ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / RECURSO DE APELACIÓN CONTRA SENTENCIA / DEMANDA / PRETENSIONES DE LA DEMANDA / OBLIGACIONES DE LAS PARTES DEL CONTRATO / DEMANDA CONTRA ENTIDAD PÚBLICA / INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO POR LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA [A]dvierte la Sala que si bien la demanda se refirió indistintamente a los términos de incumplimiento y rompimiento del equilibrio económico del contrato, lo cierto es que el fundamento de sus pretensiones no se enmarca en hechos ajenos a la conducta de los contratantes, sino, justamente, en el desconocimiento de las obligaciones contractuales de la entidad pública demandada, de manera que la Sala abordará el análisis del caso desde esta perspectiva y no desde la del rompimiento del equilibro económico del contrato.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre las pretensiones de la demanda ver sentencia del 25 de julio de 2019, Exp. 41297, C.P. Carlos Alberto Zambrano Barrera, sentencia del 12 de septiembre de 2019, Exp. 44779, C.P. Ramiro Pazos Guerrero y sentencia del 14 de septiembre de 2016, Exp. 50907, C.P. Marta Nubia Velásquez Rico. RECURSO DE APELACIÓN / LÍMITES DEL RECURSO DE APELACIÓN / SUSTENTACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN / DEMANDA / PRETENSIONES DE LA DEMANDA / CONTENIDO DE LA DEMANDA / LÍMITES DEL JUEZ DE SEGUNDA INSTANCIA / LÍMITES DEL PRONUNCIAMIENTO DEL JUEZ / MARCO FUNDAMENTAL DE COMPETENCIA DEL JUEZ DE SEGUNDA INSTANCIA / RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL / ICBF / DEMANDA CONTRA ENTIDAD PÚBLICA / En consonancia con lo anterior y, de conformidad con lo previsto en el artículo 328 del Código General del Proceso, el objeto de la apelación debe circunscribirse al estudio de los reproches del recurrente, los que se limitaron al ámbito de la responsabilidad contractual en tanto el Consorcio enfiló su apelación argumentando que la sentencia de primera instancia debe revocarse porque está acreditado que el ICBF incumplió el Contrato (…) con fundamento en reproches concretos a su conducta —los descuentos aplicados por las dos (2) multas impuestas al cedente y por las prestaciones supuestamente no ejecutadas.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO - ARTÍCULO 328 CESIÓN DEL CONTRATO / CESIÓN DEL CONTRATO ADMINISTRATIVO / CESIÓN DEL CONTRATO ESTATAL / REQUISITOS DE LA CESIÓN DEL CONTRATO / EFECTOS DE LA CESIÓN DEL CONTRATO / APLICACIÓN DEL CÓDIGO DE COMERCIO / CESIONARIO / CEDENTE / CONTRATO / OBLIGACIONES DE LAS PARTES DEL CONTRATO / CONTRATANTE / TRANSMISIÓN DE DERECHOS / TRANSMISIÓN DE OBLIGACIONES / NEGOCIO JURÍDICO De conformidad con el artículo 887 del Código de Comercio, la cesión de la posición contractual es la figura mediante la cual un tercero, llamado cesionario, sustituye, en todo o en parte, a un contratante, denominado cedente, en una relación contractual de tracto sucesivo, de ejecución periódica o de ejecución instantánea en los que no se hayan cumplido aún las obligaciones.

A través de la cesión de la posición contractual, el cesionario asume la misma posición en la que se encontraba el contratante cedente y este —en los casos de cesión total del contrato— queda, a su vez, y salvo pacto en contrario, liberado respecto del contrato cedido. La cesión del contrato es una forma de transmisión de los derechos y obligaciones y no solo de la parte activa o pasiva de las relaciones jurídicas emanadas de un negocio jurídico; por eso, la diferencia sustancial con la cesión de créditos regulada en los artículos 1959 a 1966 del Código Civil es, precisamente, que en la cesión del contrato se transfieren el conjunto de derechos y obligaciones derivados del negocio jurídico, mientras que en la otra se transfiere solo el derecho de crédito de cedente a cesionario.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE COMERCIO - ARTÍCULO 887 / CÓDIGO CIVIL- ARTÍCULO 1959 / C 1966ÓDIGO CIVIL- ARTÍCULO CESIÓN DEL CONTRATO / CESIÓN DEL CONTRATO ADMINISTRATIVO / CESIÓN DEL CONTRATO ESTATAL - Requieren de la autorización del contratante / REQUISITOS DE LA CESIÓN DEL CONTRATO / EFECTOS DE LA CESIÓN DEL CONTRATO / CARACTERÍSTICAS DE LA CESIÓN DEL CONTRATO / CONTRATO DE DERECHO PRIVADO DE LA ADMINISTRACIÓN / CONTRATO ESTATAL REGIDO POR EL DERECHO PRIVADO / AUTORIZACIÓN PARA CESIÓN DE CONTRATO ADMINISTRATIVO / CONTRATANTE / CARACTERÍSTICAS DEL CONTRATO INTUITO PERSONAE / CONTRATO INTUITO PERSONAE / APLICACIÓN DEL ESTATUTO GENERAL DE CONTRATACIÓN / ESTATUTO GENERAL DE CONTRATACIÓN / ESTATUTO GENERAL DE CONTRATACIÓN DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA / REQUISITOS PARA LA CELEBRACIÓN DE CONTRATO ADMINISTRATIVO / CONTRATISTAS / SELECCIÓN DEL CONTRATISTA / CAPACIDAD FINANCIERA DEL CONTRATISTA / OBLIGACIONES DEL CONTRATISTA / DEBERES DEL CONTRATISTA En lo que concierne a los efectos de la cesión respecto del otro extremo del contrato cedido, es importante mencionar que, si bien en los contratos regidos por el derecho privado la regla general es que, salvo pacto en contrario, pueden cederse sin autorización del contratante cedido, cuando se ceden contratos intuitu personae sí requieren de su aquiescencia, condición que se le aplica a los contratos regidos por la Ley 80 de 1993, pues éstos se celebran bajo esa misma consideración, en tanto que, por los fines propios del contrato estatal, quien ostente la calidad de contratista debe ser idóneo en atención a sus calidades técnicas, profesionales, económicas y financieras, condiciones que deben mantenerse tanto para el cedente como para el cesionario que lo sustituye; por ello, en estos casos la cesión solo producirá efectos respecto de la entidad pública en tanto medie su autorización expresa.

En ese sentido, el inciso tercero del artículo 41 de esa ley prevé que “[l]os contratos estatales son intuito [sic] personae y, en consecuencia, una vez celebrados no podrán cederse sin previa autorización escrita de la entidad contratante.” FUENTE FORMAL: LEY 80 DE 1993 - ARTÍCULO 41 NOTA DE RELATORÍA: Sobre los efectos de la cesión del contrato ver sentencia del 16 de marzo de 2015, Exp. 31619, C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa y sentencia del 19 de febrero de 2021, Exp. 46311, C.P. José Roberto Sáchica Méndez.

CESIÓN DEL CONTRATO / CESIÓN DEL CONTRATO ADMINISTRATIVO / CESIÓN DEL CONTRATO ESTATAL / REQUISITOS DE LA CESIÓN DEL CONTRATO / EFECTOS DE LA CESIÓN DEL CONTRATO / CEDENTE / CESIONARIO / ENTIDAD PÚBLICA / AUTORIZACIÓN PARA CESIÓN DE CONTRATO ADMINISTRATIVO / OBLIGACIONES DE LAS PARTES DEL CONTRATO / TRANSMISIÓN DE DERECHOS / TRANSMISIÓN DE OBLIGACIONES / CONTRATISTA / APLICACIÓN DEL CÓDIGO DE COMERCIO / EXCEPCIONES DEL CONTRATO [L]a cesión del contrato estatal producirá efectos entre cedente y cesionario desde el momento en que se llega a un acuerdo, pero, frente a la entidad pública cedida, la cesión solamente tendrá efectos a partir de la suscripción del documento mediante el cual se autorice.

A partir del momento en que la cesión produce sus efectos: (i) el cedido no podrá cumplir el contrato mediante la ejecución de las obligaciones a favor del cedente, quien ha quedado liberado de la relación contractual; y (ii) de conformidad con el artículo 896 del Código de Comercio, el cedido podrá oponer “al cesionario todas las excepciones que se deriven del contrato.

Podrá también oponer aquellas que se funden sobre otras relaciones con el cedente, respecto de las cuales haya hecho expresa reserva al momento de notificársele o aceptar la cesión”. FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE COMERCIO - ARTÍCULO 896 NOTA DE RELATORÍA: Sobre los efectos de la cesión del contrato ver sentencia del 16 de marzo de 2015, Exp. 31619, C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa y sentencia del 12 de agosto de 2013, Exp. 23088, C.P. Enrique Gil Botero.

CESIÓN DEL CONTRATO / CESIÓN DEL CONTRATO ADMINISTRATIVO / CESIÓN DEL CONTRATO ESTATAL / REQUISITOS DE LA CESIÓN DEL CONTRATO / EFECTOS DE LA CESIÓN DEL CONTRATO - No extingue el vínculo obligacional / CEDENTE / CESIONARIO / OBLIGACIONES DE LAS PARTES DEL CONTRATO / TRANSMISIÓN DE DERECHOS / TRANSMISIÓN DE OBLIGACIONES / CONTRATISTA / APLICACIÓN DEL CÓDIGO DE COMERCIO / EXCEPCIONES DEL CONTRATO / NATURALEZA DEL CONTRATO / DEBERES DEL CONTRATISTA / DEBERES DEL CONTRATANTE [L]a cesión de la posición contractual es una forma de transmitir las relaciones jurídicas emanadas del negocio jurídico y no una forma de extinguir las obligaciones; por ello, no se debe confundir la cesión así explicada con la novación por cambio de acreedor o de deudor, la cual sí es una forma de extinción de las obligaciones de conformidad con el artículo 1625 del Código Civil.

En efecto, mientras que la novación es, según el artículo 1687 del Código Civil, “la sustitución de una nueva obligación a otra anterior, la cual queda por tanto extinguida”, la cesión no extingue el vínculo obligacional porque a través suyo tan solo se sustituye al cedente por el cesionario, que recibe el contrato en el mismo estado de cumplimiento que se encontraba al momento de la transmisión. (…) [D]e la lectura de los artículos 895 y 896 del estatuto comercial, se colige claramente que los derechos y obligaciones excluidos de la cesión son solamente aquellos que “se funden en causas ajenas al mismo, o en la calidad o estado de la persona de los contratantes”; todo lo demás que sea inherente a “la naturaleza y condiciones del contrato”, está incluido en la cesión. FUENTE FORMAL: CÓDIGO CIVIL - ARTÍCULO 1625 / CÓDIGO CIVIL - ARTÍCULO 1687 / CÓDIGO DE COMERCIO - ARTÍCULO 895 / CÓDIGO DE COMERCIO - ARTÍCULO 896 NOTA DE RELATORÍA: Sobre los efectos de la cesión del contrato ver sentencia del 29 de agosto de 2010, Exp. 20341, C.P. Carlos Alberto Zambrano Barrera.

CONTRATO ADMINISTRATIVO / OBLIGACIONES DE LAS PARTES DEL CONTRATO ADMININSTRATIVO / CESIÓN DEL CONTRATO ADMINISTRATIVO / EFECTOS DE LA CESIÓN DEL CONTRATO ADMINISTRATIVO / CLÁUSULAS DEL CONTRATO ADMINISTRATIVO / IMPOSICIÓN DE LA MULTA / MULTA AL CONTRATISTA / INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATISTA / MULTA EN EL CONTRATO ADMINISTRATIVO / MULTA EN EL CONTRATO ESTATAL - El débito que surge con ocasión de su imposición se transfiere / FACULTAD DE IMPOSICIÓN DE MULTA DE LA ENTIDAD ESTATAL / INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO ADMINISTRATIVO / ACTO JURÍDICO UNILATERAL / PROCEDIMIENTO PARA LA IMPOSICIÓN DE LA MULTA / FACULTAD SANCIONATORIA DE LA AUTORIDAD ADMINISTRATIVA / CEDENTE / CESIONARIO / DEBERES DEL CESIONARIO [L]as obligaciones que se deriven de una cláusula contractual se transfieren con la cesión, con independencia del mecanismo a través del cual se hagan efectivas.

Si en el contrato se acuerda que la entidad pública cedida podrá imponer multas al contratista cuando incumpla sus obligaciones, el débito que surge con ocasión de su imposición —que es una obligación distinta de la obligación incumplida— se transfiere, salvo pacto en contrario, al cesionario porque se trata de una obligación derivada del negocio jurídico, independientemente de que haya nacido con ocasión de la expedición de un acto administrativo.

(…) Concluir que la obligación patrimonial de las multas impuestas al cedente no se transmite al cesionario conllevaría no solo a desconocer que estas sanciones encuentran su origen en el contrato —con lo que quedan cobijadas por el artículo 895 del Código de Comercio—, sino que también significaría afirmar que la cesión del contrato es un medio de extinción de las obligaciones, pese a que este modo no se encuentra enlistado en el artículo 1625 del Código Civil.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE COMERCIO - ARTÍCULO 895 / CÓDIGO CIVIL - ARTÍCULO 1625 NOTA DE RELATORÍA: Sobre las obligaciones en el contrato de cesión, ver sentencia del 7 de septiembre de 2020, Exp. 48612, C.P. Martin Bermúdez Muñoz. CESIÓN DEL CONTRATO ADMINISTRATIVO / EFECTOS DE LA CESIÓN DEL CONTRATO ADMINISTRATIVO / CLÁUSULAS DEL CONTRATO ADMINISTRATIVO / IMPOSICIÓN DE LA MULTA / MULTA AL CONTRATISTA / INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATISTA / MULTA EN EL CONTRATO ADMINISTRATIVO / MULTA EN EL CONTRATO ESTATAL / FACULTAD DE IMPOSICIÓN DE MULTA DE LA ENTIDAD ESTATAL / INMUTABILIDAD DE LAS OBLIGACIONES DERIVADAS DEL CONTRATO / CEDENTE / CESIONARIO / DEBERES DEL CESIONARIO / AUTORIZACIÓN PARA CESIÓN DE CONTRATO ADMINISTRATIVO [U]n entendimiento de esa naturaleza expondría a las partes a una desmejora en sus derechos, lo cual no se acompasa con la inmutabilidad de los derechos y obligaciones generados por el contrato que, se insiste, no se extinguen en razón de la cesión (…); he ahí la importancia de que la entidad pública acepte o no la cesión en los términos pactados por quienes intervienen en el contrato de cesión o bajo sus propias condiciones, las cuales, a su vez, podrían o no ser aceptadas por aquéllos, de donde dependería, al final, que dicha cesión produzca efectos frente a la entidad pública cedida.

Lo anterior no quiere decir, naturalmente, que las consecuencias personales que se siguen de la imposición de las sanciones —tales como las inhabilidades para contratar— se transfieran al cesionario pues estas consecuencias jurídicas atienden a “la calidad o estado de la persona de los contratantes” en los términos del artículo 895 del Código de Comercio.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE COMERCIO - ARTÍCULO 895 CONTRATO DE CONSULTORÍA / CELEBRACIÓN DE CONTRATO DE CONSULTORÍA / NATURALEZA DEL CONTRATO ADMINISTRATIVO / ICBF / CONTRATACIÓN POR PARTE DE ENTIDAD PÚBLICA / CONSORCIO / AUTORIZACIÓN PARA CESIÓN DE CONTRATO ADMINISTRATIVO / CEDENTE / CESIONARIO / EFECTOS DE LA CESIÓN DEL CONTRATO ADMINISTRATIVO [T]ras agotarse el proceso de licitación pública (…) convocada por el ICBF para realizar el seguimiento y control de diferentes programadas del Instituto en las seis (6) macrorregiones que componen el territorio nacional, el Consorcio (…) celebró con ese Instituto el contrato de consultoría (…). [P]ara la viabilidad de la cesión del contrato de consultoría quedaron vertidas en el acta de autorización (…) suscrita por los consorcios cedente y cesionario, así como el ICBF.

Con la suscripción de dicho documento, de conformidad con los artículos 41 de la Ley 80 de 1993 y 894 del Código de Comercio, comenzaron a producirse los efectos de la cesión del Contrato 991 respecto del ICBF y el Consorcio Interventores Asociados sustituyó al Consorcio Supervisores Inter ICBF - 2007 en la posición de contratista. FUENTE FORMAL: LEY 80 DE 1993 - ARTÍCULO 41 / CÓDIGO DE COMERCIO - ARTÍCULO 894 IMPOSICIÓN DE LA MULTA / MULTA AL CONTRATISTA / INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATISTA / MULTA EN EL CONTRATO ADMINISTRATIVO / MULTA EN EL CONTRATO ESTATAL / FACULTAD DE IMPOSICIÓN DE MULTA DE LA ENTIDAD ESTATAL / ACTO JURÍDICO UNILATERAL / PROCEDIMIENTO PARA LA IMPOSICIÓN DE LA MULTA / FACULTAD SANCIONATORIA DE LA AUTORIDAD ADMINISTRATIVA / PAGO DE LA MULTA - Procedencia del descuento de los saldos adeudados al contratista / CLÁUSULAS DEL CONTRATO ADMINISTRATIVO / SUSTITUCIÓN DEL PAGO DE LA MULTA - Las obligaciones dinerarias que se derivaron de la multa se transmitieron al cesionario / CONTRATO DE CONSULTORÍA / CESIÓN DEL CONTRATO ADMINISTRATIVO / EFECTOS DE LA CESIÓN DEL CONTRATO / TRANSMISIÓN DE DERECHOS / TRANSMISIÓN DE OBLIGACIONES / DEBERES DEL CONTRATISTA / DEBERES DEL CONTRATANTE [E]l ICBF sí estaba facultado legal y convencionalmente para descontar dichas sumas de dinero de los pagos adeudados al Consorcio demandante.

Primero porque, (…) de conformidad con la ley, y salvo pacto en contrario, la cesión de la posición contractual implica la transferencia de todos los derechos y obligaciones inherentes a “la naturaleza y condiciones del contrato”, incluyendo las obligaciones derivadas de las multas, que no son las consecuencias personales que pudieran derivarse de esa sanción (artículo 895 del Código de Comercio).

En este sentido, se resalta que las multas son elementos accidentales de los negocios jurídicos porque, de conformidad con el artículo 1501 del Código Civil, se trata de elementos que “ni esencial ni naturalmente le pertenecen, y que se le agregan por medio de cláusulas especiales”. Por tanto, como en el contrato de consultoría 991 las partes pactaron que, en caso de incumplimiento, el ICBF podía imponer multas al contratista, las obligaciones dinerarias que se derivaron de la aplicación de esa cláusula contractual se transmitieron al cesionario en virtud de lo establecido en el artículo 895 del Código de Comercio.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CIVIL - ARTÍCULO 1501 / CÓDIGO DE COMERCIO - ARTÍCULO 895 PROCEDIMIENTO SANCIONATORIO EN LA CONTRATACIÓN ESTATAL / ACTO ADMINISTRATIVO CONTRACTUAL / CLÁUSULAS DEL CONTRATO ADMINISTRATIVO / MULTA AL CONTRATISTA / ACTO JURÍDICO UNILATERAL / PRESUNCIÓN DE LEGALIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO / INTENCIÓN DE LAS PARTES DEL CONTRATO / MULTA EN EL CONTRATO ADMINISTRATIVO / MULTA EN EL CONTRATO ESTATAL / IMPOSICIÓN DE LA MULTA / INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATISTA / FACULTAD DE IMPOSICIÓN DE MULTA DE LA ENTIDAD ESTATAL / PROCEDIMIENTO PARA LA IMPOSICIÓN DE LA MULTA / FACULTAD SANCIONATORIA DE LA AUTORIDAD ADMINISTRATIVA / CESIÓN DEL CONTRATO ADMINISTRATIVO / EFECTOS DE LA CESIÓN DEL CONTRATO - No extingue las obligaciones que se derivan del contrato / TRANSMISIÓN DE DERECHOS / TRANSMISIÓN DE OBLIGACIONES / ESTIPULACIONES EN LA CESIÓN DEL CONTRATO ADMINISTRATIVO - El acuerdo sobre el pago de multas en cabeza del cedente es inoponible al ICBF / CONDICIÓN PARA ACEPTAR LA CESIÓN DEL CONTRATO - El valor de las multas debía ser cancelado con cargo a los pagos futuro / AUTORIZACIÓN DE LA CESIÓN DEL CONTRATO ADMINISTRATIVO Lo anterior es así, al margen de que las multas se hubieren impuesto al Consorcio cedente a través de acto administrativo, pues lo que ocurrió fue que, por ese medio, el ICBF hizo efectivo, con fuerza ejecutoria y bajo la presunción de legalidad, lo pactado en el contrato respecto de esa sanción. Los actos administrativos declararon un incumplimiento y, con fundamento en una disposición contractual, hicieron efectivo un derecho en cabeza del ICBF e hicieron surgir, de manera correlativa, una obligación a cargo del contratista.

