CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD – Cumplimiento de los requisitos formales La Sala declarará la legalidad de la Resolución No. 232 del 13 de abril de 2020, expedida por el Departamento Administrativo de la Presidencia de la República, como quiera que ella desarrolla los decretos legislativos 440 y 537 de 2000 que se ocuparon de dar por comprobado el hecho que sirve de fundamento de la urgencia manifiesta, en la contratación de las entidades estatales, orientada a prevenir, conjurar y mitigar la situación de emergencia ocasionada por el COVID – 19.
La Resolución 232 del 13 de abril de 2020 fue expedida por el Director Administrativo de la Presidencia de la República, funcionario que es competente para expedirlo conforme con el Decreto 1649 de 2014, que señala las funciones del director del Departamento Administrativo de la República. (…). [C]ontiene los datos necesarios para su identificación, esto es, el número, fecha, la referencia a las facultades que se ejercen, el nombre y el cargo de quien la expidió. Adicionalmente, el acto objeto de control se publicó en la página web de la entidad, lo que evidencia el cumplimiento de los requisitos formales.
CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD – Cumplimiento de los requisitos de fondo La Resolución 232 de 2020 guarda conexidad con los Decretos 417, 440 y 537 de 2020. La Resolución 232 de 2020 está estrechamente relacionada con el Decreto 417 de 2020, en el que se declaró el Estado de Emergencia, en el cual se indicó que era necesario acudir a la contratación directa para agilizar los contratos relacionados con la pandemia COVID-19.
(…). En el Decreto 440 de 2020 el Gobierno Nacional declaró “comprobado” el hecho que da lugar a declarar la urgencia manifiesta. (…). El Decreto 537 de 2020 del Ministerio de Salud y Protección Social se refirió también al estado de urgencia manifiesta en lo relacionado con los bienes y servicios que se adquieran por razón del COVID-19. La misma norma señaló que la contratación directa por urgencia manifiesta requeriría la observancia de las normas de contratación vigentes.
(…). En conclusión, la Sala considera que sí existe conexidad entre la Resolución 232 de 2020 y los decretos que le sirvieron de fundamento, puesto que en ella se declara la urgencia manifiesta y se adoptan medidas para llevar a cabo su aplicación en los términos previstos en los decretos, esto es: (i) aplicando la normatividad vigente (ii) asegurándose de que el mecanismo se utilice exclusivamente para los fines previstos en las normas superiores.
CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD – El acto enjuiciado se ajusta a las figuras de urgencia manifiesta y contratación directa La situación de urgencia manifiesta se presenta cuando ocurren las circunstancias previstas en la norma que “imposibilitan acudir a los procedimientos de selección”. Dicha situación debe ser declarada por la entidad estatal que pretenda hacer uso de ella, mediante “acto administrativo motivado”.
Cada contrato que la entidad celebre al amparo de la situación de urgencia manifiesta así declarada, debe ser remitido al funcionario u organismo que ejerza el control fiscal con los antecedentes y pruebas correspondientes y junto con el acto administrativo que declaró la situación de emergencia. Adicionalmente, el “reglamento” puede introducir otros mecanismos de control para garantizar la adecuada y correcta utilización de la contratación directa, que es precisamente lo que se hace en la resolución objeto de examen en la que se adoptan medidas dirigidas a evitar que en los casos de contratación normal de la entidad se aplique este mecanismo, exigiendo establecer por escrito justificaciones respecto de la inmediatez y la conexidad de la contratación. (…).
Todos los requisitos que se desprenden de las normas se respetan en la resolución objeto de análisis, la cual se ajusta a lo dispuesto en los decretos legislativos que desarrolla. En efecto, al declarar la “urgencia manifiesta” en el Departamento Administrativo de la Presidencia de la República, el acto administrativo procedió con fundamento en las disposiciones de los decretos legislativos que tuvieron por comprobado el hecho que da lugar a su declaratoria, vinculado específicamente con la pandemia relacionada con el COVID-19.
De esta manera la entidad que expide el acto objeto de control quedó eximida de acreditar la circunstancia fáctica que fundamenta la urgencia manifiesta y permite proceder a la contratación directa en la entidad, sin la expedición de ningún otro acto administrativo. (…). En conclusión, la resolución es desarrollo de los decretos legislativos que sirvieron de fundamento para su expedición y se ajusta a las normas de contratación pública que establecen la figura de contratación directa por la causal de urgencia manifiesta.
NOTA DE RELATORÍA: Sobre la declaratoria de exequibilidad del decreto 417 de 2020, consultar: Corte Constitucional, sentencia C-145 de 2020. Sobre la declaratoria de exequibilidad del decreto 440 de 2020, consultar: Corte Constitucional, sentencia C-162 de 2020. En cuanto a la declaratoria de exequibilidad del decreto 537 de 2020, consultar: Corte Constitucional, sentencia C-181 de 2020.
Sobre otra providencia que en el mismo sentido señaló que la entidad que expide el acto objeto de control quedó eximida de acreditar la circunstancia fáctica que fundamenta la urgencia manifiesta y permite proceder a la contratación directa en la entidad, sin la expedición de ningún otro acto administrativo, consultar: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sala Especial de Decisión No.14, sentencia de 23 de junio de 2020, C.P. Alberto Montaña Plata, radicación 11001-03-15- 000-2020-01173-00.
FUENTE FORMAL: DECRETO 1649 DE 2014 – ARTÍCULO 8 NUMERAL 21 / DECRETO 417 DE 2020 / DECRETO 440 DE 2020 / DECRETO 537 DE 2020 / LEY 80 DE 1993 – ARTÍCULO 42 / LEY 80 DE 1993 – ARTÍCULO 43 / LEY 1150 DE 2007 – ARTÍCULO 2 NUMERAL 4 LITERAL A / DECRETO 1082 DE 2015 - ARTÍCULO 2.2.1.2.1.4.1 / DECRETO 1082 DE 2015 - ARTÍCULO 2.2.1.2.1.4.2 NORMA DEMANDADA: RESOLUCIÓN 232 DE 2020 (13 de abril) DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE LA PRESIDENCIA DE LA REPÚBLICA (Ajustada a derecho) CONSEJO DE ESTADO SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SALA SÉPTIMA ESPECIAL DE DECISIÓN Consejero ponente: MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Bogotá D.C., veintiocho (28) de julio de dos mil veinte (2020) Radicación número: 11001-03-15-000-2020-01271-00(CA) Actor: DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE LA PRESIDENCIA DE LA REPÚBLICA Demandado: RESOLUCIÓN 232 DEL 13 DE ABRIL DE 2020 Asunto: Control Inmediato de Legalidad de la Resolución 232 del 13 de abril de 2020, expedida por el Departamento Administrativo de la Presidencia de la República.
SENTENCIA La Sala procede a proferir sentencia de control inmediato de legalidad de la Resolución 232 de 2020, expedida por el director del Departamento Administrativo de la Presidencia de la República. La Sala es competente para proferir la presente providencia de acuerdo con el artículo 111 numeral 8 del CPACA. Además, conforme con lo dispuesto en el artículo 107 del CPACA, la Sala Plena, en sesión virtual No. 10 realizada el 1 de abril de 2020, asignó los controles inmediatos de legalidad a las Salas Especiales de Decisión. I.
ANTECEDENTES 1.- El 17 de marzo de 2020 el Gobierno Nacional expidió el Decreto No. 417 por medio del cual declaró el Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica en el territorio nacional para atender la crisis ocasionada por la pandemia asociada con la enfermedad Covid-19 con origen en el virus SARS- CoV-2. 2.- En desarrollo de lo dispuesto por los Decretos Legislativos 440 y 537 de 2020, la Dirección del Departamento Administrativo de la Presidencia de la República expidió la Resolución 232 de 13 de abril de 2020, la cual se transcribe textualmente: <<Presidencia de la República Resolución 232 de 2020 EL DIRECTOR DEL DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE LA PRESIDENCIA DE LA REPÚBLICA En uso de sus facultades legales y en especial de las que le confiere el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública (Leyes 80 de 1993 y 1150 de 2007), el Decreto 1082 de 2015, la Resolución 093 de 2019 y
CONSIDERANDO
Que la Constitución Política en su artículo 49 dispone que la atención de la salud y el saneamiento ambiental son servicios públicos a cargo del Estado, el cual debe garantizar el acceso a los servicios de promoción, protección y recuperación de la salud. Que la Ley 1751 de 2015 establece como obligación a cargo del Estado formular y adoptar políticas que propendan por la promoción de la salud, prevención y atención de la enfermedad y rehabilitación de sus secuelas.
Que el 11 de marzo de 2020, la OMS declaró que el brote de COVID-19 es una PANDEMIA, debido a la velocidad en su propagación, y a través de comunicado de prensa, anunció que a la fecha, en más de 114 países, distribuidos en todos los continentes, existen casos de propagación y contagio y más de 4.291 fallecimientos, por lo que instó a los Estados a tomar acciones urgentes y decididas para la identificación, confirmación, aislamiento, monitoreo de los posibles casos y el tratamiento de los casos confirmados, así como la divulgación de las medidas preventivas, que redunden en la mitigación del contagio.
