ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / RECURSO DE APELACIÓN CONTRA SENTENCIA / COMPETENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO EN SEGUNDA INSTANCIA / NORMAS PROCESALES EN LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO / APLICACIÓN DEL CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO / VIGENCIA DEL CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO / APLICACIÓN DE LA VIGENCIA DE LA LEY EN EL TIEMPO / TRANSICIÓN DE LA LEY / RÉGIMEN DE TRANSICIÓN / TRANSICIÓN DE LA NORMA / REMISIÓN DE LA NORMA La Sala estima necesario precisar que al presente asunto le resultan aplicables las reglas del Código Contencioso Administrativo -Decreto 01 de 1984-, toda vez que la demanda se interpuso el 29 de diciembre de 2010, vale decir, en vigencia de dicha norma y antes de que entrara en vigor la Ley 1437 de 2011, por la cual se expidió el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, que prescribe en el artículo 308 la regla de transición para procesos iniciados en vigencia del anterior estatuto, conforme a la cual los mismos se seguirán rigiendo por el Código Contencioso Administrativo.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO COMPETENCIA DE LA JURISDICCIÓN DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO / COMPETENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO EN SEGUNDA INSTANCIA / RECURSO DE APELACIÓN / COMPETENCIA POR RAZÓN DE LA CUANTÍA / CUANTÍA DEL PROCESO / PROCESO DE DOBLE INSTANCIA El Consejo de Estado es competente para conocer del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 2 y 75 de la Ley 80 de 1993.

También le asiste competencia a la Sala para conocer de este asunto, toda vez que el monto de la pretensión indemnizatoria ascendió a $2.620’623.736,98, suma que excede los 500 SMLMV a la fecha de la presentación de la demanda. FUENTE FORMAL: LEY 80 DE 1993 - ARTÍCULO 2 / LEY 80 DE 1993 - ARTÍCULO 75 LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA / LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR ACTIVA / CONTRATISTA / CONTRATO DE OBRA PÚBLICA / EXPEDICIÓN DEL ACTO ADMINISTRATIVO / EXIGIBILIDAD DE LA GARANTÍA DE ESTABILIDAD DE LA OBRA PÚBLICA / PÓLIZA DE SEGURO / LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA / INVÍAS / ENTIDAD ESTATAL / CONTRATANTE Las sociedades Estudios Técnicos S.A. e Inconal S.A., personas que conformaron el Consorcio Progresar, están legitimadas en la causa por activa, puesto que fungieron como parte contratista en el contrato de obra 2040 de 2004, respecto del cual se expidió el acto administrativo objeto de la presente controversia, en el cual se ordenó hacer efectiva la garantía de estabilidad de la obra contenida en una póliza de seguros expedida por Mundial de Seguros S.A. hasta el monto de la cobertura de la póliza y, además, se le impuso al contratista la obligación de pagar el excedente.

Por su parte, el Instituto Nacional de Vías -Invías- se halla legitimado en la causa por pasiva, toda vez que actuó como entidad estatal contratante en el negocio jurídico objeto de la controversia y expidió el acto administrativo demandado. ESCOGENCIA DE LA ACCIÓN EN LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO / ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / GARANTÍA DE ESTABILIDAD DE LA OBRA PÚBLICA / EXIGIBILIDAD DE LA GARANTÍA DE ESTABILIDAD DE LA OBRA PÚBLICA / DECLARACIÓN DE EXISTENCIA DEL SINIESTRO / OCURRENCIA DEL SINIESTRO / ACTO ADMINISTRATIVO CONTRACTUAL / INVÍAS / APLICACIÓN DEL ESTATUTO GENERAL DE CONTRATACIÓN / PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES Se observa que, en el sub-lite, se demandó un acto administrativo contractual, por medio del cual el Instituto Nacional de Vías -Invías- decidió declarar ocurrido el siniestro de estabilidad de la obra y ordenó hacer efectiva la garantía. De conformidad con lo estipulado en el artículo 77 de la Ley 80 de 1993, los actos administrativos que se produzcan con motivo u ocasión de la actividad contractual serán susceptibles del ejercicio de la acción contractual, lo que nos lleva a concluir que la acción incoada es la correcta.

FUENTE FORMAL: LEY 80 DE 1993 - ARTÍCULO 77 CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / CÓMPUTO DEL TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / GARANTÍA DE ESTABILIDAD DE LA OBRA PÚBLICA / EXIGIBILIDAD DE LA GARANTÍA DE ESTABILIDAD DE LA OBRA PÚBLICA / DECLARACIÓN DE EXISTENCIA DEL SINIESTRO / OCURRENCIA DEL SINIESTRO / ACTO ADMINISTRATIVO CONTRACTUAL / INVÍAS / EJECUTORIEDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO / ACTO ADMINISTRATIVO EJECUTORIADO / NOTIFICACIÓN DEL ACTO ADMINISTRATIVO / SOLICITUD DE CONCILIACIÓN EXTRAJUDICIAL / SUSPENSIÓN DEL TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN / REANUDACIÓN DEL TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN / CONCILIACIÓN FALLIDA / OPORTUNIDAD PARA LA PRESENTACIÓN DE LA DEMANDA / INEXISTENCIA DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN En lo atinente al ejercicio oportuno de la acción de controversias contractuales, el artículo 136 -numeral 10 del C.C.A.- dispone que “el término de caducidad será de dos (2) años, que se contarán a partir del día siguiente a la ocurrencia de los motivos de hecho o de derecho que les sirvan de fundamento”.

En el presente caso, el Instituto Nacional de Vías -Invías-, mediante Resolución (…), declaró ocurrido el siniestro de estabilidad de la obra y ordenó hacer efectiva la garantía, acto administrativo que fue objeto del recurso de reposición interpuesto por el Consorcio Progresar y la compañía aseguradora Mundial de Seguros S.A., el cual fue resuelto mediante Resolución (…), que confirmó lo decidido.

El acto administrativo quedó ejecutoriado (…), de acuerdo con la constancia obrante en el expediente. Teniendo en cuenta que la notificación de la Resolución (…) se surtió (…), al día siguiente empezó a correr el término de los dos años para presentar la demanda. En consecuencia, el plazo corrió, en principio (…); sin embargo, en virtud del trámite del procedimiento de conciliación extrajudicial que se surtió, el término para presentar la demanda se prorrogó (…), y como dicha presentación se produjo (…) resulta evidente que lo fue en tiempo.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 136 NUMERAL 10 COSA JUZGADA / OBJETO DE LA COSA JUZGADA / PRINCIPIO DE COSA JUZGADA / ALCANCE DE LA COSA JUZGADA / CARACTERÍSTICAS DE LA COSA JUZGADA / REQUISITOS DE LA COSA JUZGADA / LÍMITES DE LA COSA JUZGADA / EFECTOS DE LA COSA JUZGADA / CONFIGURACIÓN DE LA COSA JUZGADA / ELEMENTOS DE LA COSA JUZGADA / FINALIDAD DE LA COSA JUZGADA / PRINCIPIO DE NON BIS IN IDEM / ALCANCE DEL PRINCIPIO DE NON BIS IN IDEM / CONCEPTO DE PRINCIPIO DE NON BIS IN IDEM / COSA JUZGADA EN PRINCIPIO NON BIS IN IDEM / ELEMENTOS DEL PRINCIPIO DE NON BIS IN IDEM / INTANGIBILIDAD DE LA SENTENCIA / SENTENCIA EN FIRME / ELEMENTOS DE LA COSA JUZGADA / IDENTIDAD DE PARTES / IDENTIDAD DE OBJETO / IDENTIDAD DE CAUSA Como es bien sabido, el derecho fundamental al debido proceso, consagrado en el artículo 29 de la C.P., encuentra una de sus manifestaciones en el cumplimiento de los principios constitucionales de la cosa juzgada y del non bis in ídem, ambos dirigidos al mismo objetivo, esto es, a la prohibición para el juez de resolver dos veces el mismo asunto, razón por la cual se debe abstener de pronunciarse sobre hechos, conductas o asuntos previamente finiquitados en otro proceso judicial en virtud de los principios mencionados.

Su conocimiento se debe limitar exclusivamente al análisis y decisión de cuestiones que no hayan sido debatidas y resueltas en un proceso judicial anterior. Ahora bien, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 332 del C.P.C., existe cosa juzgada entre dos procesos judiciales y ésta puede ser declarada en el juicio posterior, cuando i) ambos procesos versan sobre el mismo objeto (eadem res); ii) ambos juicios se fundan en la misma causa (eadem causa petendi); y, iii) existe identidad jurídica de partes (eadem conditio personarum) entre ambos procesos.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 29 / CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTÍCULO 332 NOTA DE RELATORÍA: Sobre la cosa juzgada ver sentencia de la Corte Constitucional, sentencia T 652, del 27 de noviembre de 1996, M.P. Carlos Gaviria Díaz y sentencia T 162, del 30 de abril de 1998, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz. ACTO ADMINISTRATIVO / VALIDEZ DEL ACTO ADMINISTRATIVO / LEGALIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO / COSA JUZGADA / ALCANCE DE LA COSA JUZGADA / CARACTERÍSTICAS DE LA COSA JUZGADA / REQUISITOS DE LA COSA JUZGADA / ELEMENTOS DE LA COSA JUZGADA / IDENTIDAD DE OBJETO / IDENTIDAD DE CAUSA / NULIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO / SENTENCIA / EFECTOS DE COSA JUZGADA / NULIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO / EFECTO ERGA OMNES / EFECTO ERGA OMNES DE LA SENTENCIA / LÍMITES DEL RECURSO DE APELACIÓN / DEMANDA / PRETENSIONES DE LA DEMANDA / CONTENIDO DE LA DEMANDA De acuerdo con lo anterior, cuando se trate de una sentencia que ha resuelto sobre la validez de un determinado acto administrativo, para efectos de determinar si operó o no la cosa juzgada no resulta indispensable el elemento “identidad de partes”, pues la norma, en sus dos primeros incisos, referidos a las sentencias que declaren o nieguen la nulidad de actos administrativos, no enunció este requisito, como sí lo hizo a continuación respecto de las proferidas en procesos de reparación directa o contractuales.

Esa distinción encuentra su justificación en el hecho de que cuando se impugnan actos administrativos, lo que resulta relevante es si se declara o no su nulidad, puesto que, si se declara la nulidad del acto, esa decisión judicial produce efectos de cosa juzgada erga omnes, es decir que, para todos los efectos, el acto anulado desaparece del ámbito jurídico, por lo que resulta improcedente cualquier pronunciamiento judicial posterior referido a la misma decisión administrativa, independientemente de quiénes sean las partes en ese segundo proceso.

En cambio, si se niegan las pretensiones anulatorias, la sentencia sólo producirá efectos de cosa juzgada erga omnes en relación con la causa petendi juzgada, lo que significa que no podrá volver a ser juzgado el acto administrativo por las mismas razones de hecho y de derecho aducidas en ese primer proceso, pero sí podrá serlo si la impugnación encuentra sustento en unos cargos diferentes a los aducidos en el proceso anterior.

SENTENCIA / CONTENIDO DE LA SENTENCIA / DECISIÓN JUDICIAL / IMPROCEDENCIA DE LA NULIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO / ACTO ADMINISTRATIVO / VALIDEZ DEL ACTO ADMINISTRATIVO / LEGALIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO / COSA JUZGADA / ALCANCE DE LA COSA JUZGADA / EFECTOS DE COSA JUZGADA / EFECTO ERGA OMNES / EFECTO ERGA OMNES DE LA SENTENCIA / PRETENSIONES DE LA DEMANDA / FUNDAMENTO FÁCTICA DE LA DEMANDA / FUNDAMENTO JURÍDICO DE LA DEMANDA / FUNDAMENTOS DE HECHO / FUNDAMENTOS DE DERECHO En el presente caso se observa que, en efecto, la Subsección C de la Sección Tercera de esta Corporación, mediante sentencia (…), resolvió confirmar el fallo de primera instancia allí apelado, (…) en el cual decidió negar las pretensiones de la demanda que dio origen a ese proceso.