Esta obligación a cargo del contratista fue transferida al Consorcio demandante en virtud de la cesión de la posición contractual pues, como se ha insistido, ésta no extingue las obligaciones que se derivan del contrato. (…) [S]i bien en el contrato de cesión que suscribieron los consorcios establecieron que las multas que se hubieren impuesto a la fecha de su perfeccionamiento serían responsabilidad exclusiva del cedente y, por tanto, que los pagos que por ese concepto debieran hacerse no podrían descontarse de las sumas del cesionario, lo cierto es que esta estipulación no es oponible al ICBF, toda vez que, como condición para aceptar la cesión, ese Instituto se reservó explícitamente el derecho a que el valor de las multas fuera cancelado con cargo a los pagos futuros, condición que el Consorcio demandante aceptó expresamente.

APLICACIÓN DEL CÓDIGO DE COMERCIO / EXCEPCIONES DEL CONTRATO / CLÁUSULAS DEL CONTRATO ADMINISTRATIVO / MULTA AL CONTRATISTA / ACTO JURÍDICO UNILATERAL / PRESUNCIÓN DE LEGALIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO / INTENCIÓN DE LAS PARTES DEL CONTRATO / MULTA EN EL CONTRATO ADMINISTRATIVO / MULTA EN EL CONTRATO ESTATAL / FACULTAD DE IMPOSICIÓN DE MULTA DE LA ENTIDAD ESTATAL / PROCEDIMIENTO PARA LA IMPOSICIÓN DE LA MULTA / FACULTAD SANCIONATORIA DE LA AUTORIDAD ADMINISTRATIVA / CESIÓN DEL CONTRATO ADMINISTRATIVO / EFECTOS DE LA CESIÓN DEL CONTRATO - No extingue las obligaciones que se derivan del contrato / TRANSMISIÓN DE DERECHOS / TRANSMISIÓN DE OBLIGACIONES / ESTIPULACIONES EN LA CESIÓN DEL CONTRATO ADMINISTRATIVO - El acuerdo sobre el pago de multas en cabeza del cedente es inoponible al ICBF / CONDICIÓN PARA ACEPTAR LA CESIÓN DEL CONTRATO - El valor de las multas debía ser cancelado con cargo a los pagos futuro / AUTORIZACIÓN DE LA CESIÓN DEL CONTRATO ADMINISTRATIVO [L]a indemnidad que le confirió el consorcio cedente al demandante en el acuerdo de cesión no vinculó al ICBF porque éste no consintió en ello; por tanto, se trató de un pacto entre aquéllos que, en aplicación del principio de la relatividad de los contratos consagrado en el artículo 1602 del Código Civil, no produjo efectos frente al ICBF, entidad que no solo no manifestó su consentimiento en ese sentido, sino que se opuso a ello mediante la formulación de una reserva expresa en la comunicación (…) la cual surte los efectos contemplados en el artículo 896 del Código de Comercio que establece que “[e]l contratante cedido podrá oponer al cesionario todas las excepciones que se deriven del contrato.

Podrá también oponer aquellas que se funden sobre otras relaciones con el cedente, respecto de las cuales haya hecho expresa reserva al momento de notificársele o aceptar la cesión”. Por esto mismo, la Sala no encuentra atendible el argumento del apelante según el cual, si el Consorcio demandante hubiera conocido que el ICBF descontaría las multas de los próximos pagos, entonces no habrían suscrito el acuerdo de cesión, puesto que resultan contrarias a las pruebas del expediente las afirmaciones planteadas en el recurso de apelación y en la demanda sobre la supuesta inadvertencia de que las multas serían descontadas de los pagos futuros que le adeudara el ICBF a la demandante.

FUENTE FORMA: CÓDIGO CIVIL - ARTÍCULO 1602 / CÓDIGO DE COMERCIO - ARTÍCULO 896 CESIÓN DEL CONTRATO ADMINISTRATIVO / EFECTOS DE LA CESIÓN DEL CONTRATO / IMPOSICIÓN DE LA MULTA / MULTA AL CONTRATISTA / INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATISTA / MULTA EN EL CONTRATO ADMINISTRATIVO / ACTO ADMINISTRATIVO CONTRACTUAL / ACTO JURÍDICO UNILATERAL / PRESUNCIÓN DE LEGALIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO / DECAIMIENTO DEL ACTO ADMINISTRATIVO - Improcedencia / MULTA EN EL CONTRATO ESTATAL / FACULTAD DE IMPOSICIÓN DE MULTA DE LA ENTIDAD ESTATAL / REITERACIÓN DE LA JURISPRUDENCIA / PAGO DE LA MULTA - Procedencia del descuento de los saldos adeudados al contratista / TRANSMISIÓN DE DERECHOS / TRANSMISIÓN DE OBLIGACIONES / DEBERES DEL CONTRATISTA La cesión del contrato (…) no hizo desparecer los supuestos fácticos que dieron lugar a la imposición de las multas porque los incumplimientos que las sustentaron no desaparecieron como consecuencia de la cesión del contrato.

Como lo ha señalado la jurisprudencia de la Sección Tercera de esta Corporación, el cumplimiento de las obligaciones emanadas del contrato no derruye los fundamentos ni desdice de la existencia de una multa contractual. La multa es una sanción pecuniaria adicional al cumplimiento de las obligaciones por lo que el hecho de que la demandante haya atendido luego el cumplimiento de las obligaciones que dieron lugar a su imposición, no significa que desaparezcan los fundamentos o finalidades que las motivaron, antes bien, el cumplimiento de las obligaciones concreta su finalidad.

Por todo lo anterior, los argumentos de la apelación no se abren paso debido a que el ICBF sí estaba legal y convencionalmente facultado para compensar de los saldos adeudados a la demandante (…) correspondiente a las dos (2) multas impuestas mediante actos administrativos al Consorcio cedente, cuya obligación de pago hizo parte del universo contractual cedido.

Según consta en el expediente, esa precisa suma fue descontada por el ICBF a la demandante. RECURSOS DEL CONTRATO / TRANSFERENCIA DE RECURSOS PÚBLICOS / ICBF / OBLIGACIÓN SOMETIDA A CONDICIÓN / OBLIGACIÓN CONDICIONAL / OBLIGACIONES DEL CONTRATISTA / CUMPLIMIENTO DE LAS OBLIGACIONES / EJECUCIÓN DEL CONTRATO ADMINISTRATIVO / INTERVENTORÍA / INTERVENTOR / INFORME DEL INTERVENTOR / CLÁUSULAS DEL CONTRATO ADMINISTRATIVO / INTENCIÓN DE LAS PARTES DEL CONTRATO / ACTO JURÍDICO UNILATERAL - Inexistente [E]stá acreditado que la obligación de realizar los desembolsos a cargo del ICBF surgía sólo con ocasión de la ejecución de las visitas y demás obligaciones derivadas del contrato por parte del contratista, previa certificación de cumplimiento emitida por el interventor.

Dicho de otra manera, si el contratista no ejecutaba las visitas y las demás obligaciones previstas en la cláusula segunda y en el anexo 1 del contrato y, por ende, no se expedía una certificación del interventor del contrato acreditando el cumplimiento de las obligaciones, no surgía para el ICBF el deber de desembolsar los recursos, en tanto no se habría acreditado el cumplimiento de la condición que daba lugar al pago, que era la efectiva prestación del servicio correspondiente.

(…) [D]e manera que es claro que los “descuentos” que se hicieron respecto de los valores acordados a girar por el cumplimiento de las obligaciones que debían ejecutarse (…) se justifican en razón de lo pactado en el contrato y no en la voluntad unilateral de la administración de modificar lo estipulado. CONTRATO NO CUMPLIDO - No configurado / PRESUPUESTOS DE LA EXCEPCIÓN DE CONTRATO NO CUMPLIDO / RECURSOS DEL CONTRATO - No fueron desembolsados por inejecución de las obligaciones del contratista / TRANSFERENCIA DE RECURSOS PÚBLICOS / ICBF / OBLIGACIÓN SOMETIDA A CONDICIÓN / OBLIGACIÓN CONDICIONAL / OBLIGACIONES DEL CONTRATISTA / CUMPLIMIENTO DE LAS OBLIGACIONES / EJECUCIÓN DEL CONTRATO ADMINISTRATIVO / FACULTAD EXORBITANTE DE LA ADMINISTRACIÓN / IMPROCEDENCIA DE LA FACULTAD EXORBITANTE DE LA ADMINISTRACIÓN / ICBF - No desembolsó los recursos porque el contratista no ejecutó las prestaciones a su cargo En este punto, es pertinente precisar que la defensa invocada por el ICBF en torno a la excepción de contrato no cumplido prevista en el artículo 1609 del Código Civil, queda descartada pues la entidad realmente no admitió un incumplimiento de parte suya que justifique el de la demandante, sino que materialmente lo que alegó fue que su obligación de desembolsar los recursos al contratista no surgió porque no se cumplieron las condiciones pactadas en el contrato para que dicha obligación se hiciera exigible.

(…) [L]a facultad exorbitante de modificación unilateral prevista en el artículo 16 de la Ley 80 de 1993 que el Consorcio cesionario invocó como el camino por el que el ICBF debió optar para realizar los descuentos no es aplicable al contrato de consultoría por no estar autorizada o contemplada en el artículo 14 de la Ley 80 de 1993. FUENTE FORMAL: CÓDIGO CIVIL - ARTÍCULO 1609 / LEY 80 DE 1993 - ARTÍCULO 14 NOTA DE RELATORÍA: Sobre la excepción de contrato no cumplido ver sentencia del 30 de noviembre de 2006, Exp. 30832, C.P. Alier Hernández Enríquez.

INEJECUCIÓN DEL CONTRATO ESTATAL / INTENCIÓN DE LAS PARTES DEL CONTRATO / CESIÓN DEL CONTRATO ADMINISTRATIVO / EFECTOS DE LA CESIÓN DEL CONTRATO ADMINISTRATIVO / ICBF / PRINCIPIO DE LA RELATIVIDAD DEL CONTRATO / PRINCIPIO DE LA RELATIVIDAD DEL CONTRATO ADMINISTRATIVO / APLICACIÓN DEL CÓDIGO CIVIL / ACTO JURÍDICO UNILATERAL / AUTORIZACIÓN DE LA CESIÓN DEL CONTRATO ADMINISTRATIVO [E]l cesionario asumió la responsabilidad de buscar un acuerdo con el ICBF para determinar un procedimiento en el que se valoraran las prestaciones dejadas de ejecutar, de conformidad con los costos y metodología del Instituto; esto no se traduce en una obligación de la entidad pública demandada de arribar a ese acuerdo o de siquiera procurarlo.

(…) [E]l ICBF no era parte del acuerdo de cesión y, por tanto, de conformidad con el principio de relatividad de los contratos (artículo 1602 de Código Civil), las estipulaciones pactadas entre quienes sí lo son no lo vinculan, salvo que hubiere convenido expresamente en ellas. En este caso, el ICBF, en un acto jurídico unilateral, decidió, bajo ciertas condiciones, autorizar que la posición del Consorcio Supervisores Inter ICBF - 2007 en el Contrato 991 fuera ocupada por el Consorcio Interventores Asociados, con lo cual la cesión celebrada entre aquéllos surtió efectos frente a la entidad pública, pero no convino en adelantar un procedimiento con el Consorcio cesionario para valorar las prestaciones que no ejecutó el cedente, pues se limitó a ratificar, en los términos de la cláusula sexta del contrato previamente analizada, que no serían objeto de reconocimiento las prestaciones que no se hubieren cumplido o que fueren imposibles de cumplir por razones imputables al contratista.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CIVIL - ARTÍCULO 1602 EXCEPCIÓN DE COBRO DE LO NO DEBIDO / CONTRATO DE CONSULTORÍA / MODIFICACIÓN AL CONTRATO DE CONSULTORÍA - Improcedente / CLÁUSULAS DEL CONTRATO ADMINISTRATIVO / CESIÓN DEL CONTRATO ADMINISTRATIVO - No modificó el contrato de consultoría / EFECTOS DE LA CESIÓN DEL CONTRATO - el ICBF no acordó con el Consorcio cesionario el procedimiento para valorar las prestaciones no ejecutadas / VALOR DEL CONTRATO ESTATAL / PAGO DEL PRECIO DEL CONTRATO ESTATAL / REGULACIÓN DEL CONTRATO ADMINISTRATIVO / ELEMENTOS DEL CONTRATO ESTATAL / REITERACIÓN DE LA JURISPRUDENCIA / PLIEGO DE CONDICIONES / CONTENIDO DEL PLIEGO DE CONDICIONES / REGLAS DEL PLIEGO DE CONDICIONES / AUSENCIA DE PRUEBA / INSUFICIENCIA DE LA PRUEBA / INCUMPLIMIENTO DE LA CARGA DE LA PRUEBA [P]orque no se suscribió un acuerdo entre el ICBF y el contratista, la estipulación contenida en el parágrafo segundo de la cláusula tercera del acuerdo de cesión no modificó el contrato de consultoría (…) ni en la determinación de los valores de sus prestaciones ni en su forma de pago.

Es pertinente mencionar que en el texto del contrato de consultoría las partes no indicaron expresamente la forma de determinar el valor de cada una de sus prestaciones; sin embargo, según surge de lo declarado por el señor (…), quien se desempeñó como asesor de la Dirección de Evaluación del ICBF a cargo de la supervisión del Contrato 991 —cuyo dicho, en este aspecto, no fue refutado por ninguna de las partes—, esta materia quedó definida en el pliego de condiciones que rigió el proceso de selección de ese contrato y que, como lo ha señalado reiteradamente la jurisprudencia de esta Corporación, hace parte integrante de él, documento que, sin embargo, no obra en el expediente, pero que en su condición de contratista cesionario debió conocer el Consorcio demandante.

No obstante, resulta imposible para la Sala corroborar dichos cálculos porque los pliegos de condiciones, los estudios de costos, el registro EV.12.1 y demás documentos soporte no obran en el expediente. CARGA DE LA PRUEBA / CARGA PROCESAL DE LAS PARTES DEL PROCESO / APLICACIÓN DEL CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL / REGLAS DE LA CARGA DE LA PRUEBA / CONDUCTA DE LA PARTE DEMANDANTE / EJECUCIÓN DEL CONTRATO ADMINISTRATIVO / CONTRATISTA / RECURSOS DEL CONTRATO - Procedencia del descuento de los saldos adeudados al contratista / TRANSFERENCIA DE RECURSOS PÚBLICOS / INCUMPLIMIENTO DE CARGA DE LA PRUEBA / CONDUCTA OMISIVA DE LA PARTE DEMANDANTE Empieza la Sala por señalar que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil, “[i]ncumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen”; de manera que, por ser el sustento fáctico de sus pretensiones, a la demandante correspondía probar, como aseveró, que sí se ejecutaron todas las obligaciones del contrato de consultoría y que, por ello, el ICBF no estaba facultado para realizar los descuentos que efectuó respecto de los desembolsos a los que se comprometió; sin embargo, la demandante no satisfizo esa carga.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTÍCULO 177 RECURSOS DEL CONTRATO / TRANSFERENCIA DE RECURSOS PÚBLICOS - El ICBF no estaba obligado a desembolsar los recursos dado que el contratista no ejecutó sus obligaciones / ICBF / OBLIGACIÓN SOMETIDA A CONDICIÓN / OBLIGACIÓN CONDICIONAL / OBLIGACIONES DEL CONTRATISTA / CUMPLIMIENTO DE LAS OBLIGACIONES / EJECUCIÓN DEL CONTRATO ADMINISTRATIVO / INTERVENTORÍA / INTERVENTOR / INFORME DEL INTERVENTOR / CLÁUSULAS DEL CONTRATO ADMINISTRATIVO / INTENCIÓN DE LAS PARTES DEL CONTRATO / INCUMPLIMIENTO DE CARGA DE LA PRUEBA / CONDUCTA OMISIVA DE LA PARTE DEMANDANTE / CEDENTE / CESIONARIO / OBLIGACIONES DE LAS PARTES DEL CONTRATO / INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO / CONTRATISTA [E]s pertinente destacar que, de conformidad con lo establecido en el ya analizado parágrafo segundo de la cláusula sexta del contrato de consultoría 991, la obligación del ICBF de desembolsar los recursos se generaba una vez el contratista presentara los documentos requeridos y el interventor certificara el cumplimiento de las actividades respectivas; por tanto, para acreditar el incumplimiento de esta obligación a la parte actora no le bastaba con afirmar que se cumplieron todas las obligaciones del contrato, sino que era de su cargo acreditar que ella o el cedente lo hicieron y que procedieron en la forma establecida en el referido artículo y, aun así, la demandada no honró el compromiso contractual que se derivaba de esa conducta; sin embargo, de ello no obra prueba en el proceso.

(…) [A]un cuando el cesionario cumplió con las obligaciones que eran de su cargo luego de la cesión, algunas de las que debieron ser ejecutadas por el cedente tampoco fueron ejecutadas por el Consorcio demandante y, por tanto, no había lugar a que el ICBF desembolsara recursos respecto de tales actividades. MEDIOS DE PRUEBA / PRUEBAS EN LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO / TESTIMINO / PRUEBA TESTIMONIAL / AFIRMACIONES INDEFINIDAS - Improcedentes / PRUEBA DE AFIRMACIONES INDEFINIDAS / OBLIGACIÓN SOMETIDA A CONDICIÓN / OBLIGACIÓN CONDICIONAL / OBLIGACIONES DEL CONTRATISTA / INCUMPLIMIENTO DE CARGA DE LA PRUEBA / CONDUCTA OMISIVA DE LA PARTE DEMANDANTE / CEDENTE / CESIONARIO / OBLIGACIONES DE LAS PARTES DEL CONTRATO / INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO / CONTRATISTA / REPRESENTANTE LEGAL DE LA SOCIEDAD / INTERROGATORIO DE PARTE / PRUEBA PRECONSTITUIDA - Improcedente Comoquiera que el debate recae sobre las actividades que debieron ser ejecutadas por el cedente y que no pudieron ser ejecutadas por el cesionario, los testimonios invocados no prueban que, como afirmó el Consorcio demandante, se hubieren cumplido todas las obligaciones del Contrato 991 de 2007.

En este aspecto no cabe aplicar el régimen probatorio de las afirmaciones indefinidas, pues el hecho probado es que la entidad pública aplicó unos descuentos por no haberse cumplido con el débito contractual, recayendo la carga de acreditar lo contrario en quien demanda. Lo mismo debe decirse en relación con las afirmaciones de los representantes legales de las sociedades integrantes del Consorcio demandante rendidas en un interrogatorio de parte solicitado por la parte demandada, ya que no pueden ser valoradas como pruebas del cumplimiento de las obligaciones que, al ser cesionario del contrato, estaban a cargo de ese Consorcio, pues, bajo el principio de que nadie puede preconstituir sus propias pruebas, sus manifestaciones sólo serían valorables como tales en tanto le fueran desfavorables.

EXCEPCIÓN DE COBRO DE LO NO DEBIDO / INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO ESTATAL POR LA ADMINISTRACIÓN - No acreditado / AUSENCIA DE PRUEBA / INCUMPLIMIENTO DE CARGA DE LA PRUEBA / ICBF / DEBERES DE LA ENTIDAD ESTATAL / OBLIGACIONES DEL CONTRATISTA / RECURSOS DEL CONTRATO / TRANSFERENCIA DE RECURSOS PÚBLICOS - El ICBF no estaba obligado a desembolsar los recursos dado que el contratista no ejecutó sus obligaciones / ICBF / OBLIGACIÓN SOMETIDA A CONDICIÓN / OBLIGACIÓN CONDICIONAL / OBLIGACIONES DEL CONTRATISTA / INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO / CONTRATISTA / INEJECUCIÓN DEL CONTRATO ADMINISTRATIVO / FACULTADES DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA - Descontar de los saldos adeudados al Consorcio las obligaciones no ejecutadas por el cedente / CONTRATO DE CONSULTORÍA [E]l material probatorio obrante en el expediente conduce a concluir que la parte actora no acreditó que el ICBF hubiere incumplido la obligación de desembolsar los recursos a los que se comprometió en la cláusula sexta del contrato, cuyo reconocimiento se reclama en este juicio, básicamente, porque no acreditó que tales obligaciones se hubieren ejecutado y, por tanto, que para su reconocimiento y pago se hubiere adelantado el procedimiento estipulado en el parágrafo segundo de la cláusula sexta del contrato de consultoría. En este estadio del análisis, recuerda la Sala que quien reclama un perjuicio por el incumplimiento de la contraparte, debe acreditar el cumplimiento suyo.

INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO - Visitas no ejecutadas / CONTRATISTA / INEJECUCIÓN DEL CONTRATO ADMINISTRATIVO / CONTRATO DE CONSULTORÍA / VALOR DEL CONTRATO ESTATAL / PAGO DEL PRECIO DEL CONTRATO ESTATAL / PAGO AL CONTRATISTA / ICBF - Pagó las visitas ejecutadas / INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO ESTATAL POR LA ADMINISTRACIÓN - No acreditado De la revisión de las pruebas, la Sala concluye que las visitas no ejecutadas (…) por el cedente y que podían ser reprogramadas (…) fueron prestadas en un 84% por el Consorcio demandante y pagadas por el ICBF.