Que el 12 de marzo de 2020, mediante Resolución No. 385, el Ministerio de Salud y Protección Social declara la Emergencia Sanitaria por causa del Coronavirus - COVID 19 en todo el territorio nacional hasta el 30 de mayo de 2020, indicando que dicha declaratoria podrá finalizar antes de la fecha señalada o cuando desaparezcan las causas que le dieron origen o, si éstas persisten o se incrementan, podrá ser prorrogada.
Que el 17 de marzo de 2020 mediante Decreto No. 417, el Presidente de la República de Colombia declara el Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica en todo el territorio nacional por el término de treinta (30) días calendario contado a partir de la fecha de expedición del mismo. Que el Presidente de la República declaró el Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica soportándose en lo emanado por la Constitución Política de Colombia, la cual enuncia: ''Articulo 215.
Cuando sobrevengan hechos distintos de los previstos en los artículos 212 y 213 que perturben o amenacen perturbar en forma grave e inminente el orden económico, social y ecológico del país, o que constituyan grave calamidad pública, podrá el Presidente, con la firma de todos los ministros, declarar el Estado de Emergencia por períodos hasta de treinta días en cada caso, que sumados no podrán exceder de noventa días en el año calendario.
Mediante tal declaración, que deberá ser motivada, podrá el Presidente, con la firma de todos los ministros, dictar decretos con fuerza de ley, destinados exclusivamente a conjurar la crisis y a impedir la extensión de sus efectos. Estos decretos deberán referirse a materias que tengan relación directa y especifica con el estado de emergencia, y podrán, en forma transitoria, establecer nuevos tributos o modificar los existentes.
En estos últimos casos, las medidas dejarán de regir al término de la siguiente vigencia fiscal, salvo que el Congreso, durante el año siguiente, les otorgue carácter permanente. El Gobierno, en el decreto que declare el Estado de Emergencia, señalará el término dentro del cual va a hacer uso de las facultades extraordinarias a que se refiere este artículo, y convocará al Congreso, si éste no se hallare reunido, para los diez días siguientes al vencimiento de dicho término. El Congreso examinará hasta por un lapso de treinta días, prorrogable por acuerdo de las dos cámaras, el informe motivado que le presente el Gobierno sobre las causas que determinaron el Estado de Emergencia y las medidas adoptadas, y se pronunciará expresamente sobre la conveniencia y oportunidad de las mismas.
El Congreso, durante el año siguiente a la declaratoria de la emergencia, podrá derogar, modificar o adicionar los decretos a que se refiere este artículo, en aquellas materias que ordinariamente son de iniciativa del Gobierno. En relación con aquellas que son de iniciativa de sus miembros, el Congreso podrá ejercer dichas atribuciones en todo tiempo.
El Congreso, si no fuere convocado, se reunirá por derecho propio, en las condiciones y para los efectos previstos en este artículo. El Presidente de la República y los ministros serán responsables cuando declaren el Estado de Emergencia sin haberse presentado alguna de las circunstancias previstas en el inciso primero, y lo serán también por cualquier abuso cometido en el ejercicio de las facultades que la Constitución otorga al Gobierno durante la emergencia. El Gobierno no podrá desmejorar los derechos sociales de los trabajadores mediante los decretos contemplados en este artículo.
PARÁGRAFO. El Gobierno enviará a la Corle Constitucional al día siguiente de su expedición los decretos legislativos que dicte en uso de las facultades a que se refiere este artículo, para que aquella decida sobre su constitucionalidad. Si el Gobierno no cumpliere con el deber de enviarlos, la Corte Constitucional aprehenderá de oficio y en forma inmediata su conocimiento." Que el 22 de marzo de 2020 mediante Decreto No. 457, El Ministerio del Interior ordena el aislamiento preventivo obligatorio de todas las personas habitantes de la República de Colombia a partir de las 00 horas del 25 de marzo de 2020 hasta las 00 horas del 13 de abril de 2020.
Que el 8 de abril de 2020 mediante Decreto No. 531, El Ministerio del Interior ordena la ampliación del aislamiento preventivo obligatorio de todas las personas habitantes de la República de Colombia a partir de las 00 horas del 13 de abril de 2020 hasta las 00 horas del día 27 de abril de 2020. Que para la protección de los más débiles es deber social del Estado tomar las medidas que sean necesarias para prevenir, mitigar y conjurar los efectos de la pandemia generada por el COVID-19, razón por la cual el Departamento Administrativo de la Presidencia de la República requiere adquirir bienes y servicios que, en el marco de sus competencias y con la prontitud que las circunstancias lo exigen, sean necesarias para hacerle frente a las fases de contención y mitigación de la pandemia.
Que todo ordenamiento jurídico en distintos campos y con diferente envergadura prevé mecanismos para enfrentar situaciones sobrevinientes que son imposibles de atender por los mecanismos ordinarios. Que, en el campo de la contratación estatal, se tiene, conforme lo define el literal b) del numeral 1 del artículo 2 de la Ley 80 de 1993, que los Departamentos Administrativos se regirán por el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, así las cosas, el Departamento Administrativo de la Presidencia de la República se regirá por dicho Estatuto.
Que la contratación estatal es un instrumento a través del cual las entidades buscan el cumplimiento de los fines estatales, la continua y eficiente prestación de los servicios públicos y la efectividad de los derechos e intereses de los administrados qua colaboran con ellas en la consecución de dichos fines ( )" (art 3 de la ley 80 de 1993), siendo fines esenciales del Estado, entre otros: servir a la comunidad, promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución Política de Colombia (art. 2" ibídem), correspondiéndole al Estado Social "El bienestar general y el mejoramiento de la calidad de vida de la población ( )"(art. 366 Ibídem).
Que teniendo en cuenta la emergencia sanitaria en que se encuentra el país, el Departamento Administrativo de la Presidencia de la República no cuenta con el plazo indispensable para adelantar el procedimiento ordinario de escogencia de contratistas de acuerdo con las modalidades de selección previstas en el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública (Ley 80 de 1993 y la Ley 1150 de 2007), lo que le impediría dar respuesta oportuna a las actividades de prevención, contención y mitigación de los efectos de la pandemia generada por el COVID-19, que requiere adelantar el Departamento Administrativo de la Presidencia de la República.
Que dentro de las modalidades de contratación, la más expedita es la contratación directa que está sometida a los principios generales de la contratación pública consagrados en el artículo 209 de la Constitución Política de Colombia y la Ley 80 de 1993, entre los cuales se encuentra el principio de planeación, la que impone que los estudios previos de la contratación directa se elaboren cumpliendo con dichos principios y que no se adelanten como una modalidad Improvisada e Irreflexiva.
Que, de conformidad con lo estipulado por el literal a) del numeral 4° del artículo 2º de la Ley 1150 de 2007, una de las causales de procedencia de la contratación directa es la urgencia manifiesta. Que el 20 de marzo de 2020 mediante Decreto 440, el Departamento Nacional de Planeación adoptó medidas de urgencia en materia de contratación estatal, con ocasión del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica derivada de la pandemia COVlD 19, el cual dispone en su artículo 7 lo siguiente: "Artículo 7.
Contratación de Urgencia. Con ocasión de la declaratoria de Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica, y en los términos del artículo 42 de la Ley 80 de 1993, se entiende comprobado el hecho que da lugar a declarar la urgencia manifiesta por parte de las entidades estatales, para la contratación directa del suministro de bienes, la prestación de servicios o la ejecución de obras en el inmediato futuro, con el objetivo de prevenir, contener y mitigar los efectos de la Pandemia del coronavirus COVID-19, así como para realizar las labores necesarias para optimizar el flujo de los recursos al interior del sistema de salud.
Las actuaciones contractuales adelantadas con fundamento en la urgencia manifiesta se regirán por la normatividad vigente. Con el mismo propósito, las entidades excluidas de la Ley 80 de 1993 podrán contratar de manera directa esta clase de bienes y servicios." Que el 12 de abril de 2020 mediante Decreto 537 de 2020, el Ministerio de Salud y Protección Social adoptó medidas en materia de contratación estatal en el marco del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica derivada de la Pandemia del COVID 19, para que entrará a regir a partir del 16 de abril de 2020, el cual consagra en su artículo 7 lo siguiente: "Artículo 7.
Contratación de urgencia. Con ocasión de la declaratoria de estado de Emergencia Sanitaria declarada por Ministerio de Salud y Protección Social y en los términos del artículo 42 de la Ley 80 de 1993, se entiende comprobado el hecho que da lugar a declarar la urgencia manifiesta por parte de las entidades estatales, para la contratación directa del suministro de bienes, la prestación de servicios o la ejecución de obras en el inmediato futuro, con el objetivo de prevenir, contener y mitigar los efectos de la Pandemia del coronavirus COVID19, así como para realizar las labores necesarias para optimizar el flujo de los recursos al interior del sistema de salud.
