2020, mediante el cual, se dictan medidas que brindan herramientas a las Entidades Territoriales para garantizar la ejecución del Programa de Alimentación Escolar y la prestación del servicio público de Educación Preescolar, Básica y Media, dentro del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica.

En armonía con las disposiciones emitidas para mitigar la problemática social, la Unidad Administrativa Especial de Alimentación Escolar expide la Resolución 006 de 2020; mediante la cual, se modifican transitoriamente «Los Lineamientos Técnicos - Administrativos, los Estándares y las Condiciones Mínimas del Programa de Alimentación Escolar - PAE» con el objetivo de brindar el complemento alimentario para consumo en casa a los niños, niñas, adolescentes y jóvenes matriculados en el sector oficial en vigencia de las medidas adoptadas durante el Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica.

Teniendo en cuenta lo anterior, a continuación se procede a establecer el alcance y las medidas establecidas por la Unidad Administrativa Especial de Alimentación Escolar respecto al contenido del artículo 6. Seguimiento y Control del Apoyo Alimentario de Emergencia de la Resolución 006 del 25 de marzo de 2020: • El seguimiento y control de la operación del Programa de Alimentación Escolar durante la emergencia deberá entenderse como el conjunto de acciones que se llevarán a cabo para la comprobación de la correcta ejecución de las actividades de planeación, operación y evaluación establecidas por cada una de las Entidades Territoriales para dar cumplimiento a la Resolución 006 de 2020 y sus anexos. • Cada Entidad Territorial en cabeza del equipo PAE deberá recopilar la documentación de las acciones de gestión y ejecución realizadas durante el periodo de aplicación de la Resolución 006 de 2020, esto incluye directivas, sistematización de las reuniones virtuales o presenciales con acuerdos y compromisos que se generaron y los soportes relacionados con el ejercicio de costeo y negociación con los operadores para el cambio o adopción de las modalidades que se (sic) la ETC haya definido para garantizar la atención durante las 4 semanas señaladas en el parágrafo del artículo 5 de la referida disposición. • Con respecto al registro y reporte de los beneficiarios o entrega de las raciones establecidas en el artículo 4 de la Resolución 006 de 2020, durante los días 28, 30 y 31 de marzo del presente año se enviaron vía correo electrónico a los equipos PAE territoriales los instrumentos propuestos por la Unidad Administrativa Especial de Alimentación Escolar para adelantar el proceso.

Las ETC que usaron papelería o instrumentos propios para el registro de entrega deberán realizar los ajustes que den cuenta de las variables definidas para cada modalidad de atención. Ver anexo 1 de la circular. • Cada Entidad Territorial Certificada deberá generar informe del proceso que de cuenta de cada una de las etapas y resultados cualitativos y cuantitativos de la atención del Programa de Alimentación Escolar durante la emergencia. A continuación, se hace mención del contenido mínimo a incluir en este reporte que deberá ser remitido de manera oficial el último día hábil del mes de abril del año en curso por el representante legal de la ETC: ✓ Descripción del proceso de alistamiento administrativo y técnico.

Metodología de focalización, plan operativo, selección de modalidad, proceso de concertación con operadores o documentación de la contratación, descripción de la gestión administrativa adelantada, diseño de material y minuta adoptada entre otros aspectos a resaltar. ✓ Desarrollo de la operación en territorio con registro fotográfico. Lugares de distribución, cronograma, responsables de la entrega, protocolos de Bioseguridad, calidad e inocuidad implementados para la distribución y logística, esquema de supervisión o interventoría. ✓ Resultados: Número y cobertura de beneficiarios por nivel educativo, sede e Institución Educativa.

Distribución absoluta y relativa por zona urbana y rural, cantidad de raciones entregadas por cada modalidad implementada. ✓ Análisis financiero que incluya costo de la ración, conformación de bolsa común (si realizaron confluencia de recursos) y balance financiero. • Todas las actuaciones documentadas por cada Entidad Territorial Certificada o contratante durante el periodo vigente de la Resolución 006 de 2020 serán sujeto de verificación durante la auditoria que realizará la Unidad Administrativa Especial de Alimentación Escolar en su función de lo establecido en el numeral 5 del artículo 2.3.10.4.2. del Decreto 1075 de 2015 adicionado por el Decreto 1852 de 2015 en consonancia con lo establecido en el artículo 189 de la Ley 1955 de 2019 y las funciones señaladas en el decreto 218 de 2020 a cargo de la Unidad.

Adicionalmente, esta información deberá estar disponible frente a solicitudes que realicen los organismos de control, veedurías ciudadanas y demás actores en el marco del control social del programa. Finalmente es importante tener en cuenta que no se realizará marcación en SIMAT de la entrega de las raciones establecidas en la Resolución 006 durante la emergencia por cuanto no se cuenta con el personal activo en las instituciones educativas responsables del reporte y se requeriría parametrizar las nuevas modalidades establecidas en la Resolución en el sistema, asunto que no se hace en corto plazo.

Durante el proceso de auditoría se realizará verificación de soportes contra el SIMAT con el fin de validar (sic) cumplimiento del lineamiento, aplicación de los criterios de focalización y cobertura efectiva del programa durante la vigencia en periodo de la vigencia de los lineamientos transitorios del PAE para la atención durante la emergencia. Nuestro interés es que todos estén principalmente dedicados al objetivo social de atención a nuestros estudiantes durante la emergencia, pero también, que todos tengan los correspondientes soportes que evidencien se trabajó con total transparencia y rectitud con los recursos públicos del programa de alimentación escolar.

En constancia, se firma a los dos (2) días del mes de abril de 2020. CÉSAR MAURICIO LÓPEZ ALFONSO Subdirector General Unidad Administrativa Especial de Alimentación Escolar - Alimentos Para Aprender”

1.2. TRÁMITE PROCESAL DEL MEDIO DE CONTROL Por auto de 16 de julio de 2020, el magistrado Rafael Francisco Suarez Vargas avocó conocimiento del control inmediato de legalidad de la Circular 03 del 2 de abril de 2020, por cuanto consideró que se cumplían los requisitos de procedibilidad que devienen de lo prescrito en el artículo 136 del CPACA.

En este proveído se ordenó la fijación en lista por el término de diez días para que los ciudadanos impugnaran o coadyuvaran la resolución objeto de control; así mismo, se dispuso notificar a la UAPA, se invitó a las universidades Nacional de Colombia, Externado, Rosario, Javeriana, Libre de Bogotá, Sergio Arboleda y demás entes universitarios del país, para que se pronunciaran sobre la legalidad del referido acto administrativo y se corrió traslado a la Procuraduría General de la Nación para que rindiera concepto, proveído que fue notificado el 24 de julio del mismo año. 1.3.

El Ministerio de Educación Nacional y de la UAE de Alimentación Escolar – Alimentos para Aprender - UAPA El señor Guillermo Vargas Ayala, actuando en nombre propio y en representación del Ministerio de Educación Nacional – MEN y el subdirector general de la UAPA, respectivamente, solicitaron que se declare que la Circular 03 del 2 de abril de 2020 se ajusta a la legalidad, manifestaron en idéntico sentido que: La UAPA es una entidad adscrita al Ministerio de Educación, cuya función principal es la de coordinar y dirigir el Programa de Alimentos Escolares - PAE, que tiene como característica la de vincular los objetivos del programa con el sistema educativo, como herramienta para incrementar el número de matrículas escolares, reducir el ausentismo y mejorar la función cognitiva de los escolares.

Con ocasión de la pandemia originada por el COVID 19, y en virtud de la declaratoria de emergencia sanitaria por parte del Ministerio de Salud, mediante la Resolución 385 de 2020, fueron suspendidas las clases presenciales en los colegios, razón por la cual el PAE afrontó difíciles situaciones para no suspenderse definitivamente, ya que su diseño original requería la presencia física de los niños; por ello, fue necesario modificar los procedimientos a fin de que pudieran recibir la alimentación en sus casas.

Explicaron que la circular objeto de control fue proferida por el subdirector general de la UAPA, en ejercicio de facultades ordinarias y extraordinarias, teniendo como fundamento legal, en especial, en las siguientes normas: - El Decreto 1075 de 2015 - Único Reglamentario del Sector Educación-, en el cual “( ) fue definido el Lineamiento Técnico Administrativo para la prestación del servicio y la ejecución del Programa.

(…)”, artículos 2.3.10.4.3.[1] y 2.3.10.5.1;[2] y el artículo 2º, ordinal 6º[3], de la Resolución 29452 de 2017, expedida por el MEN, que contiene los lineamientos técnico-administrativos del PAE y las condiciones mínimas para su ejecución; - El Decreto 1852 de 2015, que adicionó parcialmente el citado Decreto Único Reglamentario de Sector Educación, para efectos de reglamentar la operación descentralizada total a partir del año 2016, y dispuso en su artículo 1º que el PAE es la “estrategia estatal que promueve el acceso con permanencia de los niños, niñas, adolescentes y jóvenes en el sistema educativo oficial, a través del suministro de un complemento alimentario durante la jornada escolar, para mantener los niveles de atención, impactar de forma positiva los procesos de aprendizaje, el desarrollo cognitivo, disminuir el ausentismo y la deserción y fomentar estilos de vida saludables”; - La Ley 1955 de 2019, por la cual fue expedido el Plan Nacional de Desarrollo 2018-2022 “Pacto por Colombia, Pacto por la Equidad”, cuyo artículo 189 creó la UAPA con autonomía administrativa, personería jurídica y patrimonio independiente, adscrita al Ministerio de Educación Nacional; - El Decreto 218 de 2020 dictado con base en las facultades ordinarias previstas en el artículo 54 de la Ley 489 de 1998, en concordancia con el numeral 19 del artículo 189 superior, en el que se estableció la estructura interna de la UAPA. - El Decreto Legislativo 417 de 2020 que declaró el Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica[4] y el Decreto Legislativo 470 de 2020 “Por el cual se dictan medidas que brindan herramientas a las entidades territoriales para garantizar la ejecución del Programa de Alimentación Escolar y la prestación del servicio público de educación preescolar, básica y media, dentro del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica”, el cual fue declarado exequible por la Corte Constitucional mediante sentencia C-151-2020. - La Resolución 0006 del 25 de marzo de 2020 expedida por la UAPA, con el fin de adaptar las normas y lineamientos técnicos de operación del PAE, a la situación excepcional generada por la pandemia causada por el virus COVID-19; asimismo, consagró para las entidades territoriales certificadas el deber de observar los lineamientos que expida esta misma entidad para la prestación del PAE en casa, de manera que modificó transitoriamente los lineamientos técnico-administrativos de la prestación del programa, así como los lineamientos y aspectos esenciales para su ejecución en las circunstancias excepcionales.

En particular, refirió que en el artículo 6.° se dispuso que se debían adecuar las medidas de seguimiento y control de operación del programa, ajustándolas a los requerimientos de la emergencia; así, dichas entidades territoriales debían seguir cumpliendo con las condiciones establecidas en el numeral 6.° de la Resolución 29452 de 2017 (norma que contiene los Lineamientos Técnicos – Administrativos, Estándares y Condiciones Mínimas del PAE), y con las directrices establecidas en el anexo técnico número 1 de la Resolución 0006 de 2020[5], así como contratar esquemas de supervisión y/o interventoría para garantizar las debidas condiciones de prestación del servicio, y garantizar de esta manera la correcta ejecución de los contratos de operación respectivos, la cual se declaró ajustada a la legalidad por el Consejo de Estado mediante providencia del 2 de junio de 2020, magistrado ponente Carlos Enrique Moreno Rubio[6]. - La Circular 002 de 2020 expedida por la UAPA a través de la cual se quiso dar claridad a las entidades territoriales sobre el procedimiento para iniciar la operación del PAE en época de la emergencia, según lo establecido en la Circular 0006 de 2020[7].

Asimismo, refirieron que el Gobierno Nacional expidió el Decreto Legislativo 533 de 2020 que permite en el artículo 1°, sobre la alimentación escolar para aprendizaje en casa, “que el Programa de Alimentación Escolar se brinde a los niños, niñas y adolescentes matriculados en el sector oficial para su consumo en casa, hasta tanto permanezca vigente la Emergencia Sanitaria declarada por el Ministerio de Salud y Protección Social, con ocasión de la pandemia derivada del Coronavirus COVID-19.

Las Entidades Territoriales Certificadas deberán observar los lineamientos que para el efecto expida la Unidad Administrativa Especial de Alimentación Escolar-Alimentos para Aprender”. Norma que fue declarada exequible por la Corte Constitucional mediante sentencia C-199 de 2020, con ponencia del magistrado Carlos Bernal Pulido. En cuanto a la Circular 03 de 2 de abril de 2020, objeto de revisión, señalaron que cumple con los requisitos de forma; destinatarios, denominación, numeración, fecha de expedición, su autor, la firma de quien la expide, el asunto u objeto, y de fondo; pues se trata de un acto administrativo expedido por una autoridad del orden nacional que contiene disposiciones generales que tuvieron por objeto aclararle a las entidades territoriales certificadas, como actoras del PAE, las acciones de seguimiento y control del programa en el marco de la emergencia provocada por la pandemia, por lo cual, precisaron que no se crearon obligaciones adicionales frente a esa materia. 1.3.2.

Intervención del Ministerio Público La Procuradora Tercera Delegada ante el Consejo de Estado solicitó que se declare la improcedencia del control inmediato de legalidad de la Circular 03 del 2 de abril de 2020. Explicó que de conformidad con el artículo 136 del CPACA, son tres rasgos principales que deben cumplir los actos emanados de la administración pública para poder ser sometidos a control inmediato de legalidad: i) Los actos deben versar sobre medidas de carácter general; ii) los actos deben dictarse en ejercicio de la función administrativa; y iii) los actos deben constituirse como desarrollo normativo de los decretos legislativos que se expidan durante un Estado de Excepción. En primer lugar, refirió que en el presente caso el acto administrativo objeto de control es una circular, por lo que en atención a la jurisprudencia de la Sección Primera del Consejo de Estado ese tipo de actos no eran susceptibles de control jurisdiccional por cuanto, por regla general no se amoldaban al concepto clásico de acto administrativo, ya que no crean, modifican o extinguen una situación jurídica, sino que expresaban actos de servicio y tramitación, de los así denominados actos internos. Sin embargo, aclaró que dicho criterio fue reevaluado a partir de la sentencia de 27 de noviembre de 2014 exp. 2012-00533-01 de la Sección Primera, para permitir su control jurisdiccional.

A pesar de lo anterior, indicó que la duda que surge es, ¿si realmente dicha postura adoptada en control de nulidad (art. 137 CPACA), que es una clara manifestación de justicia rogada, pueda aplicarse a la hipótesis del control (de oficio) inmediato de legalidad del artículo 136 del CPACA, el cual no se refiere en principio ni a controversias ni a litigios del esquema adversarial – contencioso, dispuestos para la generalidad de los medios de control que trae el CPACA?.

Ante lo cual consideró que sí podría operar, por cuanto el artículo 136 CPACA, señala como primer elemento o requisito que el control sea frente a “medidas de carácter general”. En segundo lugar, en cuanto al requisito de que los actos deben constituirse como desarrollo normativo de los decretos legislativos que se expidan durante un Estado de Excepción, indicó que no debe confundirse con la característica enunciada en el literal d) de la sentencia del 5 de marzo de 2012 de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, según la cual es “la conexidad del acto con los motivos que dieron lugar a la declaratoria del estado de excepción”.

En otras palabras, explicó que la relación que está llamado el juez administrativo a analizar y verificar, entre el acto objeto de control de legalidad y el decreto legislativo es causal y material, y no solamente formal, por lo que no basta la mera enunciación que realizare la entidad pública del decreto o decretos legislativos que pretende desarrollar en su acto, ni tampoco la unidad temática entre uno y otro, sino que debe existir una conexidad íntima tangible, además de verdaderos motivos de hecho y de derecho verificables para concluir que sí consiste en un auténtico desarrollo normativo.

Respecto de la Circular 03 de 2020 que se analiza, indicó que está sustentada en la Resolución 006 del 25 de marzo 2020 expedida por esta misma entidad “por la cual se modifican transitoriamente los lineamientos técnico-administrativos, los estándares y las condiciones mínimas del Programa de Atención Escolar – PAE”; este acto administrativo tuvo como fundamento, a su vez, el Decreto Legislativo 470 de 2020 “Por el cual se dictan medidas que brindan herramientas a las entidades territoriales para garantizar la ejecución del Programa de Alimentación Escolar y la prestación del servicio público de educación preescolar, básica y media, dentro del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica”.

La citada Resolución 006 fue clara en establecer la ejecución del PAE durante el periodo de la emergencia social, económica y ecológica; determinó las modalidades transitorias para la ejecución del programa (artículo 4.°) y otros aspectos; y en el artículo 6.° estableció el seguimiento y control del Apoyo Alimentario de Emergencia, fundado en las condiciones establecidas por el numeral 6.° de la Resolución 29452 de 2017 y del anexo técnico No 1.

Ello quiere decir que fue la Resolución 29452 la que tuvo por objeto definir los lineamientos técnicos, administrativos, estándares y condiciones mínimas del PAE; que en lo concerniente a su seguimiento y control, estableció los deberes de las entidades territoriales como actores del PAE, el esquema de supervisión e interventoría, el comité de seguimiento operativo departamental o municipal, y bajo ese catálogo amplísimo y detallado la Circular 03 en análisis, dirige a los mandatarios territoriales y operadores del programa los criterios de seguimiento y control del PAE en la época de emergencia económica, social y ecológica, y fijó los alcances del artículo 6°.

Lo anterior quiere decir que la Circular evaluada retomó lo dispuesto en las normas superiores que le dieron la orientación para adecuar todas las acciones a las circunstancias tanto de la emergencia sanitaria como del estado de emergencia económica, social y ecológica, “de ahí que se dan elementos de seguridad en el proceso que permiten aliviar las debilidades en la efectividad del proceso de control en las entidades territoriales, pero garantizando con los sistema de controles y medidas la efectividad de la operación del programa garantizando la inocuidad del proceso y la salud de los destinatarios, así como el registro de cada paso del trámite”, lo cual se acompasa con las funciones que tiene a su cargo el subdirector general de la UAE de Alimentación Escolar, de conformidad con los ordinales 1.°, 2.°, 4.°, 5.°, 6.° y 13 del artículo 10 del Decreto 218 de 2020.

En consecuencia, en criterio de la vista fiscal, es evidente que el acto objeto de control, no desarrolló un decreto legislativo sino que su norma inmediata de autorización fue la Resolución 006 de 2020 expedida por el subdirector de la UAPA, en la medida en que limitó su radio de acción a ese referente único al cual pretendió darle alcance parcial (artículo 6.°), con el fin de adecuar las normas ordinarias del PAE a la época excepcional sin dejar aspectos de control y seguimiento sin cubrir, por lo que la sola mención del Decreto Legislativo 470 de 2020 no significa per se que el acto administrativo deba ser sometido al control automático de legalidad.

Por tanto, no se cumple con ese preciso e ineludible requisito exigido en los artículos 20 de la Ley 137 de 1994 y 136 de la Ley 1437 de 2011, por lo que no es susceptible del medio de control inmediato de legalidad, sin perjuicio de que sí pueda ser objeto de control jurisdiccional a través de los diferentes medios de control consagrados en el CPACA. 1.6.

Mediante providencia del 25 de septiembre de 2020, el Magistrado Rafael Francisco Suárez Vargas remitió a este Despacho[8] la presente actuación, al no haber sido acogida la ponencia, que se presentó en esa misma fecha, por los magistrados que conforman la Sala Veintiuno de Decisión. 2. CONSIDERACIONES 2.1. COMPETENCIA La Sala Veintiuno Especial de Decisión del Consejo de Estado es competente para decidir el presente medio de control inmediato de legalidad, de conformidad con el trámite previsto en el artículo 185 del CPACA[9], en concordancia con los artículos 136[10] y 111, numeral 8º[11] de dicha normativa y el artículo 29 del Acuerdo 80 del 12 de marzo de 2019- Reglamento interno del Consejo de Estado; y, según lo decidido por la Sala Plena, en la sesión No. 10 del 1º de abril de 2020, celebrada durante estado de emergencia, en la cual se asignó a las salas especiales de decisión, la competencia para conocer y decidir los controles inmediatos de legalidad.

2. ESTUDIO DE PROCEDIBILIDAD DEL MEDIO DE CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD Previo a efectuar el juicio de legalidad de la Circular No. 03 del 2 de abril de 2020, la Sala analizará dos aspectos que fueron puestos de presente por el Ministerio Público que tienen que ver con la procedencia del medio de control inmediato de legalidad, a saber, si el acto demandado: a) constituye un acto administrativo en cuanto se refiere a instrucciones relacionadas con el seguimiento y control del Apoyo Alimentario de Emergencia, fundado en las condiciones establecidas por el artículo 6.° de la Resolución 0006 de 2020 que, a su turno, se fundamentó en el Decreto Legislativo 470 de 2020 y, b) si la mencionada circular desarrolla un decreto legislativo dictado en el marco del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica declarado por el Decreto Legislativo 417 de 2020.

Este estudio resulta determinante en la medida que, de llegar a prosperar alguno de estos puntos, que atañen a los requisitos de procedibilidad para efectuar el actual control inmediato de legalidad, la Sala se relevaría de acometer el estudio de fondo de la circular objeto de examen. 2.2.1. PRIMER PROBLEMA: NATURALEZA DEL ACTO OBJETO DE EXAMEN Así las cosas, debe la Sala retomar el examen de estas exigencias, a la luz del artículo 136 del CPACA, en concordancia con el artículo 20 de la Ley Estatutaria 137 de 1994 y la jurisprudencia sobre la materia.

2.2.1.1. TEORÍAS PARA CONCEPTUALIZAR EL ACTO ADMINISTRATIVO En primer lugar, impera precisar que la doctrina especializada ha abordado el estudio del acto administrativo desde distintas teorías que se proponen identificar el núcleo esencial de este instituto jurídico. Así por ejemplo existe un grupo de teóricos que destacan la “voluntad”, como elemento sustantivo que lo distingue de otros fenómenos. En tanto otros, ahondan en precisar qué tipo de «declaración» es la que se expresa en el acto administrativo.

Así mismo, hay teóricos que parten del ejercicio de un poder soberano para construir la noción de «acuerdo administrativo» o de la prerrogativa de autotutela para destacar lo que se concibe como la “decisión ejecutoria”. Veamos estas teorías, brevemente. 2.2.1.1.1. Teoría de la voluntad En esta doctrina podemos ubicar a Zanobini y García de Enterría, para quienes la manifestación de voluntad por parte de quienes ejercen funciones administrativas se constituye en el núcleo central del fenómeno jurídico denominado acto administrativo.

En efecto, señalan Eduardo García de Enterría y Tomas Ramón Fernández[12], que “el acto administrativo, ha sido definido como la declaración de voluntad, de juicio, de conocimiento o de deseo realizada por la administración en ejercicio de una potestad administrativa distinta de la potestad reglamentaria”[13], por lo que no solo deben tenerse como actos administrativos los que formalmente se presentan como decisiones, sino las distintas manifestaciones del intelecto humano o de la conciencia del hombre, distintas de la “potestad reglamentaria”, dado que en la doctrina española, el acto administrativo está circunscrito al acto particular y concreto en la medida que al acto reglamentario o general se le da un tratamiento distinto. 2.2.1.1.2.

Teoría declaracionista de la mera manifestación. Los argentinos Juan Carlos Cassagne y Agustín Gordillo, sostienen que el acto administrativo es cualquier declaración productora de efectos jurídicos, como es el común de los casos, incluyendo también aquellas declaraciones que no tienen como finalidad la producción de los mismos. En efecto, señala Cassagne: “(…) por declaración debe entenderse los actos que traducen una actividad de conocimiento y de atestación, tal como acontece cuando la administración procede a registrar hechos o actos a los que les otorga autenticidad (vr. gr., nacimientos, inscripción de derechos reales en el registro de propiedad inmueble), o bien, cuando procede por ejemplo a certificar hechos que han llegado a su conocimiento (ej. certificado del cual surge la traba de un embargo sobre un bien mueble o inmueble) como así mismo, toda “declaración” de juicio o de opinión (vr. gr., expedición de un certificado de conducta).

En definitiva, creemos que el término “declaración” es suficiente para indicar por sí solo ese conjunto de expresiones intelectuales (de volición, cognición, juicio u opinión). (…)”[14] Por las razones expuestas, concluye el autor «que estamos de acuerdo en que no cabe hablar de “declaración” de voluntad destinada a producir efectos jurídicos, sino que lo realmente significativo de destacar es si el acto produce o no efectos jurídicos»[15]. 2.2.1.1.3.

Teoría de Alessi. Acuerdo administrativo. El italiano Renato Alessi, propone la teoría del «acuerdo administrativo», la que equivale a la manifestación de un poder soberano que corresponde a una autoridad administrativa para satisfacción de intereses públicos concretos confinados a la misma[16]. Así, señala Alessi: “(…) es necesario, con el fin de construir una teoría orgánica que resulte útil, aislar una categoría homogénea de actos a los que pueda aplicarse el mayor número posible de principios, pero que sea suficientemente amplia para evitar excesivos fraccionamientos y que se presente como la más significativa e importante entre las distintas categorías de los actos administrativos, de manera que se pueda construir lo que podría ser una teoría principal entre las teorías parciales de los actos administrativos, de forma que las teorías menores que se refieren a categorías menores se presenten como meras teorías complementarias referidas a categorías meramente accesorias y complementarias de la actividad”[17] Explica Jaime Orlando Santofimio[18], que Alessi llega a la conclusión de que la suma de todos los actos constituye lo que generalmente podría considerarse como actos de la administración, pero que tan sólo un sector de esos actos cumplen las condiciones antes señaladas, a los cuales se les debe denominar “acuerdos administrativos” –término que en estricto sentido es el acto administrativo entre nosotros–.

La teoría del acuerdo administrativo contempla como elemento básico y esencial el de la voluntad del órgano encargado de generar el poder soberano, precisamente bajo la condición de que sea “la voluntad de ejercer un poder”. El proceso de formación del acuerdo comprende un doble momento: “Por un lado, el de la valoración compartida del interés a satisfacer y del medio idóneo; de otro lado, el momento de la volición, con respecto a la realización del interés valorado, mediante la adopción del medio elegido”. 2.2.1.1.4.

Teoría de Vedel y Rivero. Decisión ejecutoria. George Vedel sostiene que “entre las prerrogativas de potestad pública de que dispone la administración, la más característica es, sin duda, la de poder adoptar decisiones ejecutorias, es decir, hacer nacer unilateralmente obligaciones y, eventualmente, derechos en beneficio o a cargo de terceros, sin el consentimiento de estos” [19].

Agrega el iuspublicista francés que este privilegio del derecho común, llamado en Francia “prerrogativa de acción de oficio”, permite a la administración actuar mediante actos administrativos que ella misma ejecuta. Así entonces, para este autor francés el acto administrativo, es, ante todo, la decisión ejecutoria de un acto jurídico emitido unilateralmente por la administración con el objeto de modificar el ordenamiento jurídico mediante las obligaciones que impone o por los derechos que confiere.

En la misma línea conceptual, ubicamos a Jean Rivero, para quien el acto administrativo es la manifestación unilateral más relevante derivada de la soberanía estatal con carácter ejecutorio, que en sus propias palabras ilustra, cuando afirma que “el acto unilateral ocupa en el derecho administrativo un lugar mucho más importante que en el derecho privado: bajo la forma de “decisión ejecutoria”, que no es otra cosa que “el poder de modificación unilateral de las situaciones jurídicas””[20]

2.2.1.2. EL CONCEPTO DE ACTO ADMINISTRATIVO EN LA DOCTRINA COLOMBIANA Hechas estas breves consideraciones a partir de la teoría general del acto administrativo, seguidamente examinaremos algunos conceptos que los diferentes autores colombianos han expuesto en torno a este mecanismo de actuación de la administración. En el ámbito colombiano, LUIS ENRIQUE BERROCAL, define el acto administrativo como “toda declaración de voluntad, juicio, cognición o deseo que se profiere de manera unilateral, en ejercicio de la función administrativa y produce efectos jurídicos directos o definitivos”[21].

Este autor recoge algunos elementos tratados anteriormente por la doctrina extranjera, como por ejemplo la variedad de los estados intelectuales (voluntad, juicio, cognición o deseo), que pueden provocar el surgimiento de derechos y obligaciones. Se destaca en su definición los efectos que debe producir, esto es “efectos directos o definitivos”, lo cual excluiría los actos meramente preparatorios o de trámite o mera ejecución. El Exconsejero de Estado, LIBARDO RODRÍGUEZ, por su parte, propone una noción según la cual, los actos administrativos son aquellas “manifestaciones de voluntad de la administración tendientes a modificar el ordenamiento jurídico, es decir, a producir efectos jurídicos”[22].

Es de anotar, que el profesor Rodríguez, precisa que no siempre el acto de la administración es acto administrativo pues a veces tiene naturaleza jurisdiccional o legislativa. Finalmente, precisa que esta definición comprende las manifestaciones de voluntad de contenido general y particular, a diferencia de algunas definiciones de la doctrina extranjera que solo consideran acto administrativo los de contenido particular, como quedó explicado anteriormente.

Por su parte, LUIS ALFONSO RICO PUERTA, define el acto administrativo, como “la manifestación de voluntad unilateral de un agente público en ejercicio de funciones administrativas orientado a producir consecuencias jurídicas externas a la propia administración que interviene en su formación o creación”[23]. De la anterior definición podemos destacar el carácter unilateral que se predica de los actos administrativos y de otro lado, el de sus efectos, que también ha sido tratado por la doctrina extranjera.

Este autor se ubica en la posición que toman algunos doctrinantes que parten de la base de diferenciar los efectos jurídicos del acto, esto es, si son internos o externos, para circunscribir su definición a los actos que producen “consecuencias jurídicas externas”. Por lo tanto, a partir de esta definición quedarían excluidos los actos administrativos internos, (ad intra), como las circulares, directivas de servicio o los memorandos internos dirigidos a producir efectos dentro de la propia administración. Otro doctrinante, LIBARDO ORLANDO RIASCOS GÓMEZ, define el acto administrativo en los siguientes términos: “i) Es una decisión jurídico- administrativa de un servidor del Estado o de un particular con función administrativa, ii) de carácter unilateral y obligatorio iii) de contenido objetivo o subjetivo iv) que produce efectos jurídicos v) sometida al derecho administrativo y a una jurisdicción especializada”[24].

Esta definición también recoge los rasgos distintivos de la teoría del acto administrativo, conforme a la doctrina extranjera citada y tiene la particularidad de incorporar en su noción un elemento poco común, el del régimen jurídico aplicable y su control jurisdiccional, al afirmar que es aquel cuyo conocimiento está “sometido al derecho administrativo y los jueces especializados de la jurisdicción contenciosa administrativa”.

Por su parte, CARLOS ARIEL SÁNCHEZ, define el acto administrativo como “declaraciones de voluntad destinadas a producir efectos jurídicos, que determinan el nacimiento, la modificación o la extinción de derechos y obligaciones. Cuando se involucran con otras manifestaciones de voluntad de otra administración o de un particular, producen contratos, convenciones”[25].

Se destaca de esta definición, la exclusión explicita de los “contratos o convenios”, que son una categoría jurídica distinta, que no puede ser tratada como acto administrativo en nuestro medio por el origen bilateral y su singular régimen contenido en la ley 80 de 1993, ley 1150 de 2007, ley 1474 de 2011 y el Decreto 1082 de 2015, este último que constituye el reglamento único de la contratación. También destaca el autor, que “no todos los actos dictados en ejercicio de la función administrativa pueden considerarse actos jurídicos-administrativos, pues la administración dicta también actos, decisiones, declaraciones de voluntad, de juicio, de conocimiento que no producen efecto jurídico alguno, escapando por ende, de esa esfera jurídica”[26].

Conclusión. Como se puede advertir, a pesar de la importancia de la noción de acto administrativo, es claro que no se trata de un concepto jurídico unívoco, pues con frecuencia el derecho atribuye a la expresión acto administrativo, un significado más o menos amplio o restringido, según la teoría o el sistema jurídico de que se trate. A pesar de que estas teorías y conceptualizaciones doctrinales expresan visiones disímiles, todas ellas manifiestan contenidos relativamente válidos y constituyen una forma de observar la sustancialidad del fenómeno.

2.2.1.3. LOS ELEMENTOS QUE LA JURISPRUDENCIA HA IDENTIFICADO EN LA DEFINICIÓN DEL ACTO ADMINISTRATIVO – LAS CIRCULARES DE SERVICIO Ante la ausencia de una definición de acto administrativo en la legislación colombiana[27], es necesario acudir a los pronunciamientos que sobre esta institución han efectuado los altos tribunales de justicia para perfilar una noción que nos permita solucionar el caso puesto a consideración. Veamos algunos fallos proferidos por la Corte Constitucional y el Consejo de Estado, en donde se han ocupado de esbozar una definición de acto administrativo, para luego examinar la jurisprudencia puntual sobre las denominadas “Circulares de servicio”. 2.2.1.3.1.

Sentencias de la Corte Constitucional Sentencia C-487/1996: las declaraciones de juicio, de conocimiento o de deseo, no son actos administrativos, pero en algunos casos sí. Sobre el alcance del concepto de acto administrativo, podemos encontrar en sus primeros pronunciamientos, la Sentencia C-487 de 1996, la cual se produjo en el marco de una demanda de inconstitucionalidad parcial contra el artículo 264 de la Ley 223 de 1995, por la cual se expidieron “normas sobre racionalización tributaria” y se dictaron otras disposiciones, en donde se declaró exequible una expresión relacionada con que los conceptos de la Subdirección Jurídica de la Dirección de Impuestos y Aduanadas Nacionales son vinculantes.

A este respecto indicó la Corte: “El acto administrativo, constituye el modo de actuación jurídica ordinaria de la administración, y se manifiesta a través de las declaraciones unilaterales, creadoras de situaciones jurídicas generales, objetivas y abstractas, o subjetivas particulares y concretas que reconocen derechos o imponen obligaciones a los administrados.” Agregó el alto tribunal que para poder considerar una declaración como acto administrativo, esta debía expresar la decisión de producir efectos jurídicos, es decir, la intención de crear (hacer surgir), modificar (variar) o extinguir (finiquitar) un derecho o una obligación (de dar, hacer o no hacer).

En consecuencia, la Corte sostuvo, citando a George Vedel, que no son actos administrativos aquellos que solo expresan juicio, deseo o querer, que no contienen, materialmente, una decisión, como sucede con los dictámenes o informes que sirven de fundamento para resolver un caso, al igual que los conceptos. Con base en estas precisiones concluyó que si bien, en principio, los conceptos emitidos por la Subdirección Jurídica de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales no son actos administrativos −porque solo expresan la manifestación de juicio o conocimiento sobre la interpretación de las normas jurídicas tributarias, aduaneras o cambiarias; es decir, no tienen un carácter decisorio−, podrían convertirse en verdaderos actos administrativos de tipo reglamentario, cuando revistan fuerza vinculante para las autoridades o los administrados.

Sentencia C-037/2000: los reglamentos son actos administrativos, pero no todo acto administrativo es un reglamento. Este pronunciamiento se produjo con ocasión de la demanda de inconstitucionalidad presentada por un ciudadano en contra de los artículos 240 de la Ley 4ª de 1913 y 12 de la Ley 153 de 1887, que disponían que si se presentaba contradicción entre los actos normativos, tanto a nivel nacional como territorial, había un orden de preferencia, en virtud de la prevalencia de la ley sobre el reglamento y de este sobre las demás órdenes de los superiores, de donde se derivaba la posibilidad de inaplicar los actos que vulneraran las normas superiores y la “doctrina legal más probable”.

Dentro de sus razonamientos sostuvo que en la Constitución Política se advierte un sistema de jerarquía normativa, que se puede evidenciar, en la distinción entre derechos fundamentales de aplicación inmediata y los demás derechos, las distintas clases de leyes, y la supremacía constitucional frente al resto del ordenamiento jurídico. En este fallo la Corte Constitucional aunque no adopta una definición de acto administrativo, utiliza dicho concepto en varios apartados, haciendo una precisión terminológica, para indicar que las expresiones “orden del superior” u “órdenes de los superiores”, “reglamento ejecutivo”, “reglamentos del gobernador” y “reglamentos del alcalde”, contenidas en el artículo 240 de la Ley 4ª de 1913, resultan ambiguas y confusas, porque no abarcaban todos los actos administrativos que pueden expedir dichas autoridades.

Esto le permite a la Corte Constitucional concluir “que la terminología empleada por la norma en comento no se adecúa al sistema de fuentes que consagra la Constitución Política y que ha sido objeto de análisis a lo largo de esta Sentencia, por lo cual debe declararla inexequible”. Algo similar concluyó en relación con el artículo 12 de la Ley 153 de 1887, cuya terminología también la consideró desactualizada.

En tal sentido, planteó que no puede afirmarse que solo los actos ejecutivos o expedidos en ejercicio de la potestad reglamentaria están supeditados a la ley, pues esta es una exigencia de todos los actos administrativos. En suma, si bien no abordó un concepto de “acto administrativo”, indicó que todos los reglamentos, órdenes de gobierno o de los órganos superiores de la administración y los actos ejecutivos, son especies de actos administrativos, en la medida que esta es una categoría más amplia, que abarca otras manifestaciones, y que siempre debe sujetarse al principio de jerarquía normativa, emanado de la Constitución. Dicho de otro modo, todos los reglamentos son actos administrativos, pero no todos los actos administrativos son reglamentos.

Sentencia C-1436/2000: el acto administrativo es una institución delimitadora de competencia jurisdiccional, En la Sentencia C-1436 /2000 la Corte Constitucional resolvió la demanda formulada contra los artículos 70 y 71 de la Ley 80 de 1993, declarando su exequibilidad condicionada bajo el entendido de que los tribunales de arbitramento constituidos para resolver las controversias derivadas de un contrato estatal no tienen competencia para pronunciarse sobre la validez de los actos administrativos proferidos en ejercicio de poderes excepcionales.

Para resolver el problema jurídico, la Corte definió el acto administrativo, siendo una de las primeras sentencias en las que el alto tribunal optó por una definición explícita. En efecto, el máximo tribunal expresa que el acto administrativo puede definirse como “la manifestación de la voluntad de la administración, tendiente a producir efectos jurídicos ya sea creando, modificando o extinguiendo derechos para los administrados o en contra de éstos”.

De esta definición acogida por la Corte se destacan varios elementos: i) considera que el acto administrativo es una manifestación de voluntad, es decir, un producto intelectual y no una actuación material; ii) sostiene que tal manifestación volitiva debe tener la vocación de producir efectos jurídicos; con lo cual excluye del concepto de acto administrativo aquellas declaraciones no destinadas a generarlos; iii) entiende la producción de efectos jurídicos como la creación, la modificación o la extinción de derechos o de deberes para los administrados, reconociendo así el contenido favorable o desfavorable del acto, aunque dejando por fuera del concepto la generación de efectos jurídicos ad-intra, esto es, al interior de la Administración, sin que se causen o afecten derechos u obligaciones para los administrados.

Obsérvese, además, que en la definición la Corte prescinde de dos elementos –o, por lo menos, no los menciona–: el necesario carácter unilateral de la manifestación de voluntad y no exigiendo que deba tratarse de la función administrativa. 2.2.1.3.2. Sentencias del Consejo de Estado Por su parte, el Consejo de Estado también ha indicado cuáles son los rasgos distintivos de este mecanismo de actuación administrativa, destacando los elementos que la doctrina suele identificar.

Consejo estado, sección cuarta, Sentencia del 26 de mayo 1995, radicado 5761[28]: Las meras opiniones no son demandables. “El acto acusado no tiene el carácter de acto administrativo, entendido éste como la manifestación unilateral de voluntad de la Administración por medio de la cual se crea en forma obligatoria una situación jurídica de carácter general o particular, pues solo constituye la expresión de una opinión, que aún cuando tiene alcance general de conformidad con el artículo 58 del Decreto 2117 de 1992, no está creando situación jurídica alguna ni produciendo efectos jurídicos concretos.” Consejo de estado, sección primera sentencia del 17 de febrero de 2011, radicado 2009-0008001-01[29]: es de la esencia del acto administrativo que produzca efectos jurídicos.

El Consejo de Estado en esta sentencia adoptó la noción clásica de tener como acto administrativo toda manifestación unilateral de voluntad administrativa destinada a producir efectos jurídicos, esto es, que con él nace, se modifica o se extingue un derecho o una situación jurídica, noción que recoge toda una tradición secular en la identificación de esta institución jurídica.

Indicó el alto tribunal: “En este orden de ideas, en el proceso objeto de estudio, como quiera que los actos acusados no modifican, extinguen o crean una nueva situación jurídica a la parte actora, no pueden ser considerados como actos administrativos definitivos, y en consecuencia, no son enjuiciables ante esta jurisdicción. En efecto, según se infiere de los actos acusados, la Administración por medio de los mismos, está explicando a la parte actora el procedimiento que se surtió para la notificación de los verdaderos actos definitivos, sin que por medio de las respuestas, se cree, modifique o extinga alguna situación de la actora que ya se había consolidado.” Así, la definición, según la cual, el acto administrativo “(…) es la expresión de voluntad de una autoridad o de un particular en ejercicio de funciones administrativas, que modifique el ordenamiento jurídico, es decir, que por sí misma cree, extinga o modifique una situación jurídica”[30] ha sido la más clara y extendida en la jurisprudencia del Consejo de Estado, reiterada en todas las Secciones de forma sistemática y en distintas épocas[31].

La jurisprudencia en torno a las Instrucciones o Circulares de Servicio En punto a las instrucciones y circulares de servicio, que corresponde al acto objeto de examen, el Consejo de Estado se ha pronunciado puntualmente en vigencia del Código Contencioso Administrativo, como del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, para señalar que si estas tienen la virtualidad de contener decisión son actos administrativos y en consecuencia son demandables ante la jurisdicción contenciosa administrativa, de lo contrario, por carecer de la vinculatoriedad, están excluidas del control judicial.

Consejo estado, sección tercera, Sentencia del 11 de agosto de 2005, radicado 2016-00027-00[32]: las circulares de servicio son demandables si tienen la potencialidad de producir efectos jurídicos. “En cuanto a la naturaleza del acto demandado cabe precisar, en primer lugar, que las CIRCULARES DE SERVICIO son demandables ante esta jurisdicción siempre y cuando se constituyan en actos administrativos, como así lo dispone el inciso 3º del artículo 84 del Código Contencioso Administrativo, al señalar que también se puede pedir la nulidad, a través de la acción de simple nulidad, de las circulares de servicio y de los actos de certificación y registro.

Y es que independientemente de la forma a través de la cual se exprese la voluntad en función administrativa, lo que hace que ella revista la condición de acto administrativo, es que se trate de manifestación en dicha función con la potencialidad de producir efectos jurídicos (creación, modificación o extinción). Las circulares generalmente se constituyen en un medio por el cual la Administración Pública en sus diferentes niveles dirige la acción de los inferiores jerárquicos, con el fin de cumplir con los cometidos estatales y lograr una adecuada prestación de los servicios públicos, con sujeción a los principios de economía, celeridad, eficacia, imparcialidad (arts 2 y 3 C. C. A)”.

Consejo de Estado, sección quinta, Sentencia del 30 de octubre de 2008, radicado 2008-00011-01[33]. “Sobre la naturaleza jurídica de las circulares, se ha establecido que el término genérico circular de la Administración, tiene dos usos: “como orden que una autoridad superior dirige a todos o gran parte de sus subalternos, y como cada una de las cartas o avisos dirigidos a diversas personas para darles conocimiento de alguna cosa”.

Correspondiendo la primera de estas acepciones a la circular de servicio, que reviste el carácter de acto administrativo, cuando contiene “una manifestación de voluntad de la Administración, destinada a producir efectos jurídicos, en cuanto crea, suprime o modifica una situación jurídica”. Si la circular no tiene la virtud de producir esos efectos jurídicos externos, bien porque permanezca en el interior de los cuadros de la Administración como una orientación de la actividad administrativa, o bien porque se limite a reproducir la decisión de una autoridad diferente, no se considerará entonces un acto administrativo susceptible de control jurisdiccional porque en dicha hipótesis no se presenta la posibilidad de que los derechos de los administrados sean vulnerados.” Consejo de estado, sección tercera, Sentencia del 14 de abril de 2010, radicado 2005-00044-00[34].

“Con toda razón, la Corporación ha dejado en claro que las Circulares pueden ser objeto de demanda ante la jurisdicción, cuando quiera que contengan una decisión emanada de una autoridad pública, capaz de producir efectos jurídicos y de producir efectos vinculantes frente a los administrados, esto es, constituyan verdaderos actos administrativos.” Consejo de estado, sección tercera Sentencia del 24 de marzo de 2011, radicado 2006-00016-00[35]: las circulares son simples medidas de orden interno. “Las llamadas circulares pueden o no revestir el carácter de acto administrativo, tal circunstancia dependerá siempre de su contenido y de la virtualidad que tengan para afectar situaciones jurídicas.

Dos son las acepciones que la jurisprudencia ha identificado para precisar el alcance del vocablo jurídico circular: 1. Un mandato que una autoridad dirige a sus inferiores jerárquicos, el cual puede en algunas ocasiones extenderse a particulares, cuando la entidad de carácter administrativo tiene como competencia la vigilancia de actividades privadas y que se ha denominado circular de servicio, y; 2. avisos dirigidos a un determinado grupo de personas jurídicas públicas o privadas interesadas en el asunto objeto de información y que se ha denominado circular informativa.

De lo expuesto puede inferirse que las circulares, en principio, son “simples medidas de orden interno, en cuanto a través de las mismas la administración puede pretender imponer su interpretación de la ley o de una manera más amplia del ordenamiento jurídico”; no obstante, cuando con esta labor impone nuevas obligaciones o deberes, en el fondo se está ante un verdadero “ejercicio de una potestad reglamentaria” y por ende ante auténticos actos administrativos.

La posibilidad de emitir pronunciamientos internos que guíen la actividad de aquellos funcionarios públicos que hacen posible el ejercicio de las competencias de un ente u organismo administrativo es un reflejo de la capacidad de auto-organización que se radica en cabeza de la administración, es decir: la posibilidad de ordenación de sus servicios y dependencias internas, sobre todo si de lo que se trata es de determinar parámetros comunes para la toma de decisiones a través de instrucciones que pueden contener aspectos procedimentales o de precisión del cómo se deben entender las normas en el momento de su aplicación. Lo normal de esta clase de actos de la administración es que su relevancia sea interna, que sus efectos se agoten en el interior de la administración. (…) Es necesario advertir, que en el derecho administrativo colombiano el concepto de acto administrativo no se vincula a la adopción de una forma concreta, es decir que aunque denominaciones como decreto, resolución, acuerdo, etc. se identifican generalmente con verdaderas decisiones de la administración, éstas no dependen del nombre utilizado al momento de su adopción sino de la aplicación conjunta de los criterios subjetivo y material.

En efecto, el operador jurídico debe observar el cumplimiento de dos condiciones para concluir que está frente a una manifestación de la voluntad susceptible de control judicial: 1. Que provenga de una autoridad o particular que cumpla funciones administrativas, y; 2. Que se observe un contenido decisorio, o lo que es igual, que produzca efectos.” (Subrayado fuera del original) Consejo de estado, sección segunda Sentencia del 20 de marzo de 2013, radicado 2010-00135-01[36]: las circulares solo son susceptibles de ser demandadas si producen efectos jurídicos.

“Las instrucciones o circulares administrativas son susceptibles de ser demandadas ante la Jurisdicción Contenciosa si contienen una decisión de la Administración capaz de producir efectos jurídicos frente a los administrados, esto es, si son actos administrativos, pues si se limitan a reproducir el contenido de otras normas o las decisiones de otras instancias o a brindar orientaciones e instrucciones a sus destinatarios sin que contengan decisiones, no serán susceptibles de control judicial.

Igualmente se ha sostenido que si las circulares o las cartas de instrucción, tienen por objeto dar a conocer el pensamiento o concepto del superior jerárquico a sus subalternos, en relación con determinadas materias, o impartir instrucciones a los empleados de las distintas dependencias sobre la mejor manera de cumplir las disposiciones normativas, sin que se contengan decisiones, se está en presencia de simples actos de servicio.

No obstante puede ocurrir que, por extralimitación de funciones o por invadir el ejercicio de las mismas o por error de técnica administrativa, a través de un acto de servicio, trátese de una circular o de una carta de instrucción, se tomen decisiones que son verdaderos actos administrativos, evento en el cual, sin duda alguna, pueden ser demandables por vicios en su formación ante la Jurisdicción en lo Contencioso Administrativo.” (Subrayado fuera del original) Consejo de Estado, sección segunda, Sentencia del 31 de marzo de 2014, radicado 2013-1383-00[37]: Las circulares administrativas no tienen control judicial si solo reproducen otras normas, “Esta Corporación, con base en una línea jurisprudencial definida, ha señalado que las circulares administrativas no tienen control judicial ante la Jurisdicción Contenciosa cuando reproducen el contenido de otras normas o las decisiones de otras instancias o cuando solo brindan orientaciones o instrucciones a sus subalternos, ni las que tienen por objeto dar a conocer conceptos del superior jerárquico sobre la mejor manera de cumplir las disposiciones normativas.

Siguiendo la misma orientación jurisprudencial son demandables conforme a la teoría del acto administrativo las circulares de servicio que contengan una decisión capaz de producir efectos jurídicos, expresada en la voluntad unilateral de la Administración, en la cual vincule a los administrados por una situación jurídica de carácter general, impersonal o abstracta, o por una situación de carácter subjetivo, individual y concreta.” Consejo estado, sección cuarta, sentencia del 26 de septiembre de 2018, radicado 2016-00027-00[38]: las instrucciones o circulares son demandables si contienen decisión. “En criterio reiterado, la Sala ha sostenido que «las instrucciones o circulares administrativas son susceptibles de ser demandadas ante la Jurisdicción Contenciosa si contienen una decisión de la Administración capaz de producir efectos jurídicos frente a los administrados, esto es, si son actos administrativos, pues, si se limitan a reproducir el contenido de otras normas, o las decisiones de otras instancias, o a brindar orientaciones e instrucciones a sus destinatarios, sin que contengan decisiones, no serán susceptibles de control judicial.» Conforme a la anterior perspectiva jurisprudencial, el debate judicial de las circulares de servicio depende de que posean el contenido decisorio propio de los actos administrativos y por el cual detentan fuerza vinculante frente a los administrados, de modo que cuando aquellas carecen de ese contenido y sólo tienen un alcance instructivo o meramente orientador, quedan excluidas de dicho control judicial.” (Subrayado fuera del original) Sentencia del 18 de junio de 2015, radicado 2011-00271-00[39]: Las normas de derecho blando, también son actos administrativos.

En esta sentencia el problema jurídico a resolver era establecer si la «Alerta Sanitaria núm. 001 de 2010», expedida por el INVIMA, reunía las condiciones para ser considerada como acto administrativo susceptible de control judicial para así determinar su legalidad o ilegalidad, de conformidad con los cargos planteados en la demanda. Por la importancia de este pronunciamiento es importante transcribir su contenido: “ALERTA SANITARIA 001 - 2010 INVIMA ADVIERTE QUE NO HA EXPEDIDO REGISTROS SANITARIOS PARA PRODUCTOS QUE CONTENGAN HOJA DE COCA.

Bogotá D.C., 23 de febrero de 2010. El INVIMA hace un llamado de prevención a los ciudadanos para que se abstengan de consumir y comercializar productos como té, aromáticas, galletas o cualquier alimento que contenga entre sus ingredientes hoja de coca. Estos productos no cuentan con Registro Sanitario y los beneficios de tipo medicinal, preventivo, curativo o terapéutico que se anuncian por su consumo, no se encuentran autorizados ni avalados por el INVIMA.

El cultivo y uso de plantas como la hoja de coca por parte de las comunidades indígenas, de acuerdo con los usos y prácticas derivados de su tradición y cultura, están restringidos a sus resguardos y no se ha autorizado la producción ni el consumo de estos productos para el resto del territorio nacional. Se advierte a la población en general que productos como té, aromáticas galletas o cualquier alimento que contenga entre sus ingredientes hoja de coca y que incluya en su etiquetado la referencia de un Registro Sanitario INVIMA, son fraudulentos.

Se solicita a las Secretarías de Salud de todo el país intensificar las acciones de vigilancia y control en almacenes de cadena, hipermercados, tiendas naturistas y demás establecimientos de la cadena de distribución y comercialización de productos alimenticios, para retirar del mercado este tipo de productos.” Se indicó en este fallo que como se había entendido que, en atención a que en cumplimiento de sus funciones, la Administración puede expedir actos que por tener un valor meramente orientativo, instructivo o informativo, pueden carecer de efectos jurídicos directos sobre las situaciones jurídicas de los particulares y, en consecuencia, no resultaría procedente el control judicial a cargo del Contencioso Administrativo, era necesario hacer un viraje en su tradicional posición respecto al punto en cuestión. Para tal efecto, citó la Sentencia del 27 de noviembre de 2014, M.P. Guillermo Vargas Ayala, que inauguró esta tesis cuyos razonamientos son los siguientes: “Pese a la validez de la interpretación tradicional, la Sala estima que a la vista del cambio operado en el orden contencioso administrativo a partir de la entrada en vigor del CPACA y de las visibles transformaciones en los modos de actuación de la Administración, cada vez más proclive al uso de instrumentos blandos o atípicos (desde la perspectiva clásica del acto administrativo), resulta procedente replantearse esta postura.

El alcance restrictivo del control judicial a cargo de los jueces de la Administración prohijado por la línea jurisprudencial en cuestión, así como el efecto de crear una suerte de inmunidad jurisdiccional a favor de actos que pese a ser expresión de la función administrativa presentan solo efectos orientativos, instructivos o informativos al interior de la Administración (ad intra) o hacia los particulares (ad extra), (…) le llevan a la Sala al convencimiento de que es preciso replantearse dicha posición y entender que en virtud de lo previsto por el artículo 137 CPACA toda circular administrativa, cualquiera que sea su contenido, es susceptible de control judicial.” Las razones de este viraje frente a la tradicional postura, según se lee en la providencia, radica en la interpretación de algunas disposiciones del CPACA, de la cual se deriva la ampliación del objeto del control contencioso.

Así continua la providencia: “En efecto, y en relación con el primero de los argumentos expuestos en precedencia, encuentra la Sección que como resultado de la línea jurisprudencial comentada resulta un recorte injustificado del ámbito de control de la justicia administrativa, que desconoce que conforme al artículo 103 del CPACA, en línea con lo previsto por el artículo 89 de la Constitución, “los procesos que se adelantan ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo tienen por objeto la efectividad de los derechos reconocidos en la Constitución Política y la ley y la preservación del orden jurídico”.

Lo anterior, a más que al definir el ámbito de la jurisdicción el artículo 104 del CPACA lo hace en términos más amplios que lo previsto al respecto por el artículo 83 CCA, pues mientras que éste último precepto alude al control contencioso sobre “los actos administrativos, los hechos, las omisiones, las operaciones administrativas y los contratos administrativos y privados con cláusula de caducidad de las entidades públicas y de las personas privadas que ejerzan funciones administrativas”, aquél hace referencia a “las controversias y litigios originados en actos, contratos, hechos, omisiones y operaciones, sujetos al derecho administrativo, en los que estén involucradas las entidades públicas, o los particulares cuando ejerzan función administrativa”.

De modo que al prescindir de la alusión concreta a los actos administrativos para hacer mención al género “actos (…) sujetos al derecho administrativo”, más amplio y omnicomprensivo que la categoría empleada por el legislador anterior, es manifiesta la voluntad del legislador de alargar el radio de cobertura del control a cargo de la justicia administrativa más allá de las simples manifestaciones unilaterales de la Administración capaces de producir efectos jurídicos directos.” En este orden, se concluyó que toda clase de circulares, con independencia de su objeto, por ser expresión del ejercicio de la función administrativa a cargo de las autoridades que la expiden, se encuentra sujeta al control de los jueces de la Administración. Por lo tanto, procedió a efectuar el estudio de fondo de la «Alerta Sanitaria 001 de 2010», anteriormente transcrita, declarando la nulidad de la misma, por encontrarla contraria a derecho.

Conclusión Existe una disparidad conceptual en el Consejo Estado, sobre el alcance y la noción de acto administrativo, en lo que respecta a las instrucciones o circulares de servicio, lo cual se evidencia por los elementos tratados en sus providencias, en el sentido de que algunas expresiones de voluntad, como las contenidas en los memorandos, instructivos o circulares internas, pese a tener un valor meramente orientativo, instructivo o informativo, se les atribuye el carácter de acto administrativo enjuiciable, en todos los casos.

Sin embargo, en una línea de tiempo, la tesis que mayor vigencia y reiteración ha prevalecido es la de sostener que estos pronunciamientos de la administración solo son enjuiciables si tienen la virtud de producir efectos jurídicos. La agente del Ministerio Público señala que surge la duda en cuanto a si la postura jurisprudencial de la sentencia de 27 de noviembre de 2014 exp. 2012-00533-01, que inauguró la tesis de la procedencia del control judicial respecto de las circulares, es aplicable al medio de control inmediato de legalidad, pues dicha posición fue adoptada en control de nulidad (art. 137 CPACA), que es una clara manifestación de justicia rogada y no de oficio como ocurre en este medio de control, el cual no se refiere en principio ni a controversias ni a litigios del esquema adversarial – contencioso.

Al respecto, como el propio Ministerio Público lo consideró en su concepto, dicha tesis es aplicable al medio control inmediato de legalidad toda vez que el término “medidas de carácter general” utilizada en los artículos 20 de la Ley 137 de 1994,[40] y 136 de la Ley 1437 de 2011[41], necesariamente debe asimilarse al de actos administrativos generales pues como lo ha definido la jurisprudencia del Consejo de Estado, en sede de control inmediato de legalidad, este mecanismo “… es el medio jurídico previsto en la Constitución Política para examinar los actos administrativos de carácter general que se expiden al amparo de los estados de excepción, esto es, actos administrativos que desarrollan o reglamentan un decreto legislativo.

(….)”.[42]. Por tanto, si la circular contiene decisiones de carácter general, es decir, que tienen la virtud de producir efectos jurídicos, estas se constituyen en actos administrativos, razón por la cual es procedente este medio de control, independientemente de sus características propias, como la que refiere a que el acto objeto de estudio sea remitido por la entidad dentro del término establecido en el artículo 136 del CPACA. 2.2.1.4 NATURALEZA JURIDICA Y FUNDAMENTO DE LA CIRCULAR Nº 03 DE 2020 Descendiendo al caso sub examine, se tiene que la Circular No. 03 del 2 de abril de 2020, emitida por el subdirector general de la UAPA tiene por objeto “establecer el alcance y las medidas establecidas por la Unidad Administrativa Especial de Alimentación Escolar respecto al contenido del artículo 6.

En el presente caso, las órdenes que se expiden por parte del subdirector general de la UAPA son generales por cuanto atañen al alcance del artículo 6, de la Resolución 006 del 25 de marzo de 2020, también de contenido general[43], que dispone sobre el control y seguimiento del PAE[44] y son de carácter perentorio respecto de las entidades territoriales certificadas - ETC y todos los actores y operadores del programa para la prestación del servicio de alimentación escolar con calidad, toda vez que de su lectura se extrae que está dirigida a “GOBERNADORES, ALCALDES Y SECRETARIOS DE EDUCACIÓN DE ENTIDADES TERRITORIALES CERTIFICADAS, RECTORES O DIRECTORES DE ESTABLECIMIENTOS EDUCATIVOS, OPERADORES DEL PROGRAMA DE ALIMENTACIÓN ESCOLAR Y COMUNIDAD EDUCATIVA EN GENERAL” (negrilla fuera de texto).

Además de lo anterior, se advierte que del contenido del acto objeto de control, devienen las siguientes órdenes: a) En la Circular 03 del 2 de abril de 2020, se define que el seguimiento y control de la operación del PAE durante la emergencia deberá entenderse como “el conjunto de acciones que se llevarán a cabo para la comprobación de la correcta ejecución de las actividades de planeación, operación y evaluación establecidas por cada una de las Entidades Territoriales para dar cumplimiento a la Resolución 006 de 2020 y sus anexos”. b) Dispone que cada entidad territorial en cabeza del equipo PAE deberá recopilar la documentación de las acciones de gestión y ejecución realizadas durante el periodo de aplicación de la Resolución 006 de 2020, esto incluye directivas, sistematización de las reuniones virtuales o presenciales con acuerdos y compromisos que se generaron y los soportes relacionados con el ejercicio de costeo y negociación con los operadores para el cambio o adopción de las modalidades que las ETC hayan definido para garantizar la atención durante las 4 semanas señaladas en el parágrafo del artículo 5 de la referida disposición. c-) Determina que, respecto al registro y reporte de los beneficiarios o entrega de las raciones establecidas en el artículo 4 de la Resolución 006 de 2020, durante los días 28, 30 y 31 de marzo del presente año, las ETC que usaron papelería o instrumentos propios para el registro de entrega deberán realizar los ajustes que den cuenta de las variables definidas para cada modalidad de atención, de acuerdo con los instrumentos propuestos[45] por la UAPA para adelantar el proceso, que se enviaron vía correo electrónico a los equipos PAE territoriales y que corresponden al anexo 1 de la circular[46]. d-) Prevé que cada ETC deberá generar informe del proceso que dé cuenta de cada una de las etapas y resultados cualitativos y cuantitativos de la atención del Programa de Alimentación Escolar durante la emergencia, que deberá ser remitido de manera oficial el último día hábil del mes de abril del año en curso por el representante legal de la ETC y cuyo contenido debe indicar: ✓ “Descripción del proceso de alistamiento administrativo y técnico.

Lugares de distribución, cronograma, responsables de la entrega, protocolos de Bioseguridad, calidad e inocuidad implementados para la distribución y logística, esquema de supervisión o interventoría. ✓ Resultados: Número y cobertura de beneficiarios por nivel educativo, sede e Institución Educativa. Distribución absoluta y relativa por zona urbana y rural, cantidad de raciones entregadas por cada modalidad implementada. ✓ Análisis financiero que incluya costo de la ración, conformación de bolsa común (si realizaron confluencia de recursos) y balance financiero.” e) Señala que todas las actuaciones documentadas por cada ETC o contratante, durante el periodo vigente de la Resolución 006 de 2020, serán sujeto de verificación durante la auditoría que realizará la Unidad Administrativa Especial de Alimentación Escolar en su función de lo establecido en el numeral 5 del artículo 2.3.10.4.2. del Decreto 1075 de 2015 adicionado por el Decreto 1852 de 2015 en consonancia con lo establecido en el artículo 189 de la Ley 1955 de 2019 y las funciones señaladas en el Decreto 218 de 2020 a cargo de la Unidad.

Adicionalmente, indica que esta información deberá estar disponible frente a solicitudes que realicen los organismos de control, veedurías ciudadanas y demás actores en el marco del control social del programa. f) Establece que no se realizará marcación en SIMAT de la entrega de las raciones establecidas en la Resolución 006 durante la emergencia por cuanto no se cuenta con el personal activo en las instituciones educativas responsables del reporte y se requeriría parametrizar las nuevas modalidades establecidas en la Resolución en el sistema, asunto que no se hace en corto plazo.

Seguidamente, determina que durante el proceso de auditoría se realizará la verificación de soportes contra el SIMAT con el fin de validar el cumplimiento del lineamiento, la aplicación de los criterios de focalización y la cobertura efectiva del programa durante la vigencia de las medidas transitorias de vigilancia y control del PAE para la atención durante la emergencia. De lo expuesto puede inferirse que la Circular 03 de 2 de abril de 2020, expedida por el subdirector general de la UAPA, constituye un acto administrativo de contenido general, susceptible de ser enjuiciado, en tanto impone cargas, deberes y obligaciones a los actores y operadores del PAE para la prestación del servicio de alimentación escolar con calidad, a fin de asegurar, controlar y vigilar su continua prestación, dado su carácter esencial, en todo el territorio nacional. 2.2.2.

SEGUNDO PROBLEMA: LA CIRCULAR No. 03 DE 2020 NO DESARROLLA UN DECRETO LEGISLATIVO Seguidamente, la Sala analiza el segundo problema propuesto por el Ministerio Público en relación con los requisitos de procedibilidad del medio de control inmediato de legalidad respecto de la Circular No. 03 de 2 de abril de 2020, cual es, determinar si deviene o no de un Decreto Legislativo.

Al respecto, debe señalarse que el artículo 20 de la Ley Estatutaria de los Estados de Excepción, Ley 137 de 1994, que constituye la génesis de este medio de control, consagró su procedencia en los siguientes términos: “Artículo 20 Control de legalidad. Las medidas de carácter general que sean dictadas en ejercicio de la función administrativa y como desarrollo de los decretos legislativos durante los Estados de Excepción, tendrán un control inmediato de legalidad, ejercido por la autoridad de lo contencioso administrativo en el lugar donde se expidan si se tratare de entidades territoriales o del Consejo de Estado si emanaren de autoridades nacionales Las autoridades competentes que los expidan enviarán los actos administrativos a la jurisdicción contencioso-administrativa indicada, dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a su expedición”.

A su turno, la Ley 1437 de 2011, al diseñar el sistema de controles, trajo nuevamente este mecanismo procesal en el artículo 136, con una regulación similar al previsto en la ley estatutaria, con la siguiente descripción: “Artículo 136. Control inmediato de legalidad. Las medidas de carácter general que sean dictadas en ejercicio de la función administrativa y como desarrollo de los decretos legislativos durante los Estados de Excepción, tendrán un control inmediato de legalidad, ejercido por la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo en el lugar donde se expidan, si se tratare de entidades territoriales, o del Consejo de Estado si emanaren de autoridades nacionales, de acuerdo con las reglas de competencia establecidas en este Código.

Las autoridades competentes que los expidan enviarán los actos administrativos a la autoridad judicial indicada, dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a su expedición. Si no se efectuare el envío, la autoridad judicial competente aprehenderá de oficio su conocimiento”. La Circular No. 03 de 2 de abril de 2020 señala que tiene como fundamento el Decreto Legislativo 470 de 2020, expedido por el Gobierno Nacional y la Resolución 006 de 2020 proferida por la UAPA.

Ello se evidencia de su contenido: “El Ministerio de Educación Nacional a partir de sus competencias y las decisiones adoptadas por el Gobierno Nacional expide el Decreto 470 de 2020, mediante el cual, se dictan medidas que brindan herramientas a las Entidades Territoriales para garantizar la ejecución del Programa de Alimentación Escolar y la prestación del servicio público de Educación Preescolar, Básica y Media, dentro del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica.

En armonía con las disposiciones emitidas para mitigar la problemática social; la Unidad Administrativa Especial de Alimentación Escolar expide la Resolución 006 de 2020; mediante la cual, se modifican transitoriamente «Los Lineamientos Técnicos - Administrativos, los Estándares y las Condiciones Mínimas del Programa de Alimentación Escolar - PAE» con el objetivo de brindar el complemento alimentario para consumo en casa a los niños, niñas, adolescentes y jóvenes matriculados en el sector oficial en vigencia de las medidas adoptadas durante el Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica.” Sin embargo, seguidamente el acto precisa su objeto, que como se señaló en el acápite anterior, indica que es “establecer el alcance y las medidas establecidas por la Unidad Administrativa Especial de Alimentación Escolar respecto al contenido del artículo 6.

Seguimiento y Control del Apoyo Alimentario de Emergencia de la Resolución 006 del 25 de marzo de 2020:”. Es decir, su finalidad se concreta en precisar los alcances del artículo 6.° de la Resolución 006 de 2020[47], por lo que no puede considerarse que directamente esté desarrollando el Decreto Legislativo en que dice fundamentarse. En efecto, el Decreto Legislativo 417 del 17 de marzo de 2020, declaró el Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica en todo el territorio nacional por el término de 30 días.

En ejercicio de las facultades consagradas en ese decreto se expidió el Decreto Legislativo 470 del 24 de marzo de 2020, el que fue desarrollado con la Resolución 006 del 25 de marzo de 2020, proferida por la UAPA en el que se modificaron transitoriamente los lineamientos técnicos - administrativos, estándares y condiciones mínimas del PAE.

Por tanto, si bien la circular que se estudia en su parte considerativa cita el Decreto Legislativo 470 de 2020, ello se hace únicamente para indicar que de conformidad con esas normas, fue que se expidió la Resolución 006 de 2020, que sí desarrolló el decreto de excepción, como lo consideró la Sala Especial de Decisión No. 6 de esta Corporación, en sentencia del 2 de junio de 2020, en donde se indicó que “Basada en la declaratoria del estado de excepción y en desarrollo del Decreto 470 de marzo 24 de 2020, la Resolución 0006 de marzo 25 del año en curso varió transitoriamente algunos lineamientos, estándares y condiciones del PAE (…)” y, en concreto, respecto del artículo 6º de la mencionada Resolución, concluyó que “(…) el ejercicio del control dispuesto en la Resolución 006 de marzo 25 de 2020 es un elemento esencial para la ejecución del programa, en sus diferentes fases y particularmente en la operación, por lo cual la medida es proporcional y adecuada a los fines establecidos en el Decreto 470 de marzo 24 del presente año (…)”[48] Así las cosas, la referencia que se hace al Decreto Legislativo 470 de 2020 en la Circular 03 de 2 de abril de 2020 no puede ser entendida como desarrollo de ese Decreto Legislativo, sino de la Resolución 006 de 2020.

Así las cosas, como la Circular 03 de 2 de abril de 2020, se limita a desarrollar el artículo 6º de la Resolución 006 de 2020, en cuanto al seguimiento y control de la operación del PAE y no corresponden al desarrollo directo del Decreto Legislativo 470 de 2020, como concluyó el Ministerio Público, este medio de control inmediato de legalidad resulta improcedente.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, a través de la Sala Especial de Decisión Veintiuno (21), administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA:

PRIMERO: DECLARAR IMPROCEDENTE el control inmediato de legalidad respecto de la Circular No. 03 del 2 de abril de 2020, proferida por proferida por el subdirector general de la Unidad Administrativa Especial de Alimentación Escolar –Alimentos para Aprender-, en adelante UAPA, mediante la cual se realiza “Seguimiento y control de la operación del programa de alimentación escolar durante el Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica en el marco de la Resolución 006 de 2020”, de conformidad con las consideraciones expuestas.

SEGUNDO: RECONOCER personería para actuar como apoderado judicial del Ministerio de Educación Nacional al Doctor Guillermo Vargas Ayala de conformidad con el poder aportado y obrante en el expediente digital de SAMAI[49].

TERCERO: En firme esta decisión archívese el expediente, previas las anotaciones en el Sistema de Información “SAMAI”. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala Veintiuno Especial de Decisión del Consejo de Estado en sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente con salvamento de voto) RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Presidente de la Sala (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN (Firmado electrónicamente (Firmado electrónicamente) con salvamento de voto) JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ Esta providencia fue generada con firma electrónica, la que tiene plena validez y efectos jurídicos, conforme con lo dispuesto en la Ley 527 de 1999 y el Decreto 2364 de 2012. ----------------------- [1] Que establece como función de las entidades territoriales en relación con el Programa de Alimentación Escolar – PAE las de “4.

Remitir oportunamente al Ministerio de Educación Nacional la información y los documentos que establezca de manera general o que solicite específicamente para el seguimiento y consolidación de las cifras del programa y realizar el reporte de los recursos en el Sistema Consolidador de Hacienda e Información Pública – CHIP;(…) 6. Registrar en el Sistema Integrado de Matrícula (SIMAT) y/o en el sistema de información que para tal efecto determine el Ministerio de Educación Nacional, la estrategia de Alimentación Escolar con el número de cupos y las Instituciones Educativas priorizadas, de acuerdo con la focalización determinada por ese Ministerio(…);

Designar la supervisión, y en caso necesario la interventoría técnica, en los contratos que suscriba, para el adecuado seguimiento y verificación de su ejecución, así como adoptar las acciones y medidas que le otorga la ley como contratante y ordenador del gasto para garantizar el adecuado y oportuno cumplimiento de los mismos, del programa y de los lineamientos, condiciones y estándares del Ministerio de Educación Nacional para el PAE, en su jurisdicción. (…); 15.

Apoyar el seguimiento y control sobre la adecuada ejecución del programa en el municipio (…); y 16. Las demás que señale el Ministerio de Educación Nacional en los Lineamientos Técnicos- Administrativos, estándares y condiciones de operación del Programa” [2] Que señala que las entidades contratantes realizarán el seguimiento y control de la ejecución del programa en su respectiva jurisdicción, la adecuada y oportuna ejecución de los contratos que suscriban para el desarrollo del programa, la designación de la supervisión y la contratación de la interventoría idónea, el cumplimiento de las obligaciones legales y la adopción de las acciones y medidas que le corresponda legalmente como contratante y ordenador del gasto, la defensa del interés general, el patrimonio público y los derechos de los niños, niñas, adolescentes y jóvenes, de acuerdo con los lineamientos del Ministerio de Educación Nacional. [3] “6.1.

Monitoreo y control: tiene como fines principales verificar y controlar la operación del Programa de Alimentación Escolar del MEN y recolectar información confiable en forma eficiente, que sirva como insumo a los procesos desarrollados en los demás componentes del PAE. Así mismo tiene como propósito formular y realizar seguimiento a los planes de acción de los componentes del PAE con el fin de generar alertas oportunas y acciones de mejora para el correcto desarrollo del Programa.

Además de las funciones asignadas sobre este tema por el Decreto 1075 de 2015, articulo 2.3.10.5.1. los actores del PAE realizarán las siguientes: a. Entidades Territoriales a.1 Deben asignar funciones de monitoreo y control, mínimo a un profesional de su equipo PAE para que realice actividades de supervisión de la operación del Programa e implemente acciones que corrijan posibles situaciones que afecten negativamente la ejecución del mismo. a.2 Cada Entidad Territorial debe llevar un registro en el formato establecido de las solicitudes, peticiones, quejas o reclamos que a ésta lleguen frente a la operación del Programa y las acciones adelantadas para dar respuesta o solución a la problemática; así mismo identificar los casos de atención prioritaria que se puedan presentar. b. Entidades Territoriales y Operadores b.1 Deben implementar coordinadamente el modelo de Monitoreo y Control definido por el MEN. b.2 Deben informar mediante correo electrónico al MEN, en un plazo no mayor de 24 horas, las novedades o inconvenientes que pongan en riesgo la operación del PAE y las acciones implementadas desde el territorio para prevenir y corregir la situación; deben presentar además un informe mensual sobre estos inconvenientes y acciones de mejoramiento en los formatos previamente definidos por el MEN. b.3 Para fortalecer la implementación del esquema de Monitoreo y Control, deben articular y ejecutar sus acciones con las acciones y lineamientos adicionales establecidos por el MEN, que permitan el control y la mejora continua del Programa. b.4 Una vez durante la ejecución del convenio o contrato, deben documentar en los formatos establecidos por el MEN y socializar las experiencias vividas durante la ejecución del PAE en sus territorios para replicar las buenas acciones y evitar la ocurrencia de situaciones que alteren la operación del Programa. b.5 Deben presentar periódicamente los avances frente a planes de mejora establecidos para subsanar los hallazgos identificados en las visitas de supervisión, interventoría y/o las efectuadas por el Ministerio de Educación Nacional.

Los diferentes formatos que tiene establecido el Ministerio de Educación Nacional para el desarrollo del PAE en el Modelo de Monitoreo y Control, excepto los formatos de reporte obligatorio al MEN, como informes y novedades, pueden ser adaptados a las condiciones particulares de cada Entidad, siempre y cuando, se disponga de toda la información necesaria para la correcta ejecución del Programa y esta se reporte al MEN de acuerdo a lo establecido en el Modelo de Monitoreo y Control. 6.2.

Supervisión e interventor/a: con el objeto de garantizar la calidad, inocuidad, pertinencia y continuidad del servicio que se brinda a beneficiarios del Programa de Alimentación Escolar se debe contar con un esquema de supervisión y/o interventoría que realice el seguimiento en cada uno de los siguientes aspectos: técnico, administrativo, financiero y legal a todos los contratos y convenios interadministrativos suscritos, así mismo, es deber tanto de operadores como de las entidades territoriales atender, responder y acatar todas las acciones que a través del Ministerio se desarrollen en el marco del Sistema, ya sea con acciones propias del Ministerio o a través de contratación a terceros para ejercer las acciones de supervisión e interventoría a que haya lugar, todo ello enmarcado en la Ley 1474 de 2011 en los artículos 83 y posteriores; además de lo anterior, se debe realizar seguimiento a las acciones y actividades de gestión social.

En este sentido las entidades territoriales deben informar bimestralmente al Ministerio el resultado de la supervisión y/o interventoría frente a la ejecución del Programa. En ningún caso la interventoría y/o apoyo a la supervisión u otro mecanismo de seguimiento contratado por el Ministerio de Educación suplirá la interventoría y/o apoyo a la supervisión que debe tener cada Entidad Territorial.

(…)” [4] Señalaron que por Decreto Legislativo 637 de mayo de 2020, fue declarado un segundo estado de excepción, ambos, declarados exequibles por la Corte Constitucional. [5] Aportados en la contestación y obrantes en el aplicativo SAMAI [6] CE - Sala Especial de Decisión 6, Radicado: 11001-03-15-000-2020-01059- 00 [7] La cual es objeto de control inmediato de legalidad por parte de esta Corporación en el proceso identificado con el radicado 11001-03-15-000-2020- 02617-00, MP Sandra Lisset Ibarra Vélez [8] El proceso se puso a disposición de este Despacho el 12 de noviembre de 2020. [9] “Artículo. 185.- Trámite del control inmediato de legalidad de actos.

(…) 1. La sustanciación y ponencia corresponderá a uno de los magistrados de la corporación y el fallo a la Sala Plena (…)”. [10] “Artículo. 136.- Control inmediato de legalidad. Las medidas de carácter general que sean dictadas en ejercicio de la función administrativa y como desarrollo de los decretos legislativos durante los estados de excepción, tendrán un control inmediato de legalidad, ejercido por la jurisdicción de lo contencioso administrativo en el lugar donde se expidan, si se tratare de entidades territoriales, o del Consejo de Estado si emanaren de autoridades nacionales, de acuerdo con las reglas de competencia establecidas en este código”. [11] Artículo 111.- Funciones de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo.

(…) 8. Ejercer el control inmediato de legalidad de los actos de carácter general dictados por autoridades nacionales con fundamento y durante los estados de excepción (…)”. [12] Garcia de Enterría y Fernández Ramón. Ob.Cit. Pag. 550-551. [13] García de Enterría Eduardo y Tomás Ramón Fernandez. Curso de Derecho Administrativo. Tomo I, Duodécima edición. 2004.

Ob. Cit. Pag. 550. [14] Cassagne Juan Carlos. Ob cit. Pag. 110 [15] Cassagne Juan Carlos. Ob cit. Pag. 110 [16] Alessi Renato. Instituciones. Tomo I, pag. 256 [17] Ob cit. 249 [18] Revista Gestión Pública. Revista de la Procuraduría General de Panamá. Edición No. 10. Agosto de 2012. Pag. 25 [19] Georges Vedel. Derecho Administrativo. Edición española.

Sexta Edición 1980. Pag. 139. [20] Rivero Jean. Ob Cit. Pag. 98 y 100 [21] Berrocal Luis Enrique Ob.cit. pag. 114 [22] RODRÍGUEZ R, Libardo. Derecho Administrativo General y Colombiano. Duodécima edición. Editorial Temis S.A., Bogotá, 2001, Pág 307. [23] Rico Puerta, Luis Alfonso. El acto administrativo. Universidad de Medellín. 2013. Pag 17 [24] Riascos Gómez, Libardo Orlando.

El acto administrativo. Editorial Ibañez. 2013. Pag. 223-224. [25] Sánchez Carlos Ariel. Acto administrativo, Teoría General. Legis. 2004, pg. 26 [26] Sánchez Torres, Carlos Ariel. Ob cit. Pag. 26 [27] Debe precisarse que en el CPACA, no se trajo una definición legal de acto administrativo, a diferencia del CCA, cuyo texto original se dijo “Art. 83.

Son actos administrativos las conductas y las abstenciones capaces de producir efectos jurídicos y en cuya realización influyen en modo directo e inmediato, la voluntad o la inteligencia” [28] Consejo de Estado, Sección Cuarta. Sentencia del 26 de mayo de 1995. Radicación No. 5761, M.P. Delio Gómez Leyva. [29] Consejo de Estado, Sección Primera, Sentencia del 17 de febrero de 2011, Radicado 2009-0008001.

M.P. Marco Antonio Velilla. [30] Consejo de Estado, Sección Cuarta. Sentencia del 5 de diciembre de 2011, Rad. 25000-23-27-000-2005-00262-01, M.P. Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez. [31] Bástenos señalar otra sentencia reciente, la Sentencia del Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A. del 25 de octubre de 2019. Radicación No. 11001-03-26-000-2011-00035-00, M.P. María Adriana Marín, en la que se indicó: “La típica manifestación del ejercicio de la función administrativa, como uno de los medios a través de los cuales el Estado realiza sus cometidos, señalados en el artículo 2º de la Constitución Política, está dada por la facultad que tienen las autoridades estatales –y excepcionalmente, los particulares, cuando pueden ejercer esta clase de funciones- de tomar decisiones unilaterales obligatorias, mediante la expedición de actos administrativos, que corresponden, precisamente, a una manifestación de voluntad unilateral, en ejercicio de función administrativa, que crea, modifica o extingue una situación jurídica de carácter general o de carácter particular o concreto, investida de la presunción de legalidad y que goza de ejecutividad y ejecutoriedad”. [32] Consejo de Estado, Sección Tercera.

Sentencia del 11 de agosto de 2005. Radicación No. 11001-03-26-000-2000-08345-01, M.P. María Elena Giraldo Gómez. [33] Consejo de Estado, Sección Quinta. Sentencia del 30 de octubre de 2008. Radicación No. 07001-23-31-000-2008-00011-01, M.P. María Nohemí Hernández Pinzón. [34] Consejo de Estado, Sección Tercera. Sentencia del 14 de abril de 2010.

Radicación No. 11001-03-26-000-2005-00044-00, M.P. Ruth Stella Correa Palacio. [35] Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C. Sentencia del 24 de marzo de 2011. Radicación No. 11001-03-26-000-2006-00016-00, M.P. Enrique Gil Botero. [36] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B. Sentencia del 20 de marzo de 2013. Radicación No. 08001-23-31-000-2010-00135-01, M.P. Gerardo Arenas Monsalve. [37] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A. Sentencia del 31 de marzo de 2014.

Radicación No. 11001-03-25-000-2013-01383-00, M.P. Luis Rafael Vergara Quintero. [38] Consejo de Estado, Sección Cuarta. Sentencia del 26 de septiembre de 2018. Radicación No. 11001-03-27-000-2016-00027-00, M.P. Stella Jeannette Carvajal Basto. [39] Consejo de Estado, Sección Primera, Sentencia del 18 de junio de 2015. Radicación No. 2011-00-271-01, M.P. María Elizabeth García. [40] “Por la cual se reglamentan los Estados de Excepción en Colombia (…) Artículo 20.

Control de legalidad. Las medidas de carácter general que sean dictadas en ejercicio de la función administrativa y como desarrollo de los decretos legislativos durante los Estados de Excepción, tendrán un control inmediato de legalidad, ejercido por la autoridad de lo contencioso administrativo en el lugar donde se expidan si se tratare de entidades territoriales o del Consejo de Estado si emanaren de autoridades nacionales. // Las autoridades competentes que los expidan enviarán los actos administrativos a la jurisdicción contencioso-administrativa indicada, dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a su expedición.” [41] “ART. 136.- Control inmediato de legalidad.

Las medidas de carácter general que sean dictadas en ejercicio de la función administrativa y como desarrollo de los decretos legislativos durante los estados de excepción, tendrán un control inmediato de legalidad, ejercido por la jurisdicción de lo contencioso administrativo en el lugar donde se expidan, si se tratare de entidades territoriales, o del Consejo de Estado si emanaren de autoridades nacionales, de acuerdo con las reglas de competencia establecidas en este código Las autoridades competentes que los expidan enviarán los actos administrativos a la autoridad judicial indicada, dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a su expedición. Si no se efectuare el envío, la autoridad judicial competente aprehenderá de oficio su conocimiento.”. [42] Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación, sentencia del 5 de marzo de 2012 [43] Según se indicó por parte de la Sala Especial de Decisión 6, radicado: 11001-03-15-000-2020-01059-00, sentencia del 2 de junio de 2020, magistrado ponente Carlos Enrique Moreno Rubio. [44] El Artículo 1º del Decreto 1852 de 2015, que adicionó parcialmente el Decreto 1075 de 2015 - Único Reglamentario de Sector Educación, contiene las siguientes definiciones: “(…) 1.

Programa de Alimentación Escolar (PAE): estrategia estatal que promueve el acceso con permanencia de los niños, niñas, adolescentes y jóvenes en el sistema educativo oficial, a través del suministro de un complemento alimentario durante la jornada escolar, para mantener los niveles de atención, impactar de forma positiva los procesos de aprendizaje, el desarrollo cognitivo, disminuir el ausentismo y la deserción y fomentar estilos de vida saludables. 2.

Corresponsabilidad: concurrencia de actores y acciones conducentes a garantizar la adecuada y oportuna ejecución y prestación del Programa de Alimentación Escolar (PAE). Implica que el Estado, para poder cumplir ese fin, requiere el apoyo de los otros actores sociales, los cuales deben participar responsablemente y contribuir desde sus respectivos roles y obligaciones.

De igual forma, la familia como contexto más cercano y espacio primario de socialización, es garante del adecuado ejercicio de los derechos de sus integrantes, especialmente si son niños, niñas, adolescentes y jóvenes, con la concurrencia y solidaridad de la sociedad. 3. Fuentes de financiamiento: son todos aquellos recursos públicos o privados destinados a financiar el PAE, cuya ejecución será coordinada por las entidades territoriales, bajo el esquema de bolsa común con los recursos de las diferentes fuentes que concurran en el financiamiento del Programa. 4.

Bolsa común: esquema de ejecución unificada de recursos mediante el cual la Nación y las entidades territoriales invierten de manera coordinada sus recursos de conformidad con lo establecido en la ley, en este Título y en los lineamientos técnicos-administrativos del PAE, con el fin de alcanzar los objetivos comunes del programa, mediante una ejecución articulada y eficiente de los recursos. 5.

Lineamientos Técnicos-Administrativos: documento emitido por el Ministerio de Educación Nacional en el que se definen las condiciones, los elementos técnicos y administrativos mínimos que deben tener o cumplir todos los actores y operadores del programa para la prestación de un servicio de alimentación escolar con calidad, y poder ejecutar acciones dentro del mismo.

Las instituciones educativas ubicadas en comunidades, resguardos o territorios indígenas y grupos étnicos tendrán unos Lineamientos Técnicos Administrativos Diferenciales acorde con sus usos, costumbres e identidad cultural, debidamente concertados en los espacios conformados por la ley, siempre y cuando dichos usos y costumbres no sean contrarios a la Constitución y las leyes. 6.

Operador del PAE: persona contratada para realizar la prestación del servicio del Programa de Alimentación Escolar en las instituciones educativas, haciendo entrega del complemento alimentario a los estudiantes beneficiarios, de acuerdo con los lineamientos, estándares y condiciones mínimas señaladas por el Ministerio de Educación Nacional y las obligaciones del contrato. [45] Formato 1.

Registro de entrega beneficiarios modalidad Ración Preparada en Casa. Formato 2. Registro de entrega beneficiarios modalidad Ración Industrializada. Formato 3. Registro de entrega beneficiarios modalidad Bono Canjeable. [46] Ibídem. [47] “Artículo 6. Seguimiento y Control del Apoyo Alimentario de Emergencia. Con el objetivo de verificar y controlar la ejecución del apoyo alimentario de emergencia, las ETC deben partir de las condiciones establecidas en el numeral 6 de la Resolución 29452 de 2017 y de forma complementaria las señaladas en el anexo técnico No. 1 que hace parte integral de la presente resolución. Las Entidades Territoriales Certificadas, que adelantarán la ejecución del Apoyo Alimentario de Emergencia, deberán garantizar la correcta ejecución de los contratos establecidos para tal fin, para lo cual deberán contar con los esquemas de supervisión y/o interventoría que garanticen las condiciones de inocuidad, calidad y pertinencia del servicio contratado.” [48] CE - Sala Especial de Decisión 6, radicado: 11001-03-15-000-2020-01059- 00, sentencia del 2 de junio de 2020, magistrado ponente Carlos Enrique Moreno Rubio. [49] Descrito en el aplicativo SAMAI como “RECIBE MEMORIALES POR CORREO E?¹ º Z]$Jó9LECTRONICO-4-PODERES 5 AGOSTO (4).pdf”, código de seguridad “E9ACD9FBE2FE46F5 6005CC6958FA0AAE 7566C8526E627B20 D5A0D3DF29E3DD5C”.