Por esta razón, no existe fundamento alguno para que se reclame, bien el pago de aquellas dejadas de ejecutar o de las efectivamente ejecutadas y pagadas por el ICBF. (…) [E]stá probado que el ICBF pagó las visitas reprogramadas y efectivamente ejecutadas por el Consorcio, y, por el contrario, la demandante no probó que el ICBF hubiera dejado de pagar alguna parte de las visitas reprogramadas.

CONTRATO DE CONSULTORÍA / LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO ADMINISTRATIVO / LIQUIDACIÓN JUDICIAL DEL CONTRATO ADMINISTRATIVO / IMPOSICIÓN DE LA MULTA / MULTA AL CONTRATISTA / INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATISTA / MULTA EN EL CONTRATO ADMINISTRATIVO / ACTA DE LIQUIDACIÓN BILETERAL DEL CONTRATO ADMINISTRATIVO Los reproches de la apelante sobre la liquidación judicial del Contrato 991 de 2007 versaron sobre las sumas descontadas por las dos (2) multas y no reconocidas por la no ejecución de las prestaciones, conceptos respecto de los cuales la Sala ya ha concluido que no le asiste razón a la demandante.

De esta manera, también se confirmará la decisión del Tribunal en relación con la liquidación judicial que está soportada en el proyecto de acta de liquidación bilateral preparada por el ICBF (…) que el Consorcio no suscribió en señal de desacuerdo. CONDENA EN COSTAS / RECURRENTE / CONDENA EN COSTAS EN EL PROCESO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO / PRESUPUESTOS DE LA CONDENA EN COSTAS / PROCEDENCIA DE LA CONDENA EN COSTAS / TARIFA DE LA CONDENA EN COSTAS / AGENCIAS EN DERECHO / CONDENA EN AGENCIAS EN DERECHO / ELEMENTOS DE LA CONDENA EN COSTAS / REQUISITOS DE LA CONDENA EN COSTAS / CRITERIO OBJETIVO / APLICACIÓN DEL CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO / LIQUIDACIÓN DE LA CONDENA EN COSTAS Habida consideración de que en este proceso se aplica el artículo 188 del CPACA, de conformidad con el artículo 365 del Código General del Proceso, la Sala condenará en costas a la parte recurrente en la medida en que la sentencia de primera instancia será confirmada en todas sus partes.

Se advierte que, bajo las reglas del código en cita la condena en costas no requiere de la apreciación o calificación de una conducta temeraria de la parte a la cual se le imponen, toda vez que en el régimen actual dicha condena se determina con fundamento en un criterio netamente objetivo, en este caso frente a la parte que ha resultado vencida, “siempre que exista prueba de su existencia, de su utilidad y de que correspondan a actuaciones autorizadas por la ley”.

La liquidación de las costas se debe adelantar de manera concentrada en el Tribunal que conoció del proceso en primera instancia, de acuerdo con lo que dispone el artículo 366 del Código General del Proceso. FUENTE FORMAL: C.P.A.C.A. - ARTÍCULO 188 / CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO - ARTÍCULO 365 / CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO - ARTÍCULO 366 AGENCIAS EN DERECHO / CONDENA EN AGENCIAS EN DERECHO / FIJACIÓN DE LAS AGENCIAS EN DERECHO / LIQUIDACIÓN DE LAS AGENCIAS EN DERECHO / MONTO DE AGENCIAS EN DERECHO / NORMATIVIDAD DE AGENCIAS EN DERECHO / PROCEDENCIA DE LAS AGENCIAS EN DERECHO / TARIFA DE LAS AGENCIAS EN DERECHO / ACUERDOS DEL CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA En relación con las agencias en derecho, puesto que este es un proceso declarativo en segunda instancia, de conformidad con el Acuerdo 1887 de 2003 del Consejo Superior de la Judicatura se fijarán (…) que corresponden al 1% del valor de las pretensiones económicas de la demanda.

FUENTE FORMAL: ACUERDO 1887 DE 2003 NOTA DE RELATORÍA: Sentencia con salvamento parcial de voto de la honorable consejera Marta Nubia Velásquez Rico. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ Bogotá, D.C., diez (10) de septiembre de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 13001-23-33-000-2012-00162-01(50130) Actor: CONSORCIO INTERVENTORES ASOCIADOS Demandado: INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR - ICBF Referencia: ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES Surtido el trámite de ley sin que se advierta causal de nulidad que invalide lo actuado, la Sala procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por la demandante en contra de la sentencia que profirió el Tribunal Administrativo de Bolívar, mediante la cual se declararon probadas unas excepciones de mérito planteadas por la demandada, se inhibió respecto de otras, liquidó judicialmente el contrato de consultoría 991 y negó las demás pretensiones de la demanda.

La controversia se origina en el contrato de consultoría 991 de 2007 y gira en torno a la procedencia de unos descuentos que el ICBF hizo al contratista cesionario con ocasión de unas multas impuestas al contratista cedente y de unas obligaciones que no fueron ejecutadas por este último. El consorcio demandante (cesionario) considera que los referidos descuentos fueron indebidamente aplicados porque: (i) las multas no le podían ser trasladadas al cesionario, (ii) los actos administrativos que las declararon decayeron con ocasión de la celebración del contrato de cesión y, (iii) desconoce las razones y el método aplicado por la entidad para descontar sumas por su supuesta inejecución. I. LA SENTENCIA IMPUGNADA Corresponde a la decisión ya referida, adoptada el 4 de septiembre de 2013, por medio de la cual el Tribunal Administrativo de Bolívar resolvió: “PRIMERO: DECLARAR probadas las excepciones de CESIÓN DE POSICIÓN CONTRACTUAL, IMPOSIBILIDAD DE PAGO DE LAS OBLIGACIONES NO PRESTADAS POR EL CONTRATISTA, y COBRO DE LO NO DEBIDO, por las razones expuestas en la parte motiva de la presente providencia.

SEGUNDO: INHÍBASE la Sala para emitir pronunciamiento de fondo respecto de la excepción de GARANTÍA DEL DEBIDO PROCESO[,] LEGALIDAD DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS SANCIONATORIOS QUE IMPUSIERON MULTAS AL CONTRATISTA, conforme lo expuesto en precedencia.

TERCERO: DECLARAR la liquidación judicial del Contrato de Consultoría No. 991 de 28 de diciembre de 2007 suscrito entre SUPERVISORES INTER ICBF - 2007 y el INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR, cedido a CONSORCIO INTERVENTORES ASOCIADOS; como consecuencia de lo anterior, se DECLARA que no existe saldo a liberar a favor de las partes contratantes y que las mismas se encuentran a paz y salvo, conforme lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

CUARTO: NEGAR las demás pretensiones de la demanda en ejercicio del medio de control de Controversias Contractuales, interpuesta por el consorcio INTERVENTORES ASOCIADOS, integrado por las Sociedades SERVICIOS DE INGENIERÍA Y CONSTRUCCIÓN LIMITADA - SERVINC LTDA, ATI INTERNACIONAL LTDA. y BETTIN RECURSOS AMBIENTALES E INGENIERIA S.A.S. - BRAIN INGENIERIA S.A.S., contra el INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR - ICBF, conforme lo expuesto en la parte motiva de la presente providencia.

QUINTO: CONDENAR en costas a la parte demandante; liquídense por la Secretaría General de esta Corporación conforme lo dispuesto en el artículo 393 del C.P.C., incluyéndose en dicha liquidación las agencias en derecho, que fija la Sala en la suma de TRECE MILLONES CIENTO NOVENTA Y SIETE MIL DOSCIENTOS DOS PESOS ($13.197.202), equivalentes al 1% de las pretensiones de la presente demanda, conforme lo dispuesto en la parte motiva de la presente providencia […].”[1] El anterior proveído decidió la demanda presentada el 4 de octubre de 2012 por las sociedades integrantes del Consorcio Interventores Asociados (en adelante, el Consorcio)[2] —las sociedades ATI Internacional Ltda., Servicios de Ingeniería - SERVINC Ltda. y BRAIN Ltda.— cuyas pretensiones, hechos principales y fundamentos jurídicos se enuncian a continuación: Pretensiones La demandante formuló las siguientes pretensiones principales[3]: “Primera Serie de Pretensiones Principales PRIMERA: Que se declare que el INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR, incumplió el contrato de Consultoría No. 991 del 28 de diciembre de 2007, suscrito con el CONSORCIO SUPERVISORES INTER ICBF- 2007, cedido al CONSORCIO INTERVENTORES ASOCIADOS, al haber afectado su condición financiera y/o desequilibrado [sic] económicamente, como consecuencia de descuentos y modificaciones ilegales al contrato.

SEGUNDA: Como consecuencia de lo anterior, se CONDENE al INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR, a pagar e [sic] favor de los integrantes del CONSORCIO INTERVENTORES ASOCIADOS, a título de indemnización las siguientes sumas de dinero: a) La suma de $64.514.450,00, correspondiente a la compensación efectuada por el demandante por la multa No. 1, aplicado al tercer desembolso; b) La suma de [$]258.057.450,00, correspondiente a la compensación efectuada por el demandante por la multa No. 2, aplicado al tercer desembolso; c) La suma de $854.214.950,10, correspondiente al descuento aplicado por la entidad sobre el cuarto y quinto desembolso y denominado por la misma demandada ‘prestaciones no objeto de reconocimiento’; d) Por la suma de $142.933.056,99, correspondiente al descuento aplicado por la entidad sobre el sexto desembolso y denominado por la misma demandada ‘prestaciones no objeto de reconocimiento para el año 2009’. […] Segunda Serie de Pretensiones Principales PRIMERA: Que se liquide judicialmente el contrato de Consultoría No. 991 de del [sic] 28 de diciembre de 2007 […] SEGUNDA: Que para efectos de la liquidación se tenga en cuenta la prosperidad de las pretensiones indemnizatorias enlistadas en el acápite de la primera serie de pretensiones subsidiarias [sic] así |VALOR INICIAL DEL CONTRATO |$5.830.103.679 | |VALOR ADICION 1 |$621.341.308 | |VALOR ADICION 2 |$56.956.287 | |VALOR ADICION 3 |$182.737.071 | |VALOR TOTAL DEL CONTRATO |$6.691.138.345 | |VALOR DESEMBOLSADO A CONSORCIO |$1.490.229.643,25 | |SUPERVISORES INTER ICBF 2007 | | |VALOR DESEMBOLSADO A CONSORCIO |$4.243.547.298,19 | |INTERVENTORES ASOCIADOS | | |VALOR DESEMBOLSADO POR EL ICBF |$5.733.776.941,44 | |TOTAL DESCUENTOS EFECTUADOS POR EL |$1.319.720.256,09 | |ICBF AL CONSORCIO INTERVENTORES | | |ASOCIADOS | | |TOTAL ADEUDADO POR EL CONSORCIO |$0 | |INTERVENTORES ASOCIADOS | | |TOTAL ADEUDADO POR EL ICBF AL |$1.319.720.256,09 | |CONSORCIO INTERVENTORES ASOCIADOS | | Como pretensiones subsidiarias, el Consorcio solicitó que se declare que el contrato de consultoría 991 fue “afectado en su condición financiera y/o desequilibrado económicamente, como consecuencia de descuentos y compensaciones indebidas efectuadas” por el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (en adelante, ICBF), por lo que, consecuencialmente, se ordene su restablecimiento condenando al ICBF a pagar las mismas sumas referidas en la pretensión primera principal[4].

Hechos En apoyo de sus peticiones, el Consorcio demandante relató, en síntesis, los siguientes hechos: El 28 de diciembre de 2007, el ICBF y el Consorcio Supervisores Inter ICBF - 2007 celebraron el contrato de consultoría 991 cuyo objeto consistió en el seguimiento y supervisión técnica-administrativa de los programas Desayunos Infantiles, Raciones de Emergencia y Recuperación Nutricional, así como de los contratistas y unidades aplicativas de los proyectos identificados con los números 131 y 140 que incluyen: Asistencia Nutricional al Escolar, Hogares Comunitarios de Bienestar 0-7, Hogares Infantiles, Centros de Emergencia, internados, seminternados, externados, hogares gestores, Intervención de Apoyo, Preparación para la Vida Social y Orientación Vocacional, entre otros, en los municipios de los Departamentos de Atlántico, Bolívar, Sucre, La Guajira, Magdalena y San Andrés, que componen la macrorregión 3 delimitada por el ICBF; el valor del contrato ascendió, en total, a $6.565’357.561 y que su plazo finalizó, según dijo, el 28 de febrero de 2011.

Relató que, durante la ejecución del contrato, el Consorcio Supervisores Inter ICBF - 2007 enfrentó dificultades, lo que condujo a que el ICBF le impusiera dos multas: (i) la primera, por la suma de $64’514.450 mediante la expedición de la Resolución 1968 del 19 de mayo de 2008, confirmada a través de Resolución 2765 del 7 de julio de 2008;

(ii) la segunda, en cuantía de $258’057.799 impuesta mediante Resolución 4323 del 10 de octubre de 2008 y notificada personalmente el 22 de los referidos mes y año. Narró que, mediante comunicación del 16 de octubre de 2008, los Consorcios Supervisores Inter ICBF - 2007 e Interventores Asociados, en condición de cedente y cesionario, respectivamente, presentaron solicitud de cesión del Contrato 991.

En tal comunicación se resaltó que el consorcio cedente presentó dificultades para ejecutar el contrato y que la cesión tenía como finalidad garantizar el cumplimiento de los objetivos del ICBF y de las obligaciones de dicho negocio jurídico; asimismo, se puso de presente que las multas impuestas o los procesos de incumplimientos pendientes eran responsabilidad exclusiva del cedente, por lo que sería él quien asumiría sus consecuencias jurídicas y económicas y, por lo mismo, los pagos no podrían descontarse de los que se hicieran al nuevo contratista.

Agregó que la referida comunicación se acompañó del acuerdo de cesión del contrato de consultoría 991 de 2007 suscrito el 17 de octubre de 2008, en el que se pactó que, desde el perfeccionamiento del acuerdo, el Consorcio Interventores Asociados no respondería por las sanciones que le fueran impuestas al cedente. Afirmó que el 6 de noviembre de 2008, el ICBF aprobó la cesión; sin embargo, tan pronto el Consorcio demandante empezó a ejecutar el contrato, el Instituto decidió compensar el valor de las multas impuestas al cedente con los pagos adeudados al cesionario, generando con ello un grave desequilibrio contractual.

Manifestó que, afectando el equilibrio económico del contrato, el ICBF modificó de manera unilateral el contrato pues, sin que mediara consentimiento del Consorcio cesionario, le descontó de las sumas que se le adeudaban un valor total de $1.319’720.256, tal y como lo referenció la demandada en la comunicación 61743 que dijo estar fechada el 23 de noviembre de 2003, en la que hizo referencia a los descuentos aplicados, así: (i) al tercer desembolso, las multas 1 y 2, por las sumas de $64’514.450 y $258’057.799, respectivamente;

(ii) al cuarto y quinto desembolso, la suma de $854’214.950,10 por concepto de “prestaciones no objeto de reconocimiento”; y (iii) al sexto desembolso, la suma de $142’933.056,99 por concepto de obligaciones que fueron reprogramadas por el año 2009. Aseveró que el Consorcio Interventores Asociados cumplió todas sus obligaciones en la forma y en el tiempo estipulados.

Relató que, vencido el término de ejecución pactado, el ICBF le propuso al Consorcio la suscripción de un proyecto de acta de liquidación bilateral del contrato, que no fue firmada en atención a que en dicho documento se dejaba consignado que las partes se encontraban “a paz y salvo por todo concepto derivado del contrato 991 de 2007”, declaración que omitía el grave desequilibrio económico generado por el ICBF.

Por ende, señaló que el contrato no se liquidó. Por último, expresó que el 25 de mayo de 2012 presentó solicitud de conciliación extrajudicial ante la Procuraduría General de la Nación en procura de lograr un acuerdo sobre la controversia. Sin embargo, el 5 de julio de ese mismo año se declaró fallida la conciliación por falta de acuerdo entre las partes.

Los fundamentos de derecho de la demanda Como fundamentos de derecho, el Consorcio demandante señaló que las conductas imputables al ICBF vulneraron el artículo 83 de la Constitución Política, los artículos 16 y 40 de la Ley 80 de 1993, el artículo 17 de la Ley 1150 de 2007, el acuerdo de cesión del contrato del 17 de octubre de 2008 y el Contrato 991 de 2007, con fundamento en los siguientes argumentos: Ilegalidad de los descuentos practicados por el ICBF a los pagos adeudados al Consorcio por concepto de multas.

Argumentó que los descuentos desconocieron palmariamente los acuerdos contenidos en la solicitud de cesión del contrato de consultoría, en el acuerdo de cesión y en el acta de autorización de la cesión, desequilibrando económicamente el contrato de consultoría. Desconocimiento de las finalidades de las multas en la contratación estatal. Manifestó que la función conminatoria que había justificado la imposición de las multas por los incumplimientos imputables al cedente desapareció con ocasión de la cesión del contrato porque el cesionario entró a cumplir dichas obligaciones para lograr la consecución de los objetivos del ICBF, hecho que negaba la necesidad de apremiarlo mediante multas.

Aseveró que el Consorcio cesionario cumplió con las obligaciones debido a su proceder prudente y diligente y con el fin de conjurar las dificultades presentadas durante la ejecución por el cedente, mas no como producto de las multas impuestas a aquel. Señaló que la conducta del ICBF desconoció las razones que dieron lugar a la cesión del contrato —relacionadas con los incumplimientos incurridos por el cedente— y que, al aplicar las multas al Consorcio, desequilibró el contrato de consultoría. Vulneración del principio de buena fe contractual y de la confianza legítima.

Manifestó que el ICBF contravino sus propios actos y defraudó la confianza legítima despertada en el demandante porque, pese a haber autorizado la cesión en los términos explicados en la demanda y de haberse beneficiado con ella, volvió sobre el pasado e hizo efectivos unos mal denominados “descuentos” afectando el equilibrio económico del contrato.

Vulneración del artículo 16 de la Ley 80 de 1993 sobre modificación unilateral por cuenta de los descuentos relacionados con “prestaciones no objeto de reconocimiento”. Manifestó que los descuentos aplicados por el ICBF constituyeron modificaciones unilaterales de hecho al Contrato 991 que no se concretaron a través del cumplimiento de los requisitos exigidos en el artículo 16 de la Ley 80 de 1993, puesto que no fueron concertados con el contratista, como lo exige esa norma, ni fueron producto de un acto administrativo que modificara el contenido del contrato, en cuyo caso se le habría tenido que otorgar al contratista la posibilidad de renunciar al contrato cuando la modificación superara el 20% del valor inicial.

Señaló que tampoco se dio cumplimiento al artículo 40 de la Ley 80 de 1993 que obliga a suscribir un contrato adicional cuando se varíe su objeto. Por todo lo anterior, estimó que las modificaciones al Contrato 991 fueron ilegales. Agregó en ese mismo acápite, que el ICBF no podía válidamente constituir a su favor saldos que desconocieran lo pactado en el contrato respecto del tope para las multas y la cláusula penal que era del orden del 10% del valor total, el cual se superó al aplicar los denominados “descuentos”.

Señaló que en aquellos casos en los que los perjuicios causados superan los montos máximos pactados para la imposición de multas y cláusula penal, le corresponde a la parte afectada acudir al juez para acreditar su existencia y cuantía; en este caso, el Instituto lo hizo por sí y ante sí, con lo que traspasó los límites establecidos en el contrato 991 de 2007 por lo que lo incumplió. Los argumentos de defensa de la parte demandada El 5 de febrero de 2013, el ICBF contestó la demanda y se opuso a sus pretensiones, aunque precisó que la liquidación judicial del contrato debía hacerse con fundamento en el inciso segundo del artículo 11 de la Ley 1150 de 2007 en concordancia con lo dispuesto en el artículo 136 del Código Contencioso Administrativo[5].

Planteó las excepciones de: (i) “cesión de posición contractual”; (ii) “garantía del debido proceso y legalidad de los actos administrativos sancionatorios que impusieron multas al contratista”; (iii) “imposibilidad de pago de obligaciones que no fueron prestadas por el contratista”; (iv) “incumplimiento de las obligaciones del contratista y cobro de lo no debido”, y (v) la genérica, cuyos fundamentos fácticos y jurídicos se resumen a continuación. Señaló que el plazo de ejecución del contrato de consultoría 991 terminó el 28 de febrero de 2010, que las multas impuestas al Consorcio Supervisores Inter ICBF - 2007 fueron del orden del 1% y 4% del valor del contrato, respectivamente, por incumplimientos reiterados del contratista cedente y no por meras dificultades en la ejecución del contrato.

Agregó que las resoluciones gozaban de la presunción de legalidad —que no era atacada en este caso— y que fueron debidamente motivadas y soportadas. Indicó que la solicitud de cesión dirigida al ICBF por los consorcios cedente y cesionario, así como el acuerdo de cesión del 17 de octubre de 2008 no fueron suscritos por dicho Instituto, por lo que sus manifestaciones y acuerdos no podían serle oponibles.

Dijo que, en el acta de autorización del 6 de noviembre de 2008, suscrita por el ICBF y ambos consorcios se estableció que el cesionario asumía las responsabilidades y obligaciones derivadas del contrato original, sin excepción alguna, y que dicho Consorcio manifestó que conocía y aceptaba las condiciones establecidas en el contrato, en sus anexos, modificaciones y en el pliego de condiciones.