Las actuaciones contractuales adelantadas con fundamento en la urgencia manifiesta se regirán por la normatividad vigente. ( )" Que la URGENCIA MANIFIESTA es un estatuto excepcional previsto por la Ley 80 de 1993, concebido precisamente para aquellos casos que exigen una satisfacción inmediata de las necesidades funcionales de la Administración. La disposición legal prescribe: "Artículo 42.
De la Urgencia Manifiesta. Existe urgencia manifiesta cuando la continuidad del servicio exige el suministro de bienes, o la prestación de servicios, o la ejecución de obras en el inmediato futuro; cuando se presenten situaciones relacionadas con los estados de excepción; cuando se trate de conjurar situaciones excepcionales relacionadas con hechos de calamidad o constitutivos de fuerza mayor o desastre que demanden actuaciones inmediatas y, en general, cuando se trate de situaciones similares que imposibiliten acudir a los procedimientos de selección o concursos públicos.
La urgencia manifiesta se declarará mediante acto administrativo motivado. Parágrafo. Con el fin de atender las necesidades y los gastos propios de la urgencia manifiesta, se podrán hacer los traslados presupuestales internos que se requieran dentro del presupuesto del organismo o entidad estatal correspondiente". (negrilla fuera de texto) Que, respecto del concepto de la URGENCIA MANIFIESTA, la Corte Constitucional ha considerado: "es una situación que se puede decretar directamente por cualquier autoridad administrativa sin autorización previa, a través de acto debidamente motivado.
Que ella existe o se configura cuando se acredite la existencia de uno de los siguientes presupuestos: í) Cuando la continuidad del servicio exija el suministro de bienes, o la prestación de servicios o la ejecución de obras en el inmediato futuro. ii) Cuando se presenten situaciones relacionadas con los estados de excepción. iii) Cuando se trate de conjurar situaciones excepcionales relacionadas con hechos de calamidad o constitutivos de fuerza mayor o desastre que demanden actuaciones inmediatas y, iv) en general cuando se trate de situaciones similares que imposibiliten acudir a los procedimientos de selección o concursos públicos." Que el Consejo de Estado, mediante pronunciamiento del 27 de abril de 2006, manifestó que: "Se observa entonces cómo la normatividad que regula el tema de la urgencia en la contratación estatal, se refiere a aquellos eventos en los cuales pueden suscitarse hechos que reclamen una actuación inmediata de la Administración, con el fin de remediar o evitar males presentes o futuros pero inminentes, provocados bien sea en virtud de los estados de excepción, o por la paralización de los servicios públicos, o provenientes de situaciones de calamidad o hechos constitutivos de fuerza mayor o desastres, o cualquier otra circunstancia similar que tampoco dé espera en su solución, de tal manera que resulte inconveniente el trámite del proceso licitatorio de selección de contratistas reglado en el estatuto contractual, por cuanto implica el agotamiento de una serie de etapas que se toman su tiempo y hacen más o menos largo el lapso para adjudicar el respectivo contrato, circunstancia que frente a una situación de urgencia obviamente resulta entorpecedora, porque la solución en estas condiciones, puede llegar tardíamente, cuando ya se haya producido o agravado el daño. En estas estipulaciones, se hace evidente el principio de la prevalencia del interés general, en este caso, por encima de las formalidades de las actuaciones administrativas, puesto que si aquel se halla afectado o en peligro de serlo, el régimen jurídico debe ceder y permitir que las soluciones se den en la mayor brevedad posible, así ello implique la celebración de contratos sin el cumplimiento de los requisitos legales de selección del contratista y aún, la ejecución de los mismos, sin que medie la formalidad del contrato escrito, si la gravedad de las circunstancias así lo exige." Que en sentencia proferida el 16 de julio de 2015 de la misma Corporación, se señaló en relación con la Urgencia Manifiesta lo siguiente: "( ) De las normas en referencia resulta viable concluir que la urgencia manifiesta tiene cabida cuando: - Se requiere la prestación ininterrumpida de un servicio, el suministro de bienes o la ejecución de obras. -Se presentan situaciones relacionadas con estados de excepción. -Se presentan hechos de calamidad o constitutivos de fuerza mayor o desastre. - Se presentan situaciones similares a las anteriores.
Su procedencia se justifica en la necesidad inmediata de continuar prestando el servicio, suministrando el bien o ejecutando obra o conjurar las situaciones excepcionales que afectan al conglomerado social, lo que impide acudir al procedimiento de selección de licitación pública en tanto este medio de escogencia del contratista supone la disposición de un período más prolongado de tiempo que eventualmente pondrá en riesgo al interés público que se pretende proteger con la declaratoria de urgencia manifiesta y la consecuencial celebración del correspondiente contrato, Así pues, la figura de la urgencia manifiesta se sustenta en, al menos, tres principios: Por un lado, el principio de necesidad que consiste en que debe existir una situación real que amenace el interés público ya sea por un hecho consumado, presente o futuro y que hace necesaria la adopción de medidas inmediatas y eficaces para enfrentarla.
El principio de economía en virtud del cual se exige que la suscripción del negocio jurídico dirigido a mitigar la amenaza o el peligro en que se encuentra el bien colectivo, se realice por la vía expedita de la contratación directa, pretermitiendo la regla general de la licitación pública para garantizar la Inmediatez y/o la continuidad de la intervención del Estado.
El principio de legalidad que supone que la declaratoria de la urgencia manifiesta solo procede por las situaciones contenidas expresamente en la norma, sin que puedan exponerse razones distintas para soportarla. ( )" (negrilla fuera de texto) Que la URGENCIA MANIFIESTA es el mecanismo legal e idóneo para adelantar las contrataciones que se requieren para contener y mitigar los riesgos asociados al virus COVID-19, toda vez que las modalidades de selección previstas en el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública orientadas a la selección objetiva, demandan mayores tiempos y hacen más largo el procedimiento de suscripción de los respectivos contratos, mientras que la atención de las fases de contención y mitigación de la pandemia exigen una respuesta ágil e inmediata por parte del Departamento Administrativo de la Presidencia de la República, dentro de sus competencias.
Que en desarrollo del proceso de contratación directa el Departamento Administrativo de la Presidencia de la República debe garantizar los principios que rigen la contratación estatal, consagrados en los artículos 24, 25 y 26 de la Ley 80 de 1993 y 209 de la Constitución Política, referentes a los principios de transparencia, economía y responsabilidad.
Que la Circular Conjunta número 014 del 1 de junio de 2011 de la Contraloría General de la República, Auditoría General de la República y de la Procuraduría General de la Nación, respecto de la URGENCIA MANIFIESTA, señaló que: "Con el fin de promover la utilización adecuada de la causal de contratación directa "Urgencia Manifiesta" se presentan las siguientes recomendaciones generales sobre el particular, que se invita a revisar: -Verificar que los hechos y circunstancias que se pretenden atender o resolver con la declaratoria de urgencia manifiesta, se adecuen a una de las causales señaladas para el efecto en la Ley 80 de 1993 articulo 42, confrontar los hechos, el procedimiento de contratación que se emplearía ordinariamente para resolverlos o atenderlos y los tiempos de gestión que implicaría adelantar el procedimiento de contratación correspondiente, frente a la inmediatez que exige la satisfacción del interés general. - Declarar la urgencia manifiesta, elaborando el acto administrativo correspondiente.
Para realizar la contratación derivada, pese a que no se requiere la elaboración de estudios previos ni la celebración de un contrato por escrito resulta aconsejable: "Determinar la idoneidad de quien celebra el contrato, más aún cuando los bienes a entregar, los servicios a prestar o las obras a realizar impliquen un grado de complejidad, responsabilidad social, manejo de información reservada o de seguridad que pueda afectar a la comunidad. - Atender la normatividad que en materia de permisos, licencias o autorizaciones similares exista, constatando que para la ejecución del contrato se cuenten con las medidas de seguridad industrial, manejo ambiental y demás aspectos que puedan afectar su exitosa finalización. - Verificar que el valor del contrato se encuentre dentro de los precios del mercado para el bien. obra o servicio. - Designar un supervisor o interventor idóneo para atender las labores de seguimiento y control de lo pactado, de forma diligente y oportuna. - Tener claridad y, preferiblemente, dejar constancia de las condiciones del contrato, especialmente de aquellas que resuelven sustanciales: objeto, plazo, valor, obligaciones, habilidad del contratista, forma de pago, indemnidad y amparo presupuestal, entre otras. - Efectuar los trámites presupuestales de ley para garantizar el pago posterior de lo pactado. -Elaborar un Informe sobre la actuación surtida. que evidencia todas las circunstancias, conceptos o análisis que fundamentaron la declaratoria de la urgencia. Declarada la urgencia y celebrado el contrato, o contratos derivados de esta, se deberá poner en conocimiento de tal hecho, de forma inmediata, al órgano de control fiscal competente, remitiendo la documentación relacionada con el tema. para lo de su cargo.” Que la Circular número 06 de 2020, de la Contraloría General de la República solicitó a los ordenadores del gasto de las Entidades del nivel Nacional y Territorial reportar Actos Administrativos, Contratos y demás actuaciones que se realicen en virtud de la urgencia manifiesta.