Ahora bien, retomando las disposiciones que se refieren a los efectos de las sentencias que deciden sobre la validez de los actos administrativos, se tiene que, cuando se niegan las pretensiones anulatorias, dicha sentencia sí produce efectos de cosa juzgada erga omnes, pero sólo en relación con la causa petendi juzgada. Quiere decir lo anterior que, en el presente caso, la decisión de la Subsección C de la Sección Tercera de esta Corporación -la primera sentencia-, en virtud de la cual se confirmó la denegatoria de las pretensiones anulatorias en contra de las Resoluciones (…) demandadas en el sub-lite-, sólo habrá hecho tránsito a cosa juzgada en relación con los motivos de hecho y de derecho aducidos en dicho proceso en contra del acto administrativo demandado, por lo que resulta necesario establecer cuáles fueron los cargos que allí se hicieron en contra de las referidas resoluciones, para definir si coinciden o no con los efectuados en el sub-lite y si, por lo tanto, cabe predicar la cosa juzgada en el presente proceso.

SENTENCIA / CONTENIDO DE LA SENTENCIA / DECISIÓN JUDICIAL / IMPROCEDENCIA DE LA NULIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO / ACTO ADMINISTRATIVO / VALIDEZ DEL ACTO ADMINISTRATIVO / LEGALIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO / PRETENSIONES DE LA DEMANDA / FUNDAMENTO FÁCTICO DE LA DEMANDA / FUNDAMENTO JURÍDICO DE LA DEMANDA / FUNDAMENTOS DE HECHO / FUNDAMENTOS DE DERECHO / GARANTÍA DE ESTABILIDAD DE LA OBRA PÚBLICA / EXIGIBILIDAD DE LA GARANTÍA DE ESTABILIDAD DE LA OBRA PÚBLICA / DECLARACIÓN DE EXISTENCIA DEL SINIESTRO / OCURRENCIA DEL SINIESTRO / ACTO ADMINISTRATIVO CONTRACTUAL / INVÍAS / CONTRATO DE OBRA PÚBLICA / FALSA MOTIVACIÓN DEL ACTO ADMINISTRATIVO Como se reseñó al inicio de la presente providencia, la parte actora, en el sub-lite, alegó los mismos hechos que fueron planteados en el proceso que culminó con la sentencia del Consejo de Estado del 31 de agosto de 2015, relacionados con la efectividad de la garantía de estabilidad de la obra del Contrato (…), por circunstancias que según la parte actora no se presentaron con posterioridad a la entrega de las obras, sino que se venían dando desde la etapa de ejecución del contrato y por razones ajenas al contratista.

Así mismo, resultan coincidentes los fundamentos de derecho, puesto que, en términos similares a los aducidos en el otro proceso, en el presente caso se adujo la falsa motivación del acto administrativo demandado, fundada en que las fallas de la obra no se presentaron con posterioridad a su entrega definitiva, sino que fueron anteriores; y que las mismas no eran imputables a la mala calidad de los materiales o a errores atribuibles al contratista, sino a circunstancias que le eran ajenas.

Y de igual manera, en los dos procesos se adujo la imposibilidad de que la entidad ejecutara el acto administrativo en el que declaró el siniestro, por existir de por medio un acuerdo de pago suscrito entre aquella y uno de los consorciados. COSA JUZGADA / ALCANCE DE LA COSA JUZGADA / CARACTERÍSTICAS DE LA COSA JUZGADA / REQUISITOS DE LA COSA JUZGADA / ELEMENTOS DE LA COSA JUZGADA / IDENTIDAD DE OBJETO / IDENTIDAD DE CAUSA / DEMANDA / PRETENSIONES DE LA DEMANDA / FUNDAMENTO FÁCTICO DE LA DEMANDA / FUNDAMENTO JURÍDICO DE LA DEMANDA / FUNDAMENTOS DE HECHO / FUNDAMENTOS DE DERECHO / SOLICITUD DE NULIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO / RESOLUCIÓN ADMINISTRATIVA / GARANTÍA DE ESTABILIDAD DE LA OBRA PÚBLICA / EXIGIBILIDAD DE LA GARANTÍA DE ESTABILIDAD DE LA OBRA PÚBLICA / DECLARACIÓN DE EXISTENCIA DEL SINIESTRO / OCURRENCIA DEL SINIESTRO / ACTO ADMINISTRATIVO CONTRACTUAL / INVÍAS / MOTIVACIÓN DEL ACTO ADMINISTRATIVO / FALSA MOTIVACIÓN DEL ACTO ADMINISTRATIVO De acuerdo con lo expuesto, al comparar los dos procesos, esto es: el identificado con el número de radicado 73001-23-31-000-2008-00387-01 (44468) resuelto mediante sentencia del 31 de agosto de 2015 por la Subsección C de esta Corporación y el presente proceso, se advierte que: 1) Ambos giraron en torno al mismo objeto (eadem res), pues en los dos se pidió la declaratoria de nulidad de las Resoluciones (…) por medio de las cuales el Invías declaró el siniestro de estabilidad de la obra y ordenó hacer efectiva la póliza (…) para amparar el Contrato de Obra Pública (…). 2) Los dos procesos se fundaron en la misma causa (eadem causa petendi), pues, tanto en la demanda presentada por la aseguradora Compañía Mundial de Seguros S.A., como en la que presentó en el sub-lite la sociedad Estudios Técnicos S.A., el fundamento fáctico y jurídico de las pretensiones estuvo fincado en el cuestionamiento de la motivación del acto administrativo demandado.

GARANTÍA DE ESTABILIDAD DE LA OBRA PÚBLICA / EXIGIBILIDAD DE LA GARANTÍA DE ESTABILIDAD DE LA OBRA PÚBLICA / FALLAS EN LA OBRA PÚBLICA / CONTRATO DE OBRA PÚBLICA / INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO DE OBRA PÚBLICA / INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATISTA / DECLARACIÓN DE EXISTENCIA DEL SINIESTRO / OCURRENCIA DEL SINIESTRO / ACTO ADMINISTRATIVO CONTRACTUAL / INVÍAS / MOTIVACIÓN DEL ACTO ADMINISTRATIVO / EJECUCIÓN DE LA OBRA PÚBLICA En efecto, la decisión administrativa demandada en ambos procesos obedeció, según sus consideraciones, al hecho de la configuración del riesgo de estabilidad de la obra y, por lo tanto, la concreción del siniestro que dio lugar a la efectividad de la respectiva garantía, por las fallas que se presentaron en la vía objeto del contrato de obra pública, con posterioridad a la suscripción del acta de recibo definitivo.

Y en relación con la motivación de tal decisión, en ambos procesos se consideró falsa por parte de los respectivos demandantes -aseguradora y contratista-, quienes adujeron este cargo de nulidad en contra del acto administrativo impugnado, afirmando que los hechos por los cuales se hizo efectiva la garantía de estabilidad de la obra no habían sido posteriores a la entrega y recibo a satisfacción de la misma.

COSA JUZGADA PARCIAL / CONFIGURACIÓN DE LA COSA JUZGADA / ALCANCE DE LA COSA JUZGADA / REQUISITOS DE LA COSA JUZGADA / ELEMENTOS DE LA COSA JUZGADA / IDENTIDAD DE OBJETO / IDENTIDAD DE CAUSA / DEMANDA / PRETENSIONES DE LA DEMANDA / FUNDAMENTO FÁCTICO DE LA DEMANDA / FUNDAMENTO JURÍDICO DE LA DEMANDA / FUNDAMENTOS DE HECHO / FUNDAMENTOS DE DERECHO / SOLICITUD DE NULIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO / RESOLUCIÓN ADMINISTRATIVA / GARANTÍA DE ESTABILIDAD DE LA OBRA PÚBLICA / EXIGIBILIDAD DE LA GARANTÍA DE ESTABILIDAD DE LA OBRA PÚBLICA / DECLARACIÓN DE EXISTENCIA DEL SINIESTRO / OCURRENCIA DEL SINIESTRO / ACTO ADMINISTRATIVO CONTRACTUAL / INVÍAS / MOTIVACIÓN DEL ACTO ADMINISTRATIVO / FALSA MOTIVACIÓN DEL ACTO ADMINISTRATIVO / IMPROCEDENCIA DE LA DESVIACIÓN DE PODER / DESVIACIÓN DE PODER - No operó la cosa juzgada en relación con este cargo [N]o cabe duda de que, en el presente caso, teniendo en cuenta lo dispuesto por el inciso segundo del artículo 175 del C.C.A., operó la cosa juzgada en relación con las pretensiones de la demanda que dieron origen a este proceso, razón por la cual la misma será declarada en la parte resolutiva de la presente providencia. Ahora bien, advierte la Sala que la cosa juzgada, en el presente caso, se produjo en relación con el cargo que por falsa motivación se adujo en contra del acto administrativo demandado, pero no respecto del cargo de desviación de poder, que fue esgrimido en la demanda y reiterado en el recurso de apelación, pero en relación con el cual no hubo coincidencia con la sentencia de la Subsección C, puesto que en aquel proceso tal causal no fue alegada; en consecuencia, en el presente caso, se declarará la cosa juzgada parcial.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 175 VICIOS DEL ACTO ADMINISTRATIVO / DESVIACIÓN DE PODER - No fue sustentado en la demanda / DEMANDA / PRETENSIONES DE LA DEMANDA / FUNDAMENTO FÁCTICO DE LA DEMANDA / FUNDAMENTO JURÍDICO DE LA DEMANDA / FUNDAMENTOS DE HECHO / FUNDAMENTOS DE DERECHO / RECURSO DE APELACIÓN / SUSTENTACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN / FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE APELACIÓN / OBJETO DEL RECURSO DE APELACIÓN / AMPLIACIÓN DE LA SUSTENTACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN / IMPROCEDENCIA DE LA AMPLIACIÓN DE LA SUSTENTACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN / LÍMITES DEL JUEZ DE SEGUNDA INSTANCIA / LÍMITES DEL PRONUNCIAMIENTO DEL JUEZ / MARCO FUNDAMENTAL DE COMPETENCIA DEL JUEZ DE SEGUNDA INSTANCIA / VIOLACIÓN AL DEBIDO PROCESO / VIOLACIÓN AL PRINCIPIO DE CONGRUENCIA / PRINCIPIO DE CONGRUENCIA DE LA SENTENCIA En cuanto al cargo por desviación de poder, se observa que el apelante, si bien reiteró la existencia de este vicio alegado en la demanda, no adujo en su recurso razón alguna tendiente a desvirtuar la conclusión a la que arribó el a-quo, en el sentido de que dicho cargo no tenía vocación de prosperidad por cuanto no fue sustentado en la demanda; lo que hizo el recurrente fue plantear en el referido escrito las razones por las cuales consideraba que se había configurado el vicio en cuestión, es decir que procedió a sustentar dicha causal de desviación de poder en el recurso de alzada.

Al respecto, considera la Sala que con tal actuación la parte actora pretendió ampliar el espectro de la controversia planteando nuevos argumentos en contra del acto administrativo demandado, para que fueran analizados en esta instancia. Sin embargo, teniendo en cuenta que tales afirmaciones no fueron materia de la demanda e inclusive resultan ajenas al debate surtido en primera instancia, la Sala no abordará su estudio, por cuanto ello constituiría una violación al debido proceso y al principio de congruencia de las sentencias, con desmedro de los derechos de la parte demandada, razón por la cual, en relación con este otro cargo, serán negadas las pretensiones.

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Consejera ponente: MARÍA ADRIANA MARÍN Bogotá D.C., veintidós (22) octubre de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 73001-23-31-000-2010-00035-02(51066) Actor: ESTUDIOS TÉCNICOS S.A. Demandado: INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS -INVÍAS- Referencia: ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 18 de marzo de 2014, proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima, que resolvió declarar no probadas las excepciones formuladas por la parte demandada, y negó las pretensiones de la demanda.

I. SÍNTESIS DEL CASO El Consorcio Progresar y el Instituto Nacional de Vías -en adelante Invías- celebraron el contrato de obra 2040 de 2004 para el mejoramiento y mantenimiento de la carretera Honda - Río Ermitaño, ruta 4510 en los sectores PR0+000, PR67+000 al PR86+000 y del PR106+400 al PR134+000. La entidad declaró el siniestro de estabilidad de la obra y ordenó hacer efectiva la garantía. La sociedad Estudios Técnicos S.A., integrante del Consorcio Progresar, solicitó la nulidad de los actos administrativos por falsa motivación, dado que las fallas que presentó la obra no le eran imputables.

II.

ANTECEDENTES 1. Demanda 1.1. El 29 de enero de 2010, la sociedad Estudios Técnicos S.A., integrante del Consorcio Progresar[1], a través de apoderado, presentó demanda de controversias contractuales contra el Instituto Nacional de Vías -Invías- para que se hicieran las siguientes declaraciones y condenas (fls. 3 c. 1 y 467, c. 2): PRINCIPALES PRIMERA PRINCIPAL.- Que se declare la nulidad de las resoluciones Nos. 2454 del 12 de junio de 2007 y 4600 del 1 de octubre de 2007, en virtud de las causales de incompetencia, falsa motivación y desviación de poder, así como la causal genérica de ilegalidad, tal como se deduce de los hechos y se exponen los fundamentos de derecho de este libelo.

SEGUNDA PRINCIPAL- Que como producto de la anterior pretensión, se declare que no existe obligación alguna a cargo de ESTUDIOS TÉCNICOS S.A., por los hechos enunciados en las resoluciones cuya nulidad se demanda. TERCERA PRINCIPAL.- Que se condene al INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS INVÍAS, a indemnizar los perjuicios que la actual ejecución de las resoluciones demandadas, vienen provocando a ESTUDIOS TÉCNICOS S.A. que tienen un valor de $2.620’623.736,98 (dos mil seiscientos veinte millones seiscientos veintitrés mil setecientos treinta y seis pesos moneda corriente) (sic), y en todo caso, a pagar el valor que corresponda de conformidad con las pruebas que se alleguen y recauden a lo largo del presente proceso.

CUARTA PRINCIPAL- Que se actualicen las sumas que sean probadas de conformidad con lo señalado en el Código Contencioso Administrativo y normas concordantes. QUINTA PRINCIPAL- Que se condene en costas al INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS INVÍAS. SUBSIDIARIAS PRIMERA SUBSIDIARIA- Que se declare en caso de no prosperar las pretensiones principales, que el acuerdo de pago suscrito entre el INVÍAS e INCONAL S.A. el día 22 de mayo de 2008 sobre las materias objeto de las resoluciones que se impugnan con esta demanda, sustituyó en su totalidad el contenido de las mismas, y que por ende presta mérito ejecutivo en forma exclusiva frente al integrante del consorcio INCONAL S.A. SEGUNDA SUBSIDIARIA- Que como consecuencia de la anterior declaración, se establezca que es el acuerdo de pago mencionado en la pretensión anterior, el que presta mérito ejecutivo de forma exclusiva frente al consorciado INCONAL S.A. TERCERA SUBSIDIARIA- Que en virtud de la anterior declaración, se declare que las resoluciones 2454 del 12 de junio de 2007 y 4600 del 1 de octubre de 2007 no son exigibles ni prestan mérito Ejecutivo frente a ESTUDIOS TÉCNICOS S.A. CUARTA SUBSIDIARIA- Que se condene en costas al INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS INVÍAS.

Como fundamento fáctico señaló lo siguiente: 1. El 30 de noviembre de 2004, el Invías y el Consorcio Progresar -integrado por las sociedades Estudios Técnicos S.A., e Inconal S.A.-, suscribieron el contrato 2040 con el objeto de ejecutar las obras de mejoramiento y mantenimiento de la carretera Honda - Río Ermitaño, ruta 4510 en los sectores PR0+000, PR67+000 al PR86+000 y del PR106+400 al PR134+000, por un valor de $ 5.772’197.087 y un plazo de ejecución de 10 meses, contados a partir del 15 de diciembre de 2004, fecha en la que se dio la orden de iniciación. 2.

Mediante los contratos adicionales N° 1 del 28 de septiembre de 2005 y N° 2 del 6 de diciembre de ese mismo año, se adicionó el plazo hasta el 15 de diciembre y 30 de diciembre de 2005, respectivamente. 3. El 26 de agosto de 2005, la interventoría autorizó al contratista la colocación de la mezcla asfáltica en la obra. 4. El 13 de diciembre de 2005, el Invías, el contratista, la interventoría, el supervisor del contrato y el supervisor del proyecto, suscribieron acta de seguimiento, mejoramiento y mantenimiento del contrato 2040 de 2004, en la cual se consignó la presencia de “fallas prematuras en la carpeta asfáltica recientemente colocada por el contratista Consorcio Progresar en el PR10+0200 al PR13+0200, en el PR86+0600 carril izquierdo”. 5.

El 14 de diciembre de 2005, el supervisor del proyecto informó al Consorcio Progresar sobre un posible incumplimiento de las obligaciones del contratista por atrasos significativos en la obra y porque persistían los "fallas prematuras en la capa asfáltica recientemente colocada (septiembre- octubre de 2005) con mezcla asfáltica en caliente tipo MDC2 especificación INVÍAS - 2002”. 6.

El 16 de enero de 2006, la interventoría presentó al Invías los análisis de resultados de la mezcla asfáltica que se colocó en el año 2005. En el informe concluyó, entre otras razones, que las fallas del pavimento colocado se debían a la presencia de “materiales finos activos o potencialmente activos, y escasa, por no decir nula, afinidad pero que (sic) pétreo-ligante”.

Así mismo, señaló que el comportamiento de la mezcla había mostrado la debilidad de la norma INV respecto al límite de 75% del ensayo de inmersión-compresión y que existieron procesos de elaboración de la mezcla que pudieron haber incidido en que los deterioros aparecieran en menor tiempo, tales como la humedad de la mezcla y segregación al momento de la colocación. 7.

El 7 de abril de 2006, el contratista, la interventoría, el supervisor del contrato y el supervisor del proyecto suscribieron el acta de recibo definitivo de la obra, en la cual se dejó constancia del cumplimiento del objeto contractual y de que las obras recibidas cumplían las especificaciones generales de construcción y demás condiciones contractuales, de acuerdo con los diseños, planos y especificaciones estipuladas para el proyecto.

Adicionalmente, se dejó constancia del cumplimiento del contratista relacionado con la mezcla asfáltica colocada en la vía y se precisó que fue realizada conforme a las recomendaciones de la interventoría y con el visto bueno de esta. Así mismo, se señaló que los inconvenientes presentados en ciertos tramos obedecieron a la época invernal y a la falta de resistencia del agua en zonas de segregación y además se advirtió sobre la posibilidad de reiniciación del problema de fisuración para los próximos inviernos. 8.

El 23 y 24 de mayo de 2006, el contratista informó al Invías la presencia de fallas en los frentes PR10+0200 a PR14+0056, PR85+0590 a PR85+0755, PR114+0231 a PR114+0421 y PR118+0629 a PR118+0938 y se comprometió a corregirlas. 9. El 2 de junio de 2006, el Invías remitió al contratista una solicitud de descargos por los incumplimientos en la ejecución del contrato de obra 2040 de 2004, consistentes en la dilación y entrabamiento injustificado en la reparación de las fallas prematuras en el pavimento en diferentes sectores de la obra.

El 6 de junio siguiente, el contratista explicó que intervino el 65% de los sectores afectados y reemplazó más de 65 m3 de mezcla asfáltica. El 13 de junio de ese mismo año, el Invías informó al contratista que continuaría con el procedimiento para la imposición de las sanciones correspondientes. 10. El 22 de junio y 22 de agosto de 2006, el Invías solicitó al contratista realizar las reparaciones definitivas de las fallas en el pavimento. 11.

El 30 de agosto de 2006, el contratista informó al Invías sobre la imposibilidad de continuar con los trabajos correctivos desde finales del mes de junio, debido al desabastecimiento de los materiales pétreos con los cuales se producía la mezcla asfáltica y que se encontraba buscando una solución a la problemática. 12. Posteriormente el contratista remitió al Invías (i) un “estudio de patologías de pavimento en la glorieta de caño alegre-carretera central magdalena”, en el que se concluyó que las fallas obedecían a un problema de drenaje y subdrenaje y que la mezcla asfáltica elaborada respondía a los criterios de diseño y calidad de conformidad a las especificaciones del Invías; y (ii) un “estudio y diseños de hidrología e hidráulica para la glorieta caño alegre”, en el cual se concluyó que los daños precoces presentados en el pavimento fueron por causa de las frecuentes inundaciones en la zona, debido a la falta de capacidad de evacuación hídrica de las estructuras de control existentes, es decir, falta de drenaje.

En razón a lo anterior, advirtió que el sistema de manejo y mantenimiento de los drenajes no era de su responsabilidad. 13. El 9 de mayo de 2007, la interventoría presentó un informe al supervisor del proyecto con base en la visita conjunta realizada a la obra el 14 de abril de ese mismo año con presencia del contratista, el supervisor y la compañía aseguradora.

Manifestó que las fallas presentadas se debían a la mala calidad de la mezcla asfáltica y/o problemas de humedad de la estructura. Según el actor, el interventor incurrió en contradicción, puesto que en el acta de entrega definitiva de las obras señaló que la mezcla asfáltica cumplía con las condiciones técnicas requeridas y advirtió sobre la posibilidad de reiniciación del problema de fisuración para los próximos inviernos, pero no por problemas con la mezcla asfáltica. 14.

El Invías profirió la Resolución 02454 del 12 de junio de 2004, por medio de la cual declaró ocurrido el siniestro de estabilidad de la obra y ordenó hacer efectiva la póliza N-A0049189 del 7 de diciembre de 2004 y sus certificados de modificación N-A0106292 del 4 de octubre de 2005 y N- A080450 del 9 de diciembre de 2005, expedidos por la compañía aseguradora Mundial de Seguros S.A. por un valor de $1.730’710.524 y el saldo de $733’207.995,17 en cabeza del contratista. 15.

El 31 de octubre de 2007 el Invías, mediante Resolución 4600, resolvió el recurso de reposición interpuesto por el Consorcio Progresar y la compañía aseguradora, con el cual confirmó el acto administrativo recurrido, pero aumentó el valor por el cual se haría efectiva la póliza por el amparo de estabilidad de la obra, en la suma de $2.620’623.736,98. 16.

El 22 de mayo de 2008, el Invías suscribió acuerdo de pago con la sociedad Inconal S.A., con el fin de establecer las fechas en las que se efectuarían los pagos derivados de las mencionadas resoluciones. Fundamentos de derecho El actor adujo que dichos actos estaban falsamente motivados, dado que no era cierto que las fallas prematuras presentadas en las obras le fueran imputables al contratista.