Manifestó que, además de las multas ya referidas, los demás descuentos aplicados por el ICBF a los desembolsos a favor de la demandante correspondieron a prestaciones no ejecutadas por el contratista cedente y que, por ende, no debían ser pagadas porque, de lo contrario, “se generaría un pago de una obligación no debida y un detrimento patrimonial para la administración”[6].

Aclaró que, en realidad, los descuentos totales ascendieron a la suma de $997’148.007,09 porque $142’933.056,99 fueron pagados por el ICBF a la demandante en el año 2009 pues correspondieron a la efectiva ejecución del 9,97% de las visitas totales que el cedente dejó de realizar en el 2008 y que, por ser procedente, fueron reprogramadas. En relación con la excepción de “cesión de posición contractual”, el ICBF señaló que, de conformidad con los artículos 887 a 896 del Código de Comercio, se encontraban reunidos los requisitos para concluir que el Consorcio demandante asumió completamente las obligaciones y derechos derivados del contrato 991, incluyendo el valor de las multas y los descuentos que resultaron como consecuencia del incumplimiento de las obligaciones imputables al cedente.

En relación con la excepción de “garantía del debido proceso y legalidad de los actos administrativos sancionatorios que impusieron multas al contratista” sostuvo que las Resoluciones 1968 del 19 de mayo y 4323 del 10 de octubre de 2008 se expidieron con observancia del principio de legalidad y del derecho de audiencia y de defensa del cedente.

En punto a la excepción “imposibilidad de pago de obligaciones que no fueron prestadas por el contratista” argumentó que se funda en la “excepción de contrato no cumplido” consagrada en el artículo 1609 del Código Civil en tanto si el contratista cedente no ejecutó sus obligaciones, ello no podía dar lugar al pago por parte del ICBF porque, de lo contrario, se estaría frente a un evento de detrimento patrimonial.

Por último, en relación con la excepción de “incumplimiento de las obligaciones del contratista y cobro de lo no debido”, la demandada sostuvo que no hay lugar a aplicar la teoría de la imprevisión como fundamento para restablecer el equilibrio económico del contrato porque uno de los presupuestos para su aplicación es que las causas del desequilibrio no sean producto de la negligencia o descuido de quien las alega, lo que precisamente ocurrió con la demandante.

Los fundamentos de la sentencia impugnada Como fundamento de su decisión, el Tribunal[7] expresó las siguientes razones: Que el acuerdo con base en el cual el Consorcio Supervisores Inter ICBF - 2007 (cedente) y el Consorcio Interventores Asociados (cesionario) acordaron la cesión del contrato de consultoría 991 no produjo efectos respecto del ICBF porque no lo suscribió —lo que impedía extenderle sus efectos— y, además, porque el Instituto manifestó como condición para la viabilidad de la autorización de la cesión que las multas se descontarían de los saldos adeudados al contratista.

En ese sentido, destacó que, mediante comunicación 61768 del 29 de octubre de 2008 —que el demandante aceptó conocer según lo consignado en el considerando 11 del acta de autorización del acuerdo de cesión del 6 de noviembre de 2008—, el ICBF condicionó la autorización de la cesión del Contrato 991 de 2007 a que: (i) no serían reconocidas las prestaciones no ejecutadas por el cedente o que se hubieren hecho imposibles de cumplir por su culpa y, (ii) que las multas impuestas al cedente serían descontadas de los siguientes desembolsos que se realizaran.

Agregó que, de conformidad con los artículos 887 a 896 del Código de Comercio y en concordancia con lo señalado por la Sección Tercera de esta Corporación en sentencia del 28 de septiembre de 2011 (Exp. 15.476), en la cesión de contratos, el cesionario asume la posición del cedente en todos los derechos y obligaciones derivados de aquel, mientras que el cedente, salvo pacto en contrario, queda liberado e, igualmente, añadió que al momento de autorizar la cesión el ICBF señaló que el Consorcio ahora demandante asumiría las obligaciones y responsabilidad del contrato sin excepción alguna.

Con base en lo anterior, concluyó que como con la cesión de la posición contractual el Consorcio Interventores Asociados recibió la totalidad de las obligaciones y derechos en el estado que se encontraban, el ICBF estaba facultado para descontar de los pagos adeudados al contratista (cesionario) los descuentos correspondientes a las multas impuestas al cedente.

Señaló que no le asiste razón a la demandante en cuanto a que las multas impuestas no cumplieron con las finalidades previstas en la ley, porque el ICBF las impuso antes de la cesión con base en lo pactado en el Contrato 991 y con fundamento en unas obligaciones incumplidas, por lo que, cuando el Consorcio demandante sustituyó al cedente en su posición contractual ya existía un crédito a favor del Instituto y a cargo del contratista, el que, por tanto, podía ser cobrado independientemente de que la obligación que dio origen a la multa ya hubiese sido cumplida.

En punto a los descuentos por prestaciones no ejecutadas, el Tribunal concluyó que tampoco le asiste razón a la demandante porque si no se cumplieron varias de las prestaciones, no era procedente realizar su pago, pues ello habría significado un detrimento patrimonial en contra del ICBF. Señaló que como el Instituto manifestó que no se ejecutaron todas las obligaciones, formuló una negación indefinida que, de conformidad con el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil, le trasladaba al Consorcio demandante la carga de probar su cumplimiento, pero que no lo acreditó. Por todo lo anterior, al liquidar el contrato de consultoría, el Tribunal señaló que el ICBF no estaba en la obligación de reintegrarle a la demandante las sumas descontadas por concepto de multas y prestaciones no ejecutadas.

II. EL RECURSO DE APELACIÓN El 28 de octubre de 2013, la actora interpuso recurso de apelación[8] contra la sentencia de primera instancia con el objeto de que sea revocada en su integridad y, en su lugar, se acceda a las pretensiones de la demanda. En relación con los descuentos correspondientes a multas expresó que el Tribunal aplicó indebidamente el artículo 895 del Código de Comercio porque, si bien la cesión de un contrato implica la transmisión de los derechos y obligaciones derivados de él, no comprende la transmisión de las multas, en tanto son separables del negocio jurídico porque provienen de un acto administrativo y no de un elemento esencial, de la naturaleza o accidental del contrato.

Señaló que, por lo anterior, la responsabilidad del cesionario no se extiende hasta la obligación de pagar las multas y que, de haber sido ese el entendimiento, los integrantes del Consorcio demandante no habrían firmado el acuerdo de cesión, tal y como lo declararon sus representantes legales. En esa misma línea, indicó que la cesión fue instrumentada mediante varios acuerdos en los que se estableció la indemnidad a favor del cesionario en relación con el pago de las multas y que se perfeccionó con el acuerdo del 17 de octubre en el que se dejó esa misma estipulación y no con la autorización del acuerdo suscrita el 6 de noviembre de 2008; de manera que el Tribunal debió concederle efectos a lo pactado en el contrato de cesión, incluyendo la indemnidad concedida al Consorcio demandante.

Señaló que la conclusión del Tribunal según la cual las multas impuestas al cedente se convirtieron en un crédito a favor de la demandada es equivocada porque no repara en que la finalidad de apremiar al contratista a cumplir con sus obligaciones desapareció como consecuencia de la cesión del Contrato 991 pues dicho negocio fue suscrito para que la demandante entrara a conjurar las dificultades que habían dado lugar a la imposición de las multas, por lo que, de conformidad con lo previsto en el artículo 66 del Código Contencioso Administrativo, la celebración de la cesión hizo desaparecer los fundamentos de hecho de los actos administrativos que impusieron las multas y, en tal virtud, decayeron.

En relación con los descuentos por prestaciones no ejecutadas, insistió en que al aplicarlos el ICBF modificó unilateralmente el contrato y alegó que el Tribunal no podía cohonestar la conducta abusiva de la demandada bajo el argumento de que la parte actora no probó su cumplimiento, pues la carga de acreditar la inejecución de las obligaciones era del Instituto, pero no la satisfizo.

Afirmó que sí cumplió con todas sus obligaciones —en soporte de lo cual citó los testimonios de Héctor Adolfo Arias y Luis Fredy Torres, solicitados por la demandada— y que, por tanto, era improcedente aplicar la excepción de contrato no cumplido en los términos planteados por la demandada en su contestación. Agregó que los descuentos practicados por el ICBF desconocen el parágrafo segundo del artículo tercero del acuerdo de cesión en el que se estipuló que sólo eran susceptibles de descuentos las prestaciones que no pudieran cumplirse por causas atribuibles al contratista, previa concertación con el Instituto sobre el método y procedimiento a aplicar para proceder al descuento, pero que desconoce las razones y el método aplicado por la entidad para proceder a ello.

Se refirió al documento denominado “informe sobre descuentos al contrato 991 de 2007” que aportó el testigo Héctor Adolfo Arias, respecto del cual cuestionó que no tiene fecha y manifestó que no se socializó con el Consorcio demandante y que no conoció su contenido con ocasión de la suscripción de la cesión del contrato. Finalmente, adujo que la determinación de la existencia de un supuesto detrimento patrimonial en cabeza del ICBF no era competencia del Tribunal, sino de otras autoridades, y que, en todo caso, ese fundamento, aun si se aceptara, no desdice de la responsabilidad contractual generada por el incumplimiento del contrato 991 y, por tanto, no excusa a la administración de responder por los perjuicios que le sean imputables en razón de ello.

Mediante auto del 18 de noviembre de 2013, el Tribunal concedió el recurso de apelación[9]. A través de auto del 17 de marzo de 2014 se admitió[10] y, posteriormente, mediante auto del 8 de octubre de 2014[11], se les corrió a las partes y al Ministerio Público el traslado por el término de 10 días para alegar de conclusión. El Consorcio Interventores Asociados[12] y el ICBF[13] presentaron sus alegatos de conclusión mientras que el Ministerio Público guardó silencio en el término concedido[14].

En sus alegatos, el Consorcio demandante reiteró los planteamientos formulados en el recurso e insistió en su solicitud de revocar la sentencia de primera instancia, para en su lugar acceder a las pretensiones de la demanda. El ICBF, por su parte, solicitó que se confirmara el fallo apelado, con apoyo en las siguientes razones: (i) se refirió a las pruebas recabadas del proceso, destacando que la señora Gloria Guzmán admitió en la diligencia de interrogatorio de parte que la demandante conocía que las multas serían descontadas;

(ii) hizo alusión a la comunicación 61768 del 29 de octubre de 2008 citada en el acta de autorización de la cesión del 6 de noviembre de 2008 en la que se hizo alusión a los descuentos por multas y por prestaciones no ejecutadas por el contratista; (iii) destacó que los pagos descontados no podían ser reconocidos al cesionario porque se estaría enriqueciendo sin justa causa; y, (iv) manifestó que la conducta del ICBF se ciñó a la legalidad.

III. CONSIDERACIONES El objeto de la apelación A la Sala le corresponde definir si: (i) la cesión del contrato de consultoría 991 de 2007 no comportaba la transmisión de la obligación económica surgida de la imposición de las multas al cedente; así mismo, deberá establecer si, (ii) al haber aplicado al cesionario descuentos por obras no ejecutadas (a) se modificó unilateralmente el contrato 991 de 2007, (b) se desconoció que sí se ejecutaron todas las obligaciones y, por tanto, que no había lugar a descuentos y, (c) se desatendió lo estipulado en el parágrafo segundo de la cláusula tercera del acuerdo de cesión suscrito el 17 de octubre de 2008.

Antes de proceder al análisis de los cargos, advierte la Sala que si bien la demanda se refirió indistintamente a los términos de incumplimiento y rompimiento del equilibrio económico del contrato, lo cierto es que el fundamento de sus pretensiones no se enmarca en hechos ajenos a la conducta de los contratantes, sino, justamente, en el desconocimiento de las obligaciones contractuales de la entidad pública demandada, de manera que la Sala abordará el análisis del caso desde esta perspectiva y no desde la del rompimiento del equilibro económico del contrato[15].

En consonancia con lo anterior y, de conformidad con lo previsto en el artículo 328 del Código General del Proceso, el objeto de la apelación debe circunscribirse al estudio de los reproches del recurrente, los que se limitaron al ámbito de la responsabilidad contractual en tanto el Consorcio enfiló su apelación argumentando que la sentencia de primera instancia debe revocarse porque está acreditado que el ICBF incumplió el Contrato 991 de 2007 con fundamento en reproches concretos a su conducta —los descuentos aplicados por las dos (2) multas impuestas al cedente y por las prestaciones supuestamente no ejecutadas[16]—; por lo tanto, se excluirá del análisis del objeto de la apelación la pretensión subsidiaria relacionada con el restablecimiento del equilibrio económico del contrato pues, aunque fue negada en primera instancia[17], no se insistió en ella en la impugnación, esto, al margen de las discusiones que pudieran darse en cuanto a si, en verdad, esta pretensión estaba o no sustentada en fundamentos diferentes a los del incumplimiento.

Análisis del caso Para motivar la decisión, la Sala abordará los problemas en el mismo orden en que se identificaron. Las multas impuestas al consorcio cedente y descontadas al consorcio cesionario Con el fin de resolver los reproches formulados por el Consorcio demandante en relación con este aspecto, la Sala comenzará por establecer cuál es el marco jurídico y los efectos que se siguen de la cesión de la posición contractual.

Tras dilucidar este aspecto, se analizarán cuáles fueron las circunstancias y condiciones en que se dio la cesión del Contrato 991, cuál fue el contenido de los acuerdos que instrumentaron la cesión y si los actos administrativos que impusieron las multas decayeron en razón de la celebración del acuerdo de cesión. Alcances y efectos de la cesión de la posición contractual.

La cesión de la posición contractual transfiere todos los derechos y obligaciones derivados del contrato cedido De conformidad con el artículo 887 del Código de Comercio[18], la cesión de la posición contractual es la figura mediante la cual un tercero, llamado cesionario, sustituye, en todo o en parte, a un contratante, denominado cedente, en una relación contractual de tracto sucesivo, de ejecución periódica o de ejecución instantánea en los que no se hayan cumplido aún las obligaciones.

A través de la cesión de la posición contractual, el cesionario asume la misma posición en la que se encontraba el contratante cedente[19] y este —en los casos de cesión total del contrato— queda, a su vez, y salvo pacto en contrario[20], liberado respecto del contrato cedido. La cesión del contrato es una forma de transmisión de los derechos y obligaciones y no solo de la parte activa o pasiva de las relaciones jurídicas emanadas de un negocio jurídico; por eso, la diferencia sustancial con la cesión de créditos[21] regulada en los artículos 1959 a 1966 del Código Civil es, precisamente, que en la cesión del contrato se transfieren el conjunto de derechos y obligaciones derivados del negocio jurídico[22], mientras que en la otra se transfiere solo el derecho de crédito de cedente a cesionario.

En lo que concierne a los efectos de la cesión respecto del otro extremo del contrato cedido, es importante mencionar que, si bien en los contratos regidos por el derecho privado la regla general es que, salvo pacto en contrario, pueden cederse sin autorización del contratante cedido[23], cuando se ceden contratos intuitu personae sí requieren de su aquiescencia, condición que se le aplica a los contratos regidos por la Ley 80 de 1993, pues éstos se celebran bajo esa misma consideración, en tanto que, por los fines propios del contrato estatal, quien ostente la calidad de contratista debe ser idóneo en atención a sus calidades técnicas, profesionales, económicas y financieras, condiciones que deben mantenerse tanto para el cedente como para el cesionario que lo sustituye[24]; por ello, en estos casos la cesión solo producirá efectos respecto de la entidad pública en tanto medie su autorización expresa.

En ese sentido, el inciso tercero del artículo 41 de esa ley prevé que “[l]os contratos estatales son intuito [sic] personae y, en consecuencia, una vez celebrados no podrán cederse sin previa autorización escrita de la entidad contratante.” De esta manera, la cesión del contrato estatal producirá efectos entre cedente y cesionario desde el momento en que se llega a un acuerdo, pero, frente a la entidad pública cedida, la cesión solamente tendrá efectos a partir de la suscripción del documento[25] mediante el cual se autorice[26].

A partir del momento en que la cesión produce sus efectos: (i) el cedido no podrá cumplir el contrato mediante la ejecución de las obligaciones a favor del cedente, quien ha quedado liberado de la relación contractual[27]; y (ii) de conformidad con el artículo 896 del Código de Comercio, el cedido podrá oponer “al cesionario todas las excepciones que se deriven del contrato.

Podrá también oponer aquellas que se funden sobre otras relaciones con el cedente, respecto de las cuales haya hecho expresa reserva al momento de notificársele o aceptar la cesión”. En relación con este último efecto, es importante advertir que la cesión de la posición contractual es una forma de transmitir las relaciones jurídicas emanadas del negocio jurídico y no una forma de extinguir las obligaciones; por ello, no se debe confundir la cesión así explicada con la novación por cambio de acreedor o de deudor[28], la cual sí es una forma de extinción de las obligaciones de conformidad con el artículo 1625 del Código Civil[29].

En efecto, mientras que la novación es, según el artículo 1687 del Código Civil, “la sustitución de una nueva obligación a otra anterior, la cual queda por tanto extinguida”, la cesión no extingue el vínculo obligacional porque a través suyo tan solo se sustituye al cedente por el cesionario, que recibe el contrato en el mismo estado de cumplimiento que se encontraba al momento de la transmisión. Ese entendimiento se desprende claramente de lo previsto en los artículos 895 y 896 del Código de Comercio que establecen que “[l]a cesión de un contrato implica la de las acciones, privilegios y beneficios legales inherentes a la naturaleza y condiciones del contrato; pero no transfiere los que se funden en causas ajenas al mismo, o en la calidad o estado de la persona de los contratantes” y que “[e]l contratante cedido podrá oponer al cesionario todas las excepciones que se deriven del contrato.

Podrá también oponer aquellas que se funden sobre otras relaciones con el cedente, respecto de las cuales haya hecho expresa reserva al momento de notificársele o aceptar la cesión”. En este mismo sentido, esta Subsección ha señalado: “En estricto sentido, la cesión del contrato o la sustitución contractual en los negocios de ejecución sucesiva, como el que es objeto de análisis a través de la presente providencia, implica el traspaso de las relaciones derivadas de aquél o, dicho de otra forma, de los derechos y obligaciones que emanan del mismo, de modo que un tercero asume la condición que dentro de la relación negocial ocupaba el cedente, […] Lo anterior, aunque parezca elemental, significa que el vínculo jurídico no se extingue con la cesión del contrato y, por ende, no se produce una novación de la obligación entre el contratante cedido y los cesionarios.

En efecto, al producirse la cesión del contrato el cesionario adquiere los derechos de crédito derivados del mismo, a la vez que asume las obligaciones que inicialmente le correspondían al cedente, lo cual significa que ‘el contratante cedido no podrá cumplir válidamente a favor del cedente las prestaciones derivadas del contrato cedido, una vez notificada o aceptada la cesión’, tal como lo dispone el artículo 892 del C. de Co.”[30] (énfasis añadido) Ahora, de la lectura de los artículos 895 y 896 del estatuto comercial, se colige claramente que los derechos y obligaciones excluidos de la cesión son solamente aquellos que “se funden en causas ajenas al mismo, o en la calidad o estado de la persona de los contratantes”; todo lo demás que sea inherente a “la naturaleza y condiciones del contrato” [31], está incluido en la cesión. Por esta misma razón, las obligaciones que se deriven de una cláusula contractual se transfieren con la cesión, con independencia del mecanismo a través del cual se hagan efectivas.

Si en el contrato se acuerda que la entidad pública cedida podrá imponer multas al contratista cuando incumpla sus obligaciones, el débito que surge con ocasión de su imposición —que es una obligación distinta de la obligación incumplida— se transfiere, salvo pacto en contrario, al cesionario porque se trata de una obligación derivada del negocio jurídico, independientemente de que haya nacido con ocasión de la expedición de un acto administrativo.

En este sentido, en reciente providencia la Subsección B de la Sección Tercera de esta Corporación anotó que “[l]a cesión del Contrato de Obra no libera al contratista incumplido que cede el contrato del cumplimiento de las obligaciones que le han sido impuestas mediante un acto administrativo expedido antes de la cesión del contrato.”[32] Concluir que la obligación patrimonial de las multas impuestas al cedente no se transmite al cesionario conllevaría no solo a desconocer que estas sanciones encuentran su origen en el contrato —con lo que quedan cobijadas por el artículo 895 del Código de Comercio—, sino que también significaría afirmar que la cesión del contrato es un medio de extinción de las obligaciones, pese a que este modo no se encuentra enlistado en el artículo 1625 del Código Civil[33].

Además, un entendimiento de esa naturaleza expondría a las partes a una desmejora en sus derechos, lo cual no se acompasa con la inmutabilidad de los derechos y obligaciones generados por el contrato que, se insiste, no se extinguen en razón de la cesión. De hecho, podría llevar a privar de efectos a las multas como mecanismos para exigir “del contratista la ejecución idónea y oportuna del objeto contratado” (artículo 4º, Ley 80 de 1993) pues el contratista podría pactar la cesión del contrato con miras a eludir el pago de las multas, lo que resulta inadmisible; he ahí la importancia de que la entidad pública acepte o no la cesión en los términos pactados por quienes intervienen en el contrato de cesión o bajo sus propias condiciones, las cuales, a su vez, podrían o no ser aceptadas por aquéllos, de donde dependería, al final, que dicha cesión produzca efectos frente a la entidad pública cedida.

Lo anterior no quiere decir, naturalmente, que las consecuencias personales que se siguen de la imposición de las sanciones —tales como las inhabilidades para contratar— se transfieran al cesionario pues estas consecuencias jurídicas atienden a “la calidad o estado de la persona de los contratantes” en los términos del artículo 895 del Código de Comercio.

Dilucidado lo anterior, procede la Sala a estudiar el contenido de los acuerdos que instrumentaron la cesión del contrato 991 con el fin de determinar si le asiste razón a la recurrente cuando afirma que el ICBF no podía, como lo concluyó el Tribunal, descontar de los saldos adeudados a ella el valor de las multas impuestas al Consorcio Supervisores Inter ICBF - 2007.

La cesión del contrato de consultoría 991 de 2007 El 28 de diciembre de 2007, tras agotarse el proceso de licitación pública ICBF-SN-014-07 convocada por el ICBF para realizar el seguimiento y control de diferentes programadas del Instituto en las seis (6) macrorregiones que componen el territorio nacional, el Consorcio Supervisores Inter ICBF - 2007 celebró[34] con ese Instituto el contrato de consultoría 991 cuyo objeto consistió en “Realizar el control y la supervisión técnica y administrativa de los programas: Desayunos Infantiles, Raciones de emergencia, recuperación Nutricional; así mismo a las entidades contratistas y unidades aplicativas de los proyectos 131 y 140 […]”[35] en los municipios de la macrorregión 3 conformada por los departamentos de Atlántico, Bolívar, Sucre, La Guajira, Magdalena y San Andrés. El contratista Consorcio Supervisores Inter ICBF - 2007 se obligó con el ICBF a llevar a cabo las actividades de seguimiento para verificar el adecuado funcionamiento de los programas del Instituto, lo que comprendía la estructuración y ejecución de varios componentes detallados en el anexo 1 del contrato[36].

Como contraprestación, el ICBF se obligó con el contratista a pagar el valor inicial de $5.830’103.679, el cual fue adicionado en tres oportunidades, en cuantía de: (i) $621’341.308 a través de adición y modificación 1 del 8 de febrero de 2008[37]; (ii) $56’956.287 mediante modificación 4 del 20 de febrero de 2009[38], y (iii) $182’737.071 a través de adición y modificación 5 del 6 de noviembre de 2009[39].

De esta manera, el valor total del contrato fue, al final, de $6.691’138.345. De conformidad con la cláusula cuarta, el término de vigencia del contrato comenzaba a correr a partir de la suscripción del acta de iniciación —la cual fue firmada por las partes el 28 de diciembre de 2007[40]— y vencía el 31 de diciembre de 2009. Con todo, mediante prórroga 1 del 31 de diciembre de 2009, las partes acordaron prorrogar dicho término de vigencia hasta el 28 de febrero de 2010[41].

En la cláusula décima, las partes estipularon lo siguiente en punto a la posibilidad de ceder el contrato y subcontratar la prestación de los servicios: “DECIMA. CESION Y SUBCONTRATACION: EL CONTRATISTA no podrá ceder el contrato a persona alguna, salvo autorización expresa y escrita del ICBF, quien se podrá reservar las razones que tenga para negar la autorización. EL CONTRATISTA no podrá subcontratar los trabajos objeto del presente contrato, sin autorización expresa y escrita del ICBF, y en los subcontratos deberá estipularse claramente que se entienden celebrados dentro de los términos del presente contrato, baja la exclusiva responsabilidad del INTERVENTOR ICBF.”[42] Según dan cuenta las pruebas aportadas por las partes, el 16 de octubre de 2008, los representantes del Consorcio Supervisores Inter ICBF - 2007 y del Consorcio Interventores Asociados le remitieron una comunicación a la Directora General del ICBF[43] en la que le expresaron su intención de que el primero cediera al segundo el contrato de consultoría 991.

Los consorcios motivaron la solicitud en la circunstancia de que el cedente había experimentado “serias dificultades” en la ejecución del contrato[44]. En dicho documento se consignaron lo que los consorcios denominaron las “condiciones básicas” de la cesión, las cuales consistieron en que: (i) el Consorcio Interventores Asociados estaba integrado por las sociedades ATI Internacional Ltda. (con una participación del 40%), Servicios de Ingeniería - SERVINC Ltda. (con participación del 30%) y BRAIN Ltda. (con participación del 30%) y que dichas sociedades cumplían con los requisitos de experiencia exigidos en los pliegos de condiciones (sección 2)[45];

(ii) el cesionario asumía las obligaciones establecidas en el contrato desde el momento en que se perfeccionara la cesión (sección 3)[46]; y (iii) el cesionario cumpliría las metas de visitas establecidas para el periodo comprendido entre el 1º de julio de 2008 y el 31 de diciembre de 2009 (sección 3)[47], (iv) sobre las multas, se precisó que: “Las multas impuestas a la fecha ya sea que se encuentren en firme o pendientes de resolución de recurso, con ocasión del presunto incumplimiento de obligaciones que debieron ejecutarse a la fecha en que se perfeccione la cesión del contrato, son responsabilidad exclusiva del cedente […] En consecuencia de los pagos futuros que deba hacer el ICBF al nuevo contratista o futuro cesionario no deberá descontarse suma alguna por ese concepto coma tampoco hacer efectivas las garantías de cumplimiento que amparen el contrato y que hayan sido tomadas por el nuevo contratista o futuro cesionario.”[48] (énfasis agregado) (v) En dicha comunicación también se manifestó que los valores facturados pendientes de pago y los que resultaren de lo ya ejecutado hasta ese momento se pagarían al Consorcio cesionario[49].

Con la demanda se aportó un documento denominado “acuerdo de cesión del contrato de consultoría 991 de 2007”[50] que fue suscrito exclusivamente por los representantes legales de ambos consorcios —no por el ICBF— el 17 de octubre de 2008[51]. En dicho acuerdo, los consorcios cedente y cesionario convinieron: (i) que el cedente le cedía al cesionario el contrato de consultoría 991, previa autorización del ICBF (cláusulas primera y segunda)[52];

(ii) que el valor de dicha cesión sería determinado conjuntamente al agotar los 30 días siguientes a la suscripción del acuerdo, para lo cual se tendría en cuenta un balance elaborado conjuntamente con el supervisor designado del ICBF, que permitiera establecer “los valores ejecutados, facturados, por ejecutar, por facturar, descuentos, retenciones, deducciones, anticipos y demás que afecten el contrato”[53], entre otros insumos[54].

En relación con este último aspecto, en el interrogatorio de parte solicitado por el ICBF, el representante del Consorcio demandante, Miguel Ángel Bettin Jaraba, precisó que “el ICBF había desembolsado el anticipo al consorcio cedente por unos 1.400 millones, pero no había podido emitir facturas porque estaba incumpliendo el contrato. Los pagos pendientes iban a ser para el consorcio cesionario por lo que el acuerdo de cesión no tuvo valor”[55].

En el parágrafo segundo de la cláusula tercera se precisó que “[p]ara efectos de valorar las prestaciones que no se hubieren cumplido o que no sean cumplibles por razones imputables al contratista, se debe llegar con el ICBF al acuerdo sobre el procedimiento a seguir, aplicando para el efecto los estudios de costos y metodología del ICBF”[56].

En el parágrafo segundo de la cláusula quinta del acuerdo de cesión el Consorcio demandante declaró: “PARAGRAFO 2: El Consorcio Interventores Asociados, declara que conoce y acepta en su totalidad las condiciones que el ICBF consignó para la autorización de la cesión del contrato, mediante la comunicación radicada con el número 061768 de octubre 29 de 2008, en respuesta a la solicitud formulada por el Consorcio Supervisores Inter - ICBF 2007, Cedente titular del contrato, con fecha 17 de octubre, radicada con el número 68300, y que tales exigencias y condiciones se entienden incorporadas al presente contrato de cesión.” [57] (énfasis agregado) Y en la cláusula sexta se estipuló: “SEXTA: CONDICIONES DEL ICBF.

Los Consorcios, aceptan sin reserva de ninguna naturaleza las condiciones fijadas por el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar - ICBF para la cesión del contrato”.[58] (énfasis agregado) La comunicación y condiciones a las que las partes se refirieron en el acuerdo de cesión es la misiva 61768 del 29 de octubre de 2008 remitida por la Directora General del ICBF al representante del Consorcio Supervisores Inter ICBF - 2007 en respuesta a la solicitud conjunta de cesión del 16 de octubre de ese año. En esta comunicación, el ICBF se pronunció sobre la solicitud y fijó unas “condiciones para la viabilidad de la cesión”[59], que fueron, entre otras: (i) que el cesionario acreditara el cumplimiento de los requisitos de experiencia exigidos en el pliego de condiciones y que se mantuviera la integralidad de la propuesta presentada por el cedente;

(ii) que el cesionario cumpliera 174 visitas entre octubre y noviembre de 2008 en el programa Desayunos Infantiles con Amor y 314 visitas en el Programa Nacional de Alimentación para el Adulto Mayor; y (iii) que el cesionario llevara a cabo “nuevas visitas en el año 2009, de los programas 131 y 140, con el fin de reponer las visitas que no sean aceptadas por el Instituto como resultado de la revisión documental realizada de las visitas efectuadas con corte al 30 de abril de 2008.

Igualmente se compromete a realizar las nuevas visitas que el ICBF no acepte de la revisión de las actas correspondientes a las visitas realizadas en los meses de mayo, junio, julio, agosto y hasta septiembre 12 de 2008”[60]. Asimismo, en relación con las multas y las prestaciones no ejecutadas por el cedente, el ICBF impuso las siguientes condiciones como requisito previo para autorizar la cesión: “2.2.

DE LA EJECUCIÓN DEL CONTRATO 2.2.1. GENERALES ● No serán objeto de reconocimiento las prestaciones que no se hayan cumplido o que no sean cumplibles por razones imputables al contratista. ● Las consecuencias económicas de la imposición de apremios se imputarán con cargo a los próximos pagos. ● El contrato de cesión no puede contener cláusulas o estipulaciones que le sean contrarias al contrato cedido” [61] (énfasis agregado) Estas condiciones para la viabilidad de la cesión del contrato de consultoría quedaron vertidas en el acta de autorización del 6 de noviembre de 2008, suscrita por los consorcios cedente y cesionario, así como el ICBF.

Mediante este documento, las partes hicieron referencia al objeto del contrato, a la adición 1 y a los antecedentes aquí descritos, tras lo cual acordaron, entre otros aspectos: (i) que el ICBF autoriza la cesión, previa valoración de las condiciones técnicas y jurídicas del Consorcio Interventores Asociados (numeral 9)[62]; (ii) que el Consorcio Interventores Asociados recibe el contrato objeto de cesión y “asume las responsabilidades y obligaciones del mismo sin excepción alguna” (numeral 10)[63];

(iii) que “El CONSORCIO INTERVENTORES ASOCIADOS manifiesta en forma y [sic] libre y espontánea que conoce en su totalidad las condiciones que el ICBF fijó para la aprobación de la cesión del mismo mediante la comunicación radicada con el No 061768 de octubre 29 de 2008” (numeral 11, énfasis agregado)[64], y (iv) que el Consorcio Interventores Asociados se compromete a cumplir con todas las obligaciones contenidas en el pliego de condiciones, el contrato, el anexo 1 y la adición y modificación 1, sin reserva alguna (numeral 12)[65].

Con la suscripción de dicho documento, de conformidad con los artículos 41 de la Ley 80 de 1993 y 894 del Código de Comercio[66], comenzaron a producirse los efectos de la cesión del Contrato 991 respecto del ICBF y el Consorcio Interventores Asociados sustituyó al Consorcio Supervisores Inter ICBF - 2007 en la posición de contratista. Las multas descontadas de los pagos adeudados por el ICBF al Consorcio Interventores Asociados Con fundamento en el marco jurídico y probatorio arriba desarrollado, la Sala encuentra que las razones que expresó el a quo para negar las pretensiones de la demanda fueron acertadas y, en cambio, que los argumentos que en su contra expuso el recurrente no están llamados a prosperar.

Lo primero que se debe advertir es que en el sublite no se debate la legalidad de las multas impuestas mediante Resoluciones 1968 del 19 de mayo —confirmada mediante Resolución 2765 del 7 de julio— y 4323 del 10 de octubre, todas de 2008 expedidas por el ICBF, sino que lo que aquí se discute es si el valor correspondiente a las obligaciones surgidas de esos actos administrativos podía o no ser descontado de los saldos adeudados por el Instituto demandado al Consorcio demandante con ocasión de la ejecución del contrato de consultoría 991 de 2007, teniendo en cuenta las condiciones en las que se dio la cesión de la posición contractual arriba detalladas.

La Sala encuentra, con base en tales condiciones, que el ICBF sí estaba facultado legal y convencionalmente para descontar dichas sumas de dinero de los pagos adeudados al Consorcio demandante. Primero porque, como se anotó en las secciones anteriores, de conformidad con la ley, y salvo pacto en contrario, la cesión de la posición contractual implica la transferencia de todos los derechos y obligaciones inherentes a “la naturaleza y condiciones del contrato”, incluyendo las obligaciones derivadas de las multas, que no son las consecuencias personales que pudieran derivarse de esa sanción (artículo 895 del Código de Comercio).

En este sentido, se resalta que las multas son elementos accidentales de los negocios jurídicos porque, de conformidad con el artículo 1501 del Código Civil, se trata de elementos que “ni esencial ni naturalmente le pertenecen, y que se le agregan por medio de cláusulas especiales”. Por tanto, como en el contrato de consultoría 991 las partes pactaron que, en caso de incumplimiento, el ICBF podía imponer multas al contratista[67], las obligaciones dinerarias que se derivaron de la aplicación de esa cláusula contractual se transmitieron al cesionario en virtud de lo establecido en el artículo 895 del Código de Comercio.

Lo anterior es así, al margen de que las multas se hubieren impuesto al Consorcio cedente a través de acto administrativo, pues lo que ocurrió fue que, por ese medio, el ICBF hizo efectivo, con fuerza ejecutoria y bajo la presunción de legalidad, lo pactado en el contrato respecto de esa sanción. Los actos administrativos declararon un incumplimiento y, con fundamento en una disposición contractual, hicieron efectivo un derecho en cabeza del ICBF e hicieron surgir, de manera correlativa, una obligación a cargo del contratista.

Esta obligación a cargo del contratista fue transferida al Consorcio demandante en virtud de la cesión de la posición contractual pues, como se ha insistido, ésta no extingue las obligaciones que se derivan del contrato. Segundo porque, como ya se anunció, si bien en el contrato de cesión que suscribieron los consorcios establecieron que las multas que se hubieren impuesto a la fecha de su perfeccionamiento serían responsabilidad exclusiva del cedente y, por tanto, que los pagos que por ese concepto debieran hacerse no podrían descontarse de las sumas del cesionario, lo cierto es que esta estipulación no es oponible al ICBF, toda vez que, como condición para aceptar la cesión, ese Instituto se reservó explícitamente el derecho a que el valor de las multas fuera cancelado con cargo a los pagos futuros, condición que el Consorcio demandante aceptó expresamente.

En efecto, lo que muestran las pruebas es que: (i) el ICBF estableció como “condición para la viabilidad de la cesión” mediante comunicación 61768 del 29 de octubre de 2008, entre otras, que “[l]as consecuencias económicas de la imposición de apremios se imputarán con cargo a los próximos pagos”[68]; (ii) esa condición fue aceptada expresamente e incorporada en el acuerdo de cesión suscrito el 17 de octubre de 2008 entre los consorcios cedente y cesionario en el parágrafo segundo de la cláusula quinta[69]; y (iii) también fue consignada y aceptada en el acta del 6 de noviembre de 2008 mediante la cual el ICBF autorizó la cesión del contrato, en la que se afirmó que “El CONSORCIO INTERVENTORES ASOCIADOS manifiesta en forma y [sic] libre y espontánea que conoce en su totalidad las condiciones que el ICBF fijó para la aprobación de la cesión del mismo mediante la comunicación radicada con el No 061768 de octubre 29 de 2008” (numeral 11, énfasis agregado)[70].

Así las cosas, como lo planteó el a quo[71], la indemnidad que le confirió el consorcio cedente al demandante en el acuerdo de cesión no vinculó al ICBF porque éste no consintió en ello; por tanto, se trató de un pacto entre aquéllos que, en aplicación del principio de la relatividad de los contratos consagrado en el artículo 1602 del Código Civil[72], no produjo efectos frente al ICBF, entidad que no solo no manifestó su consentimiento en ese sentido, sino que se opuso a ello mediante la formulación de una reserva expresa en la comunicación 61768 del 29 de octubre de 2008 antes anotada, la cual surte los efectos contemplados en el artículo 896 del Código de Comercio que establece que “[e]l contratante cedido podrá oponer al cesionario todas las excepciones que se deriven del contrato.

Podrá también oponer aquellas que se funden sobre otras relaciones con el cedente, respecto de las cuales haya hecho expresa reserva al momento de notificársele o aceptar la cesión”. Por esto mismo, la Sala no encuentra atendible el argumento del apelante según el cual, si el Consorcio demandante hubiera conocido que el ICBF descontaría las multas de los próximos pagos, entonces no habrían suscrito el acuerdo de cesión, puesto que resultan contrarias a las pruebas del expediente las afirmaciones planteadas en el recurso de apelación y en la demanda sobre la supuesta inadvertencia de que las multas serían descontadas de los pagos futuros que le adeudara el ICBF a la demandante.

Por el contrario, sí encuentra admisible que la entidad pública no hubiera aceptado liberar al contratista (posición ocupada por el cesionario tras la cesión) de su responsabilidad y que tampoco hubiera accedido a una novación o condonación de los pagos debidos a su favor. El decaimiento de las resoluciones que impusieron las multas La Sala debe anotar que tampoco le asiste razón al apelante en el sentido de afirmar que las resoluciones que impusieron las multas perdieron su fuerza ejecutoria porque la cesión se celebró para superar las dificultades que el Consorcio cedente tuvo para cumplir con el objeto del contrato y que, por ello, además de haber dejado de tener la finalidad conminatoria para las que fueron instituidas, habrían desaparecido sus fundamentos de hecho y de derecho.

La cesión del contrato 991 de 2007 no hizo desparecer los supuestos fácticos que dieron lugar a la imposición de las multas porque los incumplimientos que las sustentaron no desaparecieron como consecuencia de la cesión del contrato. Como lo ha señalado la jurisprudencia de la Sección Tercera de esta Corporación, el cumplimiento de las obligaciones emanadas del contrato no derruye los fundamentos ni desdice de la existencia de una multa contractual.

La multa es una sanción pecuniaria adicional al cumplimiento de las obligaciones por lo que el hecho de que la demandante haya atendido luego el cumplimiento de las obligaciones que dieron lugar a su imposición, no significa que desaparezcan los fundamentos o finalidades que las motivaron, antes bien, el cumplimiento de las obligaciones concreta su finalidad[73].

Por todo lo anterior, los argumentos de la apelación no se abren paso debido a que el ICBF sí estaba legal y convencionalmente facultado para compensar de los saldos adeudados a la demandante la suma de $322’572.249 correspondiente a las dos (2) multas impuestas mediante actos administrativos al Consorcio cedente, cuya obligación de pago hizo parte del universo contractual cedido.

Según consta en el expediente, esa precisa suma fue descontada por el ICBF a la demandante el 29 de diciembre de 2008[74]. En tal virtud, la Sala reitera que confirmará la sentencia de primera instancia en punto a las multas y procederá a analizar los cuestionamientos sobre los descuentos que el ICBF realizó respecto de los saldos restantes relacionados en la demanda.

Los descuentos practicados al Consorcio Interventores Asociados por el ICBF por concepto de prestaciones no ejecutadas por el consorcio cedente En la sentencia de primera instancia, el Tribunal concluyó que, dado que no se cumplieron varias prestaciones, el ICBF estaba facultado para descontar los valores de esas prestaciones de los pagos con cargo al contrato 991[75].

El recurrente sostiene que esa decisión debe ser revocada porque al realizar dichos descuentos: (i) el ICBF modificó unilateralmente ese contrato; (ii) desatendió lo estipulado en el parágrafo segundo de la cláusula tercera del acuerdo de cesión suscrito el 17 de octubre de 2008 y, (iii) desconoció que sí se ejecutaron todas las obligaciones y, por tanto, que no había lugar a descuentos.

Modificación unilateral del contrato de consultoría 991 Según el Consorcio demandante, los descuentos realizados por el ICBF en cuantías de $854’214.950,10 por concepto de “prestaciones no objeto de reconocimiento”; y de $142’933.056,99 por concepto de obligaciones que no fueron ejecutadas en el 2008 y que fueron reprogramadas para el año 2009 dieron lugar a una “modificación unilateral de hecho” del contrato 991 porque no fueron concertados con el contratista, como lo exige el artículo 16 de la Ley 80 de 1993, ni fueron producto de un acto administrativo que modificara el contenido del referido negocio jurídico.

Con base en lo estipulado en el parágrafo segundo de la cláusula sexta del contrato de consultoría, la Sala concluye, como lo hizo el Tribunal, que no le asiste razón a la recurrente en este alegato, pues lo que se observa es que los descuentos se hicieron acatando el procedimiento de pago pactado en esa cláusula y, por tanto, no se tradujeron en alteración alguna de lo convenido.

La forma de pago acordada fue la siguiente[76]: “SEXTA. FORMA DE PAGO: EL ICBF pagará el valor del presente contrato así: 6.1. Un pago anticipado por valor de Seiscientos Trenita [sic] Seis Millones Ciento Setenta y Cinco Mil Cuarenta y Siete Pesos ($636.175.047), del valor total del contrato, una vez legalizado y perfeccionado el contrato, y la suscripción del acta de inicio entre el Interventor del Contrato y EL CONTRATISTA. 6.2) Para la vigencia 2008, se realizarán cuatro (4) pagos iguales por un valor de total [sic] de Dos Mil Setecientos Noventa y Cuatro Millones Ochocientos Setenta y Siete Mil Setenta y Siete Pesos ($2.794.877.077) en los meses de Marzo, Junio, Septiembre y Diciembre.

Previa aprobación por parte del interventor del contrato de las actas e informes de avances entregados por EL CONTRATISTA. 6.3) Para la vigencia 2009, se realizarán cuatro (4) pagos iguales por un valor total de Dos Mil Trescientos Noventa y Nueve Millones Cincuenta y Un Mil Quinientos Cincuenta y Cinco Pesos ($2.399.051.555) en los meses de Marzo, Junio, Septiembre y Diciembre.

Previa aprobación por parte del interventor del contrato de las actas e informes de avances entregados por EL CONTRATISTA, […]

PARAGRAFO SEGUNDO: Los desembolsos se efectuarán dentro de los treinta (30) días siguientes a la presentación de los documentos requeridos para cada pago y una vez se cuente con el respectivo PAC, previa certificación de cumplimiento expedida por el Interventor para realizar el pago.” [77] (énfasis agregado) En relación con la forma de pago, el señor Luis Fredy Torres Ruge[78], que fungió como asesor del ICBF para el seguimiento presupuestal de este contrato y para apoyar el desarrollo de visitas, manifestó: “PREGUNTADO: El apoderado de la parte demandante lee la cláusula sexta del contrato […] la pregunta es de acuerdo con esa forma de pago pactada en el contrato, el ICBF o la entidad contratante pagaba por visitas realizadas.

CONTESTO: Sí, como lo manifiesta la misma cláusula son contra actas de visitas que se realiza el pago. La visita queda registrada en un formato que se llama para e ICBF ‘EV12’ que es una base de datos en Excel en donde se registra las calificaciones obtenidas para los puntos visitados y como soporte de esta visita se entregaba un acta al punto visitado con copia a los centros zonales del ICBF y a la sede nacional” [79] (énfasis agregado).

En ese mismo sentido, la señora Gloria Guzmán Gómez, representante legal de una de las sociedades integrantes del Consorcio cesionario, al contestar el interrogatorio de parte pedido por la parte demandada, señaló: "todo pago en todos los contratos [celebrados en las diferentes macrorregiones del ICBF] están sujetos al cumplimiento de las actividades, si se hicieron las autorizaciones de pago esto evidencia que cumplimos con las responsabilidades que nos comprometimos a ejecutar" (énfasis agregado)[80].

Este mismo entendimiento fue refrendado y hecho explícito cuando, con ocasión de la cesión de la posición contractual, el ICBF impuso como “condición para la viabilidad de la cesión” mediante comunicación 61768 del 29 de octubre de 2008 que “[n]o serán objeto de reconocimiento las prestaciones que no se hayan cumplido o que no sean cumplibles por razones imputables al contratista”[81].

Como ya se señaló en la sección anterior, el Consorcio demandante consintió en esta condición —que no era otra cosa que la reafirmación de lo ya pactado en la cláusula sexta del contrato de consultoría— al aceptarla tanto en el acuerdo de cesión suscrito con el consorcio cedente como en el numeral 11 del acta de autorización del 6 de noviembre de 2008.

Así, entonces, está acreditado que la obligación de realizar los desembolsos a cargo del ICBF surgía sólo con ocasión de la ejecución de las visitas y demás obligaciones derivadas del contrato[82] por parte del contratista, previa certificación de cumplimiento emitida por el interventor. Dicho de otra manera, si el contratista no ejecutaba las visitas y las demás obligaciones previstas en la cláusula segunda y en el anexo 1 del contrato y, por ende, no se expedía una certificación del interventor del contrato acreditando el cumplimiento de las obligaciones, no surgía para el ICBF el deber de desembolsar los recursos, en tanto no se habría acreditado el cumplimiento de la condición que daba lugar al pago, que era la efectiva prestación del servicio correspondiente.

Así las cosas, obligatorio es colegir que si respecto de los recursos que de conformidad con la referida cláusula sexta debían ser desembolsados con cargo a la vigencia de 2008 —según lo establecido en la modificación 1 del 8 de febrero de 2008[83]— no se realizaron las labores que los justificaban y, por tanto, no se expidió la certificación de cumplimiento por parte del interventor del Contrato 991, el ICBF no debía proceder a girar la totalidad de lo acordado para esos periodos, sino solamente el valor que estuviera debidamente respaldado según lo pactado; de manera que es claro que los “descuentos” que se hicieron respecto de los valores acordados a girar por el cumplimiento de las obligaciones que debían ejecutarse durante el tercer trimestre del 2008, que iba de julio a septiembre de 2008[84] se justifican en razón de lo pactado en el contrato y no en la voluntad unilateral de la administración de modificar lo estipulado.

No se trató, por lo mismo, de una modificación del contrato, aspecto reservado al ejercicio de una prerrogativa que se proyecta sobre el vínculo negocial, sino de la aplicación del pacto convencional, por lo que, si de alegar la irregularidad en su aplicación se trataba, el alegato pertinente no podría recaer en la potestad indicada, sino en el presunto desconocimiento del vínculo negocial.

En este punto, es pertinente precisar que la defensa invocada por el ICBF en torno a la excepción de contrato no cumplido prevista en el artículo 1609 del Código Civil, queda descartada pues la entidad realmente no admitió un incumplimiento de parte suya que justifique el de la demandante, sino que materialmente lo que alegó fue que su obligación de desembolsar los recursos al contratista no surgió porque no se cumplieron las condiciones pactadas en el contrato para que dicha obligación se hiciera exigible.

Finalmente y a pesar de que las razones acabadas de expresar son suficientes para concluir que no le asiste razón a la parte recurrente en este punto, la Sala estima pertinente también precisar que la facultad exorbitante de modificación unilateral prevista en el artículo 16 de la Ley 80 de 1993 que el Consorcio cesionario invocó como el camino por el que el ICBF debió optar para realizar los descuentos no es aplicable al contrato de consultoría por no estar autorizada o contemplada en el artículo 14 de la Ley 80 de 1993[85].

Con fundamento en las anteriores consideraciones, procede la Sala a analizar si los descuentos realizados por el ICBF en cuantía de $854’214.950,10, por prestaciones no ejecutadas y $142’933.056,99 por concepto de visitas reprogramadas para el año 2009, fueron aplicados indebidamente a los pagos adeudados al Consorcio, como se alega en la apelación. El desconocimiento de lo estipulado en el parágrafo segundo de la cláusula tercera del acuerdo de cesión El recurrente sostuvo que el ICBF estaba obligado a acordar con los consorcios cedente y cesionario la metodología y valoración de las prestaciones no ejecutadas por el primero de ellos, porque así se estableció en el acuerdo de cesión del 17 de octubre de 2008, pero que el Instituto no lo hizo y que, por tanto, desconocía la forma de esa valoración y la cuantificación realizada por el demandado.

En el parágrafo segundo de la cláusula tercera del acuerdo de cesión del 17 de octubre de 2008 celebrado entre los consorcios cedente y cesionario se precisó que “[p]ara efectos de valorar las prestaciones que no se hubieren cumplido o que no sean cumplibles par razones imputables al contratista, se debe llegar con el ICBF a acuerdo sobre el procedimiento a seguir, aplicando para el efecto los estudios de costos y metodología del ICBF”[86].

Este acuerdo entre cedente y cesionario no supuso una obligación para el Instituto demandado, como tampoco una modificación del contrato, por las siguientes razones: De su lectura lo que se deriva es que el cesionario asumió la responsabilidad de buscar un acuerdo con el ICBF para determinar un procedimiento en el que se valoraran las prestaciones dejadas de ejecutar, de conformidad con los costos y metodología del Instituto; esto no se traduce en una obligación de la entidad pública demandada de arribar a ese acuerdo o de siquiera procurarlo.

A lo anterior se agrega de nuevo, que el ICBF no era parte del acuerdo de cesión y, por tanto, de conformidad con el principio de relatividad de los contratos (artículo 1602 de Código Civil), las estipulaciones pactadas entre quienes sí lo son no lo vinculan, salvo que hubiere convenido expresamente en ellas. En este caso, el ICBF, en un acto jurídico unilateral, decidió, bajo ciertas condiciones, autorizar que la posición del Consorcio Supervisores Inter ICBF - 2007 en el Contrato 991 fuera ocupada por el Consorcio Interventores Asociados, con lo cual la cesión celebrada entre aquéllos surtió efectos frente a la entidad pública, pero no convino en adelantar un procedimiento con el Consorcio cesionario para valorar las prestaciones que no ejecutó el cedente, pues se limitó a ratificar, en los términos de la cláusula sexta del contrato previamente analizada, que no serían objeto de reconocimiento las prestaciones que no se hubieren cumplido o que fueren imposibles de cumplir por razones imputables al contratista.

Por lo acabado de mencionar y porque no se suscribió un acuerdo entre el ICBF y el contratista, la estipulación contenida en el parágrafo segundo de la cláusula tercera del acuerdo de cesión no modificó el contrato de consultoría 991 ni en la determinación de los valores de sus prestaciones ni en su forma de pago. Es pertinente mencionar que en el texto del contrato de consultoría las partes no indicaron expresamente la forma de determinar el valor de cada una de sus prestaciones; sin embargo, según surge de lo declarado por el señor Héctor Adolfo Arias, quien se desempeñó como asesor de la Dirección de Evaluación del ICBF a cargo de la supervisión del Contrato 991[87] —cuyo dicho, en este aspecto, no fue refutado por ninguna de las partes—, esta materia quedó definida en el pliego de condiciones que rigió el proceso de selección de ese contrato y que, como lo ha señalado reiteradamente la jurisprudencia de esta Corporación, hace parte integrante de él[88], documento que, sin embargo, no obra en el expediente, pero que en su condición de contratista cesionario debió conocer el Consorcio demandante.

El hecho de que en este juicio se desconozcan las estipulaciones que regulaban esos aspectos, impide a la Sala hacer cualquier pronunciamiento en relación con la valoración y cuantificación de las actividades respecto de las cuales la entidad pública no hizo desembolsos. En ese sentido, es pertinente también mencionar que, como enseguida se verá, de las pruebas que obran en el expediente es posible colegir los parámetros que el ICBF tomó para efectos de calcular el valor de las visitas y las reuniones dejadas de llevar a cabo; de ello da cuenta el “informe sobre descuentos al contrato 991 de 2007”, así como lo declarado por el testigo Héctor Adolfo Arias, quien al ser preguntado sobre si era posible valorar de manera individual las visitas, contestó que “a partir de los pliegos y los estudios de costos el valor de la visita se determinó a partir de la duración de la misma, la distancia que existía entre el centro zonal y la unidad de servicio o entidad contratista a visitar, los viáticos, a partir de lo anterior y la papelería que requiere cada modalidad, se determinó los costos para cada visita, es importante aclarar que existen diferencias en los costos unitarios entre modalidades regionales a partir de lo expuesto anteriormente”[89].

No obstante, resulta imposible para la Sala corroborar dichos cálculos porque los pliegos de condiciones, los estudios de costos, el registro EV.12.1 y demás documentos soporte no obran en el expediente. A esta misma conclusión arribó el perito quien en audiencia del 26 de junio de 2013, al responder una pregunta de la demandante relativa a si era posible determinar el valor unitario de cada visita con base en la información que obra en el expediente señaló que “yo sinceramente no puedo establecer el valor calculado por el ICBF”[90].

Finalmente, se advierte que la razón por la que el Tribunal no accedió a reconocer los valores reclamados por el Consorcio demandante recayó en que no se acreditó que se hubieren cumplido las prestaciones que habrían dado lugar a ese reconocimiento; de manera que, en todo caso, el hecho de que no se hubiere llevado a cabo el procedimiento que extraña la parte demandante no llevaría per se a una conclusión contraria a la que arribó el a quo.

Los “descuentos” de $854’214.950,10 por concepto de prestaciones no ejecutadas La recurrente afirmó que se ejecutaron todas las obligaciones del contrato, por lo cual no había lugar a que el ICBF descontara de los desembolsos que debían hacerse al contratista ninguna suma por actividades no desarrolladas ($854’214.950,10). En lo que a este aspecto concierne y de cara a las consideraciones del Tribunal, señaló que la carga de acreditar lo contrario correspondía al ICBF y, además, que el riesgo de un detrimento patrimonial en consideración a que se realizaran esos pagos no era una razón válida para negar la existencia de responsabilidad del Instituto por desconocimiento de sus obligaciones contractuales.

Empieza la Sala por señalar que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil, “[i]ncumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen”; de manera que, por ser el sustento fáctico de sus pretensiones, a la demandante correspondía probar, como aseveró, que sí se ejecutaron todas las obligaciones del contrato de consultoría y que, por ello, el ICBF no estaba facultado para realizar los descuentos que efectuó respecto de los desembolsos a los que se comprometió; sin embargo, la demandante no satisfizo esa carga.

En ese sentido, es pertinente destacar que, de conformidad con lo establecido en el ya analizado parágrafo segundo de la cláusula sexta del contrato de consultoría 991, la obligación del ICBF de desembolsar los recursos se generaba una vez el contratista presentara los documentos requeridos y el interventor certificara el cumplimiento de las actividades respectivas; por tanto, para acreditar el incumplimiento de esta obligación a la parte actora no le bastaba con afirmar que se cumplieron todas las obligaciones del contrato, sino que era de su cargo acreditar que ella o el cedente lo hicieron y que procedieron en la forma establecida en el referido artículo y, aun así, la demandada no honró el compromiso contractual que se derivaba de esa conducta; sin embargo, de ello no obra prueba en el proceso.

En efecto, ni la certificación emitida por el ICBF con corte al 5 de octubre de 2009[91] y aportada por el señor Miguel Ángel Bettin —representante del Consorcio demandante[92]— en el interrogatorio de parte que rindió a solicitud de la parte demandada, ni la certificación —sin fecha— expedida por ese mismo Instituto relacionada con el cumplimiento de algunas obligaciones del contrato[93] dan cuenta de ello.

En relación con la primera, se observa que su objeto consistió en acreditar la experiencia del Consorcio demandante y para ese efecto se certificó que, al momento de su expedición, el porcentaje del estado de la ejecución del contrato era del 88%; sin embargo, de este documento no se sigue que ese Consorcio hubiere ejecutado las obligaciones que debió cumplir el cedente en el 2008.

Lo propio debe señalarse respecto de la segunda certificación, toda vez que en ella el ICBF acreditó el cumplimiento de las obligaciones a cargo del cesionario tras la cesión referidas especialmente a los pagos al Sistema de Seguridad Social, lo que no guarda relación alguna con las obligaciones que debió cumplir el cedente y que dieron lugar a que el ICBF no reconociera ciertos valores al Consorcio demandante.

Lo mismo vale decir respecto de las declaraciones de los testigos Héctor Adolfo Arias y Luis Fredy Torres solicitadas por el ICBF en las que el Consorcio demandante dedujo el cumplimiento de todas las obligaciones derivadas del Contrato 991. Si bien es cierto que, en ambos casos[94], los testigos manifestaron que el Consorcio demandante cumplió con sus obligaciones luego de la cesión, no lo es menos que también precisaron con claridad que antes de dicho acto hubo varias obligaciones que fueron incumplidas por el cedente y que varias de ellas no pudieron ser cumplidas por el cesionario en consideración a los cierres del calendario escolar; de manera que la valoración conjunta de los testimonios le permite concluir a la Sala que, aun cuando el cesionario cumplió con las obligaciones que eran de su cargo luego de la cesión, algunas de las que debieron ser ejecutadas por el cedente tampoco fueron ejecutadas por el Consorcio demandante y, por tanto, no había lugar a que el ICBF desembolsara recursos respecto de tales actividades.

El testigo Luis Fredy Torres quien, se recuerda, fungió como asesor del ICBF para el seguimiento presupuestal de este contrato y para apoyar el desarrollo de visitas, cuando se le preguntó por el cumplimiento de las obligaciones a cargo del cedente, contestó lacónicamente “sé que no las cumplió”[95] y precisó que no se prestaron algunos servicios consistentes en visitas porque “como lo mencioné, estas visitas tienen fechas de cierre y le era imposible [se refiere al cesionario] llevarlas a cabo”[96].

En ese sentido explicó que los servicios que no fueron prestados “consistían en realizar visitas a puntos establecidos por el instituto, visitas con centros zonales del instituto y otras actividades que por la temporalidad en que se dio la cesión no era posible realizar, la razón de ello es que muchos de los puntos estaban en cierre de calendario escolar y los contratos con las entidades son por la vigencia entonces no era posible hacerles las visitas”.

En este mismo sentido el señor Héctor Adolfo Arias señaló: “[D]e acuerdo a mis funciones se me delegó realizar unos cálculos de actividades correspondientes a prestaciones no objeto de reconocimiento al contrato 991. […] esas actividades las allego en 4 folios al Despacho, en las cuales para mis funciones se delegó hacer los cálculos para las siguientes actividades: segundas visitas al programa ANEA que es el programa de alimentación al escolar, segundas visitas que por el cierre del calendario o terminación del calendario escolar no se podían realizar, es de aclarar que técnicamente para que una segunda visita se pueda realizar es necesario que existan tres meses de diferencia respecto de la primera visita, por las dificultades en la ejecución presentadas por el contratista cedente estas visitas, las segundas visitas no se podían realizar cumpliendo con los tres meses de diferencia entre la segunda y la primera."[97] Comoquiera que el debate recae sobre las actividades que debieron ser ejecutadas por el cedente y que no pudieron ser ejecutadas por el cesionario, los testimonios invocados no prueban que, como afirmó el Consorcio demandante, se hubieren cumplido todas las obligaciones del Contrato 991 de 2007.

En este aspecto no cabe aplicar el régimen probatorio de las afirmaciones indefinidas, pues el hecho probado es que la entidad pública aplicó unos descuentos por no haberse cumplido con el débito contractual, recayendo la carga de acreditar lo contrario en quien demanda. Lo mismo debe decirse en relación con las afirmaciones de los representantes legales de las sociedades integrantes del Consorcio demandante rendidas en un interrogatorio de parte solicitado por la parte demandada, ya que no pueden ser valoradas como pruebas del cumplimiento de las obligaciones que, al ser cesionario del contrato, estaban a cargo de ese Consorcio, pues, bajo el principio de que nadie puede preconstituir sus propias pruebas, sus manifestaciones sólo serían valorables como tales en tanto le fueran desfavorables[98].

Finalmente, se precisa que el dictamen pericial solicitado por la demandante tampoco tiene la virtualidad de probar el cumplimiento de las obligaciones que no fueron reconocidas por el ICBF pues, según se lee en dicho medio de prueba, su objeto consistió en “determinar los perjuicios ocasionados a los demandantes con ocasión de los descuentos realizados”[99], para lo cual sólo se calculó el valor de los descuentos por multas y por prestaciones no reconocidas y a dicho valor se le calcularon los intereses generados a la tasa prevista en el numeral octavo del artículo 4º de la Ley 80 de 1993.

Entonces, como el dictamen no tuvo por objeto acreditar que el Consorcio demandante hubiese cumplido las obligaciones que estuvieron a cargo del cedente antes de la cesión tampoco es prueba de las afirmaciones de la parte actora en este sentido. En el expediente, en cambio, obran pruebas que dan cuenta de que el Consorcio cedente no cumplió ciertas obligaciones durante el segundo trimestre del año 2008[100] y, como ya se vio, no solo no hay prueba de que el Consorcio cesionario las hubiere ejecutado, sino que hay pruebas que indican que así no ocurrió. Dichas obligaciones, por ende, en los términos de la cláusula sexta del contrato y de las condiciones para la viabilidad de la cesión arriba descritas, no debieron ser pagadas.

En efecto, la condición suspensiva de la que pendía el pago de las sumas debatidas, que consistía, como se anotó, en que la demandante ejecutara efectivamente las prestaciones y que de ello diera cuenta el supervisor del contrato, no se cumplió, o, al menos, no hay prueba de ello, liberando al ICBF de la necesidad de reconocer dicho pago.

Encuentra la Sala que la suma de $854’214.950,10 no fue desembolsada en el cuarto y quinto desembolso, correspondiente a los pagos de los primeros dos trimestres de 2009 según el cronograma de pagos establecidos en la modificación 1 del 8 de febrero de 2008, suma que fue cuantificada internamente por el ICBF en el documento denominado “informe sobre descuentos al contrato 991 de 2007” que debía servir, según se dijo en ese mismo documento, como “soporte para el Comité de Supervisión en la toma de decisiones sobre los descuentos a realizar al contrato 991 de 2007”[101].

La Sala advierte que el informe sobre descuentos no tiene fecha y que la demandante manifestó que solo conoció su contenido con ocasión del testimonio del señor Héctor Adolfo Arias[102], solicitado por el ICBF[103]. Se anota, sin embargo, que ese documento también fue aportado con la contestación de demanda[104], pese a ello la parte demandante no lo refutó. Antes de proseguir con el análisis de ese documento, es necesario señalar que, en efecto, no existe constancia de que fuera radicado ante el Consorcio demandante para su conocimiento y discusión. Con las pruebas que obran en el expediente, sólo es posible establecer que el informe, en tanto se anunció como un anexo del documento denominado “condiciones para la aceptación de la cesión” suscrito por las Direcciones Técnica y de Evaluación del ICBF el 23 de octubre de 2008, fue elaborado igualmente alrededor de esta fecha, sin que sea posible determinar si fue o no entregado al Consorcio demandante; no obstante, este aspecto no da lugar a entender incumplidas las obligaciones del ICBF y, se agrega, tampoco lleva a concluir que la parte actora no hubiera tenido oportunidad de conocer los supuestos que llevaron al ICBF a realizar tales descuentos y, por tanto, que estuviera en imposibilidad de acreditar el fundamento fáctico de sus pretensiones.

En ese sentido es importante resaltar, como ya se analizó, que el ICBF no se comprometió a llegar a un acuerdo con el Consorcio cesionario sobre el procedimiento a seguir para valorar las prestaciones no ejecutadas que, por tanto, serían descontadas de los valores a desembolsar a cargo del Instituto; además se debe señalar que tales valores, según lo establecido en la cláusula sexta del contrato de consultoría y en el acta de autorización de la cesión del 6 de noviembre de 2008, serían el resultado de las prestaciones que no fueron ejecutadas por el cedente durante los primeros trimestres de 2008 y que, por ello, no estuvieron respaldadas por los documentos exigidos en la cláusula sexta del contrato para que procediera su pago, lo cual debía ser de conocimiento del Consorcio demandante, pues en su condición de cesionario asumiría los derechos y obligaciones derivados del contrato de consultoría en el estado que se encontraban al momento de la cesión. De hecho, en el acuerdo de cesión los consorcios involucrados acordaron que para determinar el valor de esa negociación se tendría en cuenta un balance elaborado conjuntamente con el supervisor designado por el ICBF que permitiera establecer “los valores ejecutados, facturados, por ejecutar, por facturar, descuentos, retenciones, deducciones, anticipos y demás que afecten el contrato”[105].

En el expediente no hay prueba del resultado de esta negociación, si es que se llevó a cabo, y, en todo caso, era responsabilidad del cesionario conocer el estado en el que recibía el contrato. Ahora, encuentra la Sala que en el “informe sobre descuentos al contrato 991 de 2007” —que, se reitera, a pesar de haber sido aportado con la contestación de la demanda no fue refutado por la parte demandada—, el ICBF, a través de sus Direcciones Técnica y de Supervisión, desagregó todas las obligaciones que debieron ser cumplidas por el contratista pero que, al momento de la cesión, no habían sido completadas.

A cada componente de estas obligaciones no ejecutadas se les adjudicó un costo que, según se lee en el documento, tomó como referentes: (i) “el registro EV.12.1 consolidado a 31 de diciembre de 2008”[106] —que según el testimonio del señor Fredy Torres Ruge, consiste en “una base de datos en Excel en donde se registra las calificaciones obtenidas para los puntos visitados”[107]—;

(ii) en el caso de los programas estratégicos —no se especificó cuáles— “se partió del estudio de costos previo del Concurso Público ICBF-SN-014-07”, y (iii) para las actividades a descontar que no estaban incluidas en los costos mencionados, se “tomó como referencia los costos de la modalidad de Unidad de Hogar Comunitario de Bienestar Tradicional”[108].

En relación con el procedimiento y los valores establecidos para cada actividad, se reitera que en el contrato de consultoría las partes no hicieron alusión a estos aspectos y, aunque, al parecer, los mismos quedaron definidos en el pliego de condiciones y en sus anexos, estos documentos no obran en el expediente. Como se mencionó previamente, según lo manifestó el testigo Luis Fredy Torres Ruge, las prestaciones que no fueron reconocidas y a las que hizo alusión el ICBF en la comunicación 61768 del 29 de octubre de 2008 —a través de la cual el ICBF refirió las condiciones para aceptar la cesión— y que fueron cuantificadas en el referido informe correspondieron a aquellos “servicios contratados [que] no fueron prestados, esos servicios consistían en realizar visitas a puntos establecidos por el instituto, visitas con centros zonales del instituto y otras actividades que por la temporalidad en que se dio la cesión no era posible realizar, la razón de ello es que muchos de los puntos estaban en cierre de calendario escolar y los contratos con las entidades son por la vigencia entonces no era posible hacerles las visitas”[109].

Esta manifestación coincide con el contenido del informe, en el que se detalló que las prestaciones no ejecutadas eran: (i) las segundas visitas a entidades de los programas Atención Nutricional, 131 y 140[110]; (ii) primeras visitas no realizadas en el primer semestre de 2008 en los programas 131 y 140[111]; (iii) reuniones con regionales y centros zonales en los programas Nacional de Alimentación para el Adulto Mayor, Desayunos Infantiles, Recuperación Nutricional[112];

(iv) visitas a bodegas y plantas en los programas Adulto Mayor, Desayunos Infantiles, Raciones de Emergencia y Recuperación Nutricional[113]; (v) reuniones de comité en los programas de Adulto Mayor y Desayunos Infantiles[114], y (vi) desarrollo de pruebas microbiológicas en muestras del programa Desayunos Infantiles[115]. Tras la identificación de las prestaciones no ejecutadas por el contratista, el ICBF le asignó un valor a cada programa, de la siguiente manera: (i) $19’748.042,50 en el programa de adulto mayor;

(ii) $228’461.011,69 por el programa Desayunos Infantiles y Raciones de Emergencia; (iii) $2’266.114,36 por prestaciones no cumplidas en el marco del programa de Recuperación Nutricional; y (iv) $603’739.781,54 por los programas 131 y 140[116]; de su sumatoria resultan los $854’214.950,10. Observa la Sala que, mediante oficios 48039 del 17 de septiembre[117] y 61743 del 23 de noviembre de 2009[118], el ICBF le comunicó al Consorcio que el monto de los descuentos a los valores por desembolsar era de $854’214.950,10, esto es, exactamente el valor que fue detallado en el anotado informe.

En dichas comunicaciones se señaló que esta suma era el resultado de la revisión interna que el ICBF hizo de conformidad con la condición impuesta por ese mismo Instituto mediante comunicación 61768 del 29 de octubre de 2008, según la cual no se pagarían prestaciones dejadas de ejecutar. Por ende, se concluye que, pese al desconocimiento del Consorcio sobre el contenido del anotado “informe de descuentos”, la suma de $854’214.950,10 está soportada en las actividades y los valores a los que hace referencia ese documento, cuyo contenido, se reitera, no fue objetado por la parte demandante y tampoco puede ser desvirtuado con ninguna de las otras pruebas que obran en el plenario.

En suma, el material probatorio obrante en el expediente conduce a concluir que la parte actora no acreditó que el ICBF hubiere incumplido la obligación de desembolsar los recursos a los que se comprometió en la cláusula sexta del contrato, cuyo reconocimiento se reclama en este juicio, básicamente, porque no acreditó que tales obligaciones se hubieren ejecutado y, por tanto, que para su reconocimiento y pago se hubiere adelantado el procedimiento estipulado en el parágrafo segundo de la cláusula sexta del contrato de consultoría. En este estadio del análisis, recuerda la Sala que quien reclama un perjuicio por el incumplimiento de la contraparte, debe acreditar el cumplimiento suyo.

Lo anterior también conduce a destacar que la decisión de primera instancia no se fundó, de manera etérea, en la protección del patrimonio público, sino en que la parte actora no acreditó el cumplimiento de las condiciones que daban lugar a que el ICBF realizara en su totalidad los desembolsos señalados en la cláusula sexta del contrato de consultoría y, por tanto, tampoco probó el incumplimiento del Instituto demandado, lo que, a su vez, condujo a señalar que no era procedente ordenar el reconocimiento y pago de los valores reclamados en la demanda, pues, al no existir una prestación que los justificara, esa declaración conduciría a un detrimento patrimonial.

Por todo lo anterior, la Sala estima que los argumentos de la apelación en este punto no son atendibles, lo que conduce a confirmar la decisión de primera instancia en esta materia que concluyó que el ICBF no incumplió el contrato y que, por el contrario, dicho Instituto estaba facultado para descontar de los saldos adeudados al Consorcio las obligaciones no ejecutadas por el cedente.

Los descuentos de $142’933.056,99 por concepto de visitas reprogramadas De la revisión de las pruebas, la Sala concluye que las visitas no ejecutadas en el 2008 por el cedente y que podían ser reprogramadas para el año 2009, cuya cuantía ascendía a $142’933.056,99 fueron prestadas en un 84% por el Consorcio demandante y pagadas por el ICBF.

Por esta razón, no existe fundamento alguno para que se reclame, bien el pago de aquellas dejadas de ejecutar o de las efectivamente ejecutadas y pagadas por el ICBF. Lo primero porque, como ya se desarrolló en la sección anterior, el ICBF no estaba obligado a desembolsar el pago de prestaciones no ejecutadas por el contratista; lo segundo porque el ICBF ya cumplió con su obligación. En el informe de descuentos al que se hizo referencia, el ICBF anotó que “a partir de la verificación se evidenció que faltó realizar el 9.97% de visitas de los proyectos 131 y 140, las cuales se reprogramarán en el año 2009 y equivalen a $142’933.056.99”[119].

Posteriormente, mediante certificaciones del 2 y el 25 de diciembre de 2009 expedidas por el Director de Evaluación del ICBF, se le reconoció a la demandante las sumas de $85’759.834,19[120] y $34’303.933,68[121] correspondientes al 84% de las visitas reprogramadas y efectivamente ejecutadas por ella. En esas mismas certificaciones se precisó que “por razones de cierres anticipados de los servicios y dificultades de acceso a los puntos por factores asociados a condiciones climáticas no fue posible para el contratista la realización de la totalidad de las visitas programadas”[122].

Las visitas efectivamente ejecutadas —el 84% de ellas, como se anotó— fueron canceladas a la demandante el 29 de diciembre de 2009 según indica el comprobante de estado de cuenta del 25 de marzo de 2011[123]. De esta manera, está probado que el ICBF pagó las visitas reprogramadas y efectivamente ejecutadas por el Consorcio, y, por el contrario, la demandante no probó que el ICBF hubiera dejado de pagar alguna parte de las visitas reprogramadas.

Solo faltó por pagar el 16% de las visitas, equivalentes a $22’869.289,12, que no fueron ejecutadas. En este orden de ideas, la Sala confirmará en su integridad la decisión adoptada por el Tribunal en la que declaró probadas las excepciones de mérito de la contestación de la demanda y en la que se concluyó que el ICBF no incumplió el Contrato 991 de 2007, motivo por el que denegó las pretensiones de la demanda.

Liquidación del contrato de consultoría 991 Los reproches de la apelante sobre la liquidación judicial del Contrato 991 de 2007 versaron sobre las sumas descontadas por las dos (2) multas y no reconocidas por la no ejecución de las prestaciones, conceptos respecto de los cuales la Sala ya ha concluido que no le asiste razón a la demandante.

De esta manera, también se confirmará la decisión del Tribunal[124] en relación con la liquidación judicial que está soportada en el proyecto de acta de liquidación bilateral preparada por el ICBF el 8 de marzo de 2011 que el Consorcio no suscribió en señal de desacuerdo[125]. Costas Habida consideración de que en este proceso se aplica el artículo 188 del CPACA, de conformidad con el artículo 365 del Código General del Proceso, la Sala condenará en costas a la parte recurrente en la medida en que la sentencia de primera instancia será confirmada en todas sus partes.

Se advierte que, bajo las reglas del código en cita la condena en costas no requiere de la apreciación o calificación de una conducta temeraria de la parte a la cual se le imponen, toda vez que en el régimen actual dicha condena se determina con fundamento en un criterio netamente objetivo, en este caso frente a la parte que ha resultado vencida, “siempre que exista prueba de su existencia, de su utilidad y de que correspondan a actuaciones autorizadas por la ley”.

La liquidación de las costas se debe adelantar de manera concentrada en el Tribunal que conoció del proceso en primera instancia, de acuerdo con lo que dispone el artículo 366 del Código General del Proceso. En relación con las agencias en derecho, puesto que este es un proceso declarativo en segunda instancia, de conformidad con el Acuerdo 1887 de 2003[126] del Consejo Superior de la Judicatura[127] se fijarán en la suma de $13’197.202,56 que corresponden al 1% del valor de las pretensiones económicas de la demanda —que ascendieron a la suma de $1.319’720.256,09— a favor de la demandada.

IV. PARTE RESOLUTIVA En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA:

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Bolívar el 4 de septiembre de 2013, por las razones señaladas en la parte motiva de esta sentencia.

SEGUNDO: CONDENAR en costas al Consorcio Interventores Asociados por las razones señaladas en esta providencia, las que deberán ser liquidadas de manera concentrada en el Tribunal que conoció del proceso en primera instancia, de conformidad con el artículo 366 del Código General del Proceso.

TERCERO: FIJAR las agencias en derecho en trece millones ciento noventa y siete mil doscientos dos pesos con cincuenta y seis centavos ($13’197.202,56) a favor de la demandada que corresponden al 1% del valor de las pretensiones.

CUARTO: Ejecutoriada esta providencia, DEVUÉLVASE el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARÍA ADRIANA MARÍN JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO Salvamento parcial de voto VF Se deja constancia de que esta providencia fue aprobada por la Sala en la fecha de su encabezado y que se suscribe en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI del Consejo de Estado, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar su integridad y autenticidad en el siguiente enlace: https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8080/Vistas/documentos/evalidador.a spx CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / CONFIGURACIÓN DE LA CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / IMPOSICIÓN DE LA MULTA / MULTA AL CONTRATISTA / INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATISTA / FACULTAD DE IMPOSICIÓN DE MULTA DE LA ENTIDAD ESTATAL / ACTO JURÍDICO UNILATERAL / PROCEDIMIENTO PARA LA IMPOSICIÓN DE LA MULTA / FACULTAD SANCIONATORIA DE LA AUTORIDAD ADMINISTRATIVA / PAGO DE LA MULTA - Descuento de los saldos adeudados al contratista / CÓMPUTO DEL TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES - Debe ser independiente para cada pago afectado con los descuentos al contratista / ACTO AMINISTRATIVO CONTRACTUAL Mi disconformidad con las decisiones de la Sala concierne a la caducidad de las pretensiones de la demanda (…), que involucraron la compensación efectuada por el ICBF frente a las multas impuestas a través de las Resoluciones (…), pretensiones en relación con las cuales debía declararse la configuración de la caducidad.

(…) Si bien considero que, el término de caducidad para demandar los actos que imponen multas se debe computar de forma independiente al de los plazos que establece la ley en varias hipótesis vinculadas con la liquidación, por no existir una relación concatenada, lo propio debería suceder con el descuento que se hiciere del valor de dichas multas, puesto que separar la caducidad cuando se demanda la legalidad de la multa y cuando se demanda el descuento del valor impuesto en ella dejaría en la práctica sin ninguna aplicación, para los eventos de multas impuestas a través de acto administrativo, la regla de caducidad contenida en el inciso primero de la letra j) del numeral 2 del artículo 164 del CPACA, puesto que la caducidad ligada a los plazos de liquidación se haría depender del hecho de que cualquier valor, con independencia en que tuviera origen en una multa, afecta la completitud del pago.

FUENTE FORMAL: C.P.A.C.A. - ARTÍCULO 164 NUMERAL 2 LITERAL J NULIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO / ACTO JURÍDICO UNILATERAL / IMPOSICIÓN DE LA MULTA / MULTA AL CONTRATISTA / FACULTAD SANCIONATORIA DE LA AUTORIDAD ADMINISTRATIVA / PAGO DE LA MULTA / RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / COMPLETITUD DEL PAGO / CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / CÓMPUTO DEL TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES En este punto debe tenerse presente que cuando se demanda la nulidad de la multa, el actor persigue, además de la ilegalidad del acto, el restablecimiento de su derecho en caso de que ella le hubiere sido cobrada o descontada.

Bajo la tesis de la completitud del pago también habría que computarse la caducidad para demandar la legalidad de una multa extendiendo el término hasta los plazos para liquidar, puesto que lo relevante sería, en ese supuesto, el hecho de que se afecte la completitud del pago, más allá de que el valor cobrado o descontado tenga origen en un acto administrativo independiente a las referidas hipótesis vinculadas a la liquidación. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO Consejera: MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO Bogotá, D.C., diez (10) de septiembre de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 13001-23-33-000-2012-00162-01(50130) Actor: CONSORCIO INTERVENTORES ASOCIADOS Demandado: INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR - ICBF Referencia: ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES Temas: Salvamento parcial de voto.

ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES - Reglas de caducidad para las demandas que tienen por objeto la compensación derivada de la imposición de multas. Con el acostumbrado respeto por los fallos de la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado, me permito, a continuación, justificar las razones de este salvamento parcial de voto frente a la sentencia aprobada por la Sala el 10 de septiembre de 2021, que confirmó la sentencia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, la cual declaró probadas las excepciones de cesión de posición contractual, imposibilidad de pago de las obligaciones no prestadas por el contratista y cobro de lo no debido; declaró la inhibición para pronunciarse respecto de la garantía del debido proceso y la legalidad de las multas; declaró la liquidación judicial del contrato 991 y, consecuencialmente, que las partes se encontraban a paz y salvo; negó las demás pretensiones; y condenó en costas a la parte actora.

Mi disconformidad con las decisiones de la Sala concierne a la caducidad de las pretensiones de la demanda interpuesta el 4 de octubre de 2012, que involucraron la compensación efectuada por el ICBF frente a las multas impuestas a través de las Resoluciones 1968 de 19 de mayo de 2008, confirmada por la 2765 de 7 de julio de 2008, y la Resolución 4323 de 10 de octubre de 2008, pretensiones en relación con las cuales debía declararse la configuración de la caducidad.

Durante las discusiones en Sala, para la posición mayoritaria no existía razón que amerite que la caducidad se deba contar de manera independiente respecto de cada pago que resultó afectado con los descuentos realizado por el ICBF y que la completitud de los pagos debía ser comprendida en la etapa de liquidación del contrato, básicamente, por hacer relación al balance total de cuentas de lo ejecutado y lo efectivamente pagado o dejado de pagar, lo que implica que la procedencia de los descuentos esté concatenada con la liquidación del contrato, al margen de la causa en la que se sustente, la cual en este caso ni siquiera se discute porque el conflicto no se planteó en relación con la legalidad de los actos que las impusieron, sino en relación con el valor de los pagos a los que tenía derecho el contratista.

Si bien considero que, el término de caducidad para demandar los actos que imponen multas se debe computar de forma independiente al de los plazos que establece la ley en varias hipótesis vinculadas con la liquidación[128], por no existir una relación concatenada, lo propio debería suceder con el descuento que se hiciere del valor de dichas multas, puesto que separar la caducidad cuando se demanda la legalidad de la multa y cuando se demanda el descuento del valor impuesto en ella dejaría en la práctica sin ninguna aplicación, para los eventos de multas impuestas a través de acto administrativo, la regla de caducidad contenida en el inciso primero de la letra j) del numeral 2 del artículo 164 del CPACA[129], puesto que la caducidad ligada a los plazos de liquidación se haría depender del hecho de que cualquier valor, con independencia en que tuviera origen en una multa, afecta la completitud del pago.

En este punto debe tenerse presente que cuando se demanda la nulidad de la multa, el actor persigue, además de la ilegalidad del acto, el restablecimiento de su derecho en caso de que ella le hubiere sido cobrada o descontada. Bajo la tesis de la completitud del pago también habría que computarse la caducidad para demandar la legalidad de una multa extendiendo el término hasta los plazos para liquidar, puesto que lo relevante sería, en ese supuesto, el hecho de que se afecte la completitud del pago, más allá de que el valor cobrado o descontado tenga origen en un acto administrativo independiente a las referidas hipótesis vinculadas a la liquidación. En estos términos dejo consignado mi salvamento parcial frente a lo decidido por la Sala en la sentencia de 10 de septiembre de 2021.

FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO Magistrada |Nota: esta providencia fue suscrita en forma |[pic] | |electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera | | |que el certificado digital que arroja el sistema | | |permite validar la integridad y autenticidad del | | |presente documento en el | | |link https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8080/Vis| | |tas/documentos/evalidador.

Igualmente puede acceder al| | |aplicativo de validación escaneando con su teléfono | | |celular el código QR que aparece a la derecha. | | ----------------------- [1] Folios 945 y 946, cuaderno del Consejo de Estado. [2] Folios 1 a 31, cuaderno 1. La fecha de presentación de la demanda consta en el folio 31, cuaderno 1. [3] Folios 2 a 4, cuaderno 1.

En ambos grupos de las pretensiones principales, solicitó sumar a todos los valores “los intereses legales causados, con su debida actualización.” [4] Folios 4 y 5, cuaderno 1. [5] Folios 358 a 387, cuaderno 2. [6] Folio 362, cuaderno 2. [7] Ver folios 903 a 946, cuaderno del Consejo de Estado. [8] El edicto 97 notificando la sentencia de primera instancia se fijó el 11 de octubre de 2013 y se desfijó el 16 de octubre de 2013 (Folio 947, cuaderno del Consejo de Estado).

El término de 10 días para interponer y sustentar el recurso (art. 247 CPACA) vencía el 30 de octubre de 2013. La parte actora presentó el recurso de apelación mediante escrito el 28 de octubre de 2013 (Folios 950 a 984, cuaderno del Consejo de Estado). [9] Folio 1021, cuaderno del Consejo de Estado. [10] Folio 1027, cuaderno del Consejo de Estado. [11] Folio 1047, cuaderno del Consejo de Estado. [12] Folios 1071 a 1091, cuaderno del Consejo de Estado. [13] Folios 1092 a 1100, cuaderno del Consejo de Estado. [14] Ver constancia secretarial que obra a folio 1101 del cuaderno del Consejo de Estado. [15] La Sección Tercera de esta Corporación ha precisado que el incumplimiento contractual tiene origen en la conducta antijurídica de un contratante, mientras que la obligación de restablecer el equilibrio económico del contrato surge a partir de circunstancias sobrevenidas y ajenas a la voluntad de las partes — teoría de la imprevisión— o como consecuencia del ejercicio legítimo de los actos de autoridad de la administración —como es el caso del hecho del príncipe y del ius variandi—.

Al respecto, se pueden consultar, entre otras, las siguientes providencias de esta Sección: sentencia del 25 de julio de 2019, C.P. Carlos Alberto Zambrano Barrera, Subsección A (Exp. 41.297), sentencia del 12 de septiembre de 2019, C.P. Ramiro Pazos Guerrero, Subsección B (Exp. 44779) y sentencia del 14 de septiembre de 2016, C.P. Marta Nubia Velásquez Rico, Subsección A (Exp. 50.907). [16] En la apelación, el Consorcio demandante no insistió en el reproche que formuló en la demanda en el sentido de que las multas impuestas por el ICBF habían sido aplicadas en exceso de lo establecido en la cláusula décima segunda como límite máximo, que era el 10% del valor total del contrato (folio 133, cuaderno 1). [17] Así se desprende del numeral cuarto de la parte resolutiva de la sentencia que dispuso “NEGAR las demás pretensiones de la demanda en ejercicio del medio de control de Controversias Contractuales, interpuesta por el consorcio INTERVENTORES ASOCIADOS”. [18] Artículo 887, Código de Comercio “En los contratos mercantiles de ejecución periódica o sucesiva cada una de las partes podrá hacerse sustituir por un tercero, en la totalidad o en parte de las relaciones derivadas del contrato, sin necesidad de aceptación expresa del contratante cedido, si por la ley o por estipulación de las mismas partes no se ha prohibido o limitado dicha sustitución […]” [19] Sobre este aspecto anotó el tratadista chileno René Abeliuk que “Se habla de cesión de contrato cuando uno de los contratantes, con el consentimiento del otro, traspasa los derechos y obligaciones emanados de un contrato bilateral a un tercero que pasa a ocupar en el contrato la misma situación jurídica del cedente. […] la cesión del contrato implica que el cedente traspasa al cesionario sus derechos y obligaciones; tanto el aspecto activo como el pasivo. […] El cesionario pasa a ocupar la misma situación jurídica del cedente, lo reemplaza en el contrato, y, en consecuencia, puede exigir el cumplimiento de los créditos que a su favor emanen de este y queda obligado a cumplir las obligaciones derivadas de él” (énfasis agregado).

René Abeliuk Manasevich, “Las Obligaciones”, Tomo II, Santiago de Chile, cuarta edición, núms. 1160 y 1163. [20] Artículo 893, Código de Comercio. [21] El Código Civil no se ocupó de regular la cesión de deudas, que se enmarca en realidad en el marco de la novación por delegación perfecta o novatoria. Al respecto ver Jorge Suescún Melo, “Derecho privado.

Estudios de derecho civil y comercial contemporáneo”, Tomo I, 2005, segunda edición, Legis, p. 20. [22] “En este sentido la doctrina precisa que ‘en cambio, cuando lo que se cede (o asume) es un contrato, el punto de partida es la presencia de uno o varios créditos y otras tantas obligaciones, entrelazadas en términos de correlatividad y consideradas, tratadas y dispuestas como una unidad, o sea: el objeto de la operación es el traspaso simultáneo de unos créditos y de las obligaciones recíprocas, surgidos a una de un mismo contrato, por parte de uno de los contratantes a un tercero, esto es, en últimas, la transferencia de una posición o relación contractual, cuyo resultado es la sustitución de una de las partes (acreedora-deudora)”.

(énfasis agregado) Fernando Hinestrosa, “Tratado de las obligaciones”. Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2004, p. 526. [23] Código de Comercio, artículo 887, inciso 2: “La misma sustitución podrá hacerse en los contratos mercantiles de ejecución instantánea que aún no hayan sido cumplidos en todo o en parte, y en los celebrados intuitu personae, pero en estos casos será necesaria la aceptación del contratante cedido.” [24] Sección Tercera del Consejo de Estado, sentencia del 16 de marzo de 2015, C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa, Exp. 31.619, sentencia del 19 de febrero de 2021, C.P. José Roberto Sáchica Méndez, Exp. 46311. [25] De manera consistente, la Sección Tercera ha señalado que la cesión debe ser instrumentada a través de la forma escrita.

Ver Sección Tercera del Consejo de Estado, sentencia del 16 de marzo de 2015, C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa, Exp. 31.619; y Sección Tercera del Consejo de Estado, sentencia del 12 de agosto de 2013, C.P. Enrique Gil Botero, Exp. 23.088. [26] Artículo 894, Código de Comercio “La cesión de un contrato produce efectos entre cedente y cesionario desde que aquella se celebre; pero respecto del contratante cedido y de terceros, sólo produce efectos desde la notificación o aceptación, salvo lo previsto en el inciso tercero del artículo 888.” [27] Artículo 892, Código de Comercio. [28] Sobre las diferencias entre ambas figuras, ver Jaime Alberto Arrubla Paucar, “Contratos mercantiles - teoría general del negocio mercantil”, Decimotercera edición, Legis, 2013, pp. 249 a 258. [29] Código Civil, artículo 1625 “Toda obligación puede extinguirse por una convención en que las partes interesadas, siendo capaces de disponer libremente de lo suyo, consientan en darla por nula.

Las obligaciones se extinguen además en todo o en parte: 2o.) Por la novación […]” [30] Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 29 de agosto de 2010, C.P. Carlos Alberto Zambrano Barrera, Exp. 20.341. [31] Código de Comercio, artículo 890 “El que cede un contrato se obliga a responder de la existencia y validez del mismo y de sus garantías, pero, salvo estipulación expresa en contrario, no responderá de su cumplimiento por parte del otro contratante y de los garantes.” [32] Sentencia del 7 de septiembre de 2020, C.P. Martin Bermúdez Muñoz, Exp. 48.612. [33] En este sentido, la Subsección B de la Sección Tercera de esta Corporación señaló que “No le asiste razón a la recurrente cuando asimila la desvinculación de la relación contractual del contratista cedente a una forma de extinguir sus obligaciones. […] La sustitución de una de las partes del contrato no produce la extinción del vínculo jurídico: la cesión contractual no equivale a una novación”.

(sentencia del 7 de septiembre de 2020, C.P. Martin Bermúdez Muñoz, Exp. 48.612). [34] Folio 127, cuaderno 1. [35] Folio 127, cuaderno 1. [36] Folios 135 a 178, cuaderno 1. [37] Folios 424 a 429, cuaderno 2. [38] Folio 132, cuaderno 1. [39] Folios 208 a 217, cuaderno 1. [40] Folio 179, cuaderno 1. [41] Folios 222 y 223, cuaderno 1. [42] Folios 222 y 223, cuaderno 1. [43] Radicada con número 68300 el 17 de dichos mes y año (folios 160 y 167, cuaderno despacho comisorio). [44] Folios 227 a 229, cuaderno 1 y 778 y 779, cuaderno 2. [45] Folio 227, cuaderno 1 y 778, cuaderno 2. [46] Folio 228, cuaderno 1 y 779, cuaderno 2. [47] Folio 228, cuaderno 1 y 779, cuaderno 2. [48] Folio 228, cuaderno 1 y 779, cuaderno 2. [49] Folio 229, cuaderno 1 y 780, cuaderno 2. [50] Folios 230 a 233, cuaderno 1 y 629 a 632, cuaderno 2. [51] En el parágrafo segundo de la cláusula quinta del acuerdo de cesión, los consorcios cedentes y cesionario hicieron referencia a la comunicación 61768 del 29 de octubre remitida por el ICBF, por lo cual la Sala observa que el acuerdo de cesión debió tener una fecha posterior al 29 de octubre, sin que sea posible establecer con precisión cuál fue. [52] Folio 230, cuaderno 1 y 629, cuaderno 2. [53] Folio 231, cuaderno 1 y 630, cuaderno 2. [54] Folio 231, cuaderno 1 y 630, cuaderno 2. [55] Audiencia del 18 de junio de 2013, grabación a folio 810, cuaderno 3, minutos 15:15 a 15:35. [56] Folio 231, cuaderno 1 y 630, cuaderno 2. [57] Folio 233, cuaderno 1 y 632, cuaderno 2. [58] Folio 233, cuaderno 1 y 632, cuaderno 2. [59] Folios 160 a 164, cuaderno despacho comisorio. [60] Folio 161, cuaderno despacho comisorio. [61] Folios 163, cuaderno despacho comisorio. [62] Ver folios 239 y 240, cuaderno 1; folios 422 y 423, cuaderno 2. [63] Ver folios 239 y 240, cuaderno 1; folios 422 y 423, cuaderno 2. [64] Ver folios 239 y 240, cuaderno 1; folios 422 y 423, cuaderno 2. [65] Ver folios 239 y 240, cuaderno 1; folios 422 y 423, cuaderno 2. [66] Artículo 894, Código de Comercio “La cesión de un contrato produce efectos entre cedente y cesionario desde que aquella se celebre; pero respecto del contratante cedido y de terceros, sólo produce efectos desde la notificación o aceptación, salvo lo previsto en el inciso tercero del artículo 888.” [67] Cláusula décima segunda “DECIMA SEGUNDA.SANCIONES POR INCUMPLIMIENTO: 1) MULTAS: El ICBF, de conformidad con lo establecido en el parágrafo 2 del artículo 33 [sic] de la Ley 1150 de 2007, podrá imponer multas al INTERVENTOR por el incumplimiento parcial de sus obligaciones, las cuales sumadas no podrán exceder el 10% del total del valor del contrato.

Igualmente, vencido el plazo del contrato el ICBF podrá declarar el incumplimiento para hacer efectivo el valor de la cláusula penal pecuniaria.” Folio 133, cuaderno 1. En la sección 18 del pliego de condiciones se señaló “18 MULTAS De conformidad con el artículo 17 de la Ley 1150 de 2007 el ICBF podrá, mediante acto administrativo motivado, sancionar al contratista por sus incumplimientos parciales en las obligaciones a su cargo.

Estas sanciones no podrán superar el 10% del valor del contrato”. Folio 124, cuaderno 1. [68] Folios 163, cuaderno despacho comisorio. [69] Folio 935, cuaderno del Consejo de Estado. [70] Ver folios 239 y 240, cuaderno 1; folios 422 y 423, cuaderno 2. [71] Estado de cuenta de los pagos del contrato 991 con corte al 8 de abril de 2011, folios 728 a 731, cuaderno 2.

También, folios 727, cuaderno 2; 146 a 149, cuaderno despacho comisorio. [72] Artículo 1602, Código Civil “Todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes, y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales.” [73] Dijo la Sección Tercera que “2. La obligación que nace de la multa es el pago de una obligación dineraria liquidada en el respectivo acto.

Esta obligación de pagar una suma de dinero es distinta (adicional) de las obligaciones contractuales propiamente dichas, pues representa una carga adicional originada en una situación de incumplimiento, por la que el contratista debe responder. Así, el contratista sigue obligado a cumplir el contrato, pero además, si es multado, debe pagar al Estado la suma de dinero correspondiente a la multa”.

Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencias del 14 de septiembre de 2014 (C.P. Jaime Orlando Santofimio, Exp. 28.875) [74] Folio 702, cuaderno 2. [75] Folio 940, cuaderno del Consejo de Estado. [76] Mediante modificación 2 del 30 de diciembre de 2008, se aclaró la cláusula sexta; sin embargo, no se alteraron las reglas sobre desembolsos establecidas en los parágrafos de esa cláusula, solo se indicó que, en lo relacionado con las instrucciones para la solicitud, ejecución y certificación del servicio, se seguiría aplicando el memorando del 1º de febrero de 2008 de los Directores de Evaluación y Técnica en lo pertinente (folio 130, cuaderno 1). [77] Folio 130, cuaderno 1. [78] Folio 167, cuaderno despacho comisorio.

El testigo Héctor Adolfo Arias Almeida confirmó que el señor Torres era quien hacía los pagos y controlaba financieramente los desembolsos al contratista, folio 175, cuaderno despacho comisorio. [79] Folio 170, cuaderno despacho comisorio. [80] Audiencia del 18 de junio de 2013, grabación a folio 810, cuaderno 3, minutos 1:10:50 a 1:11:20). [81] Folios 163, cuaderno despacho comisorio. [82] El testigo Héctor Adolfo Arias Almeida precisó en su testimonio que “los pagos no se realizaban únicamente por las actividades de visitas sino por todas las demás obligaciones que hacen parte del contrato” (folio 176, cuaderno despacho comisorio. [83] Folios 732 y 733, cuaderno 2.

En dicha modificación se precisó que en el año 2008 se harían 4 pagos, los primeros 3 por valor de $698’719.265,25 y el cuarto por la suma de $556’865.328,25 (Folio 202, cuaderno 1.) [84] Folios 424 a 429, cuaderno 2. [85] “[E]n los contratos de consultoría no se pueden pactar cláusulas exorbitantes, porque la ley no lo autoriza” Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 30 de noviembre de 2006, C.P. Alier Hernández Enríquez, Exp. 30.832. [86] Folio 231, cuaderno 1 y 630, cuaderno 2. [87] Folio 173, cuaderno despacho comisorio. [88] El testigo se refirió a las visitas que debieron ser ejecutadas por el cedente durante el año 2008, que fundamentalmente eran segundas visitas a centros zonales y primeras visitas a ciertos contratistas y supervisores. [89] Folio 176, cuaderno despacho comisorio. [90] Audiencia del 26 de junio de 2013, grabación a folio 825, cuaderno 3, minutos 39:20 a 39:40. [91] Folios 820 y 821, cuaderno 3. [92] Folio 225, cuaderno 1. [93] Folio 638, cuaderno 2. [94] Folios 171 y 177, cuaderno despacho comisorio. [95] Folio 169, cuaderno despacho comisorio. [96] Folio 168, cuaderno despacho comisorio. [97] Folios 173 y 174, cuaderno despacho comisorio. [98] La Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia ha dicho sobre el particular que “Desde otra arista, la jurisprudencia ha decantado que las declaraciones de las partes alcanzan relevancia, sólo en la medida en que “el declarante admita hechos que le perjudiquen o, simplemente, favorezcan al contrario, o lo que es lo mismo, si el declarante meramente narra hechos que le favorecen, no existe prueba, por una obvia aplicación del principio conforme al cual a nadie le es lícito crearse su propia prueba” Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia del 27 de junio de 2007, M.P. Edgardo Villamil Portilla, Exp. 2001-00152; reitera sentencia del 13 de septiembre de 1994. [99] Ver folio 827, cuaderno despacho comisorio.

El objeto de la prueba fue decretado por el Tribunal mediante auto de pruebas del 7 de mayo de 2013Folios 754 a 759, cuaderno 3. [100] El periodo en el que debieron ser cumplidas estas prestaciones fue analizado y explicado por el perito en la audiencia de pruebas del 26 de marzo de 2013. Audiencia del 26 de junio de 2013, grabación a folio 825, cuaderno 3, minutos 32:40 a 32:50. [101] Ver folio 459, cuaderno 2. [102] Folios 154 a 159, cuaderno despacho comisorio. [103] Así lo señaló en el memorial presentado al Tribunal el 5 de julio de 2013, ver folios 836 a 839, cuaderno 3. [104] Anunciado en el punto 9 del acápite de pruebas de la contestación, aportado con este escrito y obrante de folios 459 a 469, cuaderno 2. [105] Folio 231, cuaderno 1 y 630, cuaderno 2. [106] Folio 169, cuaderno despacho comisorio. [107] Folio 170, cuaderno despacho comisorio. [108] Ver folio 459, cuaderno 2. [109] Folio 169, cuaderno despacho comisorio.

La explicación coincide en líneas generales con lo manifestado por el testigo Héctor Adolfo Arias quien a este respecto declaró “de acuerdo a mis funciones se me delegó realizar unos cálculos de actividades correspondientes a prestaciones no objeto de reconocimiento al contrato 991. […]esas actividades las allego en 4 folios al Despacho, en las cuales para mis funciones se delegó hacer los cálculos para las siguientes actividades: segundas visitas al programa ANEA que es el programa de alimentación al escolar, segundas visitas que por el cierre del calendario o terminación del calendario escolar no se podían realizar, es de aclarar que técnicamente para que una segunda visita se pueda realizar es necesario que existan tres meses de diferencia respecto de la primera visita, por las dificultades en la ejecución presentadas por el contratista cedentes estas visitas, las segundas visitas no se podían realizar cumpliendo con los tres meses de diferencia entre la segunda y la primera." (énfasis agregado) Folios 173 y 174, cuaderno despacho comisorio. [110] Folios 460 y 461, cuaderno 2. [111] Folio 462, cuaderno 2. [112] Folios 462 y 463, cuaderno 2. [113] Folios 463 y 464, cuaderno 2. [114] Folio 465, cuaderno 2. [115] Folio 465, cuaderno 2. [116] Folios 461 y 462, cuaderno 2. [117] Folios 311 a 313, cuaderno 1. [118] Folios 314 y 315 cuaderno 1. [119] Folios 646, cuaderno 2. [120] Folio 739, cuaderno 2. [121] Folio 740, cuaderno 2. [122] Folio 739, cuaderno 2. [123] Ver folios 737 y 738, cuaderno 2. [124] Ver folios 943 y 944, cuaderno del Consejo de Estado. [125] Folio 648, cuaderno 2. [126] Que fija, en su numeral 3.3.1. que las agencias de derecho podrán ser fijadas en hasta el 5% de las pretensiones reconocidas o negadas en la sentencia. Este Acuerdo es aplicable a este caso pese a la derogatoria que hizo de él el Acuerdo 10554 de 2016 que fue expedido con ocasión de la entrada en vigencia del CGP.

El Acuerdo 10554 estableció en su artículo 7º que “se aplicará respecto de los procesos iniciados a partir de dicha fecha. Los comenzados antes se siguen regulando por los reglamentos anteriores sobre la materia, de manera especial los contenidos en los Acuerdos 1887 de 2003”. [127] Aplicable a este caso en atención a lo establecido en el numeral 3º del artículo 393 del CPC y dado que se encontraba vigente. [128] “CPACA.

Artículo 164. Oportunidad para presentar la demanda. La demanda deberá ser presentada: “(…) “2. En los siguientes términos, so pena de que opere la caducidad: “(…) “j) (…) En los siguientes contratos, el término de dos (2) años se contará así: “i) En los de ejecución instantánea desde el día siguiente a cuando se cumplió o debió cumplirse el objeto del contrato;

“ii) En los que no requieran de liquidación, desde el día siguiente al de la terminación del contrato por cualquier causa; “iii) En los que requieran de liquidación y esta sea efectuada de común acuerdo por las partes, desde el día siguiente al de la firma del acta; “iv) En los que requieran de liquidación y esta sea efectuada unilateralmente por la administración, desde el día siguiente al de la ejecutoria del acto administrativo que la apruebe;

“ üý | ? @ º » "#2MN[\] ÈÉ Z[j}~ÈÉ ![[[[[[[[-•-–-¥-´-µ-Á-Â-Ã-Ö-[¯°[ [!`!a!["[#[$Ÿ$ $¯$Â$Ã$Ð$Ñ$Ò$å$v) En los que requieran de liquidación y esta no se logre por mutuo acuerdo o no se practique por la administración unilateralmente, una vez cumplido el término de dos (2) meses contados a partir del vencimiento del plazo convenido para hacerlo bilateralmente o, en su defecto, del término de los cuatro (4) meses siguientes a la terminación del contrato o la expedición del acto que lo ordene o del acuerdo que la disponga;

“(…)”. [129] “CPACA. Artículo 164. Oportunidad para presentar la demanda. La demanda deberá ser presentada: “(…) “2. En los siguientes términos, so pena de que opere la caducidad: “(…) “j) En las relativas a contratos el término para demandar será de dos (2) años que se contarán a partir del día siguiente a la ocurrencia de los motivos de hecho o de derecho que les sirvan de fundamento.

“(…)”.