Que, con ocasión a lo anterior, el Director del Departamento Administrativo de la Presidencia de la República mediante CIR20- 00000024 / IDM 1200000, solicitó a los ordenadores del gasto del DAPRE dieran cumplimiento a los reportes a la Contraloría General de la República de las acciones inmediatas tomadas en el marco de la atención de la emergencia sanitaria por el Covid -19.
Que, en consecuencia, es necesario e impostergable declarar la URGENCIA MANIFIESTA advirtiendo y haciendo extensible a los operadores contractuales, así como a los servidores públicos demandantes de bienes, servicios y obras de las distintas dependencias del Departamento Administrativo de la Presidencia de la República, que deben realizar estudios previos que cumplan con los principios de la contratación estatal entre los que se encuentra, el principio de planeación, que precisen la necesidad y la urgencia de atenderla mediante la contratación directa, observando con estricto celo las precedentes recomendaciones consignadas por los entes de control en la circular mencionada.
Que se les recuerda a los ofertantes que tienen responsabilidad social, que son colaboradores de la Administración, que sus obligaciones están garantizadas y que cualquier incumplimiento les generará la responsabilidad prevista por la Ley. Las circunstancias les exigen e imponen comportamientos solidarios en virtud de las circunstancias.
Por lo cual, el Departamento Administrativo de la Presidencia de la República requiere que conserven y mantengan la racionalidad que les es propia. Que dada la magnitud de la emergencia sanitaria por la pandemia COVID- 19 y la ausencia de situaciones precedentes que pudieran orientar el comportamiento del virus, las dimensiones de su impacto y la forma de atacarlo, no se puede a priori dimensionar las necesidades que han de ser atendidas, los insumos indispensables para enfrentarla, el recurso humano indispensable para atenderla, razón por la cual, resulta imposible un ejercicio de previsión detallada de compras de bienes y servicios.
Que la conexidad entre la actividad contractual, los objetos de los contratos que al amparo de la urgencia manifiesta se celebren, los valores que se comprometan, su pertinencia para conjurar los efectos sociales negativos para la salud ocasionados por la pandemia y la situación de emergencia sanitaria a la que el Departamento Administrativo de la Presidencia de la República se enfrenta, ha de quedar expresamente consagrados en los estudios previos y en los contratos para evitar cualquier abuso de la situación. En mérito de lo expuesto, RESUELVE:
ARTÍCULO PRIMERO: Declarar la URGENCIA MANIFIESTA en el Departamento Administrativo de la Presidencia de la República para prevenir, conjurar y mitigar la situación de emergencia descrita en la parte motiva en este acto administrativo y sus efectos y con la finalidad de atender las fases de contención y mitigación del COVID-19, declarado como PANDEMIA por la OMS.
ARTÍCULO SEGUNDO: Para la adquisición de bienes y servicios en el marco de la URGENCIA MANIFIESTA, cada Dependencia solicitante debe justificar en los estudios previos la necesidad, la inmediatez de la contratación, su conexidad y relación directa con las fases de contención y mitigación de la pandemia del COVID- 19, declarada por la OMS, así como la contribución del bien o servicio al enfrentamiento de la emergencia de tal forma que el empleo de las modalidades de contratación ordinaria sean ineficaces e ineficientes para satisfacer la necesidad.
PARÁGRAFO. Los procesos de contratación que durante el lapso por el que se prolongue la situación que ha dado lugar a la declaratoria de URGENCIA MANIFIESTA puedan adelantarse dentro de los parámetros normales de contratación, deberán ceñirse a las reglas del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública y demás disposiciones legales y reglamentarias que lo complementan, siempre que la planeación contractual indique que la atención de la necesidad requerida en el marco de las funciones del Departamento Administrativo de la Presidencia de la República puede cumplirse dentro de los términos previstos por la ley sin poner en riesgo la oportuna ejecución de las medidas necesarias a adoptar en el marco de las fases de contención y mitigación del virus.
ARTICULO TERCERO: Ordenar a los operadores contractuales, a las dependencias solicitantes, a los funcionarios que intervengan en la planeación contractual que observen con estricta atención y cuidado la Circular Conjunta número 014 del 1° de junio de 2011, de la Contraloría General de la República, Auditoría General de la República y de la Procuraduría General de la Nación, y la Circular número 06 de 2020 de la Contraloría General de la República conforme a lo expresado en la parte motiva de esta resolución.
ARTICULO CUARTO: Ordenar realizar los trámites presupuestales requeridos para obtener los recursos necesarios para la adquisición de bienes, obras o servicios necesarios para conjurar la situación de Declaratoria de Emergencia Económica, Social y Ecológica.
ARTICULO QUINTO: Disponer que el Área de Contratos, conforme y organice los expedientes respectivos, con copla de este acto administrativo, de los contratos originados en la presente URGENCIA MANIFIESTA, y demás antecedentes técnicos y administrativos y remitirlos a la Contraloría General de la República, para el ejercicio del control fiscal pertinente, de conformidad con el artículo 43 de la Ley 80 de 1993, al igual que la remisión del presente acto administrativo y los que se deriven de éste a la Consejo de Estado en virtud de lo consagrado en el artículo 20 de la Ley 137 de 1994.
ARTÍCULO SEXTO: la presente Resolución rige a partir de la fecha de su expedición.>> 3.- Por auto del 27 de abril de 2020, el magistrado sustanciador impartió el trámite previsto en el artículo 185 del CPACA. La Secretaría de la Sección Tercera del Consejo de Estado fijó un aviso durante 10 días para que los ciudadanos y entidades públicas participaran en el proceso; se requirió al Departamento Administrativo de la Presidencia de la República para que aportara documentos y antecedentes; y se notificó al Ministerio Público para que rindiera concepto.
INTERVENCIONES 4.- El 18 de mayo de 2020, el Departamento Administrativo de la Presidencia de la República contestó el auto del 27 de abril de 2010 y entregó los antecedentes de la Resolución 232 de 2020. Adicionalmente, manifestó que actualmente no había adelantado procesos de contratación con fundamento en el artículo 2 de dicho acto administrativo.
CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO 5.- El 19 de mayo de 2020, el Procurador Primero Delegado ante el Consejo de Estado presentó concepto y solicitó que se declarara la legalidad de la norma analizada, pues cumplía con los requisitos formales y materiales de legalidad. 6.- Argumentó que la Resolución 232 del 13 de abril de 2020 observaba las normas constitucionales y legales, pues el acto no contradecía (i) las garantías constitucionales de protección del derecho fundamental a la salud, (ii) los tratados internacionales en materia de derechos humanos que prohíben suspender derechos y libertades fundamentales durante los estados de emergencia, (iii) el artículo 215 de la Constitución Política que prevé la figura de los estados de excepción ni (iv) la Ley 137 de 1994, norma estatutaria que regula los estados de excepción. 7.- Explicó que la norma analizada desarrollaba (v) el Decreto Legislativo 417 del 17 de marzo de 2020, que declaró el "Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica en todo el territorio nacional, por el término de treinta (30) días calendario”; y (vi) el Decreto 440 de 20 de marzo de 2020, "por medio del cual se adoptan medidas de urgencia en materia de contratación estatal, con ocasión del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica derivada de la Pandemia COVID-19”.
Manifestó que la Resolución 232 de 2020 tenía como propósito garantizar la contratación directa para atender eficientemente las necesidades de la población afectada por el COVID-19, cuya urgencia y gravedad no permitían adelantar el desarrollo normal de los procesos de contratación. 8.- Finalmente, sostuvo que la resolución cumplía el criterio de proporcionalidad, pues adoptaba medidas coherentes e idóneas para materializar el propósito del estado de emergencia. Reiteró que el acto objeto de control pretendía garantizar la adquisición ágil de bienes y servicios para contener y mitigar los efectos del COVID-19, en concordancia con el Decreto 440 del 20 de marzo de 2020.
II. CONSIDERACIONES 9.- La Sala declarará la legalidad de la Resolución No. 232 del 13 de abril de 2020, expedida por el Departamento Administrativo de la Presidencia de la República, como quiera que ella desarrolla los decretos legislativos 440 y 537 de 2000 que se ocuparon de dar por comprobado el hecho que sirve de fundamento de la urgencia manifiesta, en la contratación de las entidades estatales, orientada a prevenir, conjurar y mitigar la situación de emergencia ocasionada por el COVID –
19. EXAMEN DE LOS REQUISITOS DE FORMA 10.- La Resolución 232 del 13 de abril de 2020 fue expedida por el Director Administrativo de la Presidencia de la República, funcionario que es competente para expedirlo conforme con el Decreto 1649 de 2014, que señala las funciones del director del Departamento Administrativo de la República y en el numeral 21 del artículo 8 prescribe: <<21.
Suscribir a nombre de la Nación los contratos relativos a asuntos propios de la Presidencia de la República conforme a la Ley, a los actos de delegación y demás normas pertinentes. >> (Destacado fuera de texto) 11.- La Resolución 232 del 13 de abril de 2020 contiene los datos necesarios para su identificación, esto es, el número, fecha, la referencia a las facultades que se ejercen, el nombre y el cargo de quien la expidió. Adicionalmente, el acto objeto de control se publicó en la página web de la entidad[1], lo que evidencia el cumplimiento de los requisitos formales.
EXAMEN DE FONDO La Resolución 232 de 2020 guarda conexidad con los Decretos 417, 440 y 537 de 2020. 12.- La Resolución 232 de 2020 está estrechamente relacionada con el Decreto 417 de 2020[2], en el que se declaró el Estado de Emergencia, en el cual se indicó que era necesario acudir a la contratación directa para agilizar los contratos relacionados con la pandemia COVID-19, así: <<Que con el propósito de generar mecanismos ágiles que permitan atender eficientemente las necesidades de la población, afectada por la emergencia económica, social y ecológica derivada de la Pandemia COVID-19, se autoriza al Gobierno nacional a acudir al procedimiento de contratación directa siguiendo los principios de transparencia y legalidad, de tal forma que la entidades competentes de los sectores de salud, prosperidad social, educación, defensa y todos aquellos sectores que requieran para prestar atención a la población afectada, adquieran el suministro de bienes, la prestación de servicios o la ejecución de obras en el inmediato futuro, con el objetivo de prevenir, contener y mitigar los efectos de la Pandemia del nuevo coronavirus COVID-19.>> 13.- En el Decreto 440 de 2020[3] el Gobierno Nacional declaró “comprobado” el hecho que da lugar a declarar la urgencia manifiesta.
El artículo 7 del Decreto 440 señala: <<Artículo 7. Contratación de urgencia. Con ocasión de la declaratoria de estado de emergencia económica, social y ecológica, y en los términos del artículo 42 de la Ley 80 de 1993, se entiende comprobado el hecho que da lugar a declarar la urgencia manifiesta por parte de las entidades estatales, para la contratación directa del suministro de bienes, la prestación de servicios o la ejecución de obras en el inmediato futuro, con el objetivo de prevenir, contener y mitigar los efectos de la Pandemia del coronavirus COVID-19, así como para realizar las labores necesarias para optimizar el flujo de los recursos al interior del sistema de salud.
Las actuaciones contractuales adelantadas con fundamento en la urgencia manifiesta se regirán por la normatividad vigente.>> (Subraya y destacado fuera de texto) 14.- El Decreto 537 de 2020[4] del Ministerio de Salud y Protección Social se refirió también al estado de urgencia manifiesta en lo relacionado con los bienes y servicios que se adquieran por razón del COVID-19.
La misma norma señaló que la contratación directa por urgencia manifiesta requeriría la observancia de las normas de contratación vigentes. <<Artículo 7. Contratación de urgencia. Con ocasión de la declaratoria de estado de Emergencia Sanitaria declarada por Ministerio de Salud y Protección Social y en los términos del artículo 42 de la Ley 80 de 1993, se entiende comprobado el hecho que da lugar a declarar la urgencia manifiesta por parte de las entidades estatales, para la contratación directa del suministro de bienes, la prestación de servicios o la ejecución de obras en el inmediato futuro, con el objetivo de prevenir, contener y mitigar los efectos de la Pandemia del coronavirus COVID19, así como para realizar las labores necesarias para optimizar el flujo de los recursos al interior del sistema de salud.
Las actuaciones contractuales adelantadas con fundamento en la urgencia manifiesta se regirán por la normatividad vigente. ( )>> 15.- En conclusión, la Sala considera que sí existe conexidad entre la Resolución 232 de 2020 y los decretos que le sirvieron de fundamento, puesto que en ella se declara la urgencia manifiesta y se adoptan medidas para llevar a cabo su aplicación en los términos previstos en los decretos, esto es: (i) aplicando la normatividad vigente (ii) asegurándose de que el mecanismo se utilice exclusivamente para los fines previstos en las normas superiores.
La Resolución 232 de 2020 se ajusta a las figuras de urgencia manifiesta y contratación directa de las Leyes 80 de 1993 y 1150 de 2007 16.- La Ley 80 de 1993 se refiere a la <<urgencia manifiesta>> en los siguientes términos: <<ARTÍCULO
42. DE LA URGENCIA MANIFIESTA. Existe urgencia manifiesta cuando la continuidad del servicio exige el suministro de bienes, o la prestación de servicios, o la ejecución de obras en el inmediato futuro; cuando se presenten situaciones relacionadas con los estados de excepción; cuando se trate de conjurar situaciones excepcionales relacionadas con hechos de calamidad o constitutivos de fuerza mayor o desastre que demanden actuaciones inmediatas y, en general, cuando se trate de situaciones similares que imposibiliten acudir a los procedimientos de selección o públicos.
La urgencia manifiesta se declarará mediante acto administrativo motivado>> (Subraya y destacado fuera de texto) 17.- La misma ley dispone sobre dicha modalidad de contratación: <<ARTÍCULO
43. DEL CONTROL DE LA CONTRATACIÓN DE URGENCIA. Inmediatamente después de celebrados los contratos originados en la urgencia manifiesta, éstos y el acto administrativo que la declaró, junto con el expediente contentivo de los antecedentes administrativos, de la actuación y de las pruebas de los hechos, se enviará al funcionario u organismo que ejerza el control fiscal en la respectiva entidad, el cual deberá pronunciarse dentro de los dos (2) meses siguientes sobre los hechos y circunstancias que determinaron tal declaración. Si fuere procedente, dicho funcionario u organismo solicitará al jefe inmediato del servidor público que celebró los referidos contratos o a la autoridad competente, según el caso, la iniciación de la correspondiente investigación disciplinaria y dispondrá el envío del asunto a los funcionarios competentes para el conocimiento de las otras acciones.
El uso indebido de la contratación de urgencia será causal de mala conducta. Lo previsto en este artículo se entenderá sin perjuicio de otros mecanismos de control que señale el reglamento para garantizar la adecuada y correcta utilización de la contratación de urgencia.>> (Destacado fuera de texto) 18.- Por su parte, el Literal a) numeral 4 del artículo 2 de la Ley 1150 de 2007 establece: <<Contratación directa.
La modalidad de selección de contratación directa, solamente procederá en los siguientes casos: a) Urgencia manifiesta;>> 19.- A su turno, en el Decreto 1082 de 2015 dispone en relación con el acto administrativo de justificación de la contratación directa y sobre la declaración de urgencia manifiesta: <<Artículo 2.2.1.2.1.4.1. Acto administrativo de justificación de la contratación directa.
La Entidad Estatal debe señalar en un acto administrativo la justificación para contratar bajo la modalidad de contratación directa, el cual debe contener: 1. La causal que invoca para contratar directamente. 2. El objeto del contrato. 3. El presupuesto para la contratación y las condiciones que exigirá al contratista. 4. El lugar en el cual los interesados pueden consultar los estudios y documentos previos.
Este acto administrativo no es necesario cuando el contrato a celebrar es de prestación de servicios profesionales y de apoyo a la gestión, y para los contratos de que tratan los literales (a) y (b) del artículo 2.2.1.2.1.4.3 del presente decreto. Artículo 2.2.1.2.1.4.2. Declaración de urgencia manifiesta. Si la causal de contratación directa es la urgencia manifiesta, el acto administrativo que la declare hará las veces del acto administrativo de justificación, y en este caso la Entidad Estatal no está obligada a elaborar estudios y documentos previos.>> (Subraya y destacado fuera de texto) 20.- De las normas anteriores se desprende entonces: 20.1- La situación de urgencia manifiesta se presenta cuando ocurren las circunstancias previstas en la norma que <<imposibilitan acudir a los procedimientos de selección>>. 20.2.- Dicha situación debe ser declarada por la entidad estatal que pretenda hacer uso de ella, mediante <<acto administrativo motivado>>. 20.3.- Cada contrato que la entidad celebre al amparo de la situación de urgencia manifiesta así declarada, debe ser remitido al funcionario u organismo que ejerza el control fiscal con los antecedentes y pruebas correspondientes y junto con el acto administrativo que declaró la situación de emergencia. 20.4.- Adicionalmente, el <<reglamento>> puede introducir otros mecanismos de control para garantizar la adecuada y correcta utilización de la contratación directa, que es precisamente lo que se hace en la resolución objeto de examen en la que se adoptan medidas dirigidas a evitar que en los casos de contratación normal de la entidad se aplique este mecanismo, exigiendo establecer por escrito justificaciones respecto de la inmediatez y la conexidad de la contratación. 20.5.- Mientras en relación con las demás causales de contratación directa las entidades deben <<elaborar estudios y documentos previos>> y expedir un acto administrativo que justifique la celebración del contrato correspondiente de este modo, cuando la causal aplicada sea la urgencia manifiesta basta con el acto administrativo donde queden consignadas las razones que fundamentan su declaratoria. 21.- Todos los requisitos que se desprenden de las normas se respetan en la resolución objeto de análisis, la cual se ajusta a lo dispuesto en los decretos legislativos que desarrolla. 22.- En efecto, al declarar la <<urgencia manifiesta>> en el Departamento Administrativo de la Presidencia de la República, el acto administrativo procedió con fundamento en las disposiciones de los decretos legislativos que tuvieron por comprobado el hecho que da lugar a su declaratoria, vinculado específicamente con la pandemia relacionada con el COVID-19. 23.- De esta manera la entidad que expide el acto objeto de control quedó eximida de acreditar la circunstancia fáctica que fundamenta la urgencia manifiesta y permite proceder a la contratación directa en la entidad, sin la expedición de ningún otro acto administrativo.[5] 24.- En efecto, como atrás quedó visto, “si la causal de contratación directa es la urgencia manifiesta, el acto administrativo que la declare hará las veces del acto administrativo de justificación, y en este caso la Entidad Estatal no está obligada a elaborar estudios y documentos previos.” 25.- Las demás medidas que se adoptan en la resolución sometida a examen están orientadas a garantizar la adecuada utilización del mecanismo la disponer el acatamiento de las circulares emitidas por la Contraloría y la Procuraduría y a permitir el control fiscal sobre las operaciones contractuales que se realicen. 26.- En conclusión, la resolución es desarrollo de los decretos legislativos que sirvieron de fundamento para su expedición y se ajusta a las normas de contratación pública que establecen la figura de contratación directa por la causal de urgencia manifiesta. 27.- Por las razones anteriores, la Sala declarará la legalidad la Resolución 232 de 2020, expedida por el director del Departamento Administrativo de la Presidencia de la República.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sala Especial de Decisión No. 7, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A:
PRIMERO. DECLARAR conforme a derecho la Resolución 232 del 13 de abril de 2020, proferida por el Departamento Administrativo de la Presidencia de la República, de acuerdo con los fundamentos expuestos en la parte motiva de esta providencia SEGUNDO. Reconocer personería a CLARA MARÍA GONZÁLEZ ZABALA, con cédula 51.796.941 y tarjeta profesional 47.133, en su calidad de Secretaria Jurídica de la Presidencia de la República, como consta en el Decreto de nombramiento No. 1605 del 21 de agosto de 2018.
TERCERO. ARCHÍVESE el expediente, una vez quede en firme la decisión. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE | | | | |MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ | |Presidente | | | | | | | | | | | | | | | | | | | |LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ |OSWALDO GIRALDO LÓPEZ | |Magistrada |Magistrado | |(Con aclaración de voto) | | | | | | | | | | | |CARMELO PERDOMO CUÉTER |JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ | |Magistrado |Magistrado | |(Con salvamento de voto) | | CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD – El acto enjuiciado no constituye una medida de carácter general / CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD – El acto enjuiciado no desarrolla ningún decreto legislativo / CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD – No debió emitirse fallo de fondo sino declararse la improcedencia El acto enjuiciado no satisface todos los presupuestos legales para haber sido objeto de control inmediato de legalidad.
De acuerdo con los artículos 20 de la Ley 137 de 1994 y 136 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA) se requiere, entre otros presupuestos, que sea: (i) de carácter general, (ii) que emane de autoridades nacionales, (iii) dictado en ejercicio de la función administrativa y (iv) como desarrollo de los decretos legislativos durante los estados de excepción. (…).
En el caso que nos ocupa, la Resolución examinada no se caracteriza por contener una decisión erga omnes, es decir, oponible y exigible de la comunidad en general. La medida adoptada de «Declarar la URGENCIA MANIFIESTA en el Departamento Administrativo de la Presidencia de la República (…)», no está encaminada a regular una situación externa de alcance general para el conglomerado social (ad extra), sino un asunto de funcionamiento interno de la institución (ad intra), en particular, lo concerniente a la contratación estatal por el procedimiento de urgencia manifiesta, en razón a la emergencia sanitaria decretada con ocasión de la pandemia provocada por el virus COVID-19.
El carácter interno y particular del mencionado acto administrativo se advierte en que las órdenes para desarrollar la medida están dirigidas, no al público en general, sino a ciertas dependencias de la entidad (y no a todas), esto es, a las encargadas de desarrollar el procedimiento de contratación estatal, lo que se traduce en que los destinatarios de la decisión sean los mismos funcionarios de la institución y en particular los responsables de la materia.
(…). En tales circunstancias, la Resolución 232 de 13 de abril de 2020 no satisface la condición de establecer una medida de carácter general, dado el alcance limitado de sus destinatarios; su obligatoriedad y eficacia se proyecta exclusivamente a la esfera de funcionamiento interno de la institución. (…). Por otra parte, la Resolución que nos ocupa no se expidió como desarrollo de los decretos legislativos durante el estado de excepción. Se fundó, en primer lugar, en la Resolución 835 de 12 de marzo de 2020 del Ministerio de Salud y Protección Social, «Por la cual se declara la emergencia sanitaria por causa del coronavirus COVID-19 y se adoptan medidas para hacer frente al virus», que se emitió antes de que se declarara el estado de emergencia económica, social y ecológica en todo el territorio nacional a través del Decreto legislativo 417 de 17 de marzo del mismo año, por lo tanto, no es desarrollo de este.
A pesar de que lo cita, tampoco desarrolla medida alguna del mencionado Decreto legislativo. (…). También invoca el acto examinado los Decretos 457 de 22 de marzo y 531 de 8 de abril de 2020, con los que se ordenó el aislamiento preventivo obligatorio de todas las personas residentes en Colombia, pero estos tampoco fueron expedidos por el ejecutivo como desarrollo del Decreto legislativo que declaró el estado de excepción. (…).
Por último, la Resolución 232 de 13 de abril de 2020, objeto de examen, no guarda conexidad en rigor con el Decreto legislativo 537 de 12 de los mismos mes y año, «Por el cual se adoptan medidas en materia de contratación estatal, en el marco del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica», dado que la primera se profirió antes de que este empezara a regir.
(…). El hecho es que al juez administrativo, como garante fundamental del Estado social de derecho, le está vedado arrogarse atribuciones que la ley no le otorga para ejercer control inmediato de legalidad de actos administrativos que no son de carácter general, ni fueron expedidos «como desarrollo de los decretos legislativos durante los estados de excepción».
(…). Por lo expuesto, estimo, con todo respeto, que la Sala no debió emitir fallo de fondo, dado que el control inmediato de legalidad resulta improcedente respecto del acto administrativo sub examine. NOTA DE RELATORÍA: En cuanto al control inmediato de legalidad y que se trata de un control jurisdiccional sui generis, consultar: Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 22 de mayo de 2018, M.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa, expediente 11001-03-15- 000-2010-00221-00(CA).
FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 136 / LEY 137 DE 1994 – ARTÍCULO 20 CONSEJO DE ESTADO SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SALA SÉPTIMA ESPECIAL DE DECISIÓN SALVAMENTO DE VOTO DEL CONSEJERO CARMELO PERDOMO CUÉTER Bogotá D.C., veintiocho (28) de julio de dos mil veinte (2020) Radicación número: 11001-03-15-000-2020-01271-00(CA) Actor: DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE LA PRESIDENCIA DE LA REPÚBLICA Demandado: RESOLUCIÓN 232 DEL 13 DE ABRIL DE 2020 Con mi acostumbrado respeto, procedo a salvar el voto respecto del fallo de 28 de julio de 2020, adoptado en sala especial de decisión 7, que decidió «DECLARAR conforme a derecho la Resolución 232 del 13 de abril de 2020, proferida por el Departamento Administrativo de la Presidencia de la República, de acuerdo con los fundamentos expuestos en la parte motiva de esta providencia», por las siguientes razones: 1.
El acto enjuiciado no satisface todos los presupuestos legales para haber sido objeto de control inmediato de legalidad. De acuerdo con los artículos 20 de la Ley 137 de 1994 y 136 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA) se requiere, entre otros presupuestos, que sea: (i) de carácter general, (ii) que emane de autoridades nacionales, (iii) dictado en ejercicio de la función administrativa y (iv) como desarrollo de los decretos legislativos durante los estados de excepción. Así lo ha reiterado de antaño la jurisrudencia de esta Corporación, como por ejemplo en providencia de 28 de enero de 2003[6], en la que sostuvo que «[…] el control automático de legalidad que estructura el artículo 20 de la Ley 137 de 1994 versa sobre “las medidas de carácter general”, entendidas éstas como actos de contenido general […]». 2.
En el caso que nos ocupa, la Resolución examianda no se caracteriza por contener una decisión erga omnes, es decir, oponible y exigible de la comunidad en general. La medida adoptada de «Declarar la URGENCIA MANIFIESTA en el Departamento Administrativo de la Presidencia de la República para prevenir, conjurar y mitigar la situación de emergencia descrita en la parte motiva en este acto administrativo y sus efectos y con la finalidad de atender las fases de contención y mitigación del COVID-19, declarado como PANDEMIA por la OMS», no está encaminada a regular una situación externa de alcance general para el conglomerado social (ad extra), sino un asunto de funcionamiento interno de la institución (ad intra), en particular, lo concerniente a la contratación estatal por el procedimiento de urgencia manifiesta, en razón a la emergencia sanitaria decretada con ocasión de la pandemia provocada por el virus COVID-19.
El carácter interno y particular del mencionado acto administrativo se advierte en que las órdenes para desarrollar la medida están dirigidas, no al público en general, sino a ciertas dependencias de la entidad (y no a todas), esto es, a las encargadas de desarrollar el procedimiento de contratación estatal, lo que se traduce en que los destinatarios de la decisión sean los mismos funcionarios de la institución y en particular los responsables de la materia, como se evidencia del contenido de los artículos segundo, tercero, cuarto y quinto, al disponer que «cada Dependencia solicitante debe justificar en los estudios previos la necesidad, la inmediatez de la contratación, su conexidad y relación directa con las fases de contención y mitigación de la pandemia del COVID- 19, declarada por la OMS»; «Ordenar a los operadores contractuales, a las dependencias solicitantes, a los funcionarios que intervengan en la planeación contractual que observen con estricta atención y cuidado la Circular Conjunta número 014 del 1° de junio de 2011, de la Contraloría General de la República»; «Ordenar realizar los trámites presupuestales requeridos para obtener los recursos necesarios…»; y «Disponer que el Área de Contratos, conforme y organice los expedientes respectivos, con copia de este acto administrativo, de los contratos originados en la presente URGENCIA MANIFIESTA y demás antecedentes técnicos y administrativos» (negrilla fuera del texto original).
En tales circunstancias, la Resolución 232 de 13 de abril de 2020 no satisface la condición de establecer una medida de carácter general, dado el alcance limitado de sus destinatarios; su obligatoriedad y eficacia se proyecta exclusivamente a la esfera de funcionamiento interno de la institución, y si bien puede incidir en asuntos ciudadanos, el caso involucra únicamente a los funcionarios que intervienen en el procedimiento interno de contratación por urgencia manifiesta, se insiste; es decir, que se trata solo de un grupo determinado y determinable de empleados vinculados a la situación fáctica y jurídica que describe la Resolución, no a la ciudadanía en general, que no es la responsable de desarrollar tal procedimiento administrativo.
Se considera acto administrativo de carácter particular aquel cuyos destinatarios se pueden individualizar, como acontece en el presente asunto. O, como la doctrina lo ha expuesto: «no es la pluralidad de personas a que se refiere un acto lo que lo convierte en acto administrativo general, sino el hecho de que los destinatarios del mismo sean indeterminados; por el contrario, si se pueden determinar los sujetos a quienes se dirige, afecta o vincula el acto, este es de contenido particular»[7].
Por su parte, la jurisprudencia constitucional también ha precisado que «la administración pública puede expedir un acto de contenido individual que puede estar referido a muchas personas concretamente identificadas […]»[8] Ahora bien, a la noción de actos de carácter general se opone la de actos internos, que la doctrina define como «Aquellos que solo inciden respecto de la persona pública a la cual pertenece el órgano que los expide»[9].
Agrégase que los actos administrativos de carácter general «no serán obligatorios mientras no hayan sido publicados en el Diario Oficial o en las gacetas territoriales, según el caso», preceptúa el artículo 65 del CPACA, y ocurre que la Resolución examinada dispuso: «ARTÍCULO SEXTO: la presente Resolución rige a partir de la fecha de su expedición», lo que igualmente denota su naturaleza particular.
En este orden de ideas, se infiere que el acto examinado no constituye una «medida de carácter general» pasible del control inmediato de legalidad a partir de las previsiones del artículo 136 del CPACA. 2. Por otra parte, la Resolución que nos ocupa no se expidió como desarrollo de los decretos legislativos durante el estado de excepción. Se fundó, en primer lugar, en la Resolución 835 de 12 de marzo de 2020 del Ministerio de Salud y Protección Social, «Por la cual se declara la emergencia sanitaria por causa del coronavirus COVID-19 y se adoptan medidas para hacer frente al virus», que se emitió antes de que se declarara el estado de emergencia económica, social y ecológica en todo el territorio nacional a través del Decreto legislativo 417 de 17 de marzo del mismo año, por lo tanto, no es desarrollo de este.
A pesar de que lo cita, tampoco desarrolla medida alguna del mencionado Decreto legislativo, puesto que este no las contiene, salvo la declaratoria misma del estado de excepción, por tal razón, en el artículo 2° agregó que «El Gobierno nacional adoptará mediante decretos legislativos, además de las medidas anunciadas en la parte considerativa de este decreto, todas aquellas medidas adicionales necesarias para conjurar la crisis e impedir la extensión de sus efectos» [se destaca].
Tambien invoca el acto examinado los Decretos 457 de 22 de marzo y 531 de 8 de abril de 2020, con los que se ordenó el aislamiento preventivo obligatorio de todas las personas residentes en Colombia, pero estos tampoco fueron expedidos por el ejecutivo como desarrollo del Decreto legislativo que declaró el estado de excepción, sino que lo fueron en ejercicio de las facultades ordinarias que le confieren al presidente de la República los artículos 189 (numeral 4), 303 y 315 de la Constitución Política y 199 de la Ley 1801 de 2016.
Si bien la Resolución 232 de 13 de abril de 2020 se profirió en desarrollo del Decreto legislativo 440 de 20 de marzo del mismo año, «Por el cual se adoptan medidas de urgencia en materia de contratación estatal, con ocasión del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica derivada de la Pandemia COV/D-19», resulta claro que aquella no consagra una medida de carácter general, como se precisó en líneas anteriores.
Por último, la Resolución 232 de 13 de abril de 2020, objeto de examen, no guarda conexidad en rigor con el Decreto legislativo 537 de 12 de los mismos mes y año, «Por el cual se adoptan medidas en materia de contratación estatal, en el marco del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica», dado que la primera se profirió antes de que este empezara a regir, si se tiene en cuenta que en el artículo 11 dispuso: «Este Decreto rige a partir del 16 de abril 2020».
El hecho es que al juez administrativo, como garante fundamental del Estado social de derecho, le está vedado arrogarse atribuciones que la ley no le otorga para ejercer control inmediato de legalidad de actos administrativos que no son de carácter general, ni fueron expedidos «como desarrollo de los decretos legislativos durante los estados de excepción», tal como lo establecen los artículos 20 de la Ley estatutaria 137 de 1994 y 136 del CPACA, ya citados, sin perjuicio de que puedan ser revisados por otra vía legal.
Lo anterior por cuanto, a diferencia de los demás medios de control ante esta jurisdicción, el que nos ocupa «Se trata de un control jurisdiccional sui generis, posterior a la expedición del acto, regido por las notas de oficiosidad e integridad, llamado a ser ejercido respecto de una cierta clase de decisiones de las autoridades que se determinan según el alcance, la función y la finalidad perseguida», ha sostenido el pleno de la sala contencioso-administrativa de esta Colegiatura[10].
Por lo expuesto, estimo, con todo respeto, que la Sala no debió emitir fallo de fondo, dado que el control inmediato de legalidad resulta improcedente respecto del acto administrativo sub examine. Firmado electrónicamente CARMELO PERDOMO CUÉTER CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD – El fallo debe contener un estudio de la finalidad, necesidad, y razonabilidad de las medidas adoptadas por el acto administrativo que se analiza [C]onsidero necesario que el fallo que resuelve el control inmediato de legalidad, en todos los casos, debe contener un estudio de la finalidad, necesidad, y razonabilidad de las medidas adoptadas por el acto administrativo que se analiza.
(…). [E]n mi criterio, existen parámetros normativos que guían la labor del juez de lo contencioso administrativo en el contexto del medio de control inmediato de legalidad, que se convierten en elementos orientadores del juicio que le corresponde efectuar a la hora de definir si el acto analizado se ajusta o no al ordenamiento jurídico. En este orden de ideas, el juicio adelantado en sede de este medio de control, impone, en primera medida, que el juez de lo contencioso realice un examen de los requisitos de forma tendientes a establecer que el acto administrativo de carácter general cumpla con las exigencias necesarias para su expedición. (…). [V]erificar que el acto cumpla con las exigencias relacionadas con la competencia, motivación y los requisitos formales relacionados con su publicación, encabezado, número de identificación, fecha de expedición, la mención de las facultades sobre las que se funda la adopción de las medidas allí contenidas, su parte resolutiva y la firma de quien lo suscribe.
Luego de lo anterior, se debe llevar cabo el control de comprobación que busca determinar que los hechos enunciados en el acto enjuiciado constituyan efectivamente su causa, que tengan la debida concatenación normativa y que estén armonizados con su parte resolutiva. (…). Ahora bien, superado lo anterior, resulta relevante que la sentencia que defina la legalidad del acto administrativo, también aborde lo relacionado con el denominado control de finalidad que se concibe como el estudio que da cuenta del acatamiento, el sometimiento y la subordinación manifiesta de la administración a los fines del Estado, que las medidas adoptadas estén encaminadas a conjurar las causas del estado de anormalidad que se afronta y procuren por impedir sus efectos.
De igual manera el fallo deberá dar cuenta de los requisitos de fondo del acto administrativo objeto de control, es decir, de la configuración del requisito conexidad que implica analizar el criterio de necesidad que permite al juez advertir si las medidas dictadas y contenidas en el acto objeto de estudio conllevan decisiones tendientes a solucionar la situación de excepción, advirtiendo que las mismas deben estar expresadas con claridad de las razones jurídicas que le sirven de fundamento a su adopción y denotar el por qué resultan necesarias para alcanzar los fines que dieron lugar a conjurar las circunstancias excepcionales.
(…). Finalmente, la sentencia que ponga fin el trámite del medio de control de legalidad, en mi criterio, debe contener un análisis de razonabilidad de las medidas, que permita determinar si las decisiones adoptadas por el acto general devienen razonables, es decir, proporcionales a la hora de superar la crisis que trajo consigo la situación que conllevó a la declaratoria del estado de excepción. (…).
Conforme lo expuesto, en mi criterio, dicho estudio resulta de gran importancia y utilidad a la hora de definir si el acto general deviene o no ajustado a derecho y no hay lugar para que el mismo no se aborde en el fallo. CONSEJO DE ESTADO SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SALA SÉPTIMA ESPECIAL DE DECISIÓN ACLARACIÓN DE VOTO DE LA CONSEJERA LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ Bogotá D.C., cuatro (4) de septiembre de dos mil veinte (2020) Radicación número: 11001-03-15-000-2020-01271-00(CA) Actor: DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE LA PRESIDENCIA DE LA REPÚBLICA Demandado: RESOLUCIÓN 232 DEL 13 DE ABRIL DE 2020 SENTENCIA – ACLARACIÓN DE VOTO Con el debido respeto, manifiesto las razones por las cuales aclaro mi voto en el fallo proferido por la Sala Especial de Decisión No. 7 el 28 de julio de 2020, advirtiendo que comparto la determinación de declarar conforme a derecho la Resolución 232 del 13 de abril de 2020, proferida por el Departamento Administrativo de la Presidencia de la República, pero considero importante hacer las siguientes precisiones: En la oportunidad debida manifesté ante la Sala de Decisión que considero necesario que el fallo que resuelve el control inmediato de legalidad, en todos los casos, debe contener un estudio de la finalidad, necesidad, y razonabilidad de las medidas adoptadas por el acto administrativo que se analiza.
Como lo expongo en las sentencias en las cuales soy ponente, en mi criterio, existen parámetros normativos que guían la labor del juez de lo contencioso administrativo en el contexto del medio de control inmediato de legalidad, que se convierten en elementos orientadores del juicio que le corresponde efectuar a la hora de definir si el acto analizado se ajusta o no al ordenamiento jurídico.
En este orden de ideas, el juicio adelantado en sede de este medio de control, impone, en primera medida, que el juez de lo contencioso realice un examen de los requisitos de forma tendientes a establecer que el acto administrativo de carácter general cumpla con las exigencias necesarias para su expedición como también que esté acorde con el marco de las medidas de excepción que pretende contrarrestar.
Dicho estudio impone que se deba verificar que el acto cumpla con las exigencias relacionadas con la competencia, motivación y los requisitos formales relacionados con su publicación, encabezado, número de identificación, fecha de expedición, la mención de las facultades sobre las que se funda la adopción de las medidas allí contenidas, su parte resolutiva y la firma de quien lo suscribe.
Luego de lo anterior, se debe llevar cabo el control de comprobación que busca determinar que los hechos enunciados en el acto enjuiciado constituyan efectivamente su causa, que tengan la debida concatenación normativa y que estén armonizados con su parte resolutiva. Lo anterior con la finalidad de determinar si el acto se dictó en atención del estado de excepción y si la autoridad administrativa al proferirlo se ciñó a los hechos generadores que dieron origen a la situación de anormalidad para luego concluir si su adopción deviene necesaria para conjurar la crisis.
Ahora bien, superado lo anterior, resulta relevante que la sentencia que defina la legalidad del acto administrativo, también aborde lo relacionado con el denominado control de finalidad que se concibe como el estudio que da cuenta del acatamiento, el sometimiento y la subordinación manifiesta de la administración a los fines del Estado, que las medidas adoptadas estén encaminadas a conjurar las causas del estado de anormalidad que se afronta y procuren por impedir sus efectos.
De igual manera el fallo deberá dar cuenta de los requisitos de fondo del acto administrativo objeto de control, es decir, de la configuración del requisito conexidad que implica analizar el criterio de necesidad que permite al juez advertir si las medidas dictadas y contenidas en el acto objeto de estudio conllevan decisiones tendientes a solucionar la situación de excepción, advirtiendo que las mismas deben estar expresadas con claridad de las razones jurídicas que le sirven de fundamento a su adopción y denotar el por qué resultan necesarias para alcanzar los fines que dieron lugar a conjurar las circunstancias excepcionales.
Según lo expuesto, se concluye que dicho estudio debe finalizar con la demostración del vínculo inmediato existente entre los decretos legislativos expedidos en los estados de excepción y las medidas administrativas generales adoptadas por las autoridades para su desarrollo. Finalmente, la sentencia que ponga fin el trámite del medio de control de legalidad, en mi criterio, debe contener un análisis de razonabilidad de las medidas, que permita determinar si las decisiones adoptadas por el acto general devienen razonables, es decir, proporcionales a la hora de superar la crisis que trajo consigo la situación que conllevó a la declaratoria del estado de excepción. Para arribar a dicha conclusión, considero imperioso que el operador jurídico analice la racionalidad de las medidas adoptadas, pero sin limitarse a la legalidad del acto que las contiene, pues resulta necesario determinar si las decisiones proferidas resultaron proporcionadas, acordes a los propósitos y finalidades de la declaratoria del Estado de excepción, pues en este aspecto es donde puede producirse con mayor facilidad un exceso de la discrecionalidad temporal o concentración de poder que, por la situación de anormalidad, se ha desplazado a la autoridad administrativa en razón a la crisis que se afronta.
Conforme lo expuesto, en mi criterio, dicho estudio resulta de gran importancia y utilidad a la hora de definir si el acto general deviene o no ajustado a derecho y no hay lugar para que el mismo no se aborde en el fallo. Así las cosas, como lo expuse al inicio de mi aclaración, reitero mi postura según la cual en las sentencias que resuelvan medios de control inmediato de legalidad deben contener un estudio de finalidad, necesidad, y razonabilidad de las medidas adoptadas por el acto administrativo que se analiza.
En los anteriores términos dejo expuestas las razones que me llevaron a aclarar mi voto. LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ. Magistrada “Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081” ----------------------- [1] https://dapre.presidencia.gov.co/normativa/normativa/Resolucion-232-13- abril-2020-declara-urgencia-manifiesta.pdf [2] Corte Constitucional, Sentencia C-145 de 2020 “Declarar exequible el Decreto 417 del 17 de marzo de 2020, “por el cual se declara un estado de emergencia económica, social y ecológica en todo el territorio nacional”. [3] Corte Constitucional, Sentencia C-162 de 2020 “Declarar EXEQUIBLE el Decreto Legislativo No. 440 del 20 de marzo de 2020, “[p]or el cual se adoptan medidas de urgencia en materia de contratación estatal, con ocasión del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica derivada de la Pandemia COVID-19”. [4] Corte Constitucional, Sentencia C-181 de 2020 “Declarar EXEQUIBLE el Decreto Legislativo No. 537 del 12 de abril de 2020, “[p]or el cual se adoptan medidas en materia de contratación estatal, en el marco del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica”. [5] En el mismo sentido, Sentencia del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sala Especial de Decisión No.14 Consejero Ponente: Alberto Montaña Plata, Bogotá, D.C., 23 de junio de 2020, Radicación: 11001-03-15-000-2020-01173-00 [6] Sala plena de lo contencioso administrativo, C. P. Reinaldo Chavarro Buriticá, expediente 11001-03-15-000-2002-1280-01(CA-006). [7] Juan Ángel Palacios, Derecho Procesal Administrativo, Librería Jurídica Sánchez R. Ltda., 8ª edición, 2013, página 82. [8] Corte Constitucional, sentencia T-945 de 16 de diciembre de 2009, M.P. Mauricio González Cuervo. [9] Álvaro Tafur Galvis, Estudios de derecho público, Grupo Editorial Ibáñez, 2017, página 224. [10] Sentencia de 22 de mayo de 2018, expediente 11001-03-15-000-2010-00221- 00(CA), M. P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa.