ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / NATURALEZA DE LA NULIDAD PROCESAL / SOLICITUD DE NULIDAD PROCESAL / CAUSALES DE NULIDAD PROCESAL / OPORTUNIDAD DE LA NULIDAD PROCESAL / REQUISITOS DE LA NULIDAD PROCESAL / NORMATIVIDAD DE NULIDAD PROCESAL / INTERPOSICIÓN DE LA NULIDAD PROCESAL / DECLARACIÓN DE OFICIO DE NULIDAD PROCESAL / NULIDAD PROCESAL INSANEABLE / CARGA PROCESAL DE LAS PARTES DEL PROCESO Sobre tal solicitud de nulidad, se hace necesario señalar, en primer lugar, el decreto de nulidades procesales, aplicable al sub examine, corresponde a lo regulado en los artículos 142 y 145 del Código de Procedimiento Civil, de conformidad con la remisión normativa del artículo 267 del C.C.A a dicho estatuto.

Por virtud de estas normas, (i) el juez puede declarar de oficio las nulidades insaneables hasta antes de dictar sentencia, y (ii) las partes pueden proponer la nulidad de todo lo actuado o de parte del proceso, en cualquiera de las instancias, antes o después de que se dicte sentencia, en el último caso si el vicio se origina en ésta. FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTÍCULO 142 / CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTÍCULO 145 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 267 NULIDAD ORIGINADA EN LA SENTENCIA / PRESUPUESTOS DE LA NULIDAD ORIGINADA EN LA SENTENCIA / ALCANCE DE LA NULIDAD ORIGINADA EN LA SENTENCIA / NULIDAD ORIGINADA EN LA SENTENCIA QUE PUSO FIN AL PROCESO / PROCESO DE ÚNICA INSTANCIA / PROCESO DE DOBLE INSTANCIA / SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA / SENTENCIA DE ÚNICA INSTANCIA / RECURSO DE APELACIÓN CONTRA SENTENCIA / FACULTAD OFICIOSA DEL JUEZ / DECLARACIÓN DE OFICIO DE NULIDAD PROCESAL / OPORTUNIDAD PARA ALEGAR LA NULIDAD ORIGINADA EN LA SENTENCIA / CONFIGURACIÓN DE LA NULIDAD ORIGINADA EN LA SENTENCIA En punto a las nulidades originadas en la sentencia, el inciso sexto del artículo 142 del C. de P.C. determina que sólo son susceptibles de nulidad las sentencias que pongan fin al proceso, es decir, aquellas proferidas en única o segunda instancia, y siempre que se cumplan las pautas legales para que ello proceda.

De modo que, cuando la ley provee mecanismos de control ordinarios para solicitar la corrección de los defectos de las sentencias de primer grado, éstos se constituyen en la vía procedente para reprochar tales vicios, pues “la nulidad originada en la sentencia podrá alegarse ante el superior a través del recurso de apelación o mediante sugerencia al ad hoc propuesta en esa instancia o, en general, declararse de oficio por el juez de segunda instancia a lo largo de la misma -como lo expresan el art. 357 y el inciso primero del art. 142”.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTÍCULO 142 / CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTÍCULO 357 NOTA DE RELATORÍA: Sobre las nulidades originadas en la sentencia ver auto de 13 de febrero de 2013, Exp. 25000-23-26-000-1999-00002-04(AG), C.P. Enrique Gil Botero. IMPROCEDENCIA DE LA DECLARACIÓN DE NULIDAD PROCESAL / IMPROCEDENCIA DE LA NULIDAD PROCESAL / SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA - No es susceptible de nulidad procesal / PRESUPUESTOS DE LA NULIDAD ORIGINADA EN LA SENTENCIA [L]a petición de nulidad de la sentencia de primer grado aducida por el actor, y a la vez censor, es improcedente, comoquiera que ésta no terminó el proceso de la referencia, siendo suficiente evidencia observar el discurrir del proceso en esta instancia. CAUSALES DE NULIDAD PROCESAL / CAUSALES DE NULIDAD DE LA SENTENCIA / INEXISTENCIA DE CAUSALES DE NULIDAD / IMPROCEDENCIA DE LA DECLARACIÓN DE NULIDAD PROCESAL / IMPROCEDENCIA DE LA NULIDAD PROCESAL / REITERACIÓN DE LA JURISPRUDENCIA / NULIDAD DE LA PRUEBA OBTENIDA CON VIOLACIÓN DEL DEBIDO PROCESO - Improcedente / MEDIOS DE PRUEBA / SOLICITUD DE PRUEBAS / PRÁCTICA DE PRUEBA / DERECHO AL DEBIDO PROCESO / DECRETO DE PRUEBA / LEGALIDAD DE LA PRUEBA / PRÁCTICA DE PRUEBA DE OFICIO Pues bien, el artículo 140 del C. de P.C. establece de forma taxativa los supuestos en que procede una declaratoria de nulidad (…).

Sumado a los anteriores supuestos reglados legalmente, se erige, según decantada jurisprudencia constitucional, la causal de nulidad del inciso final del artículo 29 de la Constitución Política que consagra que “es nula de pleno derecho, la prueba obtenida con violación al debido proceso”, esto es, los medios probatorios conseguidos sin la observancia de las formalidades legales estatuidas para su producción. En este sentido, destaca la Sala que en el presente asunto no se configuró alguna de las causales catalogadas como eventos de nulidad, puesto que no se advierte que se haya pretermitido la oportunidad para pedir y practicar pruebas o que se haya aportado o practicado una prueba con violación al debido proceso, comoquiera que el reproche se enmarca en la supuesta omisión injustificada en decidir sobre el decreto y práctica de una prueba de oficio.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTÍCULO 140 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 29 NOTA DE RELATORÍA: Sobre las causales de nulidad de la sentencia ver sentencia de la Corte Constitucional C 491 de 1995. MEDIOS DE PRUEBA / SOLICITUD DE PRUEBA / SOLICITUD DE PRÁCTICA DE PRUEBA / CARGA DE LAS PARTES EN LA ACCIÓN DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO / CARGA PROCESAL DE LAS PARTES DEL PROCESO / ACTIVIDAD PROBATORIA / DEMANDA / CONTENIDO DE LA DEMANDA / PRETENSIONES DE LA DEMANDA / EXCEPCIONES DE LA DEMANDA / CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA [C]omo bien lo definió el legislador en los artículos 137 y 144 del C.C.A, existe una premisa relacionada con la actividad probatoria, conforme a la cual, la parte demandante y la parte demandada deben realizar la petición de las pruebas que pretendan hacer valer en el litigio en la demanda, en la contestación de la misma, o al descorrer el traslado de las excepciones, pero no al alegar de conclusión. FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 137 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 144 SOLICITUD DE PRUEBA / SOLICITUD DE PRÁCTICA DE PRUEBA / SOLICITUD DE DICTAMEN PERICIAL / PRUEBA PERICIAL / PRUEBA DEL LUCRO CESANTE / OPORTUNIDAD PARA LA PRÁCTICA DE PRUEBA / OPORTUNIDAD PARA LA SOLICITUD DE PRUEBA / COMISIÓN PARA LA PRÁCTICA DE PRUEBA / GASTOS DEL DICTAMEN PERICIAL / IMPROCEDENCIA DE LA PRÁCTICA DE PRUEBA - La parte interesada no canceló los gastos de la experticia / DESISTIMIENTO DE LA PRUEBA / DESISTIMIENTO DEL DICTAMEN PERICIAL / OMISIÓN EN LA INTERPOSICIÓN DE RECURSO JUDICIAL / PROVIDENCIA JUDICIAL / AUTO / EJECUTORIEDAD Y FIRMEZA DEL AUTO / CONDUCTA OMISIVA DE LA PARTE DEMANDANTE [E]n la demanda, la parte actora pidió el decreto de un dictamen pericial financiero, con el objeto de que se precisara el monto de los perjuicios que a título de lucro cesante le fueron generados (…). [E]s claro que no se omitió la oportunidad para pedir o practicar la prueba relacionada con la acreditación del lucro cesante, pues ésta fue ordenada en el curso de la primera instancia, comisionándose al Tribunal Administrativo (…) para su práctica; lo que se advierte es que la misma se dejó de realizar debido a la propia culpa de la interesada -parte actora-, toda vez que no canceló los gastos de la experticia. (…) [L]a parte demandante no recurrió el auto que declaró el desistimiento del dictamen pericial y, además, retiró el recurso de reposición que formuló contra el proveído (…), a través del cual se corrió traslado para alegar de conclusión. De este modo, quedó en firme el auto que cerró el período probatorio, razón por la cual no puede la demandante sacar provecho de su propia negligencia y, posteriormente, pedir otras pruebas después de concluido el plazo que la ley le otorgó para pedir los insumos probatorios.

DERECHO AL DEBIDO PROCESO / GARANTÍAS DEL DERECHO AL DEBIDO PROCESO / DERECHO DE ACCESO A LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA / SOLITUD DE PRUEBA / FACULTAD OFICIOSA DEL JUEZ / FACULTAD DISCRECIONAL DEL JUEZ / VALORACIÓN DE LA PRUEBA / DECRETO DE PRUEBA / ANÁLISIS DE LA PRUEBA POR EL JUEZ / NECESIDAD DE LA PRUEBA / IDONEIDAD DE LA PRUEBA / DISCRECIONALIDAD DEL JUEZ / OPORTUNIDAD PARA LA PRÁCTICA DE PRUEBA / OPORTUNIDAD PARA LA SOLICITUD DE PRUEBA / ACREDITACIÓN DEL PERJUICIO MATERIAL / PRUEBA DEL LUCRO CESANTE / COMISIÓN PARA LA PRÁCTICA DE PRUEBA / GASTOS DEL DICTAMEN PERICIAL / IMPROCEDENCIA DE LA PRÁCTICA DE PRUEBA / CONDUCTA OMISIVA DE LA PARTE DEMANDANTE [U]na petición probatoria no es una prueba de oficio, ya que esta última, como su nombre lo indica, tiene origen en la decisión del juez de decretar los medios probatorios que considere necesarios para esclarecer aspectos que inciden directamente con la decisión a tomar; por tanto, se trata de una herramienta discrecional, que es utilizada por el juez cuando lo considere conveniente, sin que para ello medien solicitudes externas de las partes o de los terceros intervinientes en el proceso, ni a éstas queda condicionado u obligado.

(…) [E]l a quo no desconoció los derechos al debido proceso y acceso a la administración de justicia de los integrantes del Consorcio (…), dado que les otorgó la oportunidad para pedir la prueba relacionada con la demostración de los perjuicios materiales, y la misma fue decretada y se comisionó al Tribunal Administrativo (…) para su práctica; sin embargo, esto último no ocurrió por la inactividad de la parte actora, toda vez que no pagó las gastos de la experticia y, además, retiró el recurso que formuló contra el auto que dio por terminado el período probatorio.

ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / ACTO PRECONTRACTUAL / ACTO PREVIO / ACTO SEPARABLE / ACTO ADMINISTRATIVO PRECONTRACTUAL / NULIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO / NULIDAD DEL ACTO PRECONTRACTUAL / SOLICITUD DE NULIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO / CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / CÓMPUTO DEL TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / COMUNICACIÓN DEL ACTO ADMINISTRATIVO / NOTIFICACIÓN DEL ACTO ADMINISTRATIVO / PUBLICACIÓN DEL ACTO ADMINISTRATIVO / NORMATIVIDAD DE LA CADUCIDAD DE LA ACCIÓN / CELEBRACIÓN DEL CONTRATO ESTATAL / NULIDAD ABSOLUTA DEL CONTRATO / ESCOGENCIA DE LA ACCIÓN EN LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO / REITERACIÓN DE LA JURISPRUDENCIA De conformidad con el artículo 87 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 32 de la Ley 446 de 1998, aplicable a los procesos iniciados a partir del 8 de julio de 1998 y hasta el 2 de julio de 2012, los actos proferidos con anterioridad a la celebración del contrato estatal son demandables por medio de acción de nulidad y restablecimiento del derecho, dentro de los treinta (30) días siguientes a su comunicación, notificación o publicación; sin embargo, una vez celebrado el contrato, la ilegalidad de los actos previos únicamente puede invocarse como fundamento de la nulidad del contrato.

(…) Sobre el alcance del citado artículo 87 del CCA, esta Corporación ha desarrollado una línea jurisprudencial sobre las acciones que pueden impetrarse en contra de los actos previos a la celebración del contrato, a través de la cual ha distinguido tres hipótesis. FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 87 / LEY 446 DE 1998 - ARTÍCULO 32 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 87 NOTA DE RELATORÍA: Sobre la acción procedente contra los actos precontractuales ver sentencia del 29 de enero de 2014, Exp. 30250, C.P. Mauricio Fajardo Gómez.

ESCOGENCIA DE LA ACCIÓN EN LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO / ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / ACTO ADMINISTRATIVO PREVIO / ACTO SEPARABLE / ACTO PRECONTRACTUAL / ACTO ADMINISTRATIVO DE ADJUDICACIÓN / NOTIFICACIÓN DEL ACTO ADMINISTRATIVO / ACTO DE ADJUDICACIÓN DE LICITACIÓN PÚBLICA / ADJUDICACIÓN DE LICITACIÓN PÚBLICA / CELEBRACIÓN DE CONTRATO DE CONCESIÓN / CONTRATO DE CONCESIÓN / PRESENTACIÓN DE LA DEMANDA / NULIDAD DE LA ADJUDICACIÓN DE LICITACIÓN PÚBLICA / NULIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO DE ADJUDICACIÓN / NULIDAD ABSOLUTA DEL CONTRATO / IMPROCEDENCIA DEL RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / OPORTUNIDAD PARA LA PRESENTACIÓN DE LA DEMANDA Consta en el expediente que la Resolución (…), por medio del cual se adjudicó la licitación pública (…) fue proferida (…) y el contrato de concesión (…) se celebró (…) pero la demanda se interpuso (…) cuando ya se había celebrado el contrato estatal.

En el marco de lo expuesto, como el contrato se celebró antes del cumplimiento de los 30 días siguientes a la notificación del acto de adjudicación, (…) la acción procedente para procurar la nulidad del acto de adjudicación y del negocio jurídico derivado de aquél era la contractual, como ocurrió en el sub judice; no obstante y dado que la demanda se interpuso vencidos los 30 días antes mencionados, comoquiera que se presentó casi dos años después de la notificación del acto de adjudicación, (…) se concluye que las pretensiones incoadas para reclamar el restablecimiento patrimonial de los derechos aducidos por el demandante no estaban disponibles para ser esgrimidas en procura de obtener un resarcimiento económico, pues su oportunidad ya había fenecido.

CONTROL JURISDICCIONAL DEL ACTO ADMINISTRATIVO / ESCOGENCIA DE LA ACCIÓN EN LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO / ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / ACUMULACIÓN DE PRETENSIONES / NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / NULIDAD ABSOLUTA DEL CONTRATO / IMPROCEDENCIA DE LA INDEBIDA ACUMULACIÓN DE PRETENSIONES / IMPROCEDENCIA DEL RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / NEGACIÓN DEL RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / INEXISTENCIA DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES [L]a Sala no comparte la decisión del a quo de declarar parcialmente probada la excepción de indebida acumulación de pretensiones pues, en vigencia del C.C.A. y conforme a la jurisprudencia ya referenciada, una vez suscrito el contrato, el control judicial del acto de adjudicación debía encausarse a través de la acción de controversias contractuales justamente a través de la figura de acumulación de pretensiones -nulidad y restablecimiento en conjunto con la nulidad del contrato estatal-.

(…) De esta forma y contrario a lo esbozado por el Tribunal, el hecho de que la acción se hubiere ejercido fuera de los 30 días, de que trata el mencionado artículo 87 del C.C.A., no genera una indebida acumulación de pretensiones, lo que produce es la falta de prosperidad de la pretensión de restablecimiento por su interposición extemporánea, sin perjuicio del análisis inherente a la solicitud de nulidad del contrato celebrado.

En este orden de ideas, la Sala pasa a estudiar las pretensiones encaminadas a obtener la declaratoria de nulidad absoluta del contrato, por cuanto esta fue instaurada dentro del plazo de caducidad de dos años previsto en el artículo 136 del C.C.A. FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 87 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 136 ACTO DE ADJUDICACIÓN DE LICITACIÓN PÚBLICA / ACTO PREPARATORIO / ACTO ADMINISTRATIVO UNILATERAL / ETAPA PRECONTRACTUAL / ACTO PREVIO / ACTO PRECONTRACTUAL / CELEBRACIÓN DEL CONTRATO / CONTROL JURISDICCIONAL DEL ACTO ADMINISTRATIVO / PRESUNCIÓN DE LEGALIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO / PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE NULIDAD / PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO [E]l acto de adjudicación demarca la fase que precede a la celebración del contrato, de manera que se ha entendido como acto separable del mismo, en la medida que puede ser individualizado o apartado del contrato para efectos de su control judicial.

Por esta vía, el cauce procesal orientado a infirmar su presunción de legalidad, corresponde, primordialmente, a las acciones de nulidad o nulidad y restablecimiento del derecho, según el caso. NOTA DE RELATORÍA: Sobre los actos separables del contrato ver sentencia del 13 de junio de 2011, Exp. 19936, C.P. Ruth Stella Correa Palacio. CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / CÓMPUTO DEL TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / COMUNICACIÓN DEL ACTO ADMINISTRATIVO / NOTIFICACIÓN DEL ACTO ADMINISTRATIVO / PUBLICACIÓN DEL ACTO ADMINISTRATIVO / NULIDAD ABSOLUTA DEL CONTRATO / INTERÉS DIRECTO EN EL PROCESO [L]a Ley 446 de 1998, cuyo artículo 32 modificó el artículo 87 del CCA, permitió demandar de forma separada los actos previos del contrato, fijando para ello un término especial de caducidad de 30 días, contados a partir del día siguiente a la comunicación, notificación o publicación del acto, restringiendo, así mismo, la legitimidad para solicitar la nulidad absoluta del contrato estatal respecto de “cualquier tercero que acredite un interés directo”.

FUENTE FORMAL: LEY 446 DE 1998 - ARTÍCULO 32 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 87 INTERÉS DIRECTO EN EL PROCESO / DAÑO CAUSADO POR ACTO ADMINISTRATIVO / ACTO DE ADJUDICACIÓN DE LICITACIÓN PÚBLICA / OPORTUNIDAD PARA LA PRESENTACIÓN DE LA DEMANDA / CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / CÓMPUTO DEL TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / ETAPA PRECONTRACTUAL / ACTO PREPARATORIO / ACTO ADMINISTRATIVO UNILATERAL / ETAPA PRECONTRACTUAL / ACTO PREVIO / ACTO PRECONTRACTUAL / ETAPA CONTRACTUAL / CELEBRACIÓN DEL CONTRATO / ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / ACTO ADMINISTRATIVO COMPLEJO / PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / PRTENSIONES DE LA DEMANDA / NULIDAD ABSOLUTA DEL CONTRATO / DESVIRTUACIÓN DE LA PRESUNCIÓN DE LEGALIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO [L]a independencia, de quienes consideren lesivos al ordenamiento jurídico y a sus propios intereses los actos previos del contrato, descansa en los siguientes supuestos: (i) La sujeción al término de 30 días previsto por el legislador, en tanto que, a partir de la ley 446 de 1998, se constituyó un término especial y reducido en comparación con los plazos estatuidos en el artículo 136 del C.C.A., para demandar aquellos actos que no ostentaran esta categorización de preparatorios; lo anterior, impuso que los actos previos ya no podían ser demandados en nulidad o nulidad y restablecimiento bajo las reglas aplicables a la generalidad de actos administrativos, esto es, 4 meses frente a actos administrativos de contenido particular invocando el restablecimiento, y sin límite temporal cuando se pretendiera la simple nulidad de los actos administrativos.

(ii) Ante la celebración del contrato estatal, los actos previos de la administración se tornan en inseparables del negocio jurídico, lo cual significa que su control solamente puede incoarse mediante la acción de controversias contractuales, a través de la pretensión de nulidad absoluta del contrato, fundamentada en la nulidad de los actos previos -entre ellos, el acto de adjudicación-.

FUENTE FORMAL: LEY 446 DE 1998 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 136 NOTA DE RELATORÍA: En relación con la impugnación judicial de los actos previos, ver sentencia del 4 de febrero de 2010, Exp. 16540, C.P. Mauricio Fajardo Gómez, sentencia del 9 de julio de 2014, Exp. 28208, C.P. Hernán Andrade Rincón y sentencia de la Corte Constitucional C 1048 de 2001.

NULIDAD ABSOLUTA DEL CONTRATO / PROCEDENCIA DE LA NULIDAD ABSOLUTA DEL CONTRATO / SOLICITUD DE NULIDAD ABSOLUTA DEL CONTRATO / PRESUPUESTOS DE LA NULIDAD ABSOLUTA DEL CONTRATO / INTERÉS DIRECTO EN EL PROCESO / INTERÉS EN EL PROCESO / CARGA DE LAS PARTES EN EL PROCESO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO / INTERVENCIÓN DEL AGENTE DEL MINISTERIO PÚBLICO / INTERVENCIÓN DE terceros / TERCEROS INTERVINIENTES [C]omo se advierte del propio artículo 87 del CCA, antes mencionado, uno de los supuestos esenciales que se debe acatar para intentar la nulidad absoluta del contrato es tener un interés directo para demandarlo, presupuesto que ha sido establecido de forma expresa en cabeza de las partes, del Ministerio Público y de los terceros.