Manifestó que (i) los estudios y diseños de la vía no se encontraban a cargo del contratista sino de la contratante, y sólo con el fin de lograr el éxito de la obra, aquel, en su condición de colaborador de la entidad, realizó intervenciones profundas de determinados tramos, en los que fue necesario emprender una revisión de los diseños ya existentes, hechos por el Invías, por lo que no era posible endilgar responsabilidad contractual por unas circunstancias que estaban por fuera de sus obligaciones contractuales;

(ii) el interventor y los expertos técnicos conceptuaron que la mezcla asfáltica cumplía con las condiciones de diseño y calidad y autorizaron su colocación en la obra; (iii) en el acta de recibo definitivo se aceptó que la mezcla asfáltica cumplía con las especificaciones técnicas requeridas y, con posterioridad a la terminación del contrato, se pretendió sostener que “la mala calidad y los errores” de la mezcla fueron la causa eficiente de las fallas prematuras de la vía;

(iv) la entidad pretendió sostener, con posterioridad al recibo a satisfacción de la obra, que la causa eficiente del daño fueron los materiales de Guarinocito y Honda, cuando los mismos habían sido aprobados por la interventoría, y que (v) según los expertos contratados por el contratista para determinar las causas de las fallas, la excesiva humedad de la glorieta de Caño Alegre se debió a problemas de drenaje y falta de capacidad de evacuación hídrica, así como al taponamiento de los desagües por parte de terceros, todo ello ajeno a la responsabilidad del contratista.

Adujo el demandante: Obsérvese que después de vencido el plazo contractual y cumplidas las diferentes etapas y aprobaciones de los trabajos realizados, y atendidos aquellos aspectos que habían sido indicados por la interventoría, se cambia la tesis técnica para sostenerse sin ningún sustento, que la razón última de las fallas se encontraba en la presencia de materiales finos cuando los mismos habían obtenido aprobación de la interventoría, aprobación que también había recaído sobre la mezcla asfáltica.

El argumento extemporáneo y sorpresivo esgrimido por el contratante después del recibo a satisfacción de la obra, recibo que no fue provisional como pretende hacerse ver, de que la causa eficiente técnica de los daños fueron los materiales de Guarinocito y Honda, es completamente improcedente, dado que se hizo con posterioridad al recibo a satisfacción y culminación de la obra.

De otra parte, el demandante sostuvo que la entidad carecía de competencia “para hacer efectivas las resoluciones y ejecutar sus resuelves …”, así como para adelantar procesos ejecutivo en su contra, porque el Invías suscribió con uno de los miembros del consorcio contratista, la sociedad Inconal S.A., un acuerdo de pago el 22 de mayo de 2008, documento que “tiene por virtud sustituir en un todo las resoluciones en análisis y reemplazarlas por el mencionado acuerdo” y, por ende, los valores allí contenidos “no le pueden ser ejecutados”. 2.

Contestación de la demanda El 28 de mayo de 2010, el Tribunal Administrativo del Tolima admitió la demanda y dispuso la notificación de dicha decisión a la entidad demandada y al Ministerio Público (fl. 664, c. 2)[2]. 2.1. El 22 de julio de 2010, el Invías contestó la demanda y se opuso a sus pretensiones, con fundamento en los siguientes argumentos (fls. 717 a 743, c. 2): Que según el numeral 5.1 del pliego de condiciones, el contratista debía adecuar y/o modificar en cualquier momento de la ejecución del contrato, los estudios y diseños definitivos del proyecto, con el objeto de dar cumplimiento al resultado previsto en dicho pliego y en el contrato.

Que, si bien la interventoría autorizó la colocación de la mezcla asfáltica, el contratista no acató la recomendación que realizó el especialista en pavimentos, referente a “lavar los pétreos con un sistema industrial. No debe permitirse el uso de procedimientos artesanales puesto que no se puede garantizar la homogeneidad de la acción de lavado”, con el consecuente efecto adverso sobre la calidad de la mezcla asfáltica colocada.

Que, pese a que el contratista entregó la obra objeto del contrato, este debía responder por los defectos que pudieren aparecer durante el periodo de la estabilidad de la obra y su óptima calidad futura, máxime cuando en el acta de recibo definitivo se dejó plasmado que “el recibo definitivo de la obra y la entrega de la misma al Instituto Nacional de Vías, no exonera al constructor Consorcio PROGRESAR de las obligaciones y responsabilidades emanadas del contrato en cuanto a autocontrol de calidad y cantidad de los trabajos ejecutados por tanto queda entendido que la presente diligencia, no exime a la firma contratista de la obligación de dar cumplimiento a la cláusula vigésima: Garantía Única del Contrato (…) en especial a lo que atañe a la suscripción de la póliza de estabilidad y calidad de la obra”.

Que los oficios que fundamentaron las Resoluciones 2454 y 4600 de 2007, demuestran que la obra no cumplió dentro del periodo de garantía de estabilidad con las condiciones técnicas requeridas, puesto que no cumplió con el estándar de durabilidad para el cual fue diseñada y, como quiera que los defectos prematuros presentados acontecieron dentro del término amparado para el siniestro de estabilidad, es claro que le asiste responsabilidad al contratista, ya que los diferentes requerimientos del contratante y las recomendaciones planteadas por el experto en pavimentos no fueron atendidos por este.

En cuanto a la competencia de la entidad para declarar ocurrido el siniestro de estabilidad y hacer efectiva la garantía, señaló que los actos administrativos se encontraban ejecutoriados y en firme. Además, en el acuerdo de pago suscrito con uno de los integrantes del consorcio, quedó establecido que en caso de incumplimiento con el pago se haría efectiva la garantía de estabilidad.

Finalmente, propuso las excepciones de (i) falta de legitimación en la causa por activa, porque la sociedad Estudios Técnicos S.A., como uno de los integrantes del Consorcio Progresar, no podía acudir de manera individual en sede judicial a obtener la nulidad de los actos acusados; (ii) caducidad de la acción, porque la acción debió instaurarse dentro de los dos años siguientes a la notificación personal del representante legal del Consorcio Progresar del acto administrativo 4600 del 1° de octubre de 2007, la cual se surtió el 18 de octubre de 2007 y, como la solicitud de conciliación prejudicial se presentó el 29 de octubre de 2009, ya había caducado el término para ejercer la acción;

(iii) prejudicialidad y pleito pendiente, teniendo en cuenta que la entidad presentó demanda ejecutiva contra el Consorcio Progresar para hacer efectiva la garantía de estabilidad de la obra, declarada en las resoluciones demandadas, proceso que cursaba en dicho Tribunal, bajo el radicado 186 de 2010, y se encontraba pendiente de notificación el mandamiento de pago librado el 10 de mayo de 2010. 2.2.

Mediante escrito presentado el 18 de septiembre de 2013, la sociedad Inconal S.A., a través de curador ad litem[3], manifestó que se atenía a lo que resultara probado en todas y cada una de las pretensiones y, en relación con los hechos, manifestó que no le constaban (fl. 914, c. 3). 3. Alegatos de conclusión El 13 de agosto de 2010, se dio apertura a la etapa de pruebas y el 30 de septiembre de 2013, se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión y al Ministerio Público para rendir concepto (fls. 750 y 919, c. 3). 3.1.

La sociedad Estudios Técnicos S.A., reiteró los argumentos expuestos en la demanda. Agregó que el siniestro ocurrió antes del inicio de la vigencia del amparo de estabilidad de la obra, por lo que la entidad no podía declararlo y hacerlo efectivo, de conformidad con lo establecido en los artículos 1054, 1072 y 1073 del Código de Comercio.

Explicó que el Invías tenía conocimiento de que los daños en la obra se presentaron durante la ejecución del contrato y antes del recibo definitivo de la misma, conducta que contraría el principio de la buena fe contractual consagrado en los artículos 83 de la C.P, 1603 del C.C y 835 y 871 del C.Co. (fls. 922 a 963, c. 3). 3.2. El curador ad litem de la sociedad Inconal S.A., manifestó que las circunstancias que rodeaban las súplicas de la demanda quedaban al arbitrio de la Corporación, puesto que “en calidad de curador Ad-Litem, única y exclusivamente me faculta para corroborar con el trámite y el derecho de defensa de aquellas personas que por circunstancias extrínsecas no pudieron concurrir al debate o tener la representación de un profesional del derecho”. 3.3.

El Invías y el Ministerio Público guardaron silencio. 4. La sentencia impugnada El Tribunal Administrativo del Tolima profirió sentencia el 18 de marzo de 2014, en la cual declaró no probadas las excepciones y negó las pretensiones (fls. 964 a 989, c. ppal). En cuanto a las excepciones, consideró que la demanda fue presentada oportunamente, el litisconsorte fue vinculado al proceso y el proceso ejecutivo al que aludió la parte demandada, se hallaba suspendido por prejudicialidad.

En relación con los cargos aducidos en contra del acto administrativo demandado, sostuvo que el mismo no estuvo falsamente motivado, pues en sus consideraciones se dio cuenta de los conceptos técnicos e informes de interventoría que concluyeron que el contratista era responsable por las fallas que se presentaron en la vía, y que se hicieron varios requerimientos al contratista para que presentara soluciones oportunas, efectivas y definitivas, sin que ello hubiera ocurrido, lo que dio lugar a la declaratoria del siniestro, por cuanto los deterioros detectados en la vía se derivaron de problemas asociados a la debilidad de los materiales asfálticos y a la calidad de la mezcla asfáltica producida y colocada, y no obedecieron a acumulación de aguas superficiales y de infiltración, como se concluyó en la Resolución 4600 de 2007, que resolvió el recurso de reposición en contra del acto que declaró la ocurrencia del siniestro.

Agregó que, si bien el contratista presentó, por fuera del contrato, un informe en el que señaló el sistema de drenaje como presunta causa de las fallas en la pavimentación, lo cierto es que el Invías verificó la funcionalidad del sistema de drenaje superficial y subterráneo, sin que se encontrara que este generó un efecto negativo en la estructura del pavimento; y que las obras de drenaje, subdrenaje y mejoramiento de rasante realizadas, habían sido intensas.

En todo caso, si los sectores intervenidos hubieran quedado con obras de drenaje y subdrenaje de baja capacidad hidráulica o incorrectamente ubicados, era deber del contratista identificar si eventualmente la presencia de agua afectaría el diseño del pavimento, teniendo en cuenta que también actuaba como diseñador y debía garantizar la calidad total de la obra.

Observó que en el acta de recibo definitivo de la obra se dejó constancia de que su entrega al Invías no exoneraba al contratista de las obligaciones y responsabilidades emanadas del contrato en cuanto al autocontrol de calidad y cantidad de los trabajos ejecutados, por lo que debía dar cumplimiento a la cláusula vigésima, relativa a la garantía única del contrato, en especial, en lo referente a la estabilidad y calidad de la obra.

Así mismo señaló que, si dentro del periodo de estabilidad de la obra contemplado en la póliza, se detectaban fallas imputables a la mala calidad de la misma, el Invías podía exigir las reparaciones del caso o hacer efectiva la póliza de estabilidad expedida por la compañía Mundial de Seguros S.A. Por lo anterior, concluyó que los actos administrativos acusados estuvieron debidamente motivados.

En cuanto a la falta de competencia, aclaró que los actos administrativos fueron expedidos por el Subdirector de la Red Nacional de Carreteras del Invías, en uso de sus facultades legales, especialmente las conferidas en los decretos 2171 de 1992, la Ley 80 de 1993, el Decreto 2056 de 2003 y las resoluciones de delegación 3895 de 2003, 3906 de 2007 y la 4433 de 2007.