Visto lo anterior y en atención a que la acción no fue promovida por las partes del contrato ni el Ministerio Público, es relevante precisar cuándo un tercero puede tener un interés directo en la nulidad absoluta del acuerdo negocial. FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 87 NOTA DE RELATORÍA: Sobre la nulidad absoluta del contrato ver sentencia del 13 de junio de 2011, Exp. 19936, C.P. Ruth Stella Correa Palacio y sentencia del 6 de diciembre de 2013, Exp. 27506, C.P. Stella Conto Díaz del Castillo.

TERCERO CON INTERÉS LEGITIMO / INTERÉS DIRECTO EN EL PROCESO / PRETENSIONES DE LA DEMANDA / NULIDAD ABSOLUTA DEL CONTRATO / NULIDAD DE LA ADJUDICACIÓN DE LICITACIÓN PÚBLICA / ILEGALIDAD DEL ACTO DE ADJUDICACIÓN DE LICITACIÓN / PROCESO DE SELECCIÓN / PROCESO DE SELECCIÓN DEL CONTRATISTA / PARTICIPACIÓN EN PROCESO DE SELECCIÓN / PROPONENTE VENCIDO / INTERÉS PARA DEMANDAR LA NULIDAD ABSOLUTA DEL CONTRATO / RECHAZO DE LA PROPUESTA DEL PROPONENTE / ACUMULACIÓN DE PRETENSIONES / CARGA DE LAS PARTES EN LA ACCIÓN DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO / CARGA PROCESAL DE LAS PARTES DEL PROCESO [E]sta Corporación ha sostenido que el interés directo de los terceros para pretender la nulidad absoluta del contrato, con fundamento en la ilegalidad de los actos previos, está radicado en quienes participaron en el proceso de selección y no resultaron adjudicatarios del mismo, en tanto se perjudicó su derecho subjetivo al no ser seleccionados por razones injustificadas, como sería la pretermisión de las exigencias legales, el desconocimiento de los pliegos de condiciones, la adjudicación en contravía de los principios de la contratación estatal -ejemplos de algunos de los escenarios en los cuales se puede considerar viciado el acto de adjudicación-.

(…) [C]uando se busca la nulidad absoluta del contrato derivada de la declaratoria de nulidad del acto de adjudicación, el interés directo del tercero, en este caso del proponente no seleccionado, se integra, como lo ordena la lógica que dispone la acumulación de las referidas pretensiones, con los requerimientos que se exigen al demandante para obtener la declaración de nulidad del acto administrativo de adjudicación, los cuales, según jurisprudencia de esta Sección, exigen el cumplimiento de una doble carga procesal a la parte actora, cuya unidad indisoluble es la que conforma el interés directo que permite sostener ambas pretensiones.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la nulidad absoluta del contrato y la nulidad del acto de adjudicación ver sentencia del 11 de agosto de 2010, Exp. 19056, C.P. Mauricio Fajardo Gómez, sentencia del 29 de enero de 2009, Exp. 13206, C.P. Myriam Guerrero de Escobar, sentencia del 4 de junio de 2008, Exp. 14169, C.P. Myriam Guerrero de Escobar, sentencia del 26 de abril de 2006, Exp. 16041, C.P. Ruth Stella Correa Palacio, sentencia del 11 de marzo de 2004, Exp. 13355, C.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez y sentencia del 10 de diciembre de 2018, Exp. 39066, C.P. Carlos Alberto Zambrano Barrera.

PRIVACIÓN DEL DERECHO DE SER ADJUDICATARIO / INTERÉS PARA DEMANDAR LA NULIDAD ABSOLUTA DEL CONTRATO / NULIDAD DE LA ADJUDICACIÓN DE LICITACIÓN PÚBLICA / PROPUESTA MÁS CONVENIENTE / OFERTA MÁS FAVORABLE / PARTICIPACIÓN EN PROCESO DE SELECCIÓN / PROPONENTE VENCIDO / ILEGALIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO / PLIEGO DE CONDICIONES / REQUISITOS DEL PLIEGO DE CONDICIONES / REGLAS DEL PLIEGO DE CONDICIONES / CUMPLIMIENTO DEL PLIEGO DE CONDICIONES / PROPONENTE VENCIDO / PROCESO DE SELECCIÓN DE CONTRATISTA / REQUISITOS DE VALIDEZ EN EL ACTO ADMINISTRATIVO / REQUISITOS DEL ACTO ADMINISTRATIVO / PRINCIPIOS DE LA SELECCIÓN DEL CONTRATISTA / PRINCIPIOS DE LA CONTRATACIÓN ESTATAL / COMPETENCIA DEL ACTO ADMINISTRATIVO / MOTIVACIÓN DEL ACTO ADMINISTRATIVO / ILEGALIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO DE ADJUDICACIÓN [S]e exige, de una parte, demostrar que su propuesta era la mejor y la más conveniente para la administración, es decir que su derecho fue lesionado, y de otra parte que el acto administrativo efectivamente contravino normas superiores del ordenamiento jurídico.

El primero de los requisitos acabados de mencionar exige prueba de que el demandante tenía derecho a ser el adjudicatario, porque su propuesta cumplió con todos los requisitos de los pliegos de condiciones y, además, era mejor que la del proponente que resultó vencedor en el procedimiento de selección. El segundo de los requerimientos se relaciona con la confrontación del acto de la administración con las exigencias legales que ésta debía observar para su proferimiento -normas, pliegos de condiciones o términos de referencia-, que para el efecto se consideran la ley del proceso de selección, principios de la contratación estatal, la competencia de la autoridad que lo emitió, la debida motivación y el respeto del derecho de audiencia y de defensa, entre otros-, es decir, se refiere a la acreditación del vicio de ilegalidad objeto de reproche.

NOTA DE RELATORÍA: En relación con los principios de la contratación estatal ver sentencia del 4 de junio de 2008, Exp. 17783, C.P. Myriam Guerrero de Escobar. NULIDAD ABSOLUTA DEL CONTRATO / PROCEDENCIA DE LA NULIDAD ABSOLUTA DEL CONTRATO / PRIVACIÓN DEL DERECHO DE SER ADJUDICATARIO / PROPUESTA MÁS CONVENIENTE / OFERTA MÁS FAVORABLE / INTERÉS PARA DEMANDAR LA NULIDAD ABSOLUTA DEL CONTRATO / NULIDAD DE LA ADJUDICACIÓN DE LICITACIÓN PÚBLICA / TERCERO CON INTERÉS LEGITIMO / INTERÉS DIRECTO EN EL PROCESO / DERECHO SUBJETIVO / DERECHOS INDIVIDUALES [R]esulta vital la comprobación de que el demandante tenía el mejor derecho para ser adjudicatario del contrato, pues, para su caso particular, no es adecuado concebir la solicitud de nulidad absoluta del contrato derivada de la ilegalidad del acto de adjudicación, como un mecanismo de control abstracto de la legalidad, toda vez que ello implicaría desconocer que ese tercero con interés acudió al control jurisdiccional con sustento, precisamente, en la afectación de sus derechos subjetivos.

(…) [S]i en el proceso se reclaman derechos e intereses de los particulares, el juez se ubica frente a una controversia en la que se procura restablecer derechos subjetivos individuales que se consideran lesionados, derivados de los vicios que fundamentan el ataque de los actos así denunciados. INTERÉS DIRECTO EN EL PROCESO / DAÑO CAUSADO POR ACTO ADMINISTRATIVO / ACTO DE ADJUDICACIÓN DE LICITACIÓN PÚBLICA / TERCERO CON INTERÉS LEGITIMO / PRETENSIONES DE LA DEMANDA / NULIDAD ABSOLUTA DEL CONTRATO / NULIDAD DE LA ADJUDICACIÓN DE LICITACIÓN PÚBLICA / PROCESO DE SELECCIÓN DEL CONTRATISTA / PARTICIPACIÓN EN PROCESO DE SELECCIÓN / PROPONENTE VENCIDO / INTERÉS PARA DEMANDAR LA NULIDAD ABSOLUTA DEL CONTRATO / PRIVACIÓN DEL DERECHO DE SER ADJUDICATARIO / RECHAZO DE LA PROPUESTA DEL PROPONENTE [H]a establecido la jurisprudencia que el interés de un tercero en la nulidad absoluta del contrato, derivado de la ilegalidad del acto de adjudicación, se circunscribe, al interés de los oferentes que no resultaron favorecidos, lo que les permite promover la acción. Sin embargo, el interés directo sólo estará en cabeza del proponente vencido, es decir, quien debiendo ser escogido no lo fue, de manera que si en el proceso judicial se advierte que la propuesta de este último no era la mejor para la administración, se torna forzoso aseverar que carecía de interés para impugnar la legalidad del contrato estatal, en la medida que no acudió a la jurisdicción en aras de obtener un pronunciamiento general y abstracto sobre la consonancia del acto previo con el ordenamiento jurídico, sino que pretendió el restablecimiento de su situación particular por considerarla lesionada con la supuesta trasgresión emanada del acto administrativo de adjudicación. LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA / LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA ACTIVA DE TERCEROS PROCESALES / LEGITIMACIÓN DE HECHO / CAPACIDAD PARA SER PARTE / INTERÉS DIRECTO EN EL PROCESO / TERCERO CON INTERÉS LEGITIMO / PARTICIPACIÓN EN PROCESO DE SELECCIÓN / PROPONENTE VENCIDO / PRIVACIÓN DEL DERECHO DE SER ADJUDICATARIO [Existen] (…) dos niveles en los que transita el instituto de la legitimación, donde se enmarca el interés; el primero, corresponde a la legitimación procesal de hecho, entendida como la capacidad para ser parte e intervenir en el proceso, sin que necesariamente de allí se desprenda una equivalencia respecto de la titularidad del derecho sustantivo que se debate en el proceso.

En la hipótesis que se analiza, son los proponentes no favorecidos con la adjudicación, a quienes se ha reconocido la aptitud para promover en juicio la nulidad del contrato derivada de la nulidad de los actos previos, de modo que, su posición en el proceso de selección les otorga el estatus jurídico que, inicialmente, les permite acreditar interés en el asunto controvertido.

LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA / LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA MATERIAL / RELACIÓN JURÍDICO SUSTANCIAL ENTRE EL DENUNCIANTE Y EL DENUNCIADO / DERECHOS SUBJETIVOS / PROPUESTA MÁS CONVENIENTE / INTERÉS DIRECTO EN EL PROCESO / PRIVACIÓN DEL DERECHO DE SER ADJUDICATARIO / DIFERENCIA ENTRE LEGITIMACIÓN DE HECHO Y LEGITIMACIÓN MATERIAL / REITERACIÓN DE LA JURISPRUDENCIA [S]e encuentra la legitimación material, que se deriva de la relación jurídica sustancial objeto del proceso y concierne al interés subjetivo que se deduce en juicio, que es necesario para desprender de éste el derecho reclamado; este estándar de legitimación se concreta en una posición jurídica a través de la cual se pueda acreditar que se trataba de la mejor propuesta.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la legitimación en la causa de hecho y material ver sentencia del 12 de octubre de 2017, Exp. 40039, C.P. Danilo Rojas Betancourth. DIFERENCIA ENTRE LEGITIMACIÓN DE HECHO Y LEGITIMACIÓN MATERIAL / LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA / LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA DE HECHO / HECHOS DE LA DEMANDA / PRETENSIONES DE LA DEMANDA / IMPUTACIÓN DE RESPONSABILIDAD DEL ESTADO / LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR ACTIVA / LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA / LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA MATERIAL / ESTUDIO DE FONDO DE LA SENTENCIA De acuerdo con la providencia citada, la legitimación de hecho en la causa surge a partir del momento en que se traba la litis y se define a partir de quienes componen los extremos del litigio, lo cual no merece mayor análisis, pues surge del despliegue de un acto procesal: la interposición de la demanda y la notificación de la misma.

La legitimación material en la causa no corre la misma suerte, pues, para su definición, se requiere establecer si existe o no una relación real de la parte demandada o de la demandante con la pretensión que esta fórmula o la defensa que aquella realiza. NULIDAD ABSOLUTA DEL CONTRATO / PROCEDENCIA DE LA NULIDAD ABSOLUTA DEL CONTRATO / LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA / INTERÉS EN EL PROCESO - Especial, concreto, personal y directo / INTERÉS DIRECTO EN EL PROCESO / EVOLUCIÓN JURISPRUDENCIAL / TERCERO CON INTERÉS LEGITIMO / DERECHO SUBJETIVO / APLICACIÓN DEL CÓDIGO CIVIL / JURISPRUDENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO / JURISPRUDENCIA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA / NORMATIVIDAD APLICABLE / VIGENCIA DE LA NORMA / EVOLUCIÓN NORMATIVA [E]s necesario establecer qué se entiende por dicho interés, tema que ha sido objeto de pronunciamiento por parte de esta Corporación, incluso desde cuando, por falta de norma especial que regulara la materia en relación con la legitimación para pedir la nulidad del contrato estatal, se admitía la aplicación del artículo 1742 del Código Civil, que dispone, entre otras cosas, que la nulidad absoluta del contrato “puede alegarse por quien tenga interés en ello”.

En esa época, la Sección Tercera precisó el alcance de dicho interés, diciendo que no es el de la simple legalidad que detenta quien pretende defender el ordenamiento jurídico, sino que se trata de un interés “especial y concreto, personal y directo”. El alcance que el Consejo de Estado dio en su momento a la expresión “quien tenga interés en ello”, fue la contenida en el artículo 1742 del Código Civil, modificado por el artículo 2 de la ley 50 de 1936, para referirse a quien está legitimado para pretender la nulidad absoluta del contrato, fue el mismo que construyó la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, que, con el mismo propósito, se introdujo en el inciso tercero del artículo 87 del Código Contencioso Administrativo y, posteriormente, en el inciso tercero del artículo 141 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CIVIL - ARTÍCULO 1742 / LEY 50 DE 1936 - ARTÍCULO 2 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 87 INCISO 3 / C.P.A.C.A. - ARTÍCULO 141 NOTA DE RELATORÍA: Sobre la exequibilidad del tercer inciso del artículo 32 de la ley 446 de 1998, ver sentencia de la Corte Constitucional C 221 de 1999. Sobre el interés directo en el proceso ver sentencia del 24 de agosto de 2000, Exp. 9527, C.P. María Elena Giraldo Gómez, sentencia del 6 de diciembre de 2004, Exp. 13529, C.P. María Elena Giraldo Gómez, auto del 27 de agosto de 2020, Exp. 65037, C.P. José Roberto Sáchica Méndez.

NULIDAD ABSOLUTA DEL CONTRATO / PROCEDENCIA DE LA NULIDAD ABSOLUTA DEL CONTRATO / ILEGALIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO DE ADJUDICACIÓN / ILEGALIDAD DEL ACTO DE ADJUDICACIÓN DE LICITACIÓN / DEMANDA / CONTENIDO DE LA DEMANDA / PRETENSIONES DE LA DEMANDA / RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / INTERÉS DIRECTO EN EL PROCESO / PROPUESTA MÁS FAVORABLE / PRIVACIÓN DEL DERECHO DE SER ADJUDICATARIO / LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA [L]a nulidad absoluta del contrato con fundamento en la ilegalidad del acto de adjudicación, exige al tercero que la pretensión de restablecimiento del derecho se soporte en la existencia real y verificable de un interés directo que, en estos casos, no es otro que la acreditación de haber sido la mejor propuesta; lo anterior se explica bajo el juicio de incidencia o repercusión en los derechos que se aducen vulnerados y en función del interés del actor situado en el restablecimiento que pretende, concretando así la legitimación material en la causa que es exigida.

CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / IMPROCEDENCIA DEL RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / NEGACIÓN DEL RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / ACTO PREPARATORIO / ACTO PREVIO / ACTO PRECONTRACTUAL / INTERÉS DIRECTO EN EL PROCESO - Improcedente / FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR ACTIVA / TERCERO CON INTERÉS LEGITIMO - No configurado / IMPROCEDENCIA DE SOLICITUD DE NULIDAD / CAUSALES DE NULIDAD ABSOLUTA DEL CONTRATO / CAUSALES DE NULIDAD DEL CONTRATO ADMINISTRATIVO / CAUSALES DE NULIDAD DEL CONTRATO ESTATAL [C]uando ya no es discutible un beneficio patrimonial o negocial, por haberse presentado la demanda por fuera del término de los 30 días frente a los actos previos en sede contractual, como en el caso sub judice, habrá de señalarse que ese tercero no está habilitado ni siquiera para proponer la pretensión anulatoria, en tanto carece del interés subjetivo que la ley exige para ello.

En consecuencia, la nulidad absoluta del contrato sólo estará disponible cuando ese tercero u otros terceros, acrediten un interés directo, distinto al que proviene de la causal de nulidad de los actos previos, pues, se reitera, en tales casos ya el plazo para un restablecimiento quedó agotado, resultando imposible su restablecimiento; así las cosas, la nulidad del contrato será susceptible de análisis judicial, si existen otras causales que puedan dar lugar a su declaratoria.

CONTRATO DE CONCESIÓN / PRESTACIÓN DE SERVICIOS PÚBLICOS / SERVICIO PÚBLICO DOMICILIARIO DE ASEO / LICITACIÓN PÚBLICA / ADJUDICACIÓN DE CONTRATO ESTATAL / ACTO DE ADJUDICACIÓN DE CONTRATO ESTATAL / CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / IMPROCEDENCIA DEL RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / NEGACIÓN DEL RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / ACTO PRECONTRACTUAL / INTERÉS DIRECTO EN EL PROCESO - Ausencia / TERCERO CON INTERÉS LEGITIMO - No configurado / IMPROCEDENCIA DE SOLICITUD DE NULIDAD [L]os actores no formularon dentro de los 30 días siguientes a la notificación del acto de adjudicación la demanda de que trata el asunto de la referencia, lo cual conduce a afirmar que carece entonces de interés directo de cara al beneficio económico planteado en su demanda -lo que a su turno veda el curso de una pretensión llana de nulidad absoluta.

PROCESO DE SELECCIÓN / PLIEGO DE CONDICIONES / REQUISITOS DEL PLIEGO DE CONDICIONES / REGLAS DEL PLIEGO DE CONDICIONES / GARANTÍA DE SERIEDAD DE LA OFERTA / PÓLIZA DE SERIEDAD DE LA OFERTA / PROPONENTE / UNIÓN TEMPORAL / MIEMBROS DE LA UNIÓN TEMPORAL / ENTIDAD ASEGURADORA / ENTIDAD BANCARIA / REQUISITOS HABILITANTES DEL PROPONENTE - Los medios de prueba que los acreditan son subsanables / COMPARACIÓN DE OFERTAS / RECHAZO DE LA PROPUESTA DEL PROPONENTE - No procede por incumplimiento de formalidades que no son objeto de asignación de puntaje / PROPUESTA DEL PROPONENTE - Los documentos que acreditan el cumplimiento de los requisitos habilitantes pueden ser subsanados, enmendador o rectificados [S]obre la garantía de seriedad de la oferta, en el capítulo de formalidades de la presentación de la propuesta del pliego de condiciones (…), se determinó que esta debía ser adjuntada por el proponente y expedida por una compañía aseguradora o banco establecidos en Colombia (…).

A su vez, se fijó como causal de rechazo de la propuesta: “[c]uando falte alguno de los documentos requeridos en este pliego necesario para la comparación de las propuestas o para probar la plena existencia y validez del PROPONENTE y de la oferta, así como el amparo de seriedad de la misma hecha por una compañía de seguros”. (…) [L]a póliza aportada (…) [por] (…) la Unión Temporal (…) no incluyó a todos los miembros de esa unión temporal; sin embargo, una vez se evidenció dicha irregularidad, el distrito permitió la subsanación de la misma.

(…) [L]a decisión del distrito de Cartagena se ajustó a las previsiones legales, puesto que, como se advirtió, la Unión Temporal (…) sí aportó la póliza de garantía de su propuesta (…) y, además, era viable la aclaración de los otorgantes de la misma, toda vez que se trataba de un requerimiento que no incidía de forma directa en la comparación de las ofertas, comoquiera que no otorgaba puntaje en su valoración final.

NOTA DE RELATORÍA: Respecto de los defectos subsanables e insubsanables de las propuestas en la contratación pública, previo a la expedición de la Ley 1150 de 2007 ver sentencia del 3 de diciembre de 2018, Exp. 40416, C.P. Ramiro Pazos Guerrero. PLIEGO DE CONDICIONES / REQUISITOS DEL PLIEGO DE CONDICIONES / REGLAS DEL PLIEGO DE CONDICIONES / OFERTA PRESENTADA A LA ADMINISTRACIÓN / GARANTÍA DE SERIEDAD DE LA OFERTA / PÓLIZA DE SERIEDAD DE LA OFERTA - No otorgan puntaje / REQUISITOS HABILITANTES DEL PROPONENTE / CAPACIDAD JURÍDICA / CAPACIDAD FINANCIERA DEL CONTRATISTA / CAPACIDAD FINANCIERA DEL PROPONENTE / EXPERIENCIA CONTRACTUAL DEL PROPONENTE / PROPUESTA DEL PROPONENTE - Los documentos que acreditan el cumplimiento de los requisitos habilitantes pueden ser subsanados o aclarados [S]egún el pliego de condiciones, la garantía de seriedad de la oferta no constituía un requisito que otorgara puntaje, sino un aspecto previo de verificación que la administración debía revisar, en aras de establecer si los proponentes cumplían con los requerimientos mínimos exigidos para cada ASE, los cuales se referían a: i) aspectos legales, ii) capacidad económica, iii) indicadores financieros, iv) experiencia del proponente y experiencia del grupo director y v) programa de manejo de residuos.

Superado el anterior examen, los proponentes obtendrían una calificación integral de cada propuesta para las diferentes ASE, producto de la sumatoria de la calificación técnica y la calificación económica (…). Entonces, resulta forzoso concluir que como la garantía de seriedad de la oferta no era un documento que daba lugar a puntuación en la calificación final de la propuesta, era procedente su aclaración -la de la póliza-, respecto de un aspecto que se advirtió incompleto al momento de su verificación inicial y que, luego, el proponente interesado oportunamente subsanó. PROCESO DE SELECCIÓN / CONTRATO DE CONCESIÓN / INHABILIDAD PARA CELEBRAR EL CONTRATO ESTATAL - No acreditado / INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATISTA - No acreditado / RECHAZO DE LA PROPUESTA DEL PROPONENTE - Improcedente / PROCEDIMIENTO SANCIONATORIO EN LA CONTRATACIÓN ESTATAL / FALTA GRAVE DEL CONTRATISTA - No acreditada / AUSENCIA DE PRUEBA / INEXISTENCIA DE INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO / DECLARACIÓN DE LA CADUCIDAD DEL CONTRATO ADMINISTRATIVO / DECLARACIÓN DE LA CADUCIDAD DEL CONTRATO ESTATAL - No acreditada / REQUISITOS HABILITANTES DEL PROPONENTE / INHABILIDADES DEL PROPONENTE - No configuradas [E]n un principio, según los documentos allegados por la Veeduría Popular de Cartagena al proceso de selección, el contrato de concesión (…) suscrito entre las integrantes de la Unión Temporal (…) cuestionadas y el municipio (…), terminaría de manera anticipada por presuntos incumplimientos de la contratista, lo cual configuraría una de las causales de rechazo de la propuesta formulada por dicha unión temporal dentro de la licitación (…), en la medida que dos de sus miembros estaban inhabilitados, al ser los causantes de la declaratoria de caducidad del negocio jurídico en México, lo cual ocurrió dentro de los 5 años anteriores a la apertura y adjudicación de la licitación en el distrito de Cartagena.

Sin embargo, la certificación emitida de forma posterior por el Secretario General del municipio (…), ya referenciada, no acredita que el contrato de concesión (…) hubiese terminado por una sanción ocasionada por incumplimientos de la contratista; por el contrario, en ésta se afirma que finalmente el mencionado negocio jurídico fue ejecutado con normalidad y, además, recomendó los servicios prestados por las sociedades contratistas.

(…) [D]e manera que no se demostró que en el extranjero le hubiesen impuesto a los integrantes del proponente adjudicatario las sanciones contractuales alegadas por la parte actora, puesto que no existe prueba certera de que ello haya acontecido (…) [P]ara la Sala no se probó la supuesta falta de idoneidad señalada por los demandantes, razón por la cual este cargo carece de mérito para prosperar.

OFERTA ECONÓMICA / PROCESO DE SELECCIÓN / PROPUESTA DEL PROPONENTE / VALOR DEL SERVICIO / PRECIO DEL PROPONENTE / PAGO DEL PRECIO DEL CONTRATO ESTATAL / EJECUCIÓN DEL CONTRATO / DEBERES DEL CONTRATISTA / OBLIGACIONES DEL CONTRATISTA / REMUNERACIÓN DEL CONTRATO / GASTOS DEL CONTRATO / PLIEGO DE CONDICIONES / REQUISITOS DEL PLIEGO DE CONDICIONES / REGLAS DEL PLIEGO DE CONDICIONES [L]a propuesta económica, en términos generales, corresponde al ofrecimiento que hace un proponente en un proceso de selección, en el cual define la remuneración o el valor por el cual prestará el servicio o bien ofrecido a la entidad, en caso de ser adjudicatario.

En otras palabras, se trata del componente de la propuesta que fija el precio o determina la fórmula de remuneración del futuro contratista por la correcta ejecución del objeto contratado, incluidos cada uno de los costos y gastos necesarios para cumplir este destino; todo de conformidad con los requerimientos establecidos en los pliegos de condiciones, y con el detalle que permita a la entidad corroborar el valor final frente a cada uno de sus componentes.

PROCESO DE SELECCIÓN DE CONTRATISTA / OFERTA ECONÓMICA / VALOR DEL SERVICIO / PRECIO DEL PROPONENTE / PAGO DEL PRECIO DEL CONTRATO ESTATAL / EJECUCIÓN DEL CONTRATO / REMUNERACIÓN DEL CONTRATO / GASTOS DEL CONTRATO / PLIEGO DE CONDICIONES / REQUISITOS DEL PLIEGO DE CONDICIONES / REGLAS DEL PLIEGO DE CONDICIONES / INEXISTENCIA DE DOBLE OFERTA ECONÓMICA / AUSENCIA DE PRUEBA / PRESENTACIÓN DE PROPUESTAS / PROPUESTA DEL PROPONENTE [E]s claro que la Unión Temporal (…) sólo entregó una propuesta económica, entendida como aquella manifestación del proponente que contiene el valor de todos y cada uno de los costos y gastos totales vinculados a la prestación del servicio a concesionar; de modo que la hoja solitaria a la que alude el apelante como constitutiva de una “doble oferta” no puede tenerse por tal, pues evidentemente allí no hay una propuesta económica ante la absoluta carencia de los elementos que la definen y la ausencia de los soportes e información que exigía el pliego para presentarla; hecho que impide entender, de cualquier forma, que se hubiese presentado una doble oferta.

PRINCIPIO DE SELECCIÓN OBJETIVA / SELECCIÓN OBJETIVA DEL CONTRATISTA / FACTORES DE EVALUACIÓN DE PROPUESTAS / FACTORES DE EVALUACIÓN DE LA PROPUESTA TÉCNICA DE LA OFERTA / INEXISTENCIA DE DOBLE OFERTA ECONÓMICA / REQUISITOS HABILITANTES DEL PROPONENTE - Subsanados / COMPARACIÓN DE OFERTAS / PROPUESTA DEL PROPONENTE - Documentos que acreditan el cumplimiento de los requisitos habilitantes / GARANTÍA DE SERIEDAD DE LA OFERTA / PÓLIZA DE SERIEDAD DE LA OFERTA [N]o es de recibo el cargo edificado por el actor bajo el concepto de doble oferta, pues la situación de haberse traspapelado un folio en las condiciones atrás analizadas, carece de entidad sustancial para haber afectado la comparación de las ofertas; en consecuencia, no se halló lesión al principio de selección objetiva como lo discutía en censor, comoquiera que la Unión Temporal (…) presentó una sola propuesta económica y, por tanto, su oferta no debía ser objeto de descalificación. Por consiguiente, la parte actora no ostentaba la calidad de ser la mejor propuesta para la Administración, pues, contrario a lo que aseveró, si era posible la subsanación de la garantía de seriedad de la oferta, no acreditó que la unión temporal adjudicataria careciera de idoneidad para ejecutar el contrato y no demostró una lesión al principio de selección objetiva, dado que el proponente ganador presentó una sola propuesta económica, de manera que no hubo lesión a un derecho subjetivo como lo pregonó el actor como causa del sub lite.

LEGALIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO / ACTO PREVIO / ACTO PRECONTRACTUAL / ACTO DE ADJUDICACIÓN DE LICITACIÓN PÚBLICA / PROPIESTA MÁS CONVENIENTE / OFERTA MÁS FAVORABLE / IMPROCEDENCIA DE LA NULIDAD ABSOLUTA DEL CONTRATO / IMPROCEDENCIA DE LA NULIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO / INCUMPLIMIENTO DE CARGA DE LA PRUEBA [P]ara que prosperen las pretensiones de nulidad del contrato estatal fundamentadas en la ilegalidad del acto de adjudicación, es necesario que se acrediten tanto la contravención a las normas superiores como que la propuesta de la parte actora era la mejor, por lo que si ya se probó que la referida oferta no era la más conveniente para la Administración, es evidente que no procede la declaratoria de nulidad solicitada, por falta de cumplimiento de la doble carga probatoria exigida el extremo actor en estos casos, como ya se explicó en apartes previos.

NOTA DE RELATORÍA: Sentencia con aclaración de voto de la honorable consejera María Adriana Marín. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ Bogotá D.C., cinco (5) de febrero de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 13001-23-31-000-2008-00121-02(61220) Actor: CIUDAD LIMPIA BOGOTÁ S.A. E.S.P, CIUDAD LIMPIA DEL CARIBE S.A. E.S.P Y OTROS - INTEGRANTES DEL CONSORCIO CIUDAD LIMPIA CARTAGENA Demandado: DISTRITO DE CARTAGENA Y OTRO Referencia: ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES Surtido el trámite de ley, sin que se observe causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Subsección A de la Sección Tercera[1] a resolver el recurso de apelación interpuesto por la demandante contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Bolívar, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda.

El objeto de la controversia tiene por fin determinar si procede la nulidad absoluta del contrato de concesión 001 de 2006, derivado de la declaratoria de nulidad de su acto de adjudicación y el consecuente restablecimiento del derecho de la parte demandante, quien considera que presentó la mejor propuesta en el proceso de selección. Para el a quo, la respuesta a ese cuestionamiento fue negativa, comoquiera que consideró que no se acreditó ninguna de las irregularidades esgrimidas por la parte actora; mientras que el apelante insiste en sus pretensiones.

I. SENTENCIA IMPUGNADA 1.1. Corresponde a la providencia del 29 de mayo de 2014, mediante la cual el Tribunal Administrativo de Bolívar decidió lo siguiente: “PRIMERO: Declarar probada parcialmente la excepción de indebida acumulación de pretensiones, respecto de las súplicas de indemnización dineraria planteadas por el extremo accionante, por los motivos señalados en el acápite de consideraciones.

“SEGUNDO: Negar las pretensiones de la demanda, por lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. “TERCERO: Sin costas de instancia”[2]. 1.2. El anterior proveído decidió la demanda cuyas pretensiones, hechos principales y fundamentos son los siguientes: 1.2.1. El 5 de marzo de 2008, Ciudad Limpia Bogotá S.A. E.S.P, Ciudad Limpia del Caribe S.A. E.S.P, Armando Herrera Botta, Adriana Herrera Botta y Gustavo Alberto Gómez Bernal -miembros del Consorcio Ciudad Limpia Cartagena- instauraron demanda, por intermedio de apoderado judicial[3] y en ejercicio de la acción de controversias contractuales, contra el distrito de Cartagena y la sociedad Promotora Ambiental Caribe S.A. ESP, con el fin de obtener las siguientes declaraciones y condenas: “PRIMERA: Que se declare que la Resolución No. 160 del 7 de marzo de 2006, proferida por el Alcalde Mayor del Distrito de Cartagena de Indias, mediante la cual se adjudicó la Licitación Pública DAM-002-05 en las Áreas de Servicio Exclusivo (Ases 1 y 2) al proponente Unión Temporal Pasa Caribe y en el Ase 3 a la firma Urbaser, para la celebración del Contrato de Concesión de la prestación del servicio público de aseo en sus componentes de barrido, recolección y transporte de residuos sólidos ordinarios del Distrito Turístico y Cultural de Cartagena de Indias es nula, por haberse proferido en violación de lo dispuesto en la Constitución Política, el Código de Régimen Político y Municipal, la Ley 136 de 1994, la Ley 80 de 1993 y el Pliego de Condiciones.

“SEGUNDA: Que se declare que el Contrato No. 001-2006, celebrado entre el DISTRITO DE CARTAGENA DE INDIAS y la sociedad PROMOTORA AMBIENTAL CARIBE S.A. E.S.P. para la Concesión de la prestación del servicio público de aseo en sus componentes de barrido, recolección y transporte de residuos sólidos ordinarios en el Distrito Turístico y Cultural de Cartagena de Indias el día 9 de marzo de 2006 adolece de nulidad absoluta.

“TERCERA: Que se declare que el DISTRITO DE CARTAGENA DE INDIAS y la sociedad PROMOTORA AMBIENTAL CARIBE S.A. ESP están obligados al reconocimiento y pago de los perjuicios materiales causados al CONSORCIO CIUDAD LIMPIA CARTAGENA por haber sido privado injusta e ilegalmente de la adjudicación de la Licitación Pública No. DAM-002- 05, pese a que había presentado la mejor propuesta, y que consisten en los siguientes: “a) El daño emergente, correspondiente a todos aquellos gastos directamente incurridos con ocasión de la elaboración y presentación de la propuesta, incluyendo el valor del Pliego, la póliza, gastos de asesores y funcionarios miembros del consorcio y demás costos y gastos incurridos, y cuyo monto exacto se probará dentro del proceso.

“b) El lucro cesante, correspondiente al valor total de la utilidad que habría de recibir la parte demandante en caso de resultar adjudicataria, y cuyo monto exacto se probará dentro del proceso. “CUARTA: Que se declare que el DISTRITO DE CARTAGENA DE INDIAS y la sociedad PROMOTORA AMBIENTAL CARIBE S.A. ESP están obligados al pago de las costas del proceso.

“PRETENSIONES CONSECUENCIALES O DE CONDENA “(…) “PRIMERA: Que se condene al DISTRITO DE CARTAGENA DE INDIAS y la sociedad PROMOTORA AMBIENTAL CARIBE S.A. ESP al pago de los perjuicios materiales, causados al CONSORCIO CIUDAD LIMPIA CARTAGENA por haber sido privado injusta e ilegalmente de la adjudicación de la Licitación No. DAM-002-05, pese a que había presentado la mejor propuesta y que consisten en los siguientes: “a) El daño emergente, correspondiente a todos aquellos gastos directamente incurridos con ocasión de la elaboración y presentación de la propuesta, incluyendo el valor del Pliego, la póliza, gastos de asesores y funcionarios miembros del consorcio y demás costos y gastos incurridos, y cuyo monto exacto se probará dentro del proceso.

“b) El lucro cesante, correspondiente al valor total de la utilidad que habría de recibir la parte demandante en caso de resultar adjudicataria, y cuyo monto exacto se probará dentro del proceso”[4] (negrillas del texto original). 1.2.2. Como supuestos fácticos, sostuvo la parte actora que el distrito de Cartagena, por medio de la Resolución 386 del 8 de junio de 2005, abrió la licitación pública DAM-002-2005, con el objeto de contratar la concesión de la prestación del servicio público de aseo, en sus componentes de barrido, recolección y transporte de residuos sólidos ordinarios, para la mencionada entidad territorial. 1.2.3.

En el proceso de selección se presentaron cuatro (4) proponentes, de los cuales resultaron habilitados los siguientes: a) la Unión Temporal Pasa Caribe; b) el Consorcio Ciudad Limpia Cartagena; y, c) Urbaser. 1.2.4. Señaló que, en el curso de la licitación, se presentaron varias irregularidades, a saber, “el proceso licitatorio culminó con la adjudicación de un contrato por parte del Alcalde Mayor del Distrito sin contar con las autorizaciones respectivas por parte del Concejo Distrital de Cartagena; hecha a un proponente que no cumplía con las condiciones de idoneidad para que se le adjudicara el Contrato y quien, además, presentó una doble oferta económica e incumplió los requisitos de la póliza de seriedad de la oferta que debería haber acompañado su propuesta”[5]. 1.2.5.

Refiere que, a pesar de las múltiples anomalías, el alcalde del distrito de Cartagena adjudicó la licitación pública DAM-002-05, en las Ases 1 y 2 al proponente Unión Temporal Pasa Caribe y en la Ase 3 a la firma URBASER, mediante la Resolución 160 del 7 de marzo de 2006. 1.2.6. Luego, el 9 de marzo de 2006, el distrito de Cartagena y la Promotora Ambiental Caribe S.A. ESP -antes Unión Temporal Pasa Caribe- suscribieron el contrato de concesión 001 de 2006, cuyo objeto era el otorgamiento de una concesión, por el término de 8 años para la prestación del servicio público de aseo en las áreas de servicio exclusivo 1 y 2. 1.2.7.

Afirma que el Consorcio Ciudad Limpia Cartagena presentó una propuesta que debió haber sido habilitada en el primer orden de adjudicación, dado que el proponente que resultó adjudicatario no ofrecía claras condiciones económicas, ni cumplía con los requisitos legales. 1.2.8. Por lo anterior, adujo que ante la existencia de “varios vicios en el acto de adjudicación del Contrato que conlleva su anulación, es evidente que el Contrato No. 001-2006 resulta, también, absolutamente nulo, como quiera que el acto en que se fundó su celebración carece de validez”[6]. 1.2.9.

En los fundamentos de derecho, la parte actora sostuvo que el acto de adjudicación cuestionado transgredió los artículos 23, 24, 25 y 29 de la Ley 80 de 1993, 92 del Código de Régimen Político Municipal, los Acuerdos del Concejo Distrital y el pliego de condiciones. En síntesis, resumió el concepto de la violación en cinco razones principales, así: 1.2.9.1.

Manifestó que el Alcalde Mayor de Cartagena carecía de autorización para adjudicar el contrato, toda vez que las facultades legales que le confirió el Concejo Distrital para ello vencieron desde el 30 de junio de 2005. Resaltó que el Acuerdo 012 de 2005 sólo debe entenderse como una autorización para abrir una nueva licitación, más no para continuar con el proceso DAM-002-05; por tanto, el mencionado servidor público “adjudicó el Contrato (sic) sin tener competencia para ello”[7]. 1.2.9.2.

En segundo lugar, anotó que el contrato fue adjudicado a un proponente que carecía de idoneidad para participar en el proceso de selección y ejecutar el negocio jurídico, puesto que las sociedades Promotora Ambiental de la Laguna S.A. de C.V. y Promotora Ambiental S.A. -integrantes de la Unión Temporal Pasa Caribe- fueron sancionadas con la revocatoria, terminación anticipada y caducidad de un contrato celebrado con el Ayuntamiento de Tlajomulco de Zúñiga, Jalisco (México), lo cual, señaló, desconoce la Ley 80 de 1993, al adjudicar el contrato a un oferente que no garantiza la continua y eficiente prestación del servicio público; además, sostuvo que la demandada no desvirtuó las graves sanciones que le fueron impuestas, por lo que, aseveró, no se explica cuál fue el criterio de la Administración para calificar la idoneidad de los proponentes. 1.2.9.3 Afirmó que la Unión Temporal Pasa Caribe presentó una doble oferta económica, comoquiera que “a folio 000869 de su propuesta, (sic) indicó un porcentaje de remuneración del 67%, en tanto a folio 00825 de la misma señaló otro porcentaje del 66%, aspecto éste que descalificaba la oferta al no ser evaluable ni comparable con la de los demás licitantes, que solo presentaron una oferta económica para el ASE No. 2”[8].

Añadió que encontró una distorsión de la oferta económica, que generaba ambigüedad e impedía su comparación objetiva, lo cual constituyó un claro incumplimiento del pliego de condiciones en un aspecto esencial, como es el precio de la oferta. 1.2.9.4. Indicó que el proponente adjudicatario no cumplió con el requisito relativo a la garantía de seriedad de la oferta, toda vez que la póliza no incluyó a todos los miembros de la unión temporal y, una vez se evidenció dicha irregularidad, el oferente presentó una nueva póliza, lo cual no es procedente, pues se trataba de un aspecto que no podía ser objeto de corrección. 1.2.9.5.

Por último, señaló que en la audiencia de adjudicación no fueron absueltas las observaciones formuladas por el Consorcio Ciudad Limpia Cartagena respecto de la doble oferta de la Unión Temporal Pasa Caribe y se empleó un procedimiento inadecuado -la consulta a la Embajada de México, un organismo que no tiene el carácter de investigador- para verificar las sanciones impuestas a los integrantes de dicha Unión Temporal. 1.3.

El Tribunal recogió los argumentos relativos a la contestación efectuada por los demandados, cuyos planteamientos de defensa fueron los siguientes: 1.3.1. El distrito de Cartagena propuso las excepciones, de: (i) indebida acumulación de pretensiones, puesto que solo es viable la formular, de manera conjunta, las peticiones de nulidad del acto de adjudicación y nulidad del contrato, “en ejercicio de la acción contractual, osea el efecto que tendría es de una nulidad absoluta, que no tiene carácter indemnizatorio”[9] y (ii) caducidad, ya que la demanda se presentó cuando ya habían pasado los 30 días de que trata el artículo 87 del C.C.A. 1.3.2.

Aseguró que el Concejo Distrital sí autorizó al Alcalde para la adjudicación del contrato, toda vez que se ampliaron los plazos otorgados en el Acuerdo 12 de 2004 hasta el 31 de diciembre de 2006 -Acuerdo 005 de 2006-. 1.3.3. Indicó que no es cierto que el adjudicatario haya presentado dos ofertas económicas, toda vez que uno de los folios mencionados por la demandante carece de la vocación jurídica para obligar a quien formuló la oferta, por cuanto no contiene su consentimiento. 1.3.4.

Señaló que la garantía de seriedad de la oferta constituye un requisito subsanable, dado que no es indispensable para la comparación de las ofertas, razón por la cual, con la aclaración de la póliza NC116218, se superó la deficiencia advertida, al incluir las dos personas naturales que no figuraban en un inicio. 1.3.5. Sostuvo que las pruebas no demuestran que la propuesta de la parte actora debió ser calificada con un puntaje superior al que le fue otorgado en la audiencia de adjudicación y que no se corroboró la falta de cumplimiento del principio de transparencia en el desarrollo del proceso de selección. 1.3.6.

Por su parte, la sociedad Promotora Ambiental Caribe S.A. ESP manifestó que no procede la declaratoria de nulidad del acto de adjudicación, comoquiera que éste fue expedido por el alcalde del distrito en uso de las facultades que le fueron otorgadas a través del Acuerdo 005 de 2006, el cual fue proferido en aras de dar continuidad a la licitación DAM-002-05. 1.3.7.

Aclaró que no es cierto que le hayan impuesto sanciones graves en México por incumplimiento contractual, toda vez que el contrato que suscribió el integrante de la Unión Temporal Pasa Caribe terminó de mutuo acuerdo y, además, el Secretario General del Ayuntamiento de Tlajomulco de Zúñiga - Jalisco certificó que el contratista cumplió a cabalidad las obligaciones pactadas. 1.3.8.

Aseveró que los actores debieron ejercer la acción de nulidad y restablecimiento del derecho y no la de controversias contractuales, dado que no atacan el contrato sino su adjudicación, “es decir (sic) que el contrato goza de plena validez jurídica exenta de vicios”[10]. 1.3.9. Finalmente, sostuvo que se configuró la caducidad de la acción, puesto que la demanda se instauró fuera del plazo de 30 días, contado a partir de la comunicación, notificación o publicación del acto de adjudicación. 1.4.

En proveído del 9 de abril de 2014[11], el Tribunal de primera instancia corrió traslado a las partes y al Ministerio Público para alegar de conclusión y para emitir concepto, respectivamente. 1.4.1. Promoambiental S.A. ESP, parte demandada, indicó que la demandante no está legitimada para pedir la nulidad absoluta del contrato de concesión 001 de 2006, toda vez que no es parte de éste.

Asimismo, señaló que no se configuraron las causales de nulidad de que tratan los artículos 44 de la Ley 80 de 1993 y 1741 del C.C. Resaltó que: (i) el Concejo Distrital, a través del Acuerdo 005 de 2006, le otorgó competencia al Alcalde de Cartagena para continuar con la licitación pública; (ii) las sociedades integrantes de la unión temporal adjudicataria no han sido sancionadas en el extranjero;

(iii) no es cierto que se haya presentado una doble oferta, dado que la propuesta fue unívoca; (iv) era procedente la aclaración de la póliza de seriedad de la oferta, pues no es un aspecto que impidiera la comparación objetiva de las ofertas; y (v) se le otorgaron todas las garantías a los proponentes, para conocer y controvertir los informes emitidos en el proceso de selección. 1.4.2.

Por su parte, la demandante indicó que no se presentó una indebida acumulación de pretensiones, dado que el artículo 87 del C.C.A. determina que puede pedirse la nulidad del contrato con fundamento en la ilegalidad del acto de adjudicación; además, sostuvo que la acción no está caducada, pues el término para demandar es el previsto en el numeral 10 del artículo 136 del C.C.A. -dos años- y no el establecido en el artículo 87 del C.C.A. Agregó que la propuesta de la Unión Temporal Pasa Caribe debió ser rechazada por la entidad demandada, por las irregularidades que expuso en la demanda, lo cual ubica a su oferta -la del Consorcio Ciudad Limpia Cartagena- como la más favorable para los intereses de la Administración. 1.4.3.

El distrito de Cartagena y el Ministerio Público guardaron silencio. 1.5. Fundamentos de la providencia recurrida: 1.5.1. En la sentencia de primer grado[12], el Tribunal Administrativo de Bolívar declaró parcialmente probada la excepción de indebida acumulación de pretensiones, respecto de las súplicas de carácter indemnizatorio, y negó las pretensiones de la demanda. 1.5.2.

Argumentó que, en consonancia con el artículo 87 del C.C.A., cuando se cuestiona la legalidad del acto de adjudicación a través de la acción de controversias contractuales, se puede solicitar el restablecimiento del derecho conculcado solo si la demanda se ejerce dentro de los 30 días siguientes al conocimiento del referido acto administrativo; por ende, como en el sub examine la demanda se instauró fuera de los mencionados 30 días, concluyó que no era procedente emitir un pronunciamiento sobre las pretensiones indemnizatorias y declaró probada, con base en ello, la excepción de indebida acumulación de pretensiones, “respecto de esas específicas súplicas de corte patrimonial”[13]. 1.5.3.

Añadió que no se configuró la caducidad respecto de la petición de declaratoria de nulidad absoluta del contrato, con fundamento en la ilegalidad del acto de adjudicación, toda vez que la demanda fue presentada dentro de los 2 años de que trata el numeral 10 del artículo 136 del C.C.A. 1.5.4. Respecto de los cargos de nulidad formulados contra la Resolución 160 del 7 de marzo de 2006, mediante la cual se adjudicó la licitación pública DAM-002-05, indicó que el Alcalde de Cartagena sí estaba facultado para expedir el referido acto, por cuanto la autorización conferida en el Acuerdo 005 de 2006, para ejercer la facultad de contratar la concesión el servicio público domiciliario de aseo del distrito expiraba hasta el 31 de diciembre de 2006. 1.5.5.

Sostuvo que no se probó que los integrantes de la unión temporal adjudicataria hubiesen sido sancionados en México y que, en cambio, al proceso fueron allegados documentos que dan cuenta que el contrato suscrito en aquel país, para la recolección y disposición final de recursos sólidos no peligrosos, terminó por mutuo acuerdo y que la ejecución se llevó a cabo con normalidad. 1.5.6.

Explicó que la Unión Temporal Pasa Caribe no presentó una doble oferta, pues solo uno de los dos folios que contienen la supuesta incongruencia estaba suscrito, razón por la cual era el único que podía considerarse como contentivo de la manifestación de voluntad del proponente. 1.5.7. Aseveró que, si bien la falta de aporte de la garantía de seriedad de la oferta conlleva a la ilegalidad de la adjudicación, lo cierto es que la Unión Temporal Pasa Caribe sí presentó la mencionada póliza y lo que se advirtieron fueron errores en la constitución de ésta, los cuales sí pueden ser objeto de saneamiento. 1.5.8.

Finalmente, anotó que no se acreditó la vulneración al derecho al debido proceso alegada, por cuanto el informe de evaluación final y la resolución de adjudicación demuestran que fueron decididas todas las observaciones planteadas por el Consorcio Ciudad Limpia Cartagena. 1.6. Solicitud de nulidad formulada contra la sentencia de primera instancia: 1.6.1.

La parte actora pidió la nulidad de la sentencia del 29 de mayo de 2014, por cuanto el a quo “dejó de pronunciarse respecto de la práctica de unas pruebas solicitadas al vencimiento del traslado para alegar de conclusión que conllevarían a demostrar uno de los hechos alegados en la demanda como lo es la tasación del perjuicio material del lucro cesante”[14]. 1.6.2.

En proveído del 12 de junio de 2014, el Tribunal Administrativo de Bolívar rechazó por improcedente la solicitud de nulidad incoada, al considerar que, trátandose de sentencia de primera instancia, el medio idóneo para pedir la nulidad originada en dicha providencia es el recurso de apelación, dado que el superior jerárquico, en el trámite de segunda instancia, tiene absoluta competencia para declarar los vicios que advierta en dicha providencia, de conformidad con los artículos 145 y 357 del C. de P.C. II.

EL RECURSO INTERPUESTO 2.1. Síntesis del recurso de apelación: 2.1.1. La parte demandante promovió la alzada, solicitando la revocatoria de la sentencia de primer grado y, en su lugar, peticionó que se accediera a las súplicas de la demanda. Para el efecto, afirmó que el carácter indemnizatorio de la acción de controversias contractuales no está supeditado a su interposición dentro de los 30 días siguientes a la notificación del acto de adjudicación, porque el legislador determinó que, una vez celebrado el contrato, solo podían cuestionarse los actos previos por medio de la acción contractual, para lo cual fijó el término de dos años. 2.1.2.

Añadió que no era procedente la prosperidad de la excepción de indebida acumulación de pretensiones, pues el contrato se suscribió tan solo dos días después de la expedición de la resolución de adjudicación, por lo que solamente le era viable instaurar la acción contractual, en aras de impugnar la ilegalidad del acto de adjudicación con fundamento en la nulidad absoluta del contrato. 2.1.3.

Manifestó que la providencia apelada adolece de una indebida valoración probatoria, toda vez que, en su parecer, el a quo no tuvo en cuenta el Acuerdo 012 de 2005 que evidencia que las facultades para la adjudicación del contrato de concesión habían fenecido con anterioridad a la prórroga otorgada por el Concejo Distrital; por tanto, el Alcalde de Cartagena carecía de competencia para continuar con el proceso de selección. 2.1.4.

También advirtió que el Tribunal no tuvo en cuenta el acta 127 de 2004 del Ayuntamiento de Tlajomulco de Zúñiga, Jalisco (México), en donde se declaró la caducidad y la revocatoria del contrato de concesión que estaban ejecutando dos de los integrantes de la Unión Temporal Pasa Caribe, lo cual, de conformidad con el pliego de condiciones, generaba el rechazo de la oferta, por carecer el proponente de aptitud jurídica para participar en la licitación. 2.1.5.

Adujo que sí se presentó una doble oferta, dado que existía confusión sobre cuál era el valor ofertado como porcentaje de remuneración, razón por la cual la Administración debió rechazar in limine tal propuesta y no suponer o interpretar que los documentos que no estuvieren firmados por el oferente no contenían una manifestación de la voluntad de su parte.

Igualmente, señaló que el distrito no debió permitir la subsanación de la póliza de seriedad de la oferta, comoquiera que la misma había sido constituida, en un inicio, por un proponente distinto. 2.1.6. Sostuvo que rechazada la propuesta de la Unión Temporal Pasa Caribe, por las razones esgrimidas, la oferta más favorable era la del Consorcio Ciudad Limpia Cartagena, por cuanto, visto el informe de evaluación, fue la única habilitada para la adjudicación del contrato. 2.1.7.

Finalmente, pidió que se declare la nulidad de la sentencia objeto de alzada, “antes de resolver sobre el RECURSO DE APELACIÓN interpuesto,”[15] puesto que el a quo restringió injustamente el derecho que tiene de solicitar la práctica de las pruebas, al omitir un memorial del 6 de mayo de 2014, donde solicitó el “DECRETO Y PRÁCTICA DE UNA PRUEBA OFICIOSA”, en aras de determinar el monto real recaudado por concepto de tarifas desde el inicio del contrato de concesión y determinar la tasación del lucro cesante, antes de dictar sentencia. 2.2.

El 3 de julio de 2014, el Tribunal Administrativo de Bolívar concedió el recurso de apelación[16], el cual fue admitido el 1 de octubre siguiente por esta Corporación[17]. Luego, el 12 de noviembre de ese mismo año, se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera concepto[18]. 2.2.1. La parte demandante reiteró los argumentos que expuso en su recurso de alzada. 2.2.2.

Promoambiental S.A. ESP pidió que se confirme la sentencia apelada y que, si en gracia de discusión hubiere lugar a la indemnización pretendida, no sería la llamada a reparar el supuesto daño ocasionado a los demandantes, toda vez que cumplió a cabalidad con el contrato de concesión. Alegó que no es procedente la petición de nulidad de la sentencia formulada por la parte actora, dado que la prueba de oficio no está instituida para suplir las falencias procesales de la parte actora y, en todo caso, la prueba pretendida no se ajusta a los supuestos que dan cabida el decreto de pruebas en esta instancia. 2.2.3.

El Ministerio Público solicitó que se confirme la sentencia recurrida, por cuanto el apelante no logró desvirtuar la presunción de legalidad del acto de adjudicación. 2.2.4. El distrito de Cartagena guardó silencio. III. CONSIDERACIONES 3.1. El objeto de la apelación 3.1.1. Expresados los motivos de inconformidad que sustentan el recurso de alzada, procede la Sala a: (i) examinar la petición de nulidad procesal elevada por parte actora;

(ii) estudiar la acción procedente para ventilar el litigio que dio origen al sub examine y la oportunidad para su interposición; (iii) verificar el interés subjetivo de la parte actora y, en caso de encontrar acreditada dicha aptitud del demandante; (iv) analizar si se desvirtuó la legalidad del acto de adjudicación y si procede la declaratoria de nulidad absoluta del contrato de concesión de que trata el sub lite. 3.2.

Motivación de la sentencia 3.2.1. Petición de nulidad procesal formulada por la parte demandante La actora solicitó que, con el fin de salvaguardar los derechos al debido proceso y de acceso a la administración de justicia, se declare la nulidad de la sentencia de primera instancia, antes de resolver el recurso de apelación interpuesto.

Como fundamento de su petición, aseveró que el 6 de mayo de 2014 solicitó -antes de que el Tribunal profiriera la sentencia de primer grado y en aras de tener certeza sobre los perjuicios materiales que a título de lucro cesante sufrió el Consorcio Ciudad Limpia Cartagena- el “decreto y práctica de una prueba oficiosa”[19] consistente en: a) requerir a la Fiduciaria Bogotá como vocera y administradora de los recursos del contrato de concesión 001 de 2006, certificar los valores recaudados por concepto de facturación, entre 2006 y 2014[20]; e, b) instar a Promoambiental S.A. ESP, con el propósito de que certifique los valores facturados entre 2006 y 2014 a los usuarios del sector industrial y comercial del distrito de Cartagena, como grandes productores de residuos sólidos.

Sobre tal solicitud de nulidad, se hace necesario señalar, en primer lugar, el decreto de nulidades procesales, aplicable al sub examine, corresponde a lo regulado en los artículos 142 y 145 del Código de Procedimiento Civil, de conformidad con la remisión normativa del artículo 267 del C.C.A a dicho estatuto. Por virtud de estas normas, (i) el juez puede declarar de oficio las nulidades insaneables hasta antes de dictar sentencia, y (ii) las partes pueden proponer la nulidad de todo lo actuado o de parte del proceso, en cualquiera de las instancias, antes o después de que se dicte sentencia, en el último caso si el vicio se origina en ésta.

En punto a las nulidades originadas en la sentencia, el inciso sexto del artículo 142 del C. de P.C. determina que sólo son susceptibles de nulidad las sentencias que pongan fin al proceso, es decir, aquellas proferidas en única o segunda instancia, y siempre que se cumplan las pautas legales para que ello proceda. De modo que, cuando la ley provee mecanismos de control ordinarios para solicitar la corrección de los defectos de las sentencias de primer grado, éstos se constituyen en la vía procedente para reprochar tales vicios, pues “la nulidad originada en la sentencia podrá alegarse ante el superior a través del recurso de apelación o mediante sugerencia al ad hoc propuesta en esa instancia o, en general, declararse de oficio por el juez de segunda instancia a lo largo de la misma -como lo expresan el art. 357 y el inciso primero del art. 142”[21].

Así las cosas, la petición de nulidad de la sentencia de primer grado aducida por el actor, y a la vez censor, es improcedente, comoquiera que ésta no terminó el proceso de la referencia, siendo suficiente evidencia observar el discurrir del proceso en esta instancia. Sin perjuicio de lo anterior, en vista de que el actor al recurrir vuelve sobre los motivos de la nulidad que esta judicatura acaba de estimar como improcedente, se pasa a examinar si el vicio alegado se proyecta como factor invalidante de la sentencia. Pues bien, el artículo 140 del C. de P.C. establece de forma taxativa los supuestos en que procede una declaratoria de nulidad, así: “ARTÍCULO 140.

El proceso es nulo en todo o en parte, solamente en los siguientes casos:  “1. Cuando corresponda a distinta jurisdicción. “2. Cuando el juez carece de competencia. “3. Cuando el juez procede contra providencia ejecutoriada del superior, revive un proceso legalmente concluido o pretermite íntegramente la respectiva instancia. “4. Cuando la demanda se tramite por proceso diferente al que corresponde.

“5. Cuando se adelanta después de ocurrida cualquiera de las causales legales de interrupción o de suspensión, o si en estos casos se reanuda antes de la oportunidad debida. “6. Cuando se omiten los términos u oportunidades para pedir o practicar pruebas o para formular alegatos de conclusión. “7. Cuando es indebida la representación de las partes.

Tratándose de apoderados judiciales esta causal sólo se configurará por carencia total de poder para el respectivo proceso. “8. Cuando no se practica en legal forma la notificación al demandado o a su representante, o al apoderado de aquél o de éste, según el caso, del auto que admite la demanda o del mandamiento ejecutivo, o su corrección o adición. “9.

Cuando no se practica en legal forma la notificación a personas determinadas, o el emplazamiento de las demás personas aunque sean indeterminadas, que deban ser citadas como partes, o de aquellas de deban suceder en el proceso a cualquiera de las partes, cuando la ley así lo ordena, o no se cita en debida forma al Ministerio Público en los casos de ley.

“Cuando en el curso del proceso se advierta que se ha dejado de notificar una providencia distinta de la que admite la demanda, el defecto se corregirá practicando la notificación omitida, pero será nula la actuación posterior que dependa de dicha providencia, salvo que la parte a quien se dejó de notificar haya actuado sin proponerla.

“PARAGRAFO. Las demás irregularidades del proceso se tendrán por subsanadas, si no se impugnan oportunamente por medio de los recursos que este Código establece”. Sumado a los anteriores supuestos reglados legalmente, se erige, según decantada jurisprudencia constitucional[22], la causal de nulidad del inciso final del artículo 29 de la Constitución Política que consagra que “es nula de pleno derecho, la prueba obtenida con violación al debido proceso”, esto es, los medios probatorios conseguidos sin la observancia de las formalidades legales estatuidas para su producción. En este sentido, destaca la Sala que en el presente asunto no se configuró alguna de las causales catalogadas como eventos de nulidad, puesto que no se advierte que se haya pretermitido la oportunidad para pedir y practicar pruebas o que se haya aportado o practicado una prueba con violación al debido proceso, comoquiera que el reproche se enmarca en la supuesta omisión injustificada en decidir sobre el decreto y práctica de una prueba de oficio.

Al respecto, como bien lo definió el legislador en los artículos 137 y 144 del C.C.A, existe una premisa relacionada con la actividad probatoria, conforme a la cual, la parte demandante y la parte demandada deben realizar la petición de las pruebas que pretendan hacer valer en el litigio en la demanda, en la contestación de la misma, o al descorrer el traslado de las excepciones, pero no al alegar de conclusión. Examinado el expediente, se observa que: (i) en la demanda[23], la parte actora pidió el decreto de un dictamen pericial financiero, con el objeto de que se precisara el monto de los perjuicios que a título de lucro cesante le fueron generados, los cuales corresponden, según afirmó, al 100% de la utilidad que habría recibido en caso de resultar adjudicataria en la licitación pública DAM-002-05;

(ii) en auto del 30 de julio de 2009[24], el Tribunal Administrativo del Bolívar negó la práctica de la referida experticia; (iii) el anterior proveído fue apelado por los demandantes[25], (iv) mediante auto del 28 de febrero de 2011[26], esta Colegiatura revocó la providencia apelada y, en su lugar, decretó la prueba pericial solicitada;

(v) para la práctica de la mencionada prueba, el a quo libró despacho comisorio al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, toda vez que los documentos requeridos se ubicaban en la ciudad de Bogotá; (vi) el 26 de abril de 2012[27], el Tribunal Administrativo de Cundinamarca auxilió la comisión impartida por el Tribunal Administrativo de Bolívar y designó un perito financiero;

(vii) el perito designado se posesionó el 6 de mayo de 2013[28] y a partir de esa fecha la demandante tenía 10 días para cancelar los gastos de la pericia fijados en $500.000; (viii) en auto del 16 de mayo de 2013[29], el Tribunal Administrativo de Cundinamarca declaró desistido el dictamen pericial, por cuanto la parte actora no pagó los gastos de la pericia -numeral 6, artículo 236 del C. de P.C.-;

(ix) ningún recurso fue interpuesto contra el anterior proveído; (x) el 28 de octubre de 2013, el Tribunal Administrativo de Bolívar agregó el despacho comisorio proveniente del Tribunal Administrativo de Cundinamarca; (xi) por auto del 9 de abril de 2014[30], el a quo declaró cerrado el período probatorio y corrió traslado a las partes para alegar de conclusión, (xii) el 24 de abril de ese mismo año, la parte actora presentó recurso de reposición contra el auto del 9 de abril de 2014; y, (xiii) el 30 de abril siguiente, la apoderada de los demandantes retiró el memorial que contenía el recurso de reposición -folios 599 y 600 del cuaderno 4-.

En este orden de ideas, es claro que no se omitió la oportunidad para pedir o practicar la prueba relacionada con la acreditación del lucro cesante, pues ésta fue ordenada en el curso de la primera instancia, comisionándose al Tribunal Administrativo de Cundinamarca para su práctica; lo que se advierte es que la misma se dejó de realizar debido a la propia culpa de la interesada -parte actora-, toda vez que no canceló los gastos de la experticia[31].

Sumado a lo anterior, la parte demandante no recurrió el auto que declaró el desistimiento del dictamen pericial y, además, retiró el recurso de reposición que formuló contra el proveído del 9 de abril de 2014, a través del cual se corrió traslado para alegar de conclusión, aun cuando anotó como fundamento de dicho recurso que “a la fecha de cierre del debate probatorio no se ha practicado la prueba pericial … cuyo objeto probatorio está encaminado a determinar los perjuicios de daño emergente y lucro cesante …”[32].

De este modo, quedó en firme el auto que cerró el período probatorio, razón por la cual no puede la demandante sacar provecho de su propia negligencia y, posteriormente, pedir otras pruebas después de concluido el plazo que la ley le otorgó para pedir los insumos probatorios. Por ende, la actora no puede ocultar su inactividad y pretender que el Tribunal de primer grado decrete de oficio la prueba que se dejó de practicar, por el solo hecho de denominar a su solicitud extemporánea del 6 de mayo de 2014: “decreto y práctica de una prueba oficiosa”[33], por cuanto, como es evidente, una petición probatoria no es una prueba de oficio, ya que esta última, como su nombre lo indica, tiene origen en la decisión del juez de decretar los medios probatorios que considere necesarios para esclarecer aspectos que inciden directamente con la decisión a tomar; por tanto, se trata de una herramienta discrecional, que es utilizada por el juez cuando lo considere conveniente, sin que para ello medien solicitudes externas de las partes o de los terceros intervinientes en el proceso, ni a éstas queda condicionado u obligado.

En este orden de ideas, resulta forzoso concluir que el a quo no desconoció los derechos al debido proceso y acceso a la administración de justicia de los integrantes del Consorcio Ciudad Limpia Cartagena, dado que les otorgó la oportunidad para pedir la prueba relacionada con la demostración de los perjuicios materiales, y la misma fue decretada y se comisionó al Tribunal Administrativo de Cundinamarca para su práctica; sin embargo, esto último no ocurrió por la inactividad de la parte actora, toda vez que no pagó las gastos de la experticia y, además, retiró el recurso que formuló contra el auto que dio por terminado el período probatorio.

Por consiguiente y dado que no se configuró alguna causal de nulidad que invalide lo actuado en el proceso, pasa la Sala a estudiar los demás aspectos que fueron objeto de apelación en el sub lite. 3.2.2. Procedencia de la acción y oportunidad para ejercerla De conformidad con el artículo 87 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 32 de la Ley 446 de 1998[34], aplicable a los procesos iniciados a partir del 8 de julio de 1998[35] y hasta el 2 de julio de 2012[36], los actos proferidos con anterioridad a la celebración del contrato estatal son demandables por medio de acción de nulidad y restablecimiento del derecho, dentro de los treinta (30) días siguientes a su comunicación, notificación o publicación; sin embargo, una vez celebrado el contrato, la ilegalidad de los actos previos únicamente puede invocarse como fundamento de la nulidad del contrato.

Sobre el alcance del citado artículo 87 del CCA, esta Corporación ha desarrollado una línea jurisprudencial sobre las acciones que pueden impetrarse en contra de los actos previos a la celebración del contrato, a través de la cual ha distinguido tres hipótesis sobre las cuales, dada su claridad y pertinencia en relación con el sub examine, es pertinente su transcripción: “- La primera hipótesis se refiere a aquellos casos en los cuales el contrato estatal no se ha celebrado aun para la fecha en que, dentro de los 30 días siguientes a la comunicación, notificación o publicación del correspondiente acto administrativo de adjudicación, se demanda ese acto administrativo previo en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, caso en el cual y sin mayor discusión se tiene que el interesado podrá pretender e incluso obtener tanto la declaratoria judicial de nulidad del aludido acto administrativo, como el restablecimiento de sus derechos, cuestión ésta que de ordinario se concreta en el reconocimiento de los perjuicios ocasionados por el acto nulo y la consiguiente condena para repararlos.

“- Una segunda hipótesis dice relación con aquellos casos en los cuales hubiere transcurrido el término de 30 días sin que se hubiere celebrado el correspondiente contrato estatal pero igual sin que se hubiere formulado demanda contra el acto administrativo previo dentro de ese mismo término, cuestión que, como resulta apenas natural, da lugar a la configuración de la caducidad de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, lo cual priva definitivamente al interesado de la posibilidad de revivir ese plazo y/o de acudir en una nueva oportunidad ante la Jurisdicción en procura de obtener el reconocimiento de los derechos que le habrían sido desconocidos con la expedición del correspondiente acto administrativo.

“(…) “- La tercera hipótesis corresponderá a los eventos en los cuales la entidad estatal y el adjudicatario proceden a celebrar el contrato estatal antes de que expire el término de los 30 días siguientes a la notificación, comunicación o publicación del acto de adjudicación, según fuere el caso, sin que para esa fecha el proponente vencido hubiere ejercido la correspondiente acción de nulidad y restablecimiento del derecho en contra del acto previo, situación que si bien determina que el interesado ya no podrá ejercer la mencionada acción de nulidad y restablecimiento del derecho, la ley expresamente le dejó abierta la opción para ejercer válidamente la acción contractual, dentro de la cual deberá pretender la nulidad del contrato estatal y la declaratoria de ilegalidad de los actos previos[37], pretensión que -según ya se indicó- incluso servirá de fundamento para que prospere aquella de nulidad del contrato, con la anotación de que en estos casos y siempre que la acción contractual se ejerza dentro del mencionado término de 30 días, el interesado también estará legitimado para solicitar el restablecimiento de los derechos que le fueron desconocidos como resultado de la indebida adjudicación, puesto que resultaría ilógico y contrario a los más elementales conceptos de justicia y de equidad, que se asumiere que dicho interesado no pudiere ya formular pretensiones económicas o resarcitorias dentro de la acción contractual que será la única que en este caso tendrá a su disposición, aunque la ejerza dentro del plazo que inicialmente se le fijó para la acción de nulidad y restablecimiento del derecho cuya desaparición sobrevino por razón de la celebración del correspondiente contrato estatal.

“Ahora bien, si en el marco de esta tercera eventualidad se ejerce la correspondiente acción contractual con posterioridad al vencimiento de los mencionados 30 días siguientes a la notificación, comunicación o publicación del acto de adjudicación, según fuere el caso, necesariamente habrá de concluirse de nuevo que en este específico contexto las únicas pretensiones que podrían abrirse paso serán (sic) aquellas encaminadas a obtener las correspondientes declaratorias de nulidad del acto administrativo previo de adjudicación y la consiguiente o consecuencial nulidad absoluta del contrato, sin que resulte posible para el Juez de lo Contencioso Administrativo considerar y menos aún estimar las pretensiones económicas resarcitorias del restablecimiento del derecho por la no (sic) adjudicación del contrato estatal correspondiente[38]”[39] (negrillas del original, subrayado adicional).

Visto lo anterior y con base en las pruebas obrantes en el proceso, se determinará a cuál de las hipótesis enunciadas en la jurisprudencia acabada de transcribir se ajusta este asunto, en aras de establecer los aspectos debatidos en el recurso. Consta en el expediente que la Resolución 160 de 2006, por medio del cual se adjudicó la licitación pública DAM-002-05, fue proferida el 7 de marzo de 2006[40] y el contrato de concesión 001 se celebró el 9 de marzo de ese mismo año[41], pero la demanda se interpuso el 5 de marzo de 2008, es decir, esto último ocurrió cuando ya se había celebrado el contrato estatal.

En el marco de lo expuesto, como el contrato se celebró antes del cumplimiento de los 30 días siguientes a la notificación del acto de adjudicación, el caso que se estudia se ubica en la tercera hipótesis de las previamente referenciadas y, por tanto, la acción procedente para procurar la nulidad del acto de adjudicación y del negocio jurídico derivado de aquél era la contractual, como ocurrió en el sub judice; no obstante y dado que la demanda se interpuso vencidos los 30 días antes mencionados, comoquiera que se presentó casi dos años después de la notificación del acto de adjudicación, lo cual ocurrió el 7 de marzo de 2006 -como consta a folio 149 del cuaderno 1-, se concluye que las pretensiones incoadas para reclamar el restablecimiento patrimonial de los derechos aducidos por el demandante no estaban disponibles para ser esgrimidas en procura de obtener un resarcimiento económico, pues su oportunidad ya había fenecido.

En este punto, es oportuno resaltar que la Sala no comparte la decisión del a quo de declarar parcialmente probada la excepción de indebida acumulación de pretensiones pues, en vigencia del C.C.A. y conforme a la jurisprudencia ya referenciada, una vez suscrito el contrato, el control judicial del acto de adjudicación debía encausarse a través de la acción de controversias contractuales justamente a través de la figura de acumulación de pretensiones -nulidad y restablecimiento en conjunto con la nulidad del contrato estatal-.

De esta forma y contrario a lo esbozado por el Tribunal, el hecho de que la acción se hubiere ejercido fuera de los 30 días, de que trata el mencionado artículo 87 del C.C.A., no genera una indebida acumulación de pretensiones, lo que produce es la falta de prosperidad de la pretensión de restablecimiento por su interposición extemporánea, sin perjuicio del análisis inherente a la solicitud de nulidad del contrato celebrado.

En este orden de ideas, la Sala pasa a estudiar las pretensiones encaminadas a obtener la declaratoria de nulidad absoluta del contrato, por cuanto esta fue instaurada dentro del plazo de caducidad de dos años previsto en el artículo 136 del C.C.A.[42], para lo cual se hace necesario reparar sobre los siguientes aspectos: 3.2.3. Interés directo de un tercero para pedir la nulidad absoluta del contrato, derivado de la declaratoria de nulidad del acto de adjudicación Con el propósito de determinar quién tiene un interés serio y legítimo en la solicitud de nulidad absoluta del contrato, fundamentada en la declaratoria de nulidad del acto de adjudicación, es primordial destacar que este último ha sido catalogado como uno de los actos preparatorios, los cuales constituyen decisiones unilaterales o autónomas de la administración, expedidas en las etapas previas a la celebración del contrato.

En esta línea, el acto de adjudicación demarca la fase que precede a la celebración del contrato, de manera que se ha entendido como acto separable del mismo, en la medida que puede ser individualizado o apartado del contrato para efectos de su control judicial. Por esta vía, el cauce procesal orientado a infirmar su presunción de legalidad, corresponde, primordialmente, a las acciones de nulidad o nulidad y restablecimiento del derecho, según el caso[43].

Como se ha indicado, la Ley 446 de 1998, cuyo artículo 32 modificó el artículo 87 del CCA, permitió demandar de forma separada los actos previos del contrato[44], fijando para ello un término especial de caducidad de 30 días, contados a partir del día siguiente a la comunicación, notificación o publicación del acto, restringiendo, así mismo, la legitimidad para solicitar la nulidad absoluta del contrato estatal respecto de “cualquier tercero que acredite un interés directo”.

Esa independencia, de quienes consideren lesivos al ordenamiento jurídico y a sus propios intereses los actos previos del contrato, descansa en los siguientes supuestos: (i) La sujeción al término de 30 días previsto por el legislador, en tanto que, a partir de la ley 446 de 1998, se constituyó un término especial y reducido en comparación con los plazos estatuidos en el artículo 136 del C.C.A., para demandar aquellos actos que no ostentaran esta categorización de preparatorios; lo anterior, impuso que los actos previos ya no podían ser demandados en nulidad o nulidad y restablecimiento bajo las reglas aplicables a la generalidad de actos administrativos, esto es, 4 meses frente a actos administrativos de contenido particular invocando el restablecimiento, y sin límite temporal cuando se pretendiera la simple nulidad de los actos administrativos.

(ii) Ante la celebración del contrato estatal, los actos previos de la administración se tornan en inseparables del negocio jurídico, lo cual significa que su control solamente puede incoarse mediante la acción de controversias contractuales, a través de la pretensión de nulidad absoluta del contrato, fundamentada en la nulidad de los actos previos -entre ellos, el acto de adjudicación-.

Estas condiciones, impuestas para la impugnación judicial de los actos previos, han sido consideradas por la Corte Constitucional como requisitos congruentes y ajustados al ordenamiento jurídico, toda vez que proveen estabilidad al proceso de selección sin coartar las garantías de todos aquellos que se consideren perjudicados; a la vez que dotan de firmeza al contrato una vez este ha sido suscrito, al permitir que solo pueda ser discutido judicialmente por el Ministerio Público, las partes o un tercero que acredite un interés directo.

Sobre el particular, el alto Tribunal Constitucional ha manifestado: “… Estos límites, a juicio de la Corte, pretenden dar agilidad al proceso licitatorio, y estabilidad a las etapas surtidas del mismo, proceso que se dificultaría en exceso si cada uno de los actos administrativos separables se sometiera a plazos de caducidad más extensos, y a la acción de simple nulidad sin término de caducidad, según la regla general.

Y de otro lado, las limitaciones comentadas también pretenden contribuir a la firmeza del contrato administrativo una vez que este ha sido suscrito, poniéndolo al amparo de todo tipo de demandas provenientes de terceros sin interés directo y ajenos a la relación contractual. Ahora bien, estos límites en principio no tienen el alcance de eliminar ni la protección de los derechos de terceros interesados (quienes pueden impugnar los actos que los perjudiquen dentro del plazo de los treinta días que señala la disposición), ni la del interés general, pues éste, después de la celebración del contrato, puede ser protegido a través de la acción de nulidad absoluta del contrato, que puede ser alegada por las partes, por el agente del ministerio público, por cualquier persona que acredite un interés directo, o declarada de oficio”[45] (se subraya).

En este orden de ideas, se insiste que, el límite de la separabilidad de los actos previos se traza una vez se cumple el plazo de los 30 días ya referenciado o, como en el presente caso, se suscribe el contrato, por cuanto desde ese momento tales actos se tornan en inseparables del mismo, lo que hacía ineludible que su control judicial se realizara mediante el ejercicio de la entonces denominada acción de controversias contractuales, como mecanismo procedente para escrutar la presunción de legalidad de los aludidos actos previos.

Bajo esta misma línea, se ha pronunciado esta Sección en múltiples providencias, al señalar lo siguiente: “En suma, si, como en el presente caso, el contrato se celebra antes de culminar los 30 días previstos en el artículo 87 precitado, se impone normativamente una acumulación de pretensiones, esto es, las que corresponden a las acciones contractual y las propias de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, por cuanto en este caso el demandante, al ejercer la acción contractual, deberá solicitar tanto la declaratoria de nulidad del contrato estatal como la declaratoria de nulidad del acto administrativo precontractual, que a su vez le servirá de fundamento a aquella y como consecuencia de tal declaratoria, podrá pedir la indemnización de los perjuicios que tal decisión le haya infligido[46]”[47] Ahora, como se advierte del propio artículo 87 del CCA, antes mencionado, uno de los supuestos esenciales que se debe acatar para intentar la nulidad absoluta del contrato es tener un interés directo para demandarlo, presupuesto que ha sido establecido de forma expresa en cabeza de las partes, del Ministerio Público y de los terceros.

Visto lo anterior y en atención a que la acción no fue promovida por las partes del contrato ni el Ministerio Público, es relevante precisar cuándo un tercero puede tener un interés directo en la nulidad absoluta del acuerdo negocial; para el efecto, se trae de presente jurisprudencia de esta Sección, la cual se reitera y explica en los términos que a continuación se transcriben: “Con otras palabras, tanto el acto de adjudicación como el contrato cuya suscripción sigue a aquél, son susceptibles de ser enjuiciados sólo por quien tiene un interés directo en uno y otro, generalmente, por el proponente vencido, sin perjuicio de la titularidad de la acción relativa a controversias contractuales que el legislador ha reconocido al Ministerio Público, para solicitar la nulidad absoluta del contrato.

“En otros términos, no resulta sensato y -por el contrario- carece de sentido afirmar que mientras en una norma de la Ley 446 se proscribió la amplitud de la titularidad de la acción de controversias contractuales tendiente a buscar la nulidad absoluta de los contratos estatales, en otra norma de esa misma ley se hubiera ampliado la titularidad para demandar el acto de adjudicación, por vía de la acción de nulidad que puede ser ejercida por cualquier persona, todo ello en perjuicio de la certeza y seguridad jurídicas que deben mediar en estos eventos, particularmente en relación con el acto de adjudicación, en el que -como anota Escobar Gil- ‘se encuentra el núcleo fundamental del contrato’[48] abriendo de esta suerte la posibilidad de que la acción sea empleada con intereses y fines ajenos a los propios de una relación negocial en cierne”[49] (negrilla añadida).

En el mismo sentido, esta Sección ha aclarado sobre este aspecto, lo siguiente: “Entonces el tercero que acredite un interés directo está legitimado para demandar la nulidad de los actos previos, en ejercicio de la acción contemplada en el artículo 87 del C.C.A., modificado por el artículo 31 (sic) de la Ley 446 de 1998 y al mismo tiempo pretender la nulidad del contrato, según se desprende de los términos de la norma legal en cita, prevista para proteger los derechos de quienes participan en los procesos de selección de contratistas, que pueden resultar vulnerados con ocasión de las decisiones que la administración adopta en la etapa precontractual.

En consecuencia, no hay duda de que, una vez celebrado el contrato, el proponente vencido podrá solicitar tanto la nulidad de los actos previos como la del contrato, en ejercicio de la acción contractual y concretar allí mismo sus aspiraciones económicas a título de restablecimiento del derecho. Esto último en los treinta días contados a partir de la comunicación, publicación o notificación del acto”[50].

En este orden de ideas, esta Corporación ha sostenido que el interés directo de los terceros para pretender la nulidad absoluta del contrato, con fundamento en la ilegalidad de los actos previos, está radicado en quienes participaron en el proceso de selección y no resultaron adjudicatarios del mismo, en tanto se perjudicó su derecho subjetivo al no ser seleccionados por razones injustificadas, como sería la pretermisión de las exigencias legales, el desconocimiento de los pliegos de condiciones, la adjudicación en contravía de los principios de la contratación estatal -ejemplos de algunos de los escenarios en los cuales se puede considerar viciado el acto de adjudicación-.

Al lado de lo anterior, no se debe desconocer que cuando se busca la nulidad absoluta del contrato derivada de la declaratoria de nulidad del acto de adjudicación, el interés directo del tercero, en este caso del proponente no seleccionado, se integra, como lo ordena la lógica que dispone la acumulación de las referidas pretensiones, con los requerimientos que se exigen al demandante para obtener la declaración de nulidad del acto administrativo de adjudicación, los cuales, según jurisprudencia de esta Sección[51], exigen el cumplimiento de una doble carga procesal a la parte actora, cuya unidad indisoluble es la que conforma el interés directo que permite sostener ambas pretensiones.

En estos términos, se exige, de una parte, demostrar que su propuesta era la mejor y la más conveniente para la administración, es decir que su derecho fue lesionado, y de otra parte que el acto administrativo efectivamente contravino normas superiores del ordenamiento jurídico. El primero de los requisitos acabados de mencionar exige prueba de que el demandante tenía derecho a ser el adjudicatario, porque su propuesta cumplió con todos los requisitos de los pliegos de condiciones y, además, era mejor que la del proponente que resultó vencedor en el procedimiento de selección. El segundo de los requerimientos se relaciona con la confrontación del acto de la administración con las exigencias legales que ésta debía observar para su proferimiento -normas, pliegos de condiciones o términos de referencia-, que para el efecto se consideran la ley del proceso de selección[52], principios de la contratación estatal, la competencia de la autoridad que lo emitió, la debida motivación y el respeto del derecho de audiencia y de defensa, entre otros-, es decir, se refiere a la acreditación del vicio de ilegalidad objeto de reproche.

En este punto, la Sala destaca que resulta vital la comprobación de que el demandante tenía el mejor derecho para ser adjudicatario del contrato, pues, para su caso particular, no es adecuado concebir la solicitud de nulidad absoluta del contrato derivada de la ilegalidad del acto de adjudicación, como un mecanismo de control abstracto de la legalidad, toda vez que ello implicaría desconocer que ese tercero con interés acudió al control jurisdiccional con sustento, precisamente, en la afectación de sus derechos subjetivos.

Así las cosas, cuando se acude a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo con el objetivo único de preservar la legalidad de la actividad administrativa, se procura salvaguardar el orden jurídico a través de unas pretensiones que no tratan sobre una situación particular y específica, sino que se refieren a una mera comparación objetiva del acto con el marco normativo al cual ha debido ajustarse, de manera que el juez se encuentra ante un proceso en el que solo se ventila la legalidad abstracta de la correspondiente actividad estatal.

Por el contrario, si en el proceso se reclaman derechos e intereses de los particulares, el juez se ubica frente a una controversia en la que se procura restablecer derechos subjetivos individuales que se consideran lesionados, derivados de los vicios que fundamentan el ataque de los actos así denunciados. La anterior diferenciación es cardinal en asuntos como el de la referencia, donde no pueden considerarse de forma aislada las pretensiones de nulidad absoluta del contrato estatal y de nulidad del acto de adjudicación, pues, como se mencionó, una vez se suscribe el negocio jurídico, se tornan inseparables el contrato y el acto previo de la administración, lo que conlleva a entender el interés para demandarlos de una forma completa y conjunta, sin disociar su contenido.

En este orden de ideas, ha establecido la jurisprudencia que el interés de un tercero en la nulidad absoluta del contrato, derivado de la ilegalidad del acto de adjudicación, se circunscribe, al interés de los oferentes que no resultaron favorecidos, lo que les permite promover la acción. Sin embargo, el interés directo sólo estará en cabeza del proponente vencido, es decir, quien debiendo ser escogido no lo fue, de manera que si en el proceso judicial se advierte que la propuesta de este último no era la mejor para la administración, se torna forzoso aseverar que carecía de interés para impugnar la legalidad del contrato estatal, en la medida que no acudió a la jurisdicción en aras de obtener un pronunciamiento general y abstracto sobre la consonancia del acto previo con el ordenamiento jurídico, sino que pretendió el restablecimiento de su situación particular por considerarla lesionada con la supuesta trasgresión emanada del acto administrativo de adjudicación. Lo anterior, hace necesario precisar dos niveles en los que transita el instituto de la legitimación, donde se enmarca el interés; el primero, corresponde a la legitimación procesal de hecho, entendida como la capacidad para ser parte e intervenir en el proceso, sin que necesariamente de allí se desprenda una equivalencia respecto de la titularidad del derecho sustantivo que se debate en el proceso.

En la hipótesis que se analiza, son los proponentes no favorecidos con la adjudicación, a quienes se ha reconocido la aptitud para promover en juicio la nulidad del contrato derivada de la nulidad de los actos previos, de modo que, su posición en el proceso de selección les otorga el estatus jurídico que, inicialmente, les permite acreditar interés en el asunto controvertido.

En un segundo estadio, se encuentra la legitimación material, que se deriva de la relación jurídica sustancial objeto del proceso y concierne al interés subjetivo que se deduce en juicio, que es necesario para desprender de éste el derecho reclamado; este estándar de legitimación se concreta en una posición jurídica a través de la cual se pueda acreditar que se trataba de la mejor propuesta.

Para entender mejor esta distinción, es pertinente acudir a los análisis que esta Corporación ha efectuado con el fin de diferenciar entre la legitimación de hecho y la legitimación material en la causa, así: “La primera se refiere a la relación procesal que se establece entre el demandante y el demandado por intermedio de la pretensión procesal, es decir, se trata de una relación jurídica nacida de la atribución de una conducta en la demanda y de la notificación del libelo inicial al demandado, ‘de manera que quien cita a otro y le endilga la conducta, actuación u omisión que dan lugar a que se incoe la acción, está legitimado de hecho por activa y aquél a quien se cita y se le atribuye la referida acción u omisión, resulta legitimado de hecho y por pasiva, después de la notificación del auto admisorio de la demanda’.

“… la legitimación material en la causa alude a la participación real de las personas en el hecho que origina la presentación de la demanda, independientemente de que dichas personas no hayan demandado o que hayan sido demandadas. De ahí que la Sala haya indicado que la falta de legitimación material en la causa por activa o por pasiva no impide al fallador pronunciarse de fondo sobre el petitum de la demanda, comoquiera que la aludida legitimación constituye un elemento de la pretensión y no de la acción (…)”[53].

De acuerdo con la providencia citada, la legitimación de hecho en la causa surge a partir del momento en que se traba la litis y se define a partir de quienes componen los extremos del litigio, lo cual no merece mayor análisis, pues surge del despliegue de un acto procesal: la interposición de la demanda y la notificación de la misma. La legitimación material en la causa no corre la misma suerte, pues, para su definición, se requiere establecer si existe o no una relación real de la parte demandada o de la demandante con la pretensión que esta formula o la defensa que aquella realiza[54].

Ahora, entonces, es necesario establecer qué se entiende por dicho interés, tema que ha sido objeto de pronunciamiento por parte de esta Corporación, incluso desde cuando, por falta de norma especial que regulara la materia en relación con la legitimación para pedir la nulidad del contrato estatal, se admitía la aplicación del artículo 1742 del Código Civil, que dispone, entre otras cosas, que la nulidad absoluta del contrato “puede alegarse por quien tenga interés en ello”.

En esa época[55], la Sección Tercera precisó el alcance de dicho interés, diciendo que no es el de la simple legalidad que detenta quien pretende defender el ordenamiento jurídico, sino que se trata de un interés “especial y concreto, personal y directo”[56]. El alcance que el Consejo de Estado dio en su momento a la expresión “quien tenga interés en ello”, fue la contenida en el artículo 1742 del Código Civil, modificado por el artículo 2 de la ley 50 de 1936, para referirse a quien está legitimado para pretender la nulidad absoluta del contrato, fue el mismo que construyó la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, que, con el mismo propósito, se introdujo en el inciso tercero del artículo 87 del Código Contencioso Administrativo[57] y, posteriormente, en el inciso tercero del artículo 141 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Debe recordarse, además, que la cualificación de quien “acredite un interés directo”, contenida en el tercer inciso del artículo 32 de la ley 446 de 1998 (modificatorio del artículo 87 del Código Contencioso Administrativo) fue declarada exequible por la Corte Constitucional mediante sentencia C- 221 de 1999, providencia en la que esa Corporación coincidió con el Consejo de Estado en razonar que el interés directo al que alude aquel artículo no guarda correspondencia con el ánimo público dirigido exclusivamente a mantener un estado inalterable de legalidad, sino que se trata de aquel que surge respecto de quien tiene la necesidad de promover el proceso en consideración a que lo que en él se resuelva respecto de la validez del contrato tiene la virtualidad de afectar su situación e intereses, o el goce o efectividad de sus derechos.

Al respecto, se afirma en la sentencia C-221 de 1999 lo siguiente, (se transcribe conforme obra): “En cuanto concierne al aspecto que es materia de controversia en este estrado, el precepto faculta a la persona que ostente un interés directo, aunque no sea parte contractual, para demandar la nulidad absoluta del contrato. “Ello significa que, en el régimen actual, el legislador no habilita a interponer la acción de nulidad absoluta de los contratos estatales, a quienes no tengan un interés directo que los conduzca a impetrar la nulidad del contrato; ni a quienes simplemente persigan tutelar la legalidad abstracta de la actuación de la administración (…) “Entiende la Corte que ‘el interés directo’ connota la legitimación que puede derivarse del hecho o circunstancia que lo vincula a la necesidad, no de promover un proceso para definir lo relativo a la nulidad, sino para intervenir en el mismo en razón de que las resultas pueden incidir, repercutir o afectar en cualquier forma o modo su situación e intereses, o el goce o efectividad de sus derechos -no sólo económicamente-.

“Es obvio que dicho interés directo radica esencialmente en quienes intervinieron en el proceso licitatorio. Empero, no puede considerarse que el interés directo se circunscriba a esta sola circunstancia de representar un interés meramente patrimonial y exclusivo” (destaca la Sala). Respecto de lo que debe entenderse por interés directo, resulta ilustrativo traer a colación lo que señala el tratadista Hernando Devis Echandía al referirse a éste como el “interés en la pretensión u oposición para la sentencia de fondo” y que “hace referencia a la causa privada y subjetiva que tiene el demandante para instaurar la demanda, el demandado para contradecirla y el tercero para intervenir en el proceso”[58]; también señala que ese interés debe ser “sustancial, subjetivo, concreto, serio y actual”[59].

Bajo esta perspectiva, según el autor, para determinar si el interés es sustancial, serio y actual, se debe formular un “juicio de utilidad, a fin de examinar si al acceder el juez a las declaraciones pedidas se otorga un beneficio material o moral al demandante, o un perjuicio material o moral al demandado[60]”[61] o, en sentido contrario, si al negar el juez las declaraciones pedidas se niega un beneficio material o moral al demandante y, a su vez, se genera un beneficio material o moral al demandado[62].

En estas condiciones, la nulidad absoluta del contrato con fundamento en la ilegalidad del acto de adjudicación, exige al tercero que la pretensión de restablecimiento del derecho se soporte en la existencia real y verificable de un interés directo que, en estos casos, no es otro que la acreditación de haber sido la mejor propuesta; lo anterior se explica bajo el juicio de incidencia o repercusión en los derechos que se aducen vulnerados y en función del interés del actor situado en el restablecimiento que pretende, concretando así la legitimación material en la causa que es exigida.

Sin embargo, cuando ya no es discutible un beneficio patrimonial o negocial, por haberse presentado la demanda por fuera del término de los 30 días frente a los actos previos en sede contractual, como en el caso sub judice, habrá de señalarse que ese tercero no está habilitado ni siquiera para proponer la pretensión anulatoria, en tanto carece del interés subjetivo que la ley exige para ello.

En consecuencia, la nulidad absoluta del contrato sólo estará disponible cuando ese tercero u otros terceros, acrediten un interés directo, distinto al que proviene de la causal de nulidad de los actos previos, pues, se reitera, en tales casos ya el plazo para un restablecimiento quedó agotado, resultando imposible su restablecimiento; así las cosas, la nulidad del contrato será susceptible de análisis judicial, si existen otras causales que puedan dar lugar a su declaratoria o, como antes se indicó, siempre que el tercero logre acreditar un interés distinto al del restablecimiento, que tenga trascendencia jurídica, y capacidad para repercutir de cualquier modo en la situación de ese tercero demandante. 3.2.4.

Estudio del interés directo de los integrantes del Consorcio Ciudad Limpia Cartagena para solicitar la nulidad absoluta del contrato de concesión 001 de 2006, derivado de la ilegalidad de la Resolución 160 de 2006. En el sub lite, como se vio en el acápite 3.2.2., los actores no formularon dentro de los 30 días siguientes a la notificación del acto de adjudicación la demanda de que trata el asunto de la referencia, lo cual conduce a afirmar que carece entonces de interés directo de cara al beneficio económico planteado en su demanda -lo que a su turno veda el curso de una pretensión llana de nulidad absoluta-; no obstante, pasa la Sala a analizar, en todo caso, si se evidencia en la posición de ese tercero un interés distinto que soporte la pretensión de nulidad del contrato estatal, o si su interés únicamente se forjó en sede de la expedición del acto de adjudicación atacado y si, además, se configuró su legitimación material para demandar, en los términos atrás precisados.

En su recurso de alzada, la parte actora aseveró que su propuesta era la más favorable para la administración, toda vez que, en su parecer, debió ser rechazada la oferta de la Unión Temporal Pasa Caribe, dado que no se ajustó a los lineamientos del proceso de selección, pues: (a) contenía una doble oferta económica, (b) corrigió la garantía de seriedad de oferta aportada, cuando ello, en su criterio, no podía realizarse y (c) no cumplió con los requisitos de idoneidad necesarios para ser seleccionada como contratista, por cuanto le fueron impuestas graves sanciones en el extranjero, derivadas de incumplimientos contractuales.

Examinado el expediente, se observa que mediante la Resolución 386 del 8 de junio de 2005, expedida por el distrito de Cartagena, se ordenó la apertura de la licitación pública DAM-002-2005, para la concesión, por un término de 8 años, de la prestación del servicio público de aseo en sus componentes de barrido, recolección y transporte de residuos sólidos ordinarios en dicho ente territorial.

En el pliego de condiciones el distrito estableció tres áreas de servicio exclusivo (ASE) a concesionar, de manera que cada una sea atendida por un concesionario, “pero un solo CONCESIONARIO puede ser seleccionado para atender hasta dos (2) ASEs”, así: “Cada PROPONENTE deberá presentar oferta individual para cada una de las ASEs establecidas, teniendo en cuenta que no habrá adjudicación individual para la ASE número dos, la cual está considerada para adjudicación en forma conjunta con la ASE número uno. “Cada oferente deberá especificar claramente su aspiración a la adjudicación de una o dos ASEs para lo cual debe cumplir con los requisitos establecidos en este pliego.

Esto significa que los proponentes interesados en una sola ASE no deben presentar propuesta para el ASE No. 2. “(…) “La selección de cada uno de los concesionarios se hará de la siguiente manera: “- En primer lugar se compararán las propuestas que han manifestado su interés en la adjudicación del ASE Número uno, a quienes se les adjudicará el ASE No. 2.

“- Una vez definido el ganador de la adjudicación del ASE Número uno, al que se le adjudicará automáticamente el ASE 2, se procederá a comparar las propuestas que han manifestado su interés en la adjudicación del ASE Número Tres. “- Si solo quedase otro proponente hábil, después de la adjudicación de (sic) del ASE Número uno, se le adjudicará a este el ASE restante.

“ - Si solo hubiese un proponente hábil para todas las ASEs, a este le podrán ser adjudicadas la totalidad de estas ASEs”[63]. Mediante la Resolución 160 del 7 de marzo de 2006, el distrito de Cartagena manifestó que al cierre de la licitación se presentaron 6 propuestas, de las cuales resultaron habilitadas 3, a saber: a) Consorcio Ciudad Limpia Cartagena, b) Unión Temporal Pasa Caribe y c) Urbaser S.A. e, igualmente, desató el proceso de selección DAM-002.-2005, adjudicando la mencionada licitación en las ASE 1 y 2 al proponente Unión Temporal Pasa Caribe, y en la ASE 3 a la sociedad Urbaser S.A -folios 121 a 148 del cuaderno 1-.

Luego, el 9 de marzo de 2006, el distrito de Cartagena y la Promotora Ambiental Caribe S.A. ESP -antes Unión Temporal Pasa Caribe- celebraron el contrato de concesión 001 de 2006, para la prestación del servicio público de aseo, en sus componentes de barrido, recolección y transporte de residuos sólidos ordinarios, en la referida entidad territorial, para las ASE 1 y 2 -folios 88 a 118 del cuaderno 1-.

Pues bien, sobre la garantía de seriedad de la oferta, en el capítulo de formalidades de la presentación de la propuesta del pliego de condiciones -folio 262 del cuaderno 1-, se determinó que esta debía ser adjuntada por el proponente y expedida por una compañía aseguradora o banco establecidos en Colombia, por un valor de $500’000.000 si se presentaba propuesta para una sola ASE o por la suma de $1.000’000.000 si se aspiraba a la adjudicación de dos ASE.

A su vez, se fijó como causal de rechazo de la propuesta: “[c]uando falte alguno de los documentos requeridos en este pliego necesario para la comparación de las propuestas o para probar la plena existencia y validez del PROPONENTE y de la oferta, así como el amparo de seriedad de la misma hecha por una compañía de seguros”[64]. Para la parte actora, la Unión Temporal Pasa Caribe no presentó la referida garantía, por cuanto la póliza aportada no incluyó a todos los miembros de esa unión temporal; sin embargo, una vez se evidenció dicha irregularidad, el distrito permitió la subsanación de la misma, lo cual, en su criterio, no podía ser objeto de corrección. Respecto de los defectos subsanables e insubsanables de las propuestas en la contratación pública, previo a la expedición de la Ley 1150 de 2007 -norma posterior a los hechos que dieron origen a este asunto- esta Sección ha manifestado: “En vigencia de la Ley 80 de 1993, el inciso segundo del numeral 15 del artículo 25 disponía que la falta de requisitos o documentos, no necesarios para la comparación de las propuestas, no constituía razón suficiente para rechazar los ofrecimientos.

En otras palabras, sólo aquellos requisitos o documentos faltantes necesarios para la comparación de las propuestas daban lugar al rechazo de las mismas, por lo que los demás requisitos o documentos faltantes imponían el ejercicio evaluativo. “Aquí precisa advertir que el artículo citado no distinguía entre los requisitos habilitantes y puntuables, pero es claro que se refería a los primeros, en tanto la falta de requisitos o documentos que daban lugar a puntuación tenían una clara consecuencia en ese marco, es decir, en el otorgamiento de puntos, pero no así en la participación de los proponentes dentro del proceso de selección o, lo que es lo mismo, en su eliminación o rechazo[65].

“De lo hasta aquí expuesto, es claro que el artículo en cita impedía la aportación de requisitos o de documentos faltantes. Entonces, la consecuencia jurídica de la ausencia de requisitos o documentos dependía de si eran necesarios o no para la comparación de las propuestas. En el primer caso, se imponía el rechazo, mientras que en el segundo forzaba la habilitación de la propuesta en las condiciones aportadas y su correspondiente calificación. La dificultad entonces descansaba en definir si un requisito o documento faltante era o no necesario para el ejercicio comparativo de las propuestas.

“En esa misma línea, el numeral 6 del artículo 30 de la Ley 80 de 1993 imponía que las propuestas se ajusten a todos y cada uno de los puntos del pliego de condiciones. El numeral 7 del mismo artículo tan sólo permitía, en la etapa evaluativa, pedir ‘aclaraciones y explicaciones’, que no aportar documentos. Asimismo, el numeral 8 del citado prohibía a los proponentes completar, adicionar, modificar o mejorar sus propuestas en el marco de las observaciones al informe de evaluación” [66](se subraya).

En la Resolución de adjudicación 160 de 2006, acerca de la imprecisión en la póliza de seriedad de la oferta, por la falta de inclusión de dos personas naturales que hacían parte de la unión temporal antes mencionada, la administración sostuvo (se cita conforme obra): “1. No se considera procedente la observación, toda vez que este es un requisito por esencia subsanable como efectivamente lo fue.

Se recuerda que la ley 80 de 1993 y la jurisprudencia, en la búsqueda de la selección objetiva, contempla varias disposiciones relativas a la necesidad de no rechazar por motivos no indispensables para comparar las ofertas. Cabe precisar que el proponente subsanó la deficiencia anexando el certificado de modificación Numeno NC 154696 con el que la compañía de seguros Cóndor S.A. aclaró la póliza de seriedad de la oferta No NC 116218, incluyendo las dos personas naturales que no figuraban inicialmente”[67].

Visto lo anterior, es evidente que la decisión del distrito de Cartagena se ajustó a las previsiones legales, puesto que, como se advirtió, la Unión Temporal Pasa Caribe sí aportó la póliza de garantía de su propuesta -obrante a folios 1197 y 1199 del cuaderno 5- y, además, era viable la aclaración de los otorgantes de la misma, toda vez que se trataba de un requerimiento que no incidía de forma directa en la comparación de las ofertas, comoquiera que no otorgaba puntaje en su valoración final.

En efecto, según el pliego de condiciones, la garantía de seriedad de la oferta no constituía un requisito que otorgara puntaje, sino un aspecto previo de verificación que la administración debía revisar, en aras de establecer si los proponentes cumplían con los requerimientos mínimos exigidos para cada ASE, los cuales se referían a: i) aspectos legales, ii) capacidad económica, iii) indicadores financieros, iv) experiencia del proponente y experiencia del grupo director y v) programa de manejo de residuos.

Superado el anterior examen, los proponentes obtendrían una calificación integral de cada propuesta para las diferentes ASE, producto de la sumatoria de la calificación técnica y la calificación económica, en atención a los siguientes puntajes: |CONCEPTO |Puntaje máximo |SUMA | |Capacidad técnica | |500 | |Experiencia técnica del |250 | | |proponente |150 | | |Plan de trabajo propuesto |100 | | |Esquema de aprovechamiento y| | | |reciclaje factible | | | | | |500 | |Calificación propuesta |300 | | |económica |200 | | |Valor estimado del recaudo | | | |Rebaja por productividad | | | |TOTAL | |1000 | Entonces, resulta forzoso concluir que como la garantía de seriedad de la oferta no era un documento que daba lugar a puntuación en la calificación final de la propuesta, era procedente su aclaración -la de la póliza-, respecto de un aspecto que se advirtió incompleto al momento de su verificación inicial y que, luego, el proponente interesado oportunamente subsanó. Por otra parte, el apelante adujo que el proponente ganador no tenía la idoneidad requerida para ser contratista, puesto que a dos de sus integrantes -Promotora Ambiental de la Laguna S.A. de C.V. y Promotora Ambiental S.A. de C.V.- les declararon la caducidad de la concesión otorgada por el Ayuntamiento de Tlajomulco de Zúñiga, Jalisco (México) y les revocaron el respectivo contrato, lo cual, afirmó, configuró la causal del rechazo establecida en el numeral 4.2 del pliego de condiciones, “que señala que las faltas o sanciones en firme, aplicadas por cualquier entidad contratante, calificadas como muy graves por la entidad que aplicó la sanción, por afectar de manera significativa la calidad o continuidad del servicio prestado, serían causal de eliminación de la propuesta”[68].

Sobre el particular, en el acuerdo de constitución de la Unión Temporal Pasa Caribe -folios 2123 a 2130 del cuaderno 4- consta que esta forma plural estaba conformada por Promotora Ambiental S.A. de C.V. en un 50%, Promotora Ambiental de la Laguna S.A. de C.V. en un 40%, Aseo Regional S.A. E.S.P. con un 9.8%, Oscar Ortiz Sánchez con un 0.1% y Julio Armando Penagos Rodríguez con un 0.1%.

A su vez, en atención a los certificados expedidos por el Consulado General de México en Colombia y las respectivas escrituras públicas, legalizadas de conformidad con la convención de la Apostilla -folios 1544 a 1649 del cuaderno 5-, se encuentra que las dos primeras sociedades fueron constituidas en Monterrey, Nuevo León (México). Da cuenta el expediente que mediante escrito del 24 de octubre de 2005, la Veeduría Popular de Cartagena allegó a la licitación pública, previo cumplimiento del trámite de apostilla: (i) el dictamen de las Comisiones Edilicias (en México) del 13 de septiembre de 2004, en donde se planteó que se debía declarar de forma anticipada “la CADUCIDAD DE LA CONCESIÓN otorgada mediante contrato de fecha 24 de octubre de 2003 celebrada entre el Ayuntamiento de Tlajomulco de Zúñiga, Jalisco y las empresas Promotora Ambiental de la Laguna S.A. de C.V. y Promotora Ambiental S.A. de C.V.”[69], revocar el referido contrato y ordenar el cese inmediato de los servicios concesionados;

(ii) el acta 127 de la sesión extraordinaria del Ayuntamiento de Tlajomulco de Zúñiga, Jalisco del 15 de septiembre de 2004, en la cual se aprobó por unanimidad el tercer punto del orden del día, consistente en autorizar que “se declare la caducidad y revocación del Contrato de Concesión, celebrado con fecha de 29 de octubre de 2003, con las empresas Promotora Ambiental de la Laguna S.A. de C.V. y Promotora Ambiental S.A. de C.V.”[70]; y (iii) el convenio de finiquito del 12 de diciembre de 2004, suscrito entre el Ayuntamiento de Tlajomulco -el concedente- y las empresas Promotora Ambiental de la Laguna S.A. de C.V. y Promotora Ambiental S.A. de C.V. -la concesionaria-, mediante el cual el concedente efectuó el pago de los pasivos por concepto de la prestación del servicio de recolección durante los meses de julio, agosto y la primera mitad de septiembre de 2004 y, a su turno, la concesionaria manifestó recibir dichos pagos a entera satisfacción y renunciar a ejercer cualquier acción legal relacionada con en contrato de concesión -folios 1069 a 1075 del cuaderno 5-.

Por su parte, la Promotora Ambiental Caribe S.A. ESP aportó una certificación[71], expedida el 28 de febrero de 2006, por el Secretario General del municipio de Tlajomulco de Zúñiga, Jalisco -folio 373 del cuaderno 2-, en la cual se indicó que, (a) el 24 de octubre de 2003, el mencionado municipio celebró contrato de concesión con las empresas Promotora Ambiental S.A. de C.V. y Promotora Ambiental la Laguna S.A. de C.V., para la prestación de los servicios de recolección, traslado, tratamiento y disposición final de los residuos sólidos;

(b) dicho contrato culminó el 12 de diciembre de 2004, mediante la suscripción de un convenio de finiquito entre las partes; y (c) “durante el periodo de los servicios prestados por las empresas Promotora Ambiental S.A. de C.V. y Promotora Ambiental la Laguna S.A. de C.V., a este Municipio de Tlajomulco de Zúñiga, Jalisco, se desarrolló con normalidad la realización de las actividades de Recolección y Traslado de los Residuos Sólidos No Peligrosos Municipales, recomendando por ese medio a dichas empresas”[72] (se resalta).

Visto lo anterior, y conforme a los documentos contractuales aportados, se advierte que, en un principio, según los documentos allegados por la Veeduría Popular de Cartagena al proceso de selección, el contrato de concesión del 24 de octubre de 2003, suscrito entre las integrantes de la Unión Temporal Pasa Caribe cuestionadas y el municipio de Tlajomulco de Zúñiga, Jalisco (México), terminaría de manera anticipada por presuntos incumplimientos de la contratista, lo cual configuraría una de las causales de rechazo de la propuesta[73] formulada por dicha unión temporal dentro de la licitación DAM-002-2005, en la medida que dos de sus miembros estaban inhabilitados, al ser los causantes de la declaratoria de caducidad del negocio jurídico en México, lo cual ocurrió dentro de los 5 años anteriores a la apertura y adjudicación de la licitación en el distrito de Cartagena.

Sin embargo, la certificación emitida de forma posterior por el Secretario General del municipio de Tlajomulco de Zúñiga, ya referenciada, no acredita que el contrato de concesión del 24 de octubre de 2003 hubiese terminado por una sanción ocasionada por incumplimientos de la contratista; por el contrario, en ésta se afirma que finalmente el mencionado negocio jurídico fue ejecutado con normalidad y, además, recomendó los servicios prestados por las sociedades contratistas.

Así las cosas, para la Sala es forzoso concluir que el proceso sancionatorio que se anunciaba en 2004 -según los documentos aportados por la Veeduría Popular de Cartagena, cuya fecha es de septiembre de 2004- no culminó con una sanción, pues según da cuenta la última certificación expedida por el municipio de Tlajomulco de Zúñiga expedida en 2006, la cual no fue tachada dentro del presente proceso, cumple con los requisitos de la Convención de la Apostilla y, además, no fue desvirtuada por otro medio probatorio, dicha concesión terminó con recomendación de los servicios prestados por dichas sociedades; de manera que no se demostró que en el extranjero le hubiesen impuesto a los integrantes del proponente adjudicatario las sanciones contractuales alegadas por la parte actora, puesto que no existe prueba certera de que ello haya acontecido De este modo y debido la carencia de certidumbre y seguridad probatoria sobre el supuesto de hecho alegado por la actora, pues no se constató la efectiva imposición de la caducidad al contrato de concesión celebrado en el extranjero, lo cual tiene efectos directos en la contratación a desarrollar en este país, en virtud de la reciprocidad existente entre México y Colombia -certificada por la Consejería Comercial de dicho país en el territorio nacional a folio 1684 del cuaderno 7-, para la Sala no se probó la supuesta falta de idoneidad señalada por los demandantes, razón por la cual este cargo carece de mérito para prosperar.

Ya en relación con el cuestionamiento del censor, que afirma que la Unión Temporal Pasa Caribe presentó una doble oferta económica y, por ende, su propuesta debió ser descalificada, toda vez que imposibilitaba la comparación y valoración objetiva de la propuesta y configuraba una de las causales de rechazo de la oferta previstas en el pliego, consistente en la existencia de “cualquier ambigüedad, imprecisión, omisión, desviación, error y/o incumplimiento de las instrucciones de este pliego de condiciones, que impida su comparación, será causa suficiente para rechazarlas”[74], la Sala pasa a examinar este aspecto, a partir del concepto que se postula como irregular.

En primer lugar, hay que señalar que la propuesta económica, en términos generales, corresponde al ofrecimiento que hace un proponente en un proceso de selección, en el cual define la remuneración o el valor por el cual prestará el servicio o bien ofrecido a la entidad, en caso de ser adjudicatario. En otras palabras, se trata del componente de la propuesta que fija el precio o determina la fórmula de remuneración del futuro contratista por la correcta ejecución del objeto contratado, incluidos cada uno de los costos y gastos necesarios para cumplir este destino; todo de conformidad con los requerimientos establecidos en los pliegos de condiciones, y con el detalle que permita a la entidad corroborar el valor final frente a cada uno de sus componentes.

Pues bien, en el capítulo VII de los pliegos de la licitación sub examine, titulado “Propuesta Económica”, se definió el alcance que ésta debía contener, indicando que “el PROPONENTE deberá presentar su propuesta de valor a cobrar, como remuneración del servicio, para cada nivel de frecuencias a cumplir en los diferentes sectores y/o estratos del ASE respectiva.

Esta será un porcentaje del recaudo tarifario en la ASE correspondiente, propuesto por el PROPONENTE (…) EL SERVICIO deberá tener una cobertura del 100% del ASE respectiva con las frecuencias señaladas en el Reglamento Técnico Operativo y deberá incluir su crecimiento y las modificaciones del espacio público y el mobiliario urbano durante el contrato”[75].

A renglón seguido, el pliego estableció otros valores que debían estar incluidos en la propuesta económica, al señalar lo siguiente: “Las propuestas de cada ASE deberán incluir los costos que causa la prestación del servicio y deberán mostrar la composición de las fórmulas para el cálculo de los valores de remuneración, ciñéndose a los artículos 86 a 96 de la misma Ley [Ley 142 de 1994] y a lo dictado en los artículos 1.3.7.5., las secciones 4.2.2 a 4.2.6 de la Resolución 151 de 2001 y se deberá tener en cuenta que las tarifas base para el cálculo del recaudo establecidas por el Distrito, son las que aparecen en el Anexo No. 06 y considerar el plan de transición para alcanzar los límites en materia de subsidios (…) En la propuesta se deberán presentar desagregados los costos de inversión, operación y los indirectos (…)”[76].

Visto lo anterior, es claro que la Unión Temporal Pasa Caribe sólo entregó una propuesta económica, entendida como aquella manifestación del proponente que contiene el valor de todos y cada uno de los costos y gastos totales vinculados a la prestación del servicio a concesionar; de modo que la hoja solitaria a la que alude el apelante como constitutiva de una “doble oferta” no puede tenerse por tal, pues evidentemente allí no hay una propuesta económica ante la absoluta carencia de los elementos que la definen y la ausencia de los soportes e información que exigía el pliego para presentarla; hecho que impide entender, de cualquier forma, que se hubiese presentado una doble oferta.

Como evidencia de lo anterior, a folios 2059 a 2119 del cuaderno 4, se observa que la Unión Temporal Pasa Caribe entregó a la entidad, bajo el capítulo PROPUESTA ECONÓMICA ASE No.2, cada una de las valoraciones exigidas en los pliegos, indicando los costos de operación del servicio, las fórmulas de cálculo de los valores de remuneración en cada uno de los niveles de frecuencias y estratos del ASE respectiva, así como presentó desagregados todos los costos de inversión, operación y los indirectos asociados a la prestación del servicio.

El mismo índice de la propuesta económica, folio 2060 del cuaderno 4, da cuenta del contenido de la información entregada por dicho oferente, donde consta lo siguiente: [pic] Así, de manera concordante con el orden informado en el índice de la propuesta económica, se advierte que, en efecto, luego de desarrollar cada uno de los componentes de valor enlistados, el numeral 5 de la oferta denominado ESQUEMA DE REMUNERACIÓN PROPUESTO -visible a folio 2076 del cuaderno 4- establece que para la ASE No. 2, la remuneración del primer año (%) es 66; el descuento anual por productividad (%) es 2.

Y, en seguida, determinó el porcentaje anual de remuneración propuesto por año, iniciando en el 66% para el primer año de la concesión; 64,68% para el segundo año; 63.36% para el tercer año, y continúa de manera descendente hasta el octavo año llegando al 56.76%. Todo lo anterior en un documento integral y consecutivo que contiene la oferta de valor de la Unión Temporal Pasa Caribe, de cuya información se evidencia en forma razonable la composición de una propuesta económica única, según el alcance y elementos exigidos en el pliego.

En contraste con lo anterior, plantea el censor la existencia de una doble oferta basándose en que se encontró, a folio 2120 del cuaderno 4, una hoja con el numeral 5 relativo al esquema de remuneración propuesto, en la cual se indicó que el porcentaje de remuneración iniciaba en el 67%, de modo que “la oferta al no ser evaluable ni comparable con la de los demás licitantes, que solo presentaron una oferta económica para el ASE No. 2” generaba una ambigüedad que impedía su comparación objetiva.

No encuentra la Sala respaldo en el cargo formulado por el censor, pues se observa que la hoja que de forma aislada quedó incluida en un capítulo ajeno a la propuesta económica y por lo mismo sin la información, fórmulas y soportes de los diferentes valores desagregados que exigía el pliego para presentar propuesta económica, no puede entenderse como una otra oferta, por no serlo.

En otras palabras, bajo el criterio de razonabilidad aplicado al examen probatorio, la hoja suelta sin soportes no puede ser sino eso, un documento que no contiene una propuesta económica, pues sustancialmente no puede ser considerado bajo este concepto, sino que luce en definitiva como un folio traspapelado sin conexión y carente de todos los ítems y costos que debía contener para haberse constituido como una doble oferta.

Sumado a lo anterior, se halla razón en el análisis efectuado por el a quo, quien atribuyó mérito probatorio a la propuesta integral consignada en el folio 825 de la propuesta económica -folio 2076 del cuaderno 4 del sub examine-, al evidenciar que toda la propuesta contaba con una firma simplificada en el margen lateral inferior de cada folio, mientras que la hoja que adelante se encontró incluso carecía de dicha marca.

Aquí es importante señalar que si bien ese signo manuscrito no es un requisito que afecta la validez de los documentos que no lo contengan, lo cierto es que en este caso permite ratificar que el documento visible a folio 2120 del cuaderno 4 ya referenciado, se trató de una página traspapelada, pues es el único que, además, no cuenta con dicha rúbrica y su inclusión es absolutamente marginal.

En este sentido, no es de recibo el cargo edificado por el actor bajo el concepto de doble oferta, pues la situación de haberse traspapelado un folio en las condiciones atrás analizadas, carece de entidad sustancial para haber afectado la comparación de las ofertas; en consecuencia, no se halló lesión al principio de selección objetiva como lo discutía en censor, comoquiera que la Unión Temporal Pasa Caribe presentó una sola propuesta económica y, por tanto, su oferta no debía ser objeto de descalificación. Por consiguiente, la parte actora no ostentaba la calidad de ser la mejor propuesta para la Administración, pues, contrario a lo que aseveró, si era posible la subsanación de la garantía de seriedad de la oferta, no acreditó que la unión temporal adjudicataria careciera de idoneidad para ejecutar el contrato y no demostró una lesión al principio de selección objetiva, dado que el proponente ganador presentó una sola propuesta económica, de manera que no hubo lesión a un derecho subjetivo como lo pregonó el actor como causa del sub lite.

Finalmente, destaca la Sala que no procede el estudio del cargo referente a la extinción de las autorizaciones concedidas al distrito, pues tal argumento no propugna por el derecho que reivindica el demandante, ya que en la hipótesis normativa de que ello fuera cierto, ningún derecho le pertenecería, dado que, como se vio, no se demostró la vulneración del derecho subjetivo de los actores.

Además, se reitera que, para que prosperen las pretensiones de nulidad del contrato estatal fundamentadas en la ilegalidad del acto de adjudicación, es necesario que se acrediten tanto la contravención a las normas superiores como que la propuesta de la parte actora era la mejor, por lo que si ya se probó que la referida oferta no era la más conveniente para la Administración, es evidente que no procede la declaratoria de nulidad solicitada, por falta de cumplimiento de la doble carga probatoria exigida el extremo actor en estos casos, como ya se explicó en apartes previos.

Como corolario de todo lo expuesto, se concluye que el restablecimiento solicitado en el sub examine no está llamado a prosperar, por cuanto (i) la pretensión indemnizatoria no se ejercitó en oportunidad, como se indicó en el numeral 3.2.2. de esta providencia; (ii) el interés directo del demandante se situó exclusivamente en el acto de adjudicación y no existió un interés directo distinto dirigido a la nulidad del contrato; y, (iii) la Sala constató que, en todo caso, el demandante no podía haber sido adjudicatario del proceso de selección, pues, como se vio, su propuesta no resultaba ser la mejor y más ventajosa de las propuestas, careciendo entonces de legitimación material para haber promovido tal pretensión de nulidad. 3.

Costas En consideración a que no se evidenció temeridad, ni mala fe en la actuación procesal de las partes, la Sala se abstendrá de condenar en costas, de conformidad con lo establecido en el artículo 171 del C.C.A., modificado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998. IV. PARTE RESOLUTIVA En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: MODIFICAR la sentencia del 29 de mayo de 2014, proferida por el Tribunal Administrativo Bolívar; en su lugar, se dispone:

PRIMERO: DECLARAR no probadas las excepciones de indebida acumulación de pretensiones y caducidad de la acción de controversias contractuales, de conformidad con la parte motiva de esta sentencia.

SEGUNDO: NEGAR las pretensiones de la demanda, por las razones expuestas en la parte considerativa de esta providencia.

TERCERO: ABSTENERSE de condenar en costas.

CUARTO: Ejecutoriada esta providencia, DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARÍA ADRIANA MARÍN JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ Aclaración de voto FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / INTERÉS DIRECTO EN EL PROCESO / PRETENSIONES DE LA DEMANDA / INTERÉS JURÍDICO EN EL PROCESO / LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA / LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR ACTIVA / LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA / LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA MATERIAL / RELACIÓN JURÍDICO SUSTANCIAL ENTRE EL DENUNCIANTE Y EL DENUNCIADO / DERECHO DE ACCIÓN / RELACIÓN JURÍDICO SUSTANCIAL / DEMANDANTE / DEMANDADO [E]l interés para demandar hace parte de la legitimación material en la causa, la cual implica que quien ejerció el derecho de acción mediante la presentación de la demanda -legitimación por activa- y aquella persona contra quien se dirigió la misma -legitimación por pasiva-, hacen parte de la relación jurídica sustancial que dio origen a la controversia judicial, es decir, que el demandante es titular del interés jurídico objeto del litigio y el demandado es aquel de quien se podría exigir lo que se pide en la demanda, porque teniendo en cuenta su posición en la referida relación sustancial, sería el llamado a responder, razón por la cual, les asiste el derecho a que el juez decida sobre la controversia, bien sea a favor de la parte demandante, acogiendo sus pretensiones o de la parte demandada, negándolas.

Dicho de otro modo, son los hechos en torno a los cuales gira el litigio y la participación de las partes en los mismos, los que determinan su legitimación. Así, la legitimación material en la causa significa tener derecho a exigir que se resuelva sobre las peticiones formuladas en la demanda, es decir sobre la existencia o inexistencia del derecho material pretendido, fundado en la relación sustancial que se aduce que existe entre las partes del proceso y el interés en litigio o que es el objeto de la decisión reclamada.

LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA / LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR ACTIVA / LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA MATERIAL / ACTO ADMINISTRATIVO DE ADJUDICACIÓN / NULIDAD ABSOLUTA DEL CONTRATO / NULIDAD DE LA ADJUDICACIÓN DE LICITACIÓN PÚBLICA / PROCESO DE SELECCIÓN DEL CONTRATISTA / PARTICIPACIÓN EN PROCESO DE SELECCIÓN / PROPONENTE VENCIDO / INTERÉS PARA DEMANDAR LA NULIDAD ABSOLUTA DEL CONTRATO / PRIVACIÓN DEL DERECHO DE SER ADJUDICATARIO / RECHAZO DE LA PROPUESTA DEL PROPONENTE / PROPUESTA MÁS CONVENIENTE / OFERTA MÁS FAVORABLE / PARTICIPACIÓN EN PROCESO DE SELECCIÓN / PROCESO DE SELECCIÓN DE CONTRATISTA / PRINCIPIOS DE LA SELECCIÓN DEL CONTRATISTA / LEGALIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO DE ADJUDICACIÓN / REITERACIÓN DE LA JURISPRUDENCIA / ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES En casos como el presente, en forma reiterada lo ha sostenido la jurisprudencia, la legitimación material en la causa por activa para impugnar el acto de adjudicación de un proceso de selección de contratistas -a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho o mediante la acción contractual, según el caso- proviene del hecho de haber participado el demandante en dicho proceso, mediante la presentación de una oferta que no resultó favorecida.

Este hecho, por sí sólo, hace que al proponente vencido le asista un interés directo en la impugnación de esa decisión administrativa, independientemente de que, en realidad, sea o no titular del derecho que reclama. Bien puede suceder que el demandante no acredite que presentó la mejor propuesta y que, por lo tanto, tenía derecho a la adjudicación, de la cual fue injusta e ilegalmente privado, y esto no le quita su legitimación material en la causa, que depende, únicamente, de que hubiera presentado oferta en el proceso de selección que terminó con el acto de adjudicación cuestionado, y que le otorga el derecho a obtener una decisión de fondo sobre sus pretensiones, sea favorable o desfavorable, lo cual dependerá de lo que se pruebe en el proceso.

PRIVACIÓN DEL DERECHO DE SER ADJUDICATARIO / INTERÉS PARA DEMANDAR LA NULIDAD ABSOLUTA DEL CONTRATO / INTERÉS DIRECTO EN EL PROCESO / INTERÉS JURÍDICO EN EL PROCESO / LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA / LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR ACTIVA / LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA MATERIAL / PARTICIPACIÓN EN PROCESO DE SELECCIÓN / PROCESO DE SELECCIÓN DE CONTRATISTA / PROPONENTE VENCIDO / PROPONENTE / OFERENTE / DEBERES DEL JUEZ / COMPETENCIA DEL JUEZ DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO / PRONUNCIAMIENTO DEL JUEZ / ESTUDIO DE FONDO DE LA SENTENCIA [E]l demandante, que fue proponente en la licitación adjudicada mediante la resolución demandada, sí tenía interés directo en el pronunciamiento del juez sobre la validez del acto y contrato demandados y, por lo tanto, estaba legitimado materialmente en la causa, por lo que la decisión debía referirse a dichas pretensiones, así como a las indemnizatorias que, por inoportunas, no estaban llamadas a prosperar.

El interés directo (…) es la afectación que su situación jurídica individual pueda sufrir con ocasión de la sentencia, favorable o desfavorable, lo que representa el interés que las partes pueden tener en las resultas del proceso, y que las legitima materialmente, por activa y por pasiva. Por lo tanto, una vez constatada dicha legitimación, el juez se halla impelido a fallar de fondo, si no existe otro impedimento distinto para ello.

Y es por esto que, en el caso resuelto en la sentencia objeto de la presente aclaración, a pesar de que las pretensiones indemnizatorias no estaban llamadas a prosperar por haber sido elevadas tardíamente, sí resultaba procedente el análisis de legalidad que se hizo respecto de la resolución demandada, porque quien demandó, sí tenía interés directo y sí estaba legitimado materialmente en la causa cuando presentó la demanda, razón por la cual el juez se hallaba en el deber de resolver de fondo sobre todas las pretensiones, lo que implicaba efectuar el análisis de legalidad del acto administrativo impugnado y, por ende, del contrato estatal demandado.

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A ACLARACIÓN DE VOTO Consejera: MARÍA ADRIANA MARÍN Bogotá D.C., cinco (5) de febrero de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 13001-23-31-000-2008-00121-02(61220) Actor: CIUDAD LIMPIA BOGOTÁ S.A. E.S.P, CIUDAD LIMPIA DEL CARIBE S.A. E.S.P Y OTROS - INTEGRANTES DEL CONSORCIO CIUDAD LIMPIA CARTAGENA Demandado: DISTRITO DE CARTAGENA Y OTRO Referencia: ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES ACLARACIÓN DE VOTO Comparto el sentido de la decisión contenida en la sentencia de la referencia, que confirmó la denegatoria de las pretensiones proferida por el a-quo, por cuanto en ella se analizó la legalidad del acto de adjudicación estudiando el cargo de nulidad aducido en la demanda, fundado en que la propuesta presentada por la parte actora era la más favorable para la administración, toda vez que la oferta favorecida con la adjudicación debió ser rechazada por haber incurrido en varios incumplimientos respecto de los lineamientos del proceso de selección, los cuales se estudiaron y se concluyó que no estaba probado el cargo, lo cual se traduce en que, finalmente, tal legalidad no fue desvirtuada, y es esta, a mi juicio, la razón por la cual procedía la confirmación de la sentencia denegatoria de las pretensiones, pues al quedar incólume el acto de adjudicación, tampoco se comprobó que, por causa de su ilegalidad, el contrato demandado estaba viciado de nulidad absoluta.

No obstante, a continuación procedo a explicar las razones por las cuales aclaro mi voto. En relación con el análisis que se hace en la sentencia sobre la falta de interés del demandante y su falta de legitimación material -derivados, según se explica, de la presentación de la demanda por fuera de los treinta días dados por la ley para impugnar en nulidad y restablecimiento los actos precontractuales-, que conducirían a la imposibilidad de analizar la validez del contrato celebrado, con fundamento en la ilegalidad del acto de adjudicación, respetuosamente disiento del mismo.

Al respecto, considero que el interés para demandar hace parte de la legitimación material en la causa, la cual implica que quien ejerció el derecho de acción mediante la presentación de la demanda -legitimación por activa- y aquella persona contra quien se dirigió la misma -legitimación por pasiva-, hacen parte de la relación jurídica sustancial que dio origen a la controversia judicial, es decir, que el demandante es titular del interés jurídico objeto del litigio y el demandado es aquel de quien se podría exigir lo que se pide en la demanda, porque teniendo en cuenta su posición en la referida relación sustancial, sería el llamado a responder, razón por la cual, les asiste el derecho a que el juez decida sobre la controversia, bien sea a favor de la parte demandante, acogiendo sus pretensiones o de la parte demandada, negándolas.

Dicho de otro modo, son los hechos en torno a los cuales gira el litigio y la participación de las partes en los mismos, los que determinan su legitimación. Así, la legitimación material en la causa significa tener derecho a exigir que se resuelva sobre las peticiones formuladas en la demanda, es decir sobre la existencia o inexistencia del derecho material pretendido, fundado en la relación sustancial que se aduce que existe entre las partes del proceso y el interés en litigio o que es el objeto de la decisión reclamada.

Por otra parte, estar legitimado materialmente en la causa, no significa tener el derecho reclamado ni que las pretensiones tengan que ser acogidas. Esta legitimación, si bien es necesaria para una sentencia de fondo favorable, no es suficiente, puesto que ésta dependerá de que se prueben los hechos fundamento de las pretensiones. Bien puede suceder que se esté materialmente legitimado en la causa, pero la sentencia resulte denegatoria de las pretensiones.

En casos como el presente, en forma reiterada lo ha sostenido la jurisprudencia, la legitimación material en la causa por activa para impugnar el acto de adjudicación de un proceso de selección de contratistas -a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho o mediante la acción contractual, según el caso- proviene del hecho de haber participado el demandante en dicho proceso, mediante la presentación de una oferta que no resultó favorecida.

Este hecho, por sí sólo, hace que al proponente vencido le asista un interés directo en la impugnación de esa decisión administrativa, independientemente de que, en realidad, sea o no titular del derecho que reclama. Bien puede suceder que el demandante no acredite que presentó la mejor propuesta y que, por lo tanto, tenía derecho a la adjudicación, de la cual fue injusta e ilegalmente privado, y esto no le quita su legitimación material en la causa, que depende, únicamente, de que hubiera presentado oferta en el proceso de selección que terminó con el acto de adjudicación cuestionado, y que le otorga el derecho a obtener una decisión de fondo sobre sus pretensiones, sea favorable o desfavorable, lo cual dependerá de lo que se pruebe en el proceso.

Por lo anterior, considero que, en el presente caso, el demandante, que fue proponente en la licitación adjudicada mediante la resolución demandada, sí tenía interés directo en el pronunciamiento del juez sobre la validez del acto y contrato demandados y, por lo tanto, estaba legitimado materialmente en la causa, por lo que la decisión debía referirse a dichas pretensiones, así como a las indemnizatorias que, por inoportunas, no estaban llamadas a prosperar.

Por lo anterior, no comparto el análisis que, en forma independiente, se hace en la sentencia sobre el interés del demandante para pedir la declaratoria de nulidad absoluta del contrato, como si sólo hubiera sido esa la pretensión aducida en la demanda, puesto que considero que el estudio de la legitimación material en la causa debe efectuarse respecto del conjunto de las pretensiones elevadas, en cuanto esta forma de reclamación judicial fue impuesta por el legislador, que fue quien dispuso que, una vez celebrado el contrato, la legalidad del acto de adjudicación sólo podría cuestionarse como fundamento de la impugnación de la validez del contrato celebrado, a través de la acción contractual.

Si realmente su hubiera presentado la falta de interés directo del demandante, es decir la falta de legitimación material en la causa, porque él no hubiera presentado oferta en el proceso de selección cuya decisión se demanda, procedería la denegatoria de las pretensiones, sin entrar a analizar la validez o ilegalidad de ese acto de adjudicación. El interés directo, contrario a lo afirmado en la sentencia, no equivale a tener el derecho reclamado judicialmente, porque esto equivaldría a afirmar que, siempre que se niegan las pretensiones de la demanda, la parte actora carecía de interés para demandar, lo cual resulta equivocado.

Es la afectación que su situación jurídica individual pueda sufrir con ocasión de la sentencia, favorable o desfavorable, lo que representa el interés que las partes pueden tener en las resultas del proceso, y que las legitima materialmente, por activa y por pasiva. Por lo tanto, una vez constatada dicha legitimación, el juez se halla impelido a fallar de fondo, si no existe otro impedimento distinto para ello.

Y es por esto que, en el caso resuelto en la sentencia objeto de la presente aclaración, a pesar de que las pretensiones indemnizatorias no estaban llamadas a prosperar por haber sido elevadas tardíamente, sí resultaba procedente el análisis de legalidad que se hizo respecto de la resolución demandada, porque quien demandó, sí tenía interés directo y sí estaba legitimado materialmente en la causa cuando presentó la demanda, razón por la cual el juez se hallaba en el deber de resolver de fondo sobre todas las pretensiones, lo que implicaba efectuar el análisis de legalidad del acto administrativo impugnado y, por ende, del contrato estatal demandado.

En los términos anteriores, dejo consignada mi aclaración de voto. Firmado electrónicamente MARÍA ADRIANA MARÍN Magistrada ----------------------- [1] La Sala es competente para decidir este asunto, por cuanto la cuantía del proceso fue estimada en la suma de $12.000’000.000 -folio 41 del cuaderno 1-. Para la época de interposición de la demanda -5 de marzo de 2008-, eran susceptibles de acceder a la segunda instancia los procesos promovidos en ejercicio de la acción de controversias contractuales cuya cuantía excediera de $230’750.000 –en los términos del numeral 5 del artículo 132 del C.C.A.-, equivalentes a 500 salarios mínimos legales mensuales vigentes para 2008 –el salario mínimo para 2008 fue fijado en $461.500- monto que, como se puede observar, se encuentra ampliamente superado.

Por otra parte, es de anotar que el Consejo de Estado es funcionalmente competente para conocer de los recursos de apelación interpuestos contra las sentencias dictadas por los Tribunales Administrativos en primera instancia, a términos de lo dispuesto por el artículo 129 del C.C.A. [2] Folio 716 del cuaderno principal. [3] Poderes obrantes a folios 72 a 81A del cuaderno 1. [4] Folios 31 y 32 del cuaderno 1. [5] Folio 5 del cuaderno 1. [6] Folio 3 del cuaderno 1. [7] Folio 24 del cuaderno 1. [8] Folio 15 del cuaderno 1. [9] Folio 315 del cuaderno 2. [10] Folio 332 del cuaderno 2. [11] Folio 598 del cuaderno 4. [12] Folios 701 a 716 del cuaderno principal. [13] Folio 706 del cuaderno principal. [14] Folio 723 del cuaderno principal. [15] Folio 751 del cuaderno principal. [16] Folio 754 del cuaderno principal. [17] Folio 759 del cuaderno principal-. [18] Folio 761 del cuaderno principal. [19] Folio 693 del cuaderno 4. [20] En 2014 se cumplieron los 8 años de plazo contractual fijado en el contrato de concesión 001 de 2006. [21] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, auto del 13 de febrero de 2013, radicación 25000232600019990000204, Consejero Ponente: Enrique Gil Botero. [22] Sentencia C-491-95 de la Corte Constitucional. [23] Folio 38 del cuaderno 1. [24] Folios 377 a 385 del cuaderno 3. [25] Folio 386 del cuaderno 3. [26] Folios 412 a 424 del cuaderno 3. [27] Folios 88 y 89 del cuaderno 8. [28] Folio 110 del cuaderno 8. [29] Folio 111 del cuaderno 8. [30] Folio 598 del cuaderno 4. [31] “ARTÍCULO 236 C.P.C. PETICIÓN, DECRETO DE LA PRUEBA Y POSESIÓN DE LOS PERITOS: “(…) “6.

Si dentro del término señalado no se consignare la suma fijada, se considerará que quien pidió la prueba desiste de ella, a menos que la otra parte provea lo necesario. Sin embargo, podrá el juez ordenar a los peritos que rindan el dictamen si lo estima indispensable, aplicando lo dispuesto en los artículo 388 y 389 para el pago de los gastos”. [32] Folio 599 del cuaderno 4. [33] Folio 693 del cuaderno 4. [34] “ARTICULO

87. DE LAS CONTROVERSIAS CONTRACTUALES. Cualquiera de las partes de un contrato estatal podrá pedir que se declare su existencia o su nulidad y que se hagan las declaraciones, condenas o restituciones consecuenciales, que se ordene su revisión, que se declare su incumplimiento y que se condene al responsable a indemnizar los perjuicios y que se hagan otras declaraciones y condenas.

“Los actos proferidos antes de la celebración del contrato, con ocasión de la actividad contractual, serán demandables mediante las acciones de nulidad y de nulidad y restablecimiento del derecho, según el caso, dentro de los treinta (30) días siguientes a su comunicación, notificación o publicación. La interposición de estas acciones no interrumpirá el proceso licitatorio, ni la celebración y ejecución del contrato.

Una vez celebrado éste, la ilegalidad de los actos previos solamente podrá invocarse como fundamento de nulidad absoluta del contrato. “El Ministerio Público o cualquier tercero que acredite un interés directo podrá pedir que se declare su nulidad absoluta. El Juez Administrativo queda facultado para declararla de oficio cuando esté plenamente demostrada en el proceso.

En todo caso, dicha declaración sólo podrá hacerse siempre que en él intervengan las partes contratantes o sus causahabientes”. [35] Fecha de publicación de la Ley 446 de 1998, en cuyo artículo 164 se dispuso: “En los procesos iniciados ante la jurisdicción de lo contencioso administrativa, los recursos interpuestos, la práctica de pruebas decretadas, los términos que hubieren empezado a correr, los incidentes en curso, y las notificaciones y citaciones que se estén surtiendo, se regirán por la ley vigente cuando se interpuso el recurso, se decretaron las pruebas, empezó a correr el término, se promovió el incidente o principió a surtirse la notificación”. [36] Fecha en la cual empezó a regir la Ley 1437 de 2011. [37] Nota del original: “De acuerdo con la sentencia C-712 de 2005 se advirtió que la posibilidad de demandar en forma separada los actos precontractuales cesa a partir de la celebración del contrato respectivo, interpretación en la cual se siguió la jurisprudencia del Consejo de Estado en auto de 13 de diciembre de 2001, expediente 19.777 y que se ha respetado en diversos pronunciamientos de la Sección Tercera de esta Corporación, según se relacionó anteriormente en el cuadro resumen de jurisprudencia”. [38] Nota del original: “Esta conclusión se apoya también con un argumento a contrario sensu, que se utiliza para cuidarse de no extender la consecuencia de la norma a casos no previstos en ella, como sería la de permitir a la acción que se incoa después de vencido el término de 30 días un alcance distinto del establecido explícitamente en la parte final del párrafo segundo del artículo 87, cual es el de obtener la nulidad del contrato celebrado; en este sentido, el argumento que soporta la hipótesis consiste en señalar que la norma dispone que antes del vencimiento del término de los 30 días sí no se ha celebrado el contrato, procede demandar el acto en forma separada con el objeto de obtener su nulidad o la nulidad y el restablecimiento del derecho y en sentido contrario una vez vencido el término mencionado sólo procede la impugnación conjunta de ambos actos y con el objeto exclusivo de la declaratoria de nulidad del contrato, lo cual excluye el restablecimiento del derecho no impetrado oportunamente”. [39] Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 29 de enero de 2014, número interno: 30.250, Consejero Ponente: Mauricio Fajardo Gómez. [40] Folios 121 a 148 del cuaderno 1. [41] Folios 88 a 118 del cuaderno 1. [42] “Artículo 136.

Caducidad de las acciones “(…) “e) La nulidad absoluta del contrato podrá ser alegada por las partes contratantes, por el Ministerio Público o cualquier persona interesada, dentro de los dos (2) años siguientes a su perfeccionamiento. Si el término de vigencia del contrato fuere superior a dos (2) años, el término de caducidad será igual al de su vigencia, sin que en ningún caso exceda de cinco (5) años, contados a partir de su perfeccionamiento”. [43] La escogencia de la acción procedente no deviene de la mera preferencia de la parte actora, esta depende del contenido de las pretensiones y del propósito que se busca alcanzar con su formulación, esto es, si solo de propende por un control de la legalidad del acto administrativo o si, además, se persigue un resarcimiento, reparación o restablecimiento particular.

Sobre el particular, se ha pronunciado esta Colegiatura en los siguientes términos: “Un correcto entendimiento del alcance de la expresión “según el caso”, ubicada a continuación de la indicación de que las acciones idóneas para enjuiciar los actos que se producen antes de la celebración del contrato son las de nulidad y de nulidad y restablecimiento del derecho, lleva a concluir sin mayor dificultad que serán los efectos de la sentencia, meramente anulatorios, o además de restablecimiento del derecho, los que a su vez son congruentes con el contenido de las pretensiones que permiten una y otra acción, lo que determina la acción a intentar, con las consecuencias propias de las exigencias que para su formulación establece la norma, tales como: presentación oportuna, agotamiento de vía gubernativa y legitimación en causa” (Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 13 de junio de 2011, radicación: 54001-23-31-000-1998-01333-01(19936), Consejera Ponente: Ruth Stella Correa Palacio). [44] “…los actos previos por regla general no eran demandables separadamente, salvo las excepciones relativas al acto de adjudicación de la licitación, al que la declara desierta, o el que califica y clasifica a los proponentes inscritos en las cámaras de comercio” (Sentencia C-1048 de 2001 de la Corte Constitucional). [45] Sentencia C-1048 de 2001 de la Corte Constitucional. [46] Nota original: “Cfr. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 4 de febrero de 2010, expediente 16540, C.P. Mauricio Fajardo Gómez”. [47] Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 9 de julio de 2014, radicación: 25000-23-26-000-1999-01569-01(28208), Consejero Ponente: Hernán Andrade Rincón. Sobre esta transcripción, se precisa que la petición de la indemnización de perjuicios, en los términos a que se refiere esta cita, solo es procedente cuando las pretensiones de restablecimiento se instauren dentro del término previsto en la ley para tal fin. [48] Nota Original: “Escobar Gil, Rodrigo, Teoría general de los contratos de la administración pública, Bogotá, Legis. 2000, p. 209”. [49] Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 13 de junio de 2011, radicación: 54001-23-31-000-1998-01333-01(19936), Consejera Ponente: Ruth Stella Correa Palacio. [50] Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 6 de diciembre de 2013, radicación: 20001-23-31-000-1999-00741-01(27506), Consejera Ponente: Stella Conto Díaz del Castillo. [51] Ver, entre otras: sentencia del 11 de agosto de 2010, expediente: 19.056; sentencia del 29 de enero de 2009, expediente: 13.206; sentencia del 4 de junio de 2008, expediente: 14.169; sentencia del 26 de abril de 2006, expediente: 16.041; sentencia del 11 de marzo de 2004, expediente: 13.355; sentencia del 16 de agosto de 2012, expediente 19.216; y sentencia del 10 de diciembre de 2018, expediente: 39.066. [52] “… debe destacarse la importancia que tiene el pliego de condiciones en el procedimiento de selección del contratista, en cuanto que constituye el marco normativo que regula o disciplina, en especial, la licitación pública o concurso público y, por ende, las disposiciones en él contenidas, son de carácter vinculante tanto para la Administración como para los participantes en el procedimiento de selección y también para el contratista que resulte adjudicatario de la licitación o concurso, de donde se destaca el carácter obligatorio que le asiste al pliego de condiciones.

“Tal obligatoriedad del pliego, le ha merecido el calificativo de ‘ley de la licitación’ y ‘ley del contrato’, en cuanto que sus disposiciones no sólo regulan la etapa de formación del contrato cuando se cumple el procedimiento de selección objetiva del contratista, sino que sus efectos trascienden después de la celebración del contrato, para regular las relaciones entre las partes, fuente de derechos y de obligaciones y permanece aún para la etapa final, al momento de su liquidación” –Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 4 de junio de 2008, radicación: 76001-23-31-000-1997-05064-01(17783), Consejera Ponente: Myriam Guerrero de Escobar- [53] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 12 de octubre de 2017, expediente 40039, M.P. Danilo Rojas Betancourth. [54] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 23 de abril de 2009, expediente 16837, M.P. Mauricio Fajardo Gómez. [55] Desde entonces la postura adoptada por la Corporación respecto del interés que debe acreditar el tercero para pretender la nulidad absoluta del contrato estatal se ha mantenido en el tiempo, por ajustarse a las normas posteriores que vinieron a regular la materia de manera especial para el caso de los contratos estatales, salvo durante el período comprendido entre la entrada en vigencia de la ley 80 de 1993 y la de la ley 446 de 1998, en el que la nulidad absoluta del contrato podía ser pretendida por cualquier persona. [56] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 24 de agosto de 2000, expediente 9527. [57] En providencia del 30 de enero de 1987, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera (Exp. 3627) dijo que “El interés no debe ser el simple de legalidad, propio de la acción pública de anulación de un acto administrativo unilateral, sino un interés concreto, personal y directo” (tomado de: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 6 de diciembre de 2004, Exp. 13529) (negrilla añadida). [58] DEVIS ECHANDÍA. Hernando: “Teoría General del Proceso”, Editorial Temis, Bogotá, D.C., 2017, pág. 223. [59] (ídem pág. 224). i) Sustancial, porque “no es suficiente que el demandante crea que necesita la sentencia” (ídem), que resuelva de fondo las pretensiones o las excepciones, ii) subjetivo, porque debe predicarse en beneficio propio del demandante, iii) concreto, porque “debe existir en cada caso especial, respecto de una determinada relación jurídica material, y es atinente a las peticiones formuladas en determinada demanda…” (ídem), iv) serio, porque, aunque puede ser de naturaleza económica o no, deja “de ser suficiente si se trata de un interés simplemente académico o dialéctico, aún más, si es de carácter malévolo y se dirige a causar daño al demandado, sin beneficio jurídico, moral o material para el actor” (ídem, pág. 225) y v) actual, porque “si no existe en el momento en que se constituye la litis contestatio, no se justifica que el órgano jurisdiccional se pronuncie sobre la existencia de la relación jurídica sustancial o del derecho subjetivo pretendido” (ídem). [60] Cita original del texto: “Rocco, citas anteriores”. [61] DEVIS ECHANDÍA, Hernando: Ob. cit., pág. 225. [62] En este mismo sentido, esta Subsección se refirió en auto del 27 de agosto de 2020, radicación: 68001-23-33-000-2017-00908-01 (65.037), Consejero Ponente: José Roberto Sáchica Méndez. [63] Folios 252 y 253 del cuaderno 1. [64] Folio 258 del cuaderno 1. [65] Nota original: “Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 12 de noviembre de 2014, exp. 29.855, M.P. Carlos Alberto Zambrano Barrera.

En esa oportunidad, se dijo: ‘La diferencia radica en que, en vigencia de la Ley 80 de 1993, la entidad debía determinar, con buen criterio, cuáles de los requisitos y documentos eran necesarios para la comparación de las ofertas, al paso que la Ley 1150 eliminó ese margen de discrecionalidad limitada que tenían las entidades alrededor de ese concepto jurídico indeterminado18, para precisar que los requisitos que no son necesarios para la comparación de las ofertas son aquellos que no afectan la asignación de puntaje; por ende, estos últimos son los que tienen la connotación de subsanables’”. [66] Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 3 de diciembre de 2018, radicación 25000-23-26-000-1998-02365-02(40416), Consejero Ponente: Ramiro Pazos Guerrero. [67] Folio 146 del cuaderno 1. [68] Folio 973 del cuaderno 6. [69] Folio 1037 del cuaderno 6. [70] Folio 1065 del cuaderno 6. [71] Legalizada de acuerdo con la convención de la Apostilla –reverso folio 373 del cuaderno 2-. [72] Folio 373 del cuaderno 2. [73] “8.

RECHAZO DE LA PROPUESTA “Son causales de rechazo las siguientes: “- Si el PROPONENTE se encuentra incurso de alguna de las prohibiciones, inhabilidades e incompatibilidades de conformidad con lo dispuesto por el artículo 8 y 9 de la Ley 80 de 1993, artículo 4 del Decreto Reglamentario 679 de 1994 y demás disposiciones constitucionales y legales aplicables vigentes” (Pliego de condiciones de la licitación pública DAM-002-2005 – folio 258 del cuaderno 1). [74] Folio 259 del cuaderno 1. [75] Folio 290 del cuaderno 6. [76] Ibídem.