Sobre el cargo de desviación de poder, advirtió que el demandante no cumplió la carga de sustentación, por lo que denegó la prosperidad del cargo enunciado. Respecto de las pretensiones subsidiarias, referentes a que se declare que el acuerdo de pago suscrito el 22 de mayo de 2008 entre el Invías y la sociedad Inconal S.A., sustituyó en su totalidad el contenido de las resoluciones demandadas y que, en consecuencia, presta mérito ejecutivo exclusivamente frente a la sociedad Inconal S.A., concluyó que “como los actos administrativos contenidos en las resoluciones ya fueron debatidos y respecto de los mismos, se efectuó el estudio de legalidad correspondiente, no resulta viable acceder a lo pretendido en el acápite denominado pretensiones subsidiarias como quiera que para que un acto pueda desaparecer del mundo jurídico se requiere del estudio de legalidad ante la jurisdicción a lo cual se reitera, ya se procedió” y que “este no es el escenario para efectuar análisis alguno al aludido acuerdo ni mucho menos debatir las obligaciones contenidas en aquel”. 5.

El recurso de apelación La demandante solicitó revocar la decisión de primera instancia y que, en su lugar, se acceda a las pretensiones, por las siguientes razones (fls. 1002-1009, c. ppal): 1. El Tribunal solo apreció los documentos que fundamentaron los actos administrativos, los cuales, si bien expusieron la indiscutible realidad de que hubo fallas prematuras en la construcción de las obras, ninguno indicaba que las causas de tales fallas tuviesen como origen una mala calidad de la mezcla empleada para la construcción de la vía o deficiencias en el proceso constructivo, ni establecieron la especificación técnica contractual incumplida, que daría lugar al daño y a la obligación de reparar. 2.

Señaló que el problema jurídico a resolver era determinar las causas que provocaron los daños en el asfalto de la vía construida, para saber si dichas causas provenían del incumplimiento de alguna especificación técnica o si, por el contrario, tales causas provenían de las mismas especificaciones, sumadas a factores externos. 3. El a quo, con fundamento en el acta de recibo definitivo, entendió que el contratista debía realizar las reparaciones en la vía, inclusive aquellas que se presentaran como causa del invierno, cuando lo cierto es que la garantía de estabilidad de la obra garantizaba la corrección de los defectos que aparecieran como consecuencia de una mala calidad de los materiales y/o deficiencias en el proceso constructivo. 4.

El Tribunal se basó en el informe de interventoría del 16 de enero de 2006 y, a pesar de que allí lo que se reprochó fue “la debilidad de la norma INV”, es decir, que la norma técnica para la elaboración de mezcla asfáltica era la que no garantizaba la calidad de la misma, se inclinó por las “recomendaciones” de la interventoría, las cuales no hacían parte de las estipulaciones contractuales, como sí lo eran las normas técnicas para el diseño y construcción de la vía. 5.

El Tribunal omitió apreciar el dictamen pericial de septiembre de 2006, elaborado por los especialistas en hidráulica y en pavimentos, quienes después de descartar aspectos de diseño de la mezcla y calidad de los materiales, atribuyeron las causas “de la patología precoz de los pavimentos” a la deficiente condición de drenaje, señalando que las alcantarillas instaladas resultaban insuficientes para los caudales esperados y que el manejo de aguas superficiales por medio de filtros no era recomendable, pero fue el mecanismo técnico exigido por el Invías. 6.

Destacó que los documentos suscritos en el año 2005, daban cuenta de que los daños aparecieron antes de la terminación y recibo de la obra, por lo que la sentencia ha debido considerar si los mismos podían ser objeto de reparación bajo el amparo de la garantía de estabilidad de la obra, prevista para una etapa posterior. 7. Argumentó que los actos administrativos están viciados de nulidad por abuso de poder, porque se fundamentaron en documentos que contienen requerimientos arbitrarios y sin sustento técnico contractual, ya que exigían al contratista la reparación de todos los daños que se presentaran en la vía, inclusive como consecuencia del invierno. 8.

En relación con el acuerdo de pago suscrito entre el Invías y la sociedad Inconal S.A., señaló que el mismo novó las obligaciones surgidas en los actos administrativos y que en virtud de lo dispuesto por el artículo 71 de la ley 446 de 1998, al haberse transado sobre sus efectos económicos, aquellos se entienden revocados. Así mismo, solicitó el análisis jurídico referente a la existencia y consecuencias que deparaban para la sociedad Estudios Técnicos S.A., el hecho de que el Invías y la sociedad Inconal S.A., se reunieran a espaldas de este y de la compañía aseguradora a convenir dicho acuerdo de pago. 9.- Por último, adujo que el Tribunal Administrativo del Tolima omitió, en su sentencia, apreciar como un indicio grave en contra del Invías, su inasistencia a la audiencia de conciliación extrajudicial, según lo establecido en el artículo 14 del Decreto 1716 de 2009. 6.

Trámite en segunda instancia 6.1. El recurso de apelación fue concedido mediante providencia del 25 de abril de 2014 y admitido por esta Corporación el 4 de julio de 2014. Asimismo, mediante auto del 8 de agosto de 2014 se corrió traslado del proceso a las partes para que alegaran de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera su concepto (fl. 1015 y 1018, c.ppal).

La sociedad Estudios Técnicos S.A., reiteró, en resumen, los argumentos expuestos en el recurso de apelación (fls. 1019-1022, c. ppal). La sociedad Inconal S.A., el Invías y el Ministerio Público, guardaron silencio. 6.2. El Invías presentó, el 25 de noviembre de 2015, un memorial en el que solicitó que se declarara de forma oficiosa “la existencia de cosa juzgada”, pues el 31 de octubre de 2015, la Sección Tercera del Consejo de Estado, C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa, profirió sentencia en la que negó las pretensiones dentro de la acción contractual Rad. 73001230000020080038700 interpuesta por la compañía aseguradora Mundial de Seguros S.A., en contra del Invías, en la que pretendió la nulidad de los actos administrativos demandados en el presente proceso.

II.- CONSIDERACIONES La Sala estima necesario precisar que al presente asunto le resultan aplicables las reglas del Código Contencioso Administrativo -Decreto 01 de 1984-, toda vez que la demanda se interpuso el 29 de diciembre de 2010, vale decir, en vigencia de dicha norma y antes de que entrara en vigor la Ley 1437 de 2011, por la cual se expidió el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, que prescribe en el artículo 308 la regla de transición para procesos iniciados en vigencia del anterior estatuto, conforme a la cual los mismos se seguirán rigiendo por el Código Contencioso Administrativo. 1.

Presupuestos procesales 1.1. Competencia El Consejo de Estado es competente para conocer del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 2[4] y 75[5] de la Ley 80 de 1993. También le asiste competencia a la Sala para conocer de este asunto, toda vez que el monto de la pretensión indemnizatoria ascendió a $2.620’623.736,98, suma que excede los 500 SMLMV a la fecha de la presentación de la demanda[6]. 1.2.

Legitimación en la causa Las sociedades Estudios Técnicos S.A. e Inconal S.A., personas que conformaron el Consorcio Progresar, están legitimadas en la causa por activa, puesto que fungieron como parte contratista en el contrato de obra 2040 de 2004, respecto del cual se expidió el acto administrativo objeto de la presente controversia, en el cual se ordenó hacer efectiva la garantía de estabilidad de la obra contenida en una póliza de seguros expedida por Mundial de Seguros S.A. hasta el monto de la cobertura de la póliza y, además, se le impuso al contratista la obligación de pagar el excedente[7].

Por su parte, el Instituto Nacional de Vías -Invías- se halla legitimado en la causa por pasiva, toda vez que actuó como entidad estatal contratante en el negocio jurídico objeto de la controversia y expidió el acto administrativo demandado. 1.3. Oportunidad de la demanda Se observa que, en el sub-lite, se demandó un acto administrativo contractual, por medio del cual el Instituto Nacional de Vías -Invías- decidió declarar ocurrido el siniestro de estabilidad de la obra y ordenó hacer efectiva la garantía. De conformidad con lo estipulado en el artículo 77 de la Ley 80 de 1993, los actos administrativos que se produzcan con motivo u ocasión de la actividad contractual serán susceptibles del ejercicio de la acción contractual, lo que nos lleva a concluir que la acción incoada es la correcta.

En lo atinente al ejercicio oportuno de la acción de controversias contractuales, el artículo 136 -numeral 10 del C.C.A.- dispone que “el término de caducidad será de dos (2) años, que se contarán a partir del día siguiente a la ocurrencia de los motivos de hecho o de derecho que les sirvan de fundamento”. En el presente caso, el Instituto Nacional de Vías -Invías-, mediante Resolución 2454, el 12 de junio de 2007, declaró ocurrido el siniestro de estabilidad de la obra y ordenó hacer efectiva la garantía, acto administrativo que fue objeto del recurso de reposición interpuesto por el Consorcio Progresar y la compañía aseguradora Mundial de Seguros S.A., el cual fue resuelto mediante Resolución 4600 del 1° de octubre de 2007, que confirmó lo decidido.

El acto administrativo quedó ejecutoriado el 9 de noviembre de 2007, de acuerdo con la constancia obrante en el expediente (fl. 325, 342 y 572, c. 2). Teniendo en cuenta que la notificación de la Resolución 4600 del 1° de octubre de 2007 se surtió el 9 de noviembre de ese mismo año, al día siguiente empezó a correr el término de los dos años para presentar la demanda.

En consecuencia, el plazo corrió, en principio, del 10 de noviembre de 2007 al 10 de noviembre de 2009; sin embargo, en virtud del trámite del procedimiento de conciliación extrajudicial que se surtió, el término para presentar la demanda se prorrogó hasta el 3 de febrero de 2010, y como dicha presentación se produjo el 29 de enero de ese mismo año, resulta evidente que lo fue en tiempo[8]. 2.

Cuestión previa Tal y como se reseñó con anterioridad, la entidad demandada pidió que se declare la cosa juzgada en el sub-lite, toda vez que, mediante sentencia de segunda instancia proferida por esta Corporación, se confirmó el fallo denegatorio de las pretensiones en otro proceso en el que también se demandó el acto administrativo objeto de la presente controversia.

En consecuencia, resulta indispensable definir si efectivamente se configuró la referida excepción, pues en tal caso, deberá la Sala declararla. La cosa juzgada Como es bien sabido, el derecho fundamental al debido proceso, consagrado en el artículo 29 de la C.P., encuentra una de sus manifestaciones en el cumplimiento de los principios constitucionales de la cosa juzgada y del non bis in ídem, ambos dirigidos al mismo objetivo, esto es, a la prohibición para el juez de resolver dos veces el mismo asunto[9], razón por la cual se debe abstener de pronunciarse sobre hechos, conductas o asuntos previamente finiquitados en otro proceso judicial en virtud de los principios mencionados.

Su conocimiento se debe limitar exclusivamente al análisis y decisión de cuestiones que no hayan sido debatidas y resueltas en un proceso judicial anterior. Ahora bien, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 332 del C.P.C., existe cosa juzgada entre dos procesos judiciales y ésta puede ser declarada en el juicio posterior, cuando i) ambos procesos versan sobre el mismo objeto (eadem res); ii) ambos juicios se fundan en la misma causa (eadem causa petendi); y, iii) existe identidad jurídica de partes (eadem conditio personarum) entre ambos procesos[10].

En materia contencioso administrativa, el C.C.A. dispone, expresamente[11]:

ARTÍCULO 175. La sentencia que declare la nulidad de un acto administrativo tendrá fuerza de cosa juzgada erga omnes. La que niegue la nulidad pedida producirá cosa juzgada erga omnes, pero sólo en relación con la causa petendi juzgada. La sentencia dictada en procesos relativos a contratos y de reparación directa y cumplimiento, producirá cosa juzgada frente a otro proceso que tenga el mismo objeto y la misma causa y siempre que entre ambos procesos haya identidad jurídica de partes; la proferida en procesos de restablecimiento del derecho aprovechará a quien hubiere intervenido en el proceso y obtenido esta declaración a su favor.

Cuando por sentencia ejecutoriada se declare la nulidad de una ordenanza o de un acuerdo intendencial, comisarial, distrital o municipal, en todo o en parte, quedarán sin efectos en lo pertinente los decretos reglamentarios. De acuerdo con lo anterior, cuando se trate de una sentencia que ha resuelto sobre la validez de un determinado acto administrativo, para efectos de determinar si operó o no la cosa juzgada no resulta indispensable el elemento “identidad de partes”, pues la norma, en sus dos primeros incisos, referidos a las sentencias que declaren o nieguen la nulidad de actos administrativos, no enunció este requisito, como sí lo hizo a continuación respecto de las proferidas en procesos de reparación directa o contractuales.

Esa distinción encuentra su justificación en el hecho de que cuando se impugnan actos administrativos, lo que resulta relevante es si se declara o no su nulidad, puesto que, si se declara la nulidad del acto, esa decisión judicial produce efectos de cosa juzgada erga omnes, es decir que, para todos los efectos, el acto anulado desaparece del ámbito jurídico[12], por lo que resulta improcedente cualquier pronunciamiento judicial posterior referido a la misma decisión administrativa, independientemente de quiénes sean las partes en ese segundo proceso.

En cambio, si se niegan las pretensiones anulatorias, la sentencia sólo producirá efectos de cosa juzgada erga omnes en relación con la causa petendi juzgada, lo que significa que no podrá volver a ser juzgado el acto administrativo por las mismas razones de hecho y de derecho aducidas en ese primer proceso[13], pero sí podrá serlo si la impugnación encuentra sustento en unos cargos diferentes a los aducidos en el proceso anterior.

En el presente caso se observa que, en efecto, la Subsección C de la Sección Tercera de esta Corporación, mediante sentencia del 31 de agosto de 2015[14], resolvió confirmar el fallo de primera instancia allí apelado, esto es, el proferido por el Tribunal Contencioso Administrativo del Tolima el 20 de abril de 2021, en el cual decidió negar las pretensiones de la demanda que dio origen a ese proceso.

Tal proceso fue tramitado y decidido en virtud de la demanda presentada por la Compañía Mundial de Seguros S.A., en contra del Instituto Nacional de Vías- Invías, cuyas pretensiones, según se enuncian en el fallo del Consejo de Estado, fueron las siguientes: En primer lugar solicita que se declare la nulidad de la Resolución No. 02454 del 12 de junio de 2007 y la No. 4600 del 1º de octubre de 2007, mediante las cuales, respectivamente, el Subdirector de la Red Nacional de Carreteras del Invias declaró la ocurrencia del siniestro de estabilidad de la obra en el contrato No. 2040 del 2004 celebrado entre ésta y el Consorcio Progresar y se confirmó dicha decisión. Solicita, en consecuencia que se declare que no se encuentra obligada a cancelar suma alguna en virtud de lo resuelto en las referidas Resoluciones y que se ordene a los demandados a restituir los dineros que haya cancelado o que llegaré a cancelar con ocasión de las mismas, debidamente actualizados.

Pide también que se condene al demandado Invias al pago de las costas. Subsidiariamente, pide que se declare que la Compañía Mundial de Seguros S.A. no se encuentra obligada a cancelar suma alguna por virtud de lo resuelto en las Resoluciones No. 02454 del 12 de junio de 2007 y la No. 4600 del 1º de octubre de 2007, ello teniendo en cuenta el acuerdo suscrito entre el Invias y la Sociedad Ingenieros Contratistas Asociados S.A.-Inconal S.A.- Solicita en consecuencia que se declare que no se encuentra obligada a cancelar suma alguna por virtud de lo resuelto en las referidas Resoluciones.

Pide, que en caso de declararse la prosperidad de la primera pretensión subsidiaria se ordene a los demandados restituir los dineros que haya cancelado o que llegaré a cancelar en virtud de lo dispuesto en las Resoluciones No. 02454 del 12 de junio de 2007 y la No. 4600 del 1º de octubre de 2007. Solicita además que se condene en costas al demandado Invias.

Como se puede apreciar, en esa ocasión también se demandó el acto administrativo particular que es objeto de la presente controversia, contenido en las Resoluciones 02454 y 4600 de 2007, por medio de las cuales el Invías declaró ocurrido el siniestro de estabilidad de la obra respecto del Contrato 2040 del 30 de noviembre de 2004 celebrado entre esa entidad y el Consorcio Progresar -integrado por las sociedades Estudios Técnicos S.A., e Inconal S.A.-, y ordenó hacer efectiva la póliza N-A0049189 del 7 de diciembre de 2004 y sus certificados de modificación N-A0106292 del 4 de octubre de 2005 y N-A080450 del 9 de diciembre de 2005, expedidos por la compañía aseguradora Mundial de Seguros S.A. En ese primer proceso, como ya se dijo, el Tribunal negó las pretensiones anulatorias del acto, decisión que fue confirmada en segunda instancia por esta Corporación. Ahora bien, retomando las disposiciones que se refieren a los efectos de las sentencias que deciden sobre la validez de los actos administrativos, se tiene que, cuando se niegan las pretensiones anulatorias, dicha sentencia sí produce efectos de cosa juzgada erga omnes, pero sólo en relación con la causa petendi juzgada.

Quiere decir lo anterior que, en el presente caso, la decisión de la Subsección C de la Sección Tercera de esta Corporación -la primera sentencia-, en virtud de la cual se confirmó la denegatoria de las pretensiones anulatorias en contra de las Resoluciones 02454 y 4600 de 2007 -demandadas en el sub-lite-, sólo habrá hecho tránsito a cosa juzgada en relación con los motivos de hecho y de derecho aducidos en dicho proceso en contra del acto administrativo demandado, por lo que resulta necesario establecer cuáles fueron los cargos que allí se hicieron en contra de las referidas resoluciones, para definir si coinciden o no con los efectuados en el sub-lite y si, por lo tanto, cabe predicar la cosa juzgada en el presente proceso.

Al respecto se observa que, de acuerdo con los términos de la primera sentencia de esta Corporación, en la demanda que dio origen a ese proceso se dio cuenta de la celebración y ejecución del Contrato de Obra 2040 de 2004, y la constitución de la garantía única de cumplimiento ante la Compañía Mundial de Seguros S.A., quien expidió la Póliza No. N-A 0049189 del 7 de diciembre de 2004 y sus certificados de modificación Nos. N- A0106292 del 4 de octubre de 2005, la No. N-A010840 del 9 de diciembre de 2005 y la No. N-A0120800 del 3 de noviembre de 2006, mediante la cual se prorrogó la vigencia del amparo de estabilidad de la obra desde el 7 de abril de 2006 hasta el 7 de abril de 2011.

También se registró que durante la ejecución del contrato se advirtió al contratista sobre la existencia de fallas prematuras presentadas en la carpeta asfáltica colocada en algunos tramos de la vía objeto de las obras y se dio cuenta de la suscripción del acta de recibo definitivo de obra, en la que se dejó constancia de los incumplimientos del consorcio contratista relacionados con la mezcla de la carpeta asfáltica instalada y las fallas presentadas en algunos tramos de la vía por circunstancias climáticas; también se señaló que las obras recibidas cumplían con las condiciones contractuales generales conforme a los planos, diseños y especificaciones fijados y que la mezcla asfáltica utilizada cumplía con las recomendaciones preestablecidas por especialistas y por la interventoría. Se dio cuenta, así mismo, de los requerimientos que se le hicieron al contratista con posterioridad a la suscripción del acta de recibo final de la obra, para que llevara a cabo las reparaciones definitivas de las fallas presentadas en el pavimento colocado, las cuales, se manifestó que eran debidas a la mezcla asfáltica utilizada por el consorcio contratista, con lo que incurriría en contradicción con lo manifestado en el acta de entrega definitiva de las obras, en la que se había señalado que ésta cumplía con las especificaciones y la calidad requerida.

Y se puso de presente la expedición de las Resoluciones Nos. 20454 del 12 de junio y 4600 del 1º de octubre de 2007, por medio de las cuales el Invías resolvió declarar la ocurrencia del siniestro y ordenó hacer efectivo el amparo de estabilidad de la obra contenido en la póliza única de cumplimiento No. N-A 0049189 del 7 de diciembre de 2004 y sus certificados de modificación, por un valor de $1.730´710.524,00 y el saldo de $733´207.955,17 en cabeza del contratista, y modificó -al resolver el recurso de reposición- el monto del valor a cargo de la aseguradora, dejándolo en la suma de $2.720´623.736,98 por concepto de la garantía de estabilidad de la obra.

También se adujo en dicha demanda, que el 22 de mayo de 2008, se suscribió entre el Invias y la sociedad Ingenieros Contratistas Asociados S.A. -Inconal S.A.- un acuerdo de pago que tuvo por objeto establecer las fechas en las que se efectuarían los pagos derivados de las referidas Resoluciones, por lo que ante la existencia de dicho acuerdo, la aseguradora no estaba obligada a realizar pago alguno con ocasión de las resoluciones impugnadas.

En cuanto a los fundamentos de derecho planteados en esa ocasión, en la Sentencia de esta Corporación se expusieron en los siguientes términos: Dice que con la expedición de las Resoluciones impugnadas los demandados violaron el principio de buena fe al tener conocimiento de que previamente a la suscripción del acta de entrega definitiva de entrega (sic) de las obras se estaban presentando los hechos constitutivos de la ocurrencia del siniestro de estabilidad de la obra pero que esperaron a que ésta entrara en vigencia para así declararlo.

Afirma que también se violaron los artículos 835, 871,1047,1954,1055,1057,1058,1072,1073 y 1077 del Código de Comercio y el artículo 1603 del Código Civil, argumentando que las resoluciones impugnadas se encontraban viciadas de nulidad por falsa motivación, pues los hechos constitutivos de daño se habían presentado antes de la entrada en vigencia del amparo de estabilidad de la obra, razón por la cual ésta no se encontraba obligada a responder.

Se vulneraron los artículos 4º y 60 No. 4 de la Ley 80 de 1993, pues sí la administración tenía conocimiento de que en la ejecución del contrato se estaban presentado problemas en las obras por la mala calidad de la mezcla asfáltica debió constreñir al contratista para que cumpliera adecuadamente sus obligaciones o en su defecto declarar la caducidad del contrato, más no esperar a que éste finalizara para posteriormente recibir “fingidamente una obra que no estaba a su gusto y posteriormente hacer efectiva la Póliza de estabilidad”.

Se violaron los artículos 17 del Decreto 679 de 1994, pues Invias declaró la ocurrencia del siniestro de estabilidad de la obra teniendo como fundamento hechos que se presentaron en la ejecución del contrato, lo que daba lugar a que se hiciera efectivo el amparo de cumplimiento del contrato, más no el de estabilidad de la obra. No acato las condiciones generales Primera y Cuarta del contrato de seguro pues no se reunieron los requisitos o elementos necesarios para el cubrimiento del amparo y según lo manifestado en el acta de recibo definitivo de las obras el Invias puso de presente la culpa en la inestabilidad de las obras al manifestar su conformidad con el recibo de las mismas a sabiendas de que no era así. Como se reseñó al inicio de la presente providencia, la parte actora, en el sub-lite, alegó los mismos hechos que fueron planteados en el proceso que culminó con la sentencia del Consejo de Estado del 31 de agosto de 2015, relacionados con la efectividad de la garantía de estabilidad de la obra del Contrato 2040 de 2004, por circunstancias que según la parte actora no se presentaron con posterioridad a la entrega de las obras, sino que se venían dando desde la etapa de ejecución del contrato y por razones ajenas al contratista.

Así mismo, resultan coincidentes los fundamentos de derecho, puesto que, en términos similares a los aducidos en el otro proceso, en el presente caso se adujo la falsa motivación del acto administrativo demandado, fundada en que las fallas de la obra no se presentaron con posterioridad a su entrega definitiva, sino que fueron anteriores; y que las mismas no eran imputables a la mala calidad de los materiales o a errores atribuibles al contratista, sino a circunstancias que le eran ajenas.

Y de igual manera, en los dos procesos se adujo la imposibilidad de que la entidad ejecutara el acto administrativo en el que declaró el siniestro, por existir de por medio un acuerdo de pago suscrito entre aquella y uno de los consorciados. En la sentencia del Consejo de Estado que resolvió el anterior proceso, se hicieron las siguientes consideraciones: 1.

Pues bien, de las pruebas allegadas y que atrás se reseñaron se encuentra demostrado que para la fecha en la que se suscribió el acta definitiva la demandada Invias recibió las obras entregadas por el contratista a satisfacción, es más el Supervisor del contrato Territorial Tolima, el Supervisor del proyecto y la interventoría hicieron constar que dichas obras reunían tanto las especificaciones y requisitos generales de construcción como los planos y diseños elaborados para el desarrollo del objeto contractual y las demás condiciones contractuales y legales.

De ésta forma, se entiende que tanto la entidad contratante Invias, como el consorcio contratista se mostraron conformes con lo plasmado en el acta definitiva de entrega de las obras objeto del contrato No. 2040 de 2004 suscrita el 7 de abril de 2006. (…) Así las cosas, en el presente asunto se parte de la existencia de una realidad jurídica consistente en que se suscribió un acta en la que las partes se mostraron conformes y satisfechas con las obras entregadas, luego si compañía aseguradora afirma que no era así y que las obras entregadas presentaban fallas, para sacar avante sus pretensiones debía demostrar o que efectivamente éstas se encontraban en mal estado o que lo manifestado por las partes en el acta referida era contrario a la realidad.

(…) No se niega en ésta oportunidad que sí se presentó un daño posterior, pues de los medios probatorios allegados se logra evidenciar que efectivamente se presentaron fallas en las obras con posterioridad a la suscripción del acta de entrega definitiva, circunstancia que fue aceptada por el mismo consorcio contratista mediante las comunicaciones Nos. 05-CO-1-153 del 23 de mayo de 2006 y la No. 05-CO-01-155 del (sic) El 9 de diciembre de 2005, sin embargo la compañía aseguradora no manifestó ninguna objeción frente a ésta circunstancia, por el contrario ésta teniendo pleno conocimiento de las fallas presentadas con posterioridad a la suscripción del acta de recibo definitivo procedió igualmente a expedir el anexo de modificación de la Póliza Única de Seguro de Cumplimiento No. N-A0049189, resolviendo ampliar la cobertura de los amparos cubiertos por la Póliza inicialmente constituida.

En éste orden de ideas, teniendo en cuenta que la Compañía Aseguradora no allegó prueba alguna a través de la cual pudiera demostrar que para la fecha en la que se suscribió el acta de recibo definitivo las obras presentaban fallas, ni mucho menos que lo manifestado por las partes en ese documento es contrario a la realidad, así como tampoco presentó objeción alguna o manifestó su inconformidad para asumir la cobertura de los riesgos derivados de las fallas presentadas con posterioridad a la suscripción del acta referida, pues teniendo conocimiento de éstas procedió a expedir el certificado de modificación ampliando la cobertura de la Póliza única de Cumplimiento, es evidente que los cargos de nulidad por violación al principio de buena fe y de los artículos 835,871,1047,1954,1055,1057,1058,1072,1073,1077 del Código de Comercio y el artículo 1603 del Código Civil se encuentran destinados al total fracaso.

En efecto, no puede afirmar la Accionante que se vulneró su principio de buena fe cuando no demostró que los riesgos cubiertos efectivamente se ocasionaron previamente a la suscripción del acta de entrega definitiva de las obras, ni que la información contenida en ésta fuera contraria a la realidad, ni mucho menos se opuso a acceder a la ampliación de la cobertura de la Póliza inicialmente constituida teniendo conocimiento de las fallas presentadas en las obras con posterioridad a la suscripción del acta referida.

Tampoco se vulneraron las disposiciones previstas en la normativa civil y mercantil, ni mucho menos las consagradas en la ley 80 y el Decreto 679 de 1994, por el contrario éstas autorizan a las entidades estatales para que una vez ocurrido el siniestro y encontrándose vigente la Póliza única de Cumplimiento constituida, se declare su ocurrencia y ordene su efectividad por medio de un acto administrativo unilateral que se presume legal.

Así las cosas, teniendo en cuenta que en el presente asunto se demostró el siniestro y que para la fecha en la que se declaró su ocurrencia la Póliza única de cumplimiento por el amparo de estabilidad de la obra se encontraba vigente según el certificado de modificación No. N-A0120800 expedido el 3 de noviembre de 2006 que extendió su vigencia desde el 7 de abril de 2006 al 7 de abril de 2011, es evidente que la demandada se encontraba en la potestad de declararlo por medio de un acto administrativo unilateral y de ordenar su efectividad determinando su monto.

En conclusión, la Sala estima que las pretensiones principales formuladas deberán ser denegadas, y como así lo vio y lo decidió el Tribunal de Primera instancia la sentencia apelada deberá ser confirmada pero por las razones expuestas en ésta providencia. (…) 2. En lo relativo a la pretensión subsidiaria consistente en que se declare que la aseguradora no se encuentra obligada a realizar pago alguno con ocasión de las Resoluciones impugnadas en virtud del acuerdo de pago celebrado entre la Sociedad Ingenieros Contratistas Asociados- Inconal S.A. y el Instituto Nacional de Vías-Invias el 22 de mayo de 2008, estima la Sala que éste no modifica ni extingue la obligación a cargo de la Compañía aseguradora con ocasión de las garantías constituidas, tanto es así que ninguna de las partes convinieron en éste extinguir o liberar a la aseguradora de las obligaciones a su cargo.

Tampoco allegó prueba alguna a través de la cual se pudiera acreditar que en virtud del acuerdo Inconal haya efectuado los pagos convenidos, razón por la cual no se puede considerar que las obligaciones a cargo de la aseguradora se hayan extinguido por éste medio extintivo. Por último, es de precisar que el acuerdo celebrado no modifica y de ninguna manera puede entenderse que puede llegar a modificar las disposiciones de carácter imperativo que facultan a las Entidades Estatales para hacer efectivas las garantías constituidas a su favor con ocasión de la celebración de un contrato estatal.

De acuerdo con lo expuesto, al comparar los dos procesos, esto es: el identificado con el número de radicado 73001-23-31-000-2008-00387-01 (44468) resuelto mediante sentencia del 31 de agosto de 2015 por la Subsección C de esta Corporación y el presente proceso, se advierte que: 1) Ambos giraron en torno al mismo objeto (eadem res), pues en los dos se pidió la declaratoria de nulidad de las Resoluciones 02454 del 12 de junio de 2004 y 4600 del 31 de octubre del mismo año, por medio de las cuales el Invías declaró el siniestro de estabilidad de la obra y ordenó hacer efectiva la póliza N-A0049189 del 7 de diciembre de 2004 y sus certificados de modificación N-A0106292 del 4 de octubre de 2005 y N-A080450 del 9 de diciembre de 2005, expedidos por la compañía aseguradora Mundial de Seguros S.A., para amparar el Contrato de Obra Pública No. 2040 de 2004, celebrado entre el Invías y el Consorcio Progresar -integrado por las sociedades Estudios Técnicos S.A., e Inconal S.A. 2) Los dos procesos se fundaron en la misma causa (eadem causa petendi), pues, tanto en la demanda presentada por la aseguradora Compañía Mundial de Seguros S.A., como en la que presentó en el sub-lite la sociedad Estudios Técnicos S.A., el fundamento fáctico y jurídico de las pretensiones estuvo fincado en el cuestionamiento de la motivación del acto administrativo demandado.

En efecto, la decisión administrativa demandada en ambos procesos obedeció, según sus consideraciones, al hecho de la configuración del riesgo de estabilidad de la obra y, por lo tanto, la concreción del siniestro que dio lugar a la efectividad de la respectiva garantía, por las fallas que se presentaron en la vía objeto del contrato de obra pública, con posterioridad a la suscripción del acta de recibo definitivo.

Y en relación con la motivación de tal decisión, en ambos procesos se consideró falsa por parte de los respectivos demandantes -aseguradora y contratista-, quienes adujeron este cargo de nulidad en contra del acto administrativo impugnado, afirmando que los hechos por los cuales se hizo efectiva la garantía de estabilidad de la obra no habían sido posteriores a la entrega y recibo a satisfacción de la misma.

Es así como el demandante en el sub-lite sostuvo que no era cierto que las fallas prematuras presentadas en la vía le fueran imputables al contratista, pues -como lo relacionó en los hechos de su demanda-, se debieron a problemas de drenaje que surgieron durante la ejecución de las obras, siendo ajeno a su responsabilidad el sistema de manejo y mantenimiento de los drenajes; y que no era cierto tampoco que las fallas presentadas se debieron a la mala calidad de la mezcla asfáltica.

Afirmó, así mismo, que en el acta de recibo definitivo se aceptó que la mezcla asfáltica cumplía con las especificaciones técnicas requeridas y, con posterioridad a la terminación del contrato, se pretendió sostener que “la mala calidad y los errores” de la mezcla fueron la causa eficiente de las fallas prematuras de la vía. Por su parte, la aseguradora en su demanda, también manifestó que los hechos que sirvieron de fundamento al acto mediante el cual se declaró la ocurrencia del siniestro de estabilidad de la obra, se presentaron previamente a la suscripción del acta de entrega definitiva de la misma.

Es decir que el acto estaba falsamente motivado, pues los hechos constitutivos del daño, se habían presentado antes de la entrada en vigencia del amparo de estabilidad de la obra, razón por la cual ella no estaba obligada a responder. Esas circunstancias en torno a los fundamentos fácticos del acto administrativo demandado, tal y como se advierte en la providencia antes transcrita parcialmente, fueron desestimadas por el juzgador en esa ocasión, por cuanto llegó a la conclusión de que no se desvirtuó la veracidad de los hechos que dieron lugar a la expedición de la resolución por medio de la cual se ordenó hacer efectiva la referida garantía de estabilidad.

De acuerdo con lo expuesto, la comparación entre la sentencia proferida por la Subsección C de la Sección Tercera de esta Corporación del 31 de agosto de 2015[15] y la controversia que es objeto de decisión en este proceso, permite advertir cómo en aquella providencia, se confirmó el fallo de primera instancia denegatorio de las pretensiones que, en ese litigio, apuntaban a obtener la declaratoria de nulidad del mismo acto administrativo impugnado en el presente caso; y así mismo, deja avizorar que dicha decisión había sido impugnada -entre otras- por las mismas razones de hecho y de derecho aducidas en el sub-lite, que el juzgador, en aquella ocasión, consideró insuficientes para la prosperidad de las pretensiones anulatorias.

En tales condiciones, no cabe duda de que, en el presente caso, teniendo en cuenta lo dispuesto por el inciso segundo del artículo 175 del C.C.A., operó la cosa juzgada en relación con las pretensiones de la demanda que dieron origen a este proceso, razón por la cual la misma será declarada en la parte resolutiva de la presente providencia. Ahora bien, advierte la Sala que la cosa juzgada, en el presente caso, se produjo en relación con el cargo que por falsa motivación se adujo en contra del acto administrativo demandado, pero no respecto del cargo de desviación de poder, que fue esgrimido en la demanda y reiterado en el recurso de apelación, pero en relación con el cual no hubo coincidencia con la sentencia de la Subsección C, puesto que en aquel proceso tal causal no fue alegada; en consecuencia, en el presente caso, se declarará la cosa juzgada parcial.

En cuanto al cargo por desviación de poder, se observa que el apelante, si bien reiteró la existencia de este vicio alegado en la demanda, no adujo en su recurso razón alguna tendiente a desvirtuar la conclusión a la que arribó el a-quo, en el sentido de que dicho cargo no tenía vocación de prosperidad por cuanto no fue sustentado en la demanda; lo que hizo el recurrente fue plantear en el referido escrito las razones por las cuales consideraba que se había configurado el vicio en cuestión, es decir que procedió a sustentar dicha causal de desviación de poder en el recurso de alzada.

Al respecto, considera la Sala que con tal actuación la parte actora pretendió ampliar el espectro de la controversia planteando nuevos argumentos en contra del acto administrativo demandado, para que fueran analizados en esta instancia. Sin embargo, teniendo en cuenta que tales afirmaciones no fueron materia de la demanda e inclusive resultan ajenas al debate surtido en primera instancia, la Sala no abordará su estudio, por cuanto ello constituiría una violación al debido proceso y al principio de congruencia de las sentencias, con desmedro de los derechos de la parte demandada, razón por la cual, en relación con este otro cargo, serán negadas las pretensiones.

Costas De conformidad con lo dispuesto en el artículo 55 de la Ley 446 de 1998 -aplicable en el sub lite-, la conducta de las partes ha de tenerse en cuenta para resolver sobre la procedencia de la condena de costas. Toda vez que en el presente caso no se evidencia que alguna de las partes haya actuado temerariamente o que de cualquier otra forma haya atentado contra la lealtad procesal, no habrá lugar a su imposición. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: DECLÁRASE probada la excepción de cosa juzgada parcial en relación con las pretensiones de anulación de las Resoluciones 02454 del 12 de junio de 2004 y 4600 del 31 de octubre del mismo año, por medio de las cuales el Invías declaró el siniestro de estabilidad de la obra y ordenó hacer efectiva la póliza N-A0049189 del 7 de diciembre de 2004 y sus certificados de modificación N-A0106292 del 4 de octubre de 2005 y N-A080450 del 9 de diciembre de 2005, expedidos por la compañía aseguradora Mundial de Seguros S.A., para amparar el Contrato de Obra Pública No. 2040 de 2004, celebrado entre el Invías y el Consorcio Progresar -integrado por las sociedades Estudios Técnicos S.A., e Inconal S.A., de acuerdo con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: NIÉGANSE las demás pretensiones de la demanda.

TERCERO: Sin condena en costas.

CUARTO: Ejecutoriada esta providencia, DEVUÉLVASE el expediente al Tribunal de origen para su cumplimiento. Se deja constancia de que esta providencia fue aprobada por la Sala en la fecha de su encabezado y que se suscribe en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar la integridad y autenticidad del presente documento en el siguiente link: https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8080/Vistas/documentos/evalidadoras px

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente MARÍA ADRIANA MARÍN JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ Firmado electrónicamente MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO ----------------------- [1] El Consorcio Progresar estaba integrado por las siguientes empresas: Estudios Técnicos S.A. e Inconal S.A. [2] En este punto, la Sala considera conveniente precisar que en el presente asunto el Tribunal Administrativo del Tolima profirió sentencia el 16 de septiembre de 2011 (fls. 800-825, c.3).

El 5 de octubre de 2011, la sociedad Estudios Técnicos S.A., presentó recurso de apelación contra la referida sentencia (fls. 828-836, c. 3), el cual fue concedido mediante providencia del 10 de noviembre de 2011 (fl. 841, c. 3) y admitido por esta Corporación el 26 de enero de 2012 (fl. 846, c. 3). Mediante providencia del 7 de diciembre de 2012, el Consejo de Estado resolvió declarar la nulidad de la sentencia del 16 de septiembre de 2011, así como lo actuado con posterioridad a ella, y ordenó vincular al proceso, en calidad de litisconsorte necesario de la parte actora, a la sociedad Ingenieros Contratistas Asociados S.A. -en adelante Inconal S.A.- como miembro del Consorcio Progresar (fls. 861-869, c. 3).

Por su parte, la Sociedad Inconal S.A. no pudo ser notificada, razón por la cual, el Tribunal Administrativo del Tolima, en auto del 30 de agosto de 2013, le designó curador ad litem (fl. 909, c. 3). [3] Como se anotó en el pie de página 2, mediante providencia del 7 de diciembre de 2012, el Consejo de Estado ordenó vincular al proceso, en calidad de litisconsorte necesario de la parte actora, a la sociedad Ingenieros Contratistas Asociados S.A. -en adelante Inconal S.A.- como miembro del Consorcio Progresar (fls. 861-869, c. 3). [4] El artículo 2 de la Ley 80 de 1993, dispone: “Definición de entidades estatales, servidores y servicios públicos.

Para los efectos de la presente ley: 1o. Se denominan entidades estatales: a) La Nación, las regiones, los departamentos, las provincias, el distrito capital y los distritos especiales, las áreas metropolitanas, las asociaciones de municipios, los territorios indígenas y los municipios; los establecimientos públicos, las empresas industriales y comerciales del Estado, las sociedades de economía mixta en las que el Estado tenga participación superior al cincuenta por ciento (50%), así como las entidades descentralizadas indirectas y las demás personas jurídicas en las que exista dicha participación pública mayoritaria, cualquiera sea la denominación que ellas adopten, en todos los órdenes y niveles (…)”. [5] El artículo 75 de la Ley 80 de 1993, reza: “Del juez competente.

Sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos anteriores, el juez competente para conocer de las controversias derivadas de los contratos estatales y de los procesos de ejecución o cumplimiento será el de la jurisdicción contenciosa administrativa (…)”. [6] La demanda se presentó el 29 de enero de 2010, año en el que el salario mínimo mensual legal era de $515.000 –Decreto 5053 del 30 de diciembre de 2009-, de manera que la cuantía para que un proceso contractual fuera de doble instancia era de $257´500.000. [7] Advierte la Sala que, antes de proferirse la sentencia de primera instancia, la demandante Estudios Técnicos S.A., cedió sus derechos litigiosos a la sociedad Edyco S.A.S., mediante documento privado suscrito el 10 de abril de 2013 (fls. 879 y 880, c. 3).

No obstante, el Tribunal a quo no le dio trámite a la solicitud, de acuerdo con lo establecido en el artículo 60 del CPC, norma conforme a la cual “[e]l adquirente a cualquier título de la cosa o del derecho litigioso, podrá intervenir como litisconsorte del anterior titular. También podrá sustituirlo en el proceso, siempre que la parte contraria lo acepte expresamente”, estableciendo que “[e]l auto que admite o rechace a un sucesor procesal es apelable”.

Es decir que resultaba necesario el pronunciamiento del a-quo y la aceptación de la otra parte, como lo ha dicho la jurisprudencia: “En cuanto a los requisitos de perfeccionamiento del contrato de cesión de derechos litigiosos, de conformidad con lo previsto en el artículo 761 del Código Civil, cabe mencionar que dicho negocio jurídico se concluye con la sola entrega del título (documento privado o público) hecha por el cedente al cesionario; no obstante, la Jurisprudencia tanto de la Corte Suprema de Justicia como del Consejo de Estado, ha sostenido que para que la cesión de derechos litigiosos produzca efectos jurídicos procesales, resulta necesario que el cesionario comparezca ante el juez de la causa con el fin de que reconozca dicho negocio jurídico y dé traslado del mismo a la parte cedida, con el fin de que ésta última se pronuncie respecto de la eventual sucesión procesal que en virtud de la cesión de derechos litigiosos se pudiere presentar”.

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, auto del 6 de agosto de 2009, expediente 17526. Por otra parte, se observa que el demandante no reiteró la solicitud ni tampoco expresó su inconformidad en el recurso de apelación, razón por la cual no es viable, jurídicamente, tener a la sociedad Edyco S.A.S, como cesionario o sucesor procesal en este proceso. [8] La sociedad Estudios Técnicos presentó la solicitud de conciliación prejudicial el 29 de octubre de 2009, esto es, faltando 13 días para que expirara el término para presentar oportunamente la demanda.

La audiencia de conciliación se llevó a cabo el 21 de enero de 2010, declarándose fallida, razón por la cual al día siguiente se reanudó el conteo por los 13 días faltantes, que vencían el 3 de febrero de 2010. [9] Corte Constitucional, Sentencia T-652, del 27 de noviembre de 1996. M.P.: Carlos Gaviria Díaz. [10] Como lo ha explicado la Corte Constitucional, “Los dos primeros elementos constituyen el límite objetivo de la cosa juzgada y responden, respectivamente, a las preguntas acerca de sobre qué se litiga y porqué se litiga, el último elemento constituye el límite subjetivo de la cosa juzgada. // Conforme a la jurisprudencia y la doctrina nacionales, el objeto de un proceso se encuentra definido tanto por las declaraciones que, en concreto, se solicitan de la administración de justicia (petitum), como por el pronunciamiento específico del órgano judicial en la parte resolutiva de la respectiva sentencia con respecto al petitum.

En relación con la causa petendi o causa de pedir, las mismas fuentes señalan que ésta hace referencia a las razones que sustentan las peticiones del demandante ante el juez. Es así como la causa petendi contiene, por una parte, un componente fáctico constituido por una serie de hechos concretos y, de otro lado, un componente jurídico, constituido no sólo por las normas jurídicas a las cuales se deben adecuar los hechos planteados sino, también, por el específico proceso argumentativo que sustenta la anotada adecuación. En suma, es posible afirmar que la causa petendi es aquel grupo de hechos jurídicamente calificados de los cuales se busca extraer una concreta consecuencia jurídica”.

Sentencia T-162, del 30 de abril de 1998. M.P.: Eduardo Cifuentes Muñoz [11] Vigente para la fecha de presentación de la demanda, el 29 de enero de 2010, y sus términos fueron reiterados en el artículo 189 del CPACA. [12] Con la salvedad de que, como lo dice el inciso tercero del artículo 175, la sentencia proferida en procesos de restablecimiento del derecho, aprovechará a quien hubiere intervenido en el proceso y obtenido esta declaración a su favor; lo que significa que, si bien el acto administrativo es nulo para todo el mundo -erga omnes-, los efectos reparadores se limitan a las partes que intervinieron en el proceso y obtuvieron la condena a su favor. [13] “La sentencia que niega la anulación produce el efecto de cosa juzgada frente a todos, pero sólo en relación con la causa o los motivos de impugnación alegados; lo que significa que por esos mismos motivos no podrá instaurar la misma parte o un tercero una nueva acción de nulidad contra el acto que fue objeto de la primera decisión de rechazo.

(…) en teoría, una nueva demanda podrá fundarse sobre otro motivo de impugnación. Así, nada obsta para que el acto atacado inicialmente por expedición en forma irregular sea luego impugnado, demos por caso, por violación de la regla de derecho de fondo o por desviación de poder. (…) puede sentarse la siguiente regla general: la sentencia de anulación produce cosa juzgada de efectos absolutos, es oponible a todos, hayan o no intervenido en el proceso, ya que la nulidad decretada por el juez tiene efectos erga omnes”.

Betancur Jaramillo, Carlos; “Derecho Procesal Administrativo”, Señal Editora, 7ª ed., 2009, p. 519. [14] Radicación: 73001-23-31-000-2008-00387-01 (44468), C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa. [15] Radicación: 73001-23-31-000-2008-00387-01 (44468), C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa.