25000-23-26-000-2010-00779-01 — Consejo de Estado

25000-23-26-000-2010-00779-01Consejo de Estado · SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN ASentencia2021-09-10

Ponente: José Roberto Sáchica Méndez

Actor: Estudios Civiles Y Sanitarios S.A Y Otros·Demandado: Unidad Administrativa Especial De Servicios Públicos

De qué trata

Síntesis: A pesar de la existencia del pacto arbitral, la parte actora presentó la demanda ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo. Al momento de contestarla, la UAESP no formuló la excepción de cláusula compromisoria ni se opuso en ninguna etapa del proceso a que el litigio fuera decidido por esta jurisdicción. Así, en virtud de un acuerdo tácito, el negocio jurídico arbitral se extinguió para el caso concreto o, lo que es lo mismo, las partes renunciaron a él. Según el precedente judicial vigente en la fecha en que se trabó el litigio, si se presentaba esta situación, la jurisdicción de lo contencioso administrativo resultaba competente para conocer de la controversia.NOTA DE RELATORÍA: Sobre la competencia de la jurisdicción de lo contencioso administrativo en controversias en las cuales se ha renunciado a la cláusula compromisoria, ver entre otras, Consejo de Estado, Sección Tercera: sentencia del 16 de junio de 1997 (Exp. 10882), auto del 19 de marzo de 1998 (Exp. 14097), sentencia del 16 de marzo de 2005 (Exp. 27934) y sentencia del 23 de junio de 2010 (Exp. 18395). Sobre la renuncia tácita del pacto arbitral, ver Auto del 18 de abril de 2013. Exp. 17.859. C.P Carlos Alberto Zambrano Barrera. Sobre la aplicación jurisprudencial de la anterior providencia de Sala Plena, Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A. Sentencia del 7 de mayo de 2021. Exp. 48.746. C.P José Roberto Sáchica Méndez. En el mismo sentido véase: Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C. Auto del 14 de septiembre de 2018. Exp. 53.392. C.P. Guillermo Sánchez Luque.APLICACIÓN DE PROVIDENCIA DE UNIFICACIÓN JURISPRUDENCIAL / RENUNCIA TÁCITA DEL PACTO ARBITRAL / PRECEDENTE JUDICIAL / APLICACIÓN DEL PRECEDENTE JUDICIAL / ACCESO A LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA / APLICACIÓN DEL PRECEDENTE JUDICIAL / CONTESTACIÓN DE LA DEMANDALa Sección Tercera del Consejo de Estado no tiene una postura unificada sobre la aplicación temporal de los cambios del precedente judicial, aunque en algunas decisiones recientes se ha sostenido que deben operar hacia futuro. Para fundamentar esta tesis se aduce, entre otros motivos, que las buenas razones que impulsan el progreso de la jurisprudencia no justifican el sacrificio de los derechos de quienes obraron movidos por lo que ordenaba el antiguo precedente. De hecho, en las providencias en las que se ha sostenido que los cambios deben operar de forma inmediata para evitar que la congestión judicial comprometa su eficacia, se admiten hipótesis de aplicación hacia futuro cuando la eficacia retroactiva del nuevo precedente incide de forma grave en el derecho fundamental de acceso a la administración de justicia.NOTA DE RELATORÍA: En las sentencias del 4 de septiembre de 2017 (Subsección C, Exp. 57.279, C.P. Jaime Orlando Santofimio) y 2 de marzo de 2020 (Subsección B, Exp. 39.947, C.P Martín Bermúdez Muñoz), se aplicaron los cambios jurisprudenciales con efecto prospectivo. Sobre la aplicación ultractiva del precedente judicial cuando se advierte violación del acceso a la administración de justicia, ver Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B. Auto del 25 de septiembre de 2017, Exp. 50.892, C.P Danilo Rojas Betancourth.APLICACIÓN DE PROVIDENCIA DE UNIFICACIÓN JURISPRUDENCIAL / RENUNCIA TÁCITA DEL PACTO ARBITRAL / PRECEDENTE JUDICIAL / APLICACIÓN DEL PRECEDENTE JUDICIAL / ACCESO A LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA / APLICACIÓN DEL PRECEDENTE JUDICIAL / CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA / PACTO ARBITRAL / ARBITRAJE / PRINCIPIO DE CONFIANZA LEGÍTIMA[L]a Subsección aplicará el precedente vigente al momento de la contestación de la demanda por las siguientes razones. Primero, porque las partes, al no oponerse expresamente a la competencia y jurisdicción del Tribunal Administrativo, actuaron movidas por el entendimiento de que sus actos procesales implicaban una renuncia al pacto arbitral, ya que así lo sostenía pacíficamente la jurisprudencia. Segundo, porque el derecho de acceso a la administración de justicia comprende no solo la posibilidad de acudir al juez, sino también la garantía de acceder a una decisión de fondo en un término razonable. Desde la presentación de la demanda, las partes han aguardado por más de diez años la expedición de la sentencia que ponga fin al proceso. En este contexto, diferir la adopción de una decisión definitiva afectaría desproporcionadamente el derecho a la tutela judicial efectiva y defraudaría la confianza legítima que suscitó el precedente sobre la renuncia tácita al pacto arbitral. Y, tercero, porque esta determinación no se opone a la providencia de unificación del 18 de abril de 2013, pues en ella no se estableció expresamente una subregla de aplicación temporal. Sin perjuicio de lo anterior, la Sala precisa que la determinación que adopta no implica convalidar un acto irregular del juez contencioso administrativo, sino que está aplicando el principio de proporcionalidad para determinar si es procedente la aplicación retroactiva de un cambio de precedente que incide en el derecho de acceso a la administración de justicia. (…) [E]s pertinente precisar que la parte actora no discutió acerca de la competencia de la UAESP para pronunciarse en el acto de liquidación sobre la inejecución de las obligaciones y, con fundamento en ello, incluir como saldos a su favor los perjuicios compensatorios respectivos o las inversiones no ejecutadas para su cumplimiento. El cargo planteado por la parte demandante se concretó únicamente en la inexistencia de tales incumplimientos y, por ello, a tales aspectos se remitirá la Sala.NOTA DE RELATORÍA: En cuanto al alcance del derecho de acceso a la administración de justicia, ver Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A. Sentencia del 29 de octubre de 2018. Exp. 38098. C.P Carlos Alberto Zambrano Barrera. Sobre el contenido y alcance de la legalidad del acta de liquidación, ver Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A. Sentencia del 13 de abril de 2016. Exp. 33850. C.P Hernán Andrade Rincón. Fundamento jurídico 4.5. Y, en cuanto al principio de congruencia de la sentencia, ver Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A. Sentencia del 21 de julio de 2020. Exp. 62645. C.P Marta Nubia Velásquez Rico.ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / CONTRATO DE CONCESIÓN / CLÁUSULA COMPROMISORIA / PACTO ARBITRAL / RENUNCIA A LA CLÁUSULA COMPROMISORIA / COMPETENCIA DE LA JURISDICCIÓN DE LO CONTENCIOSO ADMINSTRATIVO / RENUNCIA TÁCITA DEL PACTO ARBITRAL / INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO / RUPTURA DEL EQUILIBRIO ECONÓMICO DEL CONTRATOEl incumplimiento de las obligaciones contractuales -inejecución, ejecución parcial, defectuosa o tardía- constituye uno de los elementos que estructuran la responsabilidad contractual. Si el incumplimiento es imputable al deudor y es la causa de un daño cierto, personal y directo, el acreedor tiene, entre otros remedios, el derecho a pedir la indemnización integral de los perjuicios. Tratándose de obligaciones positivas, la indemnización de perjuicios se debe desde que el deudor se constituye en mora.NOTA DE RELATORÍA: Ver Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A. Sentencia del 27 de enero de 2016. Exp. 38.449. C.P. Marta Nubia Velásquez Rico.EQUILIBRIO ECONÓMICO DEL CONTRATO / RESTABLECIMIENTO DEL EQUILIBRIO ECONÓMICO DEL CONTRATO / RUPTURA DEL EQUILIBRIO ECONÓMICO DEL CONTRATO / TEORÍA DEL HECHO DEL PRÍNCIPE / POTESTAS VARIANDO / RESPONSABILIDAD A UN PUNTO DE NO PÉRDIDAEl equilibrio económico del contrato estatal, por otra parte, es un principio reconocido legalmente que se concreta en el derecho -no exclusivo- del contratista a que se mantenga la equivalencia entre derechos y obligaciones surgida al momento de proponer o contratar. La justificación de este principio se encuentra, principalmente, en la necesidad de garantizar la continuidad del servicio público -en sentido lato- y los intereses generales que están en juego en la contratación estatal, de suerte que si el cumplimiento de las obligaciones del contratista se torna más oneroso o difícil, no se paralice su prestación. (…) El principio del equilibrio financiero del contrato estatal debe aplicarse tomando en consideración la distribución de los riesgos contractuales. En términos generales, los contratos y sus estipulaciones son actos de previsión de las partes e implican de una manera u otra la distribución de riesgos. La forma de pago de una obra es, por ejemplo, un instrumento de asignación de riesgos. Así, en el contrato de obra a precios unitarios, el riesgo de mayores cantidades de obra frente a las estimadas inicialmente lo asume el dueño de la obra, pero si se pacta un precio global este riesgo lo soporta el contratista. Con todo, debe tenerse en cuenta que a nivel legal se le adscribe más de un significado a la expresión riesgo.NOTA DE RELATORÍA: Sobre la definición del equilibrio económico del contrato, ver Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A. Sentencia del 5 de marzo de 2021. C.P. José Roberto Sáchica Méndez. Exp. 39.249. Consideración 3.3.6.Sobre el restablecimiento a un punto de no pérdida, consultar Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A. Sentencia del 13 de agosto de 2020. Exp. 46.0573 C.P María Adriana Marín.CONTRATO DE CONCESIÓN / NATURALEZA DEL CONTRATO DE CONCESIÓN / RIESGO / EXPLOTACIÓN DEL BIEN DE USO PÚBLICO / CONCESIONARIO / OBJETO DEL CONTRATO DE CONCESIÓN / RIESGOS EN EL CONTRATO DE CONCESIÓN / INCUMPLIMIENTO DE LAS OBLIGACIONES CONTRACTUALES / INCUMPLIMIENTO CONTRACTUAL / CAUSALES EXCLUYENTES DE RESPONSABILIDAD DEL ESTADO / RIESGOS DE UN PROYECTO / CONPES / PLIEGO DE CONDICIONES / ALCANCE DEL PLIEGO DE CONDICIONES[L]a Sección Tercera ha dicho que el sintagma “por cuenta y riesgo” del artículo 32.4 de la Ley 80 significa que el concesionario debe disponer y/o conseguir los recursos necesarios para financiar la ejecución de la obra, la prestación del servicio concesionado o la explotación del bien de propiedad estatal, mientras que el Estado se compromete a ejecutar las prestaciones necesarias para permitir -que no garantizar- el repago de la inversión, como la cesión de derechos, tarifas, tasas o la participación en la explotación del bien. En este sentido, la palabra riesgo tiene un significado que alude a la probabilidad de que, por variables fácticas diferentes a la conducta antijurídica de la entidad contratante, los resultados del contrato -los retornos de la inversión- sean diferentes a los esperados, situación que se presenta, principalmente, debido a las diferencias entre las estimaciones de costos e ingresos al momento de proponer o contratar (ex ante) y los que se causan durante su desarrollo (ex post). Desde este punto de vista, el incumplimiento de las obligaciones contractuales no constituye un riesgo. Además, si en un contrato se pactara que una de las contingencias que soporta una parte consiste en las consecuencias del incumplimiento de la otra, en el fondo se estaría ante una cláusula de exoneración de responsabilidad.NOTA DE RELATORÍA: Sobre el particular, ver Consejo de Estado, Sección Tercera. Sentencia del 18 de marzo de 2010. Exp. 14390. C.P. Mauricio Fajardo Gómez.ASUNCIÓN DEL RIESGO / CONTRATO DE CONCESIÓN / NATURALEZA DEL CONTRATO DE CONCESIÓN / RIESGO / EXPLOTACIÓN DEL BIEN DE USO PÚBLICO / CONCESIONARIO / OBJETO DEL CONTRATO DE CONCESIÓN / RIESGOS EN EL CONTRATO DE CONCESIÓN / INCUMPLIMIENTO DE LAS OBLIGACIONES CONTRACTUALES / INCUMPLIMIENTO CONTRACTUAL / CAUSALES EXCLUYENTES DE RESPONSABILIDAD DEL ESTADO / RIESGOS DE UN PROYECTO / CONPES / PLIEGO DE CONDICIONES / ALCANCE DEL PLIEGO DE CONDICIONESUna de las implicaciones que tiene esta comprensión del equilibrio financiero del contrato es que el precio ofertado y, en términos más generales, los ingresos que espera obtener el contratista por el cumplimiento de sus obligaciones, deben consultar la asunción de riesgos, ya que la finalidad de su distribución radica en que la parte que lo asuma soporte los efectos de su ocurrencia. Los riesgos asignados integran, en otras palabras, el equilibrio económico que surge al momento de contratar. Al concebir el riesgo asumido como parte integral de las condiciones económicas convenidas ab initio por las partes, su concreción no permite alegar la ruptura del equilibrio económico del contrato a la parte que lo asumió. Como se presume que el riesgo ya fue cubierto, los efectos de su materialización los debe asumir, en la estimación acordada, la parte a la que se le haya asignado.NOTA DE RELATORÍA: Sobre la finalidad de la distribución de los riesgos del contrato estatal, ver Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A. Sentencia del 23 de marzo de 2017. Exp. 51.526. C.P Marta Nubia Velásquez Rico.DIFERENCIA ENTRE INCUMPLIMIENTO CONTRACTUAL Y RUPTURA DEL EQUILIBRIO FINANCIERO DEL CONTRATO ESTATAL / FINALIDAD DEL INCUMPLIMIENTO CONTRACTUAL / FINALIDAD DE LA RUPTURA DEL EQUILIBRIO ECONÓMICO DEL CONTRATORecapitulando: entre la responsabilidad por el incumplimiento de obligaciones contractuales y el deber de restablecer del equilibrio financiero del contrato estatal hay diferencias. La primera institución es, fundamentalmente, un instrumento de tutela del derecho de crédito, mientras que la segunda también busca asegurar la continuidad de los servicios públicos y garantizar el interés general ínsito en el contrato estatal. La responsabilidad contractual se funda en el incumplimiento de obligaciones; en sentido contrario, la alteración del equilibrio financiero del contrato no tiene lugar por los comportamientos antijurídicos de las partes del contrato. En fin, tratándose del incumplimiento contractual, el deudor tiene la obligación de reparar integralmente los daños que le causa al acreedor; en cambio, ante la ruptura del equilibrio financiero, no siempre procede una reparación de este tipo, como ocurre con las situaciones imprevistas, sobrevinientes y no imputables al afectado, caso en el que el restablecimiento se limita “a un punto de no pérdida”.NOTA DE RELATORÍA: Frente a la diferencia entre incumplimiento contractual y la ruptura del equilibrio económico del contrato, ver Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A. Sentencia del 14 de septiembre de 2016. Exp. 50.907. C.P. Marta Nubia Velásquez Rico.ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / OBLIGACIÓN CONTRACTUAL / CONTRATO DE CONCESIÓN / PLIEGO DE CONDICIONES / CONTRATO ESTATAL / MANTENIMIENTO DE OBRA PÚBLICA / ACTO ADMINISTRATIVO / RESOLUCIÓN ADMINISTRATIVA / FALSA MOTIVACIÓN / INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO DE CONCESIÓN / INEXISTENCIA DE INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATODe acuerdo con lo establecido en el contrato y en el pliego de condiciones, el Consorcio Renacer se obligó a mantener estas obras, de cuya construcción se encargó otra entidad de la Administración Distrital. Desde este punto de vista, las manifestaciones hechas por la UAESP sobre los compromisos del concesionario corresponden a la realidad. Sin embargo, en lo que atañe a la causa que llevó a que las luminarias de piso de la alameda principal no estuvieran en funcionamiento al término de la concesión, los documentos que reposan en el expediente -cuyo contenido no fue valorado por la entidad- prueban que las motivaciones expuestas en las Resoluciones demandadas son falsas. Las fallas que impidieron el funcionamiento del sistema de iluminación no fueron causadas por la inejecución de la obligación de mantenimiento a cargo del concesionario, que sí adelantó actividades de este tipo, sino por los defectos en la construcción e instalación de las luminarias, actividad que no era responsabilidad del concesionario, sino del contratista que confeccionó las obras contratadas por la Corporación La Candelaria. (…) las Resoluciones demandadas se motivaron falsamente. Los defectos constructivos fueron la causa de que las luminarias de la alameda principal del cementerio central no estuvieran en funcionamiento al término de la concesión; por consiguiente, el concesionario -que solo estaba obligado a su mantenimiento- no debe asumir el costo de su construcción o reparación.ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / ACTO ADMINISTRATIVO / FALSA MOTIVACIÓN / AUSENCIA DE PRUEBA / INCUMPLIMIENTO DE LA CARGA DE LA PRUEBA / FUMIGACIÓN / FICHA AMBIENTAL / EJECUCIÓN DEL CONTRATO / INEXISTENCIA DE FALSA MOTIVACIÓN / RESOLUCIÓN ADMINISTRATIVA / EJECUCIÓN DEL CONTRATO / EJECUCIÓN DEL CONTRATO DE CONCESIÓN / LIQUIDACIÓN UNILATERAL DEL CONTRATO[L]la Sala no encuentra acreditada la falsa motivación de los actos impugnados. La actividad que debió desarrollar el concesionario para cumplir con la ficha ambiental 10 consistía en instalar avisos alusivos al uso adecuado de los depósitos temporales de residuos sólidos, no en instalar canecas para su recolección. En este sentido, el demandante debió probar ese resultado, esto es, que efectivamente colocó los avisos y letreros referentes a la disposición adecuada de residuos. En el expediente no reposa ninguna prueba que acredite este hecho y, por lo tanto, la Sala no cuenta con elementos para concluir que las decisiones administrativas se motivaron falsamente. (…) la Sala advierte que los argumentos formulados en la demanda no demuestran la falsa motivación de las Resoluciones, ni acreditan la ocurrencia de una circunstancia que excusara la inejecución de esta prestación. El hecho de que se llevara a cabo la limpieza interior de las redes de alcantarillado -a pesar de que la entidad concedente presuntamente entregó versiones incompletas de los planes de manejo ambiental- no justifica que el concesionario no levantara los planos de la red de alcantarillado de los cementerios de propiedad del Distrito Capital, pues estas son dos actividades independientes: una corresponde a la elaboración de los planos de las redes existentes y otra a las intervenciones necesarias para su mantenimiento. En este sentido, en la matriz de cumplimiento de la ficha técnica ambiental 12 -cuyo contenido no fue controvertido por la demandante-, la Interventoría certificó que el Consorcio Renacer cumplió con la “limpieza periódica de rejillas, canales y desagües”, así como con la “limpieza de la red interna de alcantarillado”, pero no con el “levantamiento del plano de alcantarillado”. (…) Los argumentos esgrimidos por la parte actora no desvirtúan la motivación de los actos demandados en lo que atañe al incumplimiento de la ficha ambiental 17. En primer lugar, la Sala advierte que no hay prueba en el expediente de que el Consorcio Renacer hubiera elaborado por su propia cuenta los videos y programas educativos al interior de los cementerios, incluyendo los relacionados con la disposición de desechos y control de insectos. En este sentido, el deudor no probó la extinción de la obligación a su cargo como se lo impone el artículo 1757 del Código Civil. El hecho de que el Consorcio Renacer hubiera adquirido equipos audiovisuales y asistiera a las ferias organizadas por el Distrito para la promoción de los servicios públicos no es prueba del cumplimiento de la actividad contemplada en la ficha ambiental 17, pues el objeto de la obligación no era adquirir televisores ni asistir a eventos promocionales de los servicios de cementerios y hornos crematorios, sino elaborar videos y programas educativos al interior del cementerio de cuya existencia, se repite, no hay evidencia en el expediente. En definitiva, en lo que concierne a los saldos a cargo del concesionario que estableció la UAESP por no haberse cumplido las actividades previstas en las fichas ambientales 10, 12, 13, 14, 15 y 17, la Sala no encuentra fundado el cargo de falsa motivación.RESOLUCIÓN ADMINISTRATIVA / CONTRATO DE CONCESIÓN / MANEJO AMBIENTAL / PLIEGO DE CONDICIONES / FALSA MOTIVACIÓN / SALAS DE EXHUMACIÓN / FALSA MOTIVACIÓN DEL ACTO ADMINISTRATIVO / NULIDAD DEL ACTO ADINISTRATIVO POR FALSA MOTIVACIÓNEn la demanda, el concesionario sostuvo que a pesar de que el Decreto 367 de 1995 estaba vigente cuando se abrió la licitación, la entidad no contempló en los pliegos de condiciones la obligación de construir nuevas salas de exhumación en los cementerios norte, sur y centro. Agregó que en la propuesta técnica y económica tampoco se contempló la confección de obras civiles de gran envergadura, sino inversiones en el mantenimiento de los bienes existentes, las cuales efectivamente acometió. Igualmente, planteó que la entidad concedente y la interventoría no exigieron en desarrollo del contrato la construcción de nuevas salas de exhumación. Por último, destacó que la entidad celebró por su propia cuenta contratos de obra para la construcción de las salas de exhumación de los cementerios norte y sur. En conclusión, la UAESP motivó falsamente las Resoluciones demandadas en lo que atañe al incumplimiento de las obligaciones del concesionario relacionadas con las salas de exhumación de los cementerios norte y sur. Por las razones que se acaban de explicar, el Consorcio Renacer no tiene por qué asumir los costos que supuso la celebración de contratos de obra para la confección de nuevas salas.CONTRATO DE CONCESIÓN / INEXISTENCIA DE FALSA MOTIVACIÓN / COMPRAVENTA DE VEHÍCULO / CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / RESOLUCIÓN ADMINISTRATIVA / CESIÓN DE CONTRATO / PAGO / SALDO / OBLIGACIÓN CONTRACTUAL / OBBLIGACIÓN DEL CONTRATO / RIESGO / ASUNCIÓN DEL RIESGO / RESOLUCIÓN ADMINISTRATIVA - Ajustada a legalidadMás allá de que la obligación del concesionario era adquirir los dos vehículos y no invertir una suma fija (el mayor o menor costo de adquisición de los equipos lo soportaba el Consorcio Renacer), la entidad estatal consideró que el incumplimiento se traducía en la obligación del concesionario de cubrir la diferencia entre el costo estimado de adquisición de los dos vehículos y el costo que asumió efectivamente el Consorcio Renacer por la compra de uno solo de ellos. El demandante adujo que no existía un saldo por pagar, pues el faltante de la inversión estimada se destinó al mantenimiento de los inmuebles que se entregaron en concesión. Para la Sala este argumento no es atendible por dos razones. Primero, el mantenimiento de los inmuebles constituía el objeto de una obligación diferente a la de adquirir los dos equipos de transporte, y el cumplimiento de una prestación no excusa la ejecución parcial o defectuosa de otra. Segundo, el hecho de que el concesionario invirtiera mayores recursos a los estimados en su propuesta en las actividades de mantenimiento constituye un riesgo que debía soportar en desarrollo del contrato que, dicho sea de paso, no imposibilitaba el cumplimiento de sus otros compromisos. En definitiva, la entidad concedente no motivó falsamente las Resoluciones demandadas al establecer un saldo a cargo del concesionario por cumplir parcialmente su obligación de adquirir y vincular los equipos de transporte.CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / DAMA / DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DEL MEDIO AMBIENTE / RESOLUCIÓN ADMINISTRATIVA / MINISTERIO DEL MEDIO AMBIENTE / PREVENCIÓN Y CONTROL DE LA CONTAMINACIÓN ATMOSFÉRICA / NORMATIVIDAD APLICABLE / PERFECCIONAMIENTO DEL CONTRATO ESTATAL / PRUEBA DOCUMENTAL / ACTA DE OBRA / ACTAS DE OBRA / ACTA DE RECIBO DE OBRA / CONTRATO DE SUMINISTRO / EJECUCIÓN DEL CONTRATO / PRUEBA DE LA EJECUCIÓN DEL CONTRATO / ESTUDIOS TÉCNICOS / CONCESIONARIO / COMPENSACIÓN DE MAYORES COSTOS / EQUILIBRIO DEL CONTRATO / EQUILIBRIO ECONÓMICO DEL CONTRATO / RUPTURA DEL EQUILIBRIO ECONÓMICO DEL CONTRATOAl momento de celebrarse el contrato estaba vigente el Decreto 948 de 1995 que reglamentó las Leyes 22 de 1973, 9 de 1979 y 99 de 1993, en relación la prevención y control de la contaminación atmosférica. El artículo 137 de este Decreto estableció que mientras el Ministerio del Medio Ambiente no expidiera nuevos estándares de emisión de contaminantes a la atmósfera por fuentes fijas y móviles, continuarían vigentes los establecidos en varias disposiciones del Decreto 02 de 1982. No obstante, luego del perfeccionamiento del contrato de concesión, el DAMA -como una manifestación del principio de rigor subsidiario- expidió la Resolución 1231 de 2001, mediante la cual dictó normas técnicas y estándares ambientales para la prevención y control de la contaminación atmosférica en el perímetro urbano de la ciudad de Bogotá D.C. (…)La parte demandante también probó que, en desarrollo del contrato, adelantó varias actividades para cumplir los estándares técnicos y ambientales definidos en tales normas. En primer lugar, aportó los contratos de obra y las actas de recibo correspondientes a la construcción de cámaras de decantación de partículas necesarias para el cumplimiento de los estándares de emisión de material particulado que el DAMA fijó en la Resolución 1231 del 2001. En segundo lugar, acompañó los estudios técnicos (pruebas isocinéticas) necesarias para demostrar el cumplimiento de los estándares de emisión previstos en la Resolución 1231 de 2001 y en la Resolución 886 de 2004 y obtener los permisos de emisiones. En tercer lugar, aportó los contratos de suministro y las actas de recibo de los quemadores suplementarios que se instalaron para cumplir los estándares de emisiones que adicionó la Resolución 886 de 2004, y los equipos infrarrojos y las plataformas de accesos a las chimeneas necesarias para llevar a cabo las mediciones de tales componentes contaminantes. (…) interpretando las cláusulas del contrato unas por otras y dándosele a cada una el sentido que mejor conviene a su totalidad (Código Civil, artículo 1622), la Sala deduce que las partes hicieron referencia a las disposiciones contenidas en el reglamento de la concesión para la administración, operación y mantenimiento de los cementerios y hornos crematorios, mas no a las disposiciones sobre estándares de emisión de elementos contaminantes del aire por fuentes fijas. (…)la Sala concluye que la entidad concedente estaba obligada a compensar los mayores costos que soportara el concesionario cuando el Alcalde Mayor del Distrito Capital introdujera modificaciones a las cláusulas reglamentarias de la concesión, esto es, al Decreto 357 de 1995 (modificado por el Decreto 201 de 1996). Por ejemplo, si la modificación de los servicios y horarios autorizados o la modificación de los requisitos para la inhumación, exhumación, cremación y traslado de cadáveres (aspectos regulados en el reglamento de la concesión) implicaban un incremento de los costos o una reducción de los ingresos a punto tal de alterar el equilibrio financiero del contrato, la entidad debía compensarlos.EQUILIBRIO DEL CONTRATO / EQUILIBRIO ECONÓMICO DEL CONTRATO / RUPTURA DEL EQUILIBRIO ECONÓMICO DEL CONTRATO / PRUEBA / TEORÍA DEL HECHO DEL PRÍNCIPE / TEORÍA DE LA IMPREVISIÓN / RESERVA ECONÓMICA / COSTOS TÉCNICOS / ACTO ADMINISTRATIVO GENERAL[E]l concesionario debió probar que el cambio de circunstancias fue imprevisto. Sobre el particular, la Corporación ha sostenido que la expedición de actos de carácter general, abstracto e impersonal (como las Resoluciones analizadas) debe ser imprevista, sea que se aborden bajo el prisma de la denominada “teoría de la imprevisión” o del “hecho del príncipe”. Frente a este punto, la Sala encuentra que en el numeral 9.5.3 del plan de acción que se formuló como parte de la propuesta técnica, el proponente declaró que haría una “reserva económica” para atender los costos que implicara el cumplimiento de los estándares técnicos y ambientales relacionados con la emisión de componentes contaminantes de los hornos crematorios. En otras palabras, en la elaboración de su presupuesto, el proponente no solo tuvo en cuenta las erogaciones necesarias para cumplir los requerimientos previstos en la normatividad que para ese momento ya existía, sino que, además, contempló una partida de recursos para atender pasivos futuros asociados al “mantenimiento de la calidad ambiental de los cementerios y hornos crematorios”. (…) La alteración del equilibrio financiero del contrato no se establece, sin embargo, de cara a una prestación singular sino al contrato como un todo. La expresión ecuación económica entre derechos y obligaciones -artículo 5.1 de la Ley 80 de 1993- evoca esta idea. Cada parte celebra el contrato teniendo en cuenta que existe una relación entre sus beneficios y sus costos: las obligaciones que adquiere representan los costos, en el sentido de que para cumplirlas debe disponer de ciertos activos, y los beneficios corresponden al valor que se asigna a los derechos que el contrato confiere. Por ello, la demostración de la ruptura del equilibrio económico no se reduce a probar el incremento de los costos asociados al cumplimiento de una prestación aisladamente considerada.NOTA DE RELATORÍA: Sobre las diferencias entre el ius variandi y el hecho del príncipe, ver Consejo de Estado, Sección Tercera. Sentencia del 5 de mayo de 2005. Exp. 15.326. C.P Alier Eduardo Hernández Enríquez. Sobre el análisis de las causas de imprevisión del contrato, ver Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A. Sentencia del 12 de marzo de 2014. Exp. 14.445. C.P Carlos Alberto Zambrano Barrera. En cuanto al alcance y determinación del equilibrio económico del contrato, ver Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil. Sentencia del 21 de febrero de 2012. Exp. 11001 - 31-03-040-2006-00537-01. M.P William Namén Vargas.EQUILIBRIO DEL CONTRATO / EQUILIBRIO ECONÓMICO DEL CONTRATO / RUPTURA DEL EQUILIBRIO ECONÓMICO DEL CONTRATO / PRUEBA / TEORÍA DEL HECHO DEL PRÍNCIPE / TEORÍA DE LA IMPREVISIÓN / CONTRATO DE CONCESIÓN / OBJETO DEL CONTRATO DE CONCESIÓN / FINALIDAD DEL CONTRATO DE CONCESIÓN / AUSENCIA DE LPRUEBA / INEXISTENCIA DE RUPTURA DEL EQUILIBRIO ECONÓMICO DEL CONTRATO / EXPLOTACIÓN / INGRESO POR EXPLOTACIÓN / PRUEBA SOBRE LA INSUFICIENCIA DE INGRESOS POR EXPLOTACIÓN / AUSENCIA DE PRUEBA / PLIEGO DE CONDICIONES / NATURALEZA DEL CONTRATO DE CONCESIÓNTratándose de un contrato de concesión en el que los beneficios del contratista no están representados en un precio, como en el contrato de obra, sino en el rendimiento de los recursos invertidos para cumplir el objeto contractual, esto supone analizar si los ingresos que se generaron por explotación de los bienes concesionados fueron insuficientes para recuperar las inversiones, costos y gastos que asumió el concesionario. En este caso concreto, el Consorcio Renacer debió probar que los ingresos que percibió por el cobro de las tarifas de los servicios de inhumaciones, exhumaciones y cremaciones resultaron insuficientes para recuperar y obtener un retorno adecuado sobre la inversión (medido, por ejemplo, con la tasa interno del retorno del proyecto). En el expediente no hay una prueba que acredite esa situación. (…) Por las anteriores razones, la Sala negará la pretensión en la que se pidió declarar que el equilibrio financiero del contrato de concesión C-173 de 2000 se alteró por la expedición de las normas ambientales. (…) Las entidades públicas tienen la obligación de indemnizar los perjuicios que causan a sus contratistas por la inejecución de sus obligaciones (responsabilidad contractual) con independencia de si la explotación de los bienes concesionados es deficitaria o superavitaria (asunto que tiene relevancia en el análisis del equilibrio financiero del contrato). (…) El concesionario no podía fijar libremente los precios que se cobraban a los usuarios de los servicios, porque el pliego de condiciones (numeral 1.12) señaló que las tarifas serían fijadas mediante resolución expedida por el gerente de la USP, en virtud de la delegación del Alcalde Mayor del Distrito Capital (…)Conforme a las anteriores disposiciones, si la entidad concedente no expedía las resoluciones ordenando el incremento tarifario, el Consorcio Renacer no podía reflejarlo unilateralmente en la facturación de los servicios, pues esto transgredía la prohibición contemplada en el pliego de condiciones y en la reglamentación expedida para la operación y administración de los cementerios. Así, al margen de que las partes del contrato de concesión hubieran pactado que las tarifas se incrementarían de forma automática, los usuarios solo estaban obligados a pagar las que estuvieran contempladas en las resoluciones vigentes en la fecha en que se demandara la prestación del servicio. Lo anterior obedece a que los usuarios no son parte del negocio jurídico, sino que por la naturaleza mixta que tiene el contrato de concesión (cláusulas de naturaleza legal y reglamentaria, por un lado, y cláusulas puramente contractuales, por otro) obtienen su derecho de los actos reglamentarios de organización del servicio.NOTA DE RELATORÍA: Sobre la naturaleza jurídica de la concesión y el carácter “mixto” de las cláusulas que la integran, véase: Consejo de Estado, Sección Tercera. Sentencia del 30 de noviembre de 2006. Exp. 13074. C.P Alier Eduardo Hernández Enríquez. Consideración jurídica 5.2.1.2.CONTRATO DE CONCESIÓN / REPRESENTANTE LEGAL / ESTATUTO GENERAL DE CONTRATACIÓN / FACULTADES DEL REPRESENTANTE LEGAL DEL CONSORCIO / RENUNCIA DEL REPRESENTANTE LEGAL DEL CONSORCIO / ADMISIÓN DE LA RENUNCIA DE REPRESENTANTE LEGAL / LÍMITES DE LA RENUNCIA DEL REPRESENTANTE LEGALSegún el artículo 7 -parágrafo 1- de la Ley 80 de 1993, cuando el contratista es un consorcio se debe designar una persona que, “para todos los efectos”, represente a esa forma asociativa frente a la entidad contratante. Según la jurisprudencia unificada de la Corporación, el “representante del consorcio o de la unión temporal, que por ley debe ser designado para todos los efectos, lo es de la agrupación empresarial en su conjunto, del ente al cual se refiere la ficción legal y no de cada uno de sus integrantes individualmente considerados”. Así, “al determinar [la Ley] que las facultades correspondientes comprenderán todos los efectos, en ellos deben entenderse incluidas las actuaciones de índole precontractual y contractual que puedan y deban desplegarse en sede administrativa, como por ejemplo aquellas encaminadas a (…) convenir modificaciones, ajustes, adiciones o prórrogas; concurrir a la liquidación del contrato y acordar los términos de la misma; lograr acuerdos o conciliaciones (…)”. En definitiva, la renuncia expresada el 28 de diciembre de 2004 era procedente, pues la persona designada como representante del consorcio lo es para todos los efectos, lo que incluye los actos de administración, conservación y disposición relacionados con la ejecución del contrato. Además, la Sala advierte que en el “acta de constitución del consorcio” no se previó ninguna limitación a las facultades del representante del Consorcio Renacer. (...). El hecho de que la renuncia se produjera antes de que terminara el plazo del contrato e iniciara la etapa de liquidación no enerva los efectos dispositivos propios de esta declaración. Sencillamente, en la medida que el acreedor dispuso del crédito, este no puede tenerse cuenta para definir los saldos pendientes de pago. En virtud de lo anterior, la Sala concluye que la renuncia es válida a la luz del artículo 15 del Código Civil y, por lo tanto, resulta improcedente tutelar judicialmente un crédito al que su titular renunció. (…) La renuncia tiene, sin embargo, una limitación de carácter temporal. El concesionario la circunscribió a los ingresos que dejó de percibir entre los años 2001 a 2004 (que fueron los que la interventoría cuantificó según lo acordado por las partes). Además, el Consorcio Renacer no manifestó que condonaría el pago de los ingresos que dejara de percibir en el año 2005 si se presentaba un retraso similar. Por ello, la Sala analizará si debió reconocerse un saldo a favor del concesionario por el año 2005. En conclusión, las Resoluciones demandadas no infringieron las normas atinentes al deber de mantener el equilibrio financiero del contrato estatal por no incluir como un saldo a favor del concesionario los mayores costos que asumió por el suministro del servicio de aseo entre noviembre de 2004 y diciembre de 2005.NOTA DE RELATORÍA: Ver Consejo de Estado, Sección Tercera, Sala Plena. Sentencia del 25 de septiembre de 2013. Exp. 19.933. C.P Mauricio Fajardo Gómez.CONDENA EN COSTAS / IMPROCEDENCIA DE LA CONDENA EN COSTAS / AUSENCIA DE TEMERIDAD / AUSENCIA DE MALA FEEn consideración a que no se evidenció temeridad ni mala fe en la actuación procesal de las partes, la Sala se abstendrá de condenar en costas, de conformidad con lo establecido en el artículo 171 del CCA., modificado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998.

ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / CONTRATO DE CONCESIÓN / CLÁUSULA COMPROMISORIA / PACTO ARBITRAL / RENUNCIA A LA CLÁUSULA COMPROMISORIA / COMPETENCIA DE LA JURISDICCIÓN DE LO CONTENCIOSO ADMINSTRATIVO / RENUNCIA TÁCITA DEL PACTO ARBITRAL A pesar de la existencia del pacto arbitral, la parte actora presentó la demanda ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo.

Al momento de contestarla, la UAESP no formuló la excepción de cláusula compromisoria ni se opuso en ninguna etapa del proceso a que el litigio fuera decidido por esta jurisdicción. Así, en virtud de un acuerdo tácito, el negocio jurídico arbitral se extinguió para el caso concreto o, lo que es lo mismo, las partes renunciaron a él. Según el precedente judicial vigente en la fecha en que se trabó el litigio, si se presentaba esta situación, la jurisdicción de lo contencioso administrativo resultaba competente para conocer de la controversia.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la competencia de la jurisdicción de lo contencioso administrativo en controversias en las cuales se ha renunciado a la cláusula compromisoria, ver entre otras, Consejo de Estado, Sección Tercera: sentencia del 16 de junio de 1997 (Exp. 10882), auto del 19 de marzo de 1998 (Exp. 14097), sentencia del 16 de marzo de 2005 (Exp. 27934) y sentencia del 23 de junio de 2010 (Exp. 18395).

Sobre la renuncia tácita del pacto arbitral, ver Auto del 18 de abril de 2013. Exp. 17.859. C.P Carlos Alberto Zambrano Barrera. Sobre la aplicación jurisprudencial de la anterior providencia de Sala Plena, Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A. Sentencia del 7 de mayo de 2021. Exp. 48.746. C.P José Roberto Sáchica Méndez. En el mismo sentido véase: Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C. Auto del 14 de septiembre de 2018.

Exp. 53.392. C.P. Guillermo Sánchez Luque. APLICACIÓN DE PROVIDENCIA DE UNIFICACIÓN JURISPRUDENCIAL / RENUNCIA TÁCITA DEL PACTO ARBITRAL / PRECEDENTE JUDICIAL / APLICACIÓN DEL PRECEDENTE JUDICIAL / ACCESO A LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA / APLICACIÓN DEL PRECEDENTE JUDICIAL / CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La Sección Tercera del Consejo de Estado no tiene una postura unificada sobre la aplicación temporal de los cambios del precedente judicial, aunque en algunas decisiones recientes se ha sostenido que deben operar hacia futuro.

Para fundamentar esta tesis se aduce, entre otros motivos, que las buenas razones que impulsan el progreso de la jurisprudencia no justifican el sacrificio de los derechos de quienes obraron movidos por lo que ordenaba el antiguo precedente. De hecho, en las providencias en las que se ha sostenido que los cambios deben operar de forma inmediata para evitar que la congestión judicial comprometa su eficacia, se admiten hipótesis de aplicación hacia futuro cuando la eficacia retroactiva del nuevo precedente incide de forma grave en el derecho fundamental de acceso a la administración de justicia. NOTA DE RELATORÍA: En las sentencias del 4 de septiembre de 2017 (Subsección C, Exp. 57.279, C.P. Jaime Orlando Santofimio) y 2 de marzo de 2020 (Subsección B, Exp. 39.947, C.P Martín Bermúdez Muñoz), se aplicaron los cambios jurisprudenciales con efecto prospectivo.

Sobre la aplicación ultractiva del precedente judicial cuando se advierte violación del acceso a la administración de justicia, ver Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B. Auto del 25 de septiembre de 2017, Exp. 50.892, C.P Danilo Rojas Betancourth. APLICACIÓN DE PROVIDENCIA DE UNIFICACIÓN JURISPRUDENCIAL / RENUNCIA TÁCITA DEL PACTO ARBITRAL / PRECEDENTE JUDICIAL / APLICACIÓN DEL PRECEDENTE JUDICIAL / ACCESO A LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA / APLICACIÓN DEL PRECEDENTE JUDICIAL / CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA / PACTO ARBITRAL / ARBITRAJE / PRINCIPIO DE CONFIANZA LEGÍTIMA [L]a Subsección aplicará el precedente vigente al momento de la contestación de la demanda por las siguientes razones.

Primero, porque las partes, al no oponerse expresamente a la competencia y jurisdicción del Tribunal Administrativo, actuaron movidas por el entendimiento de que sus actos procesales implicaban una renuncia al pacto arbitral, ya que así lo sostenía pacíficamente la jurisprudencia. Segundo, porque el derecho de acceso a la administración de justicia comprende no solo la posibilidad de acudir al juez, sino también la garantía de acceder a una decisión de fondo en un término razonable.

Desde la presentación de la demanda, las partes han aguardado por más de diez años la expedición de la sentencia que ponga fin al proceso. En este contexto, diferir la adopción de una decisión definitiva afectaría desproporcionadamente el derecho a la tutela judicial efectiva y defraudaría la confianza legítima que suscitó el precedente sobre la renuncia tácita al pacto arbitral.

Y, tercero, porque esta determinación no se opone a la providencia de unificación del 18 de abril de 2013, pues en ella no se estableció expresamente una subregla de aplicación temporal. Sin perjuicio de lo anterior, la Sala precisa que la determinación que adopta no implica convalidar un acto irregular del juez contencioso administrativo, sino que está aplicando el principio de proporcionalidad para determinar si es procedente la aplicación retroactiva de un cambio de precedente que incide en el derecho de acceso a la administración de justicia. (…) [E]s pertinente precisar que la parte actora no discutió acerca de la competencia de la UAESP para pronunciarse en el acto de liquidación sobre la inejecución de las obligaciones y, con fundamento en ello, incluir como saldos a su favor los perjuicios compensatorios respectivos o las inversiones no ejecutadas para su cumplimiento.

El cargo planteado por la parte demandante se concretó únicamente en la inexistencia de tales incumplimientos y, por ello, a tales aspectos se remitirá la Sala. NOTA DE RELATORÍA: En cuanto al alcance del derecho de acceso a la administración de justicia, ver Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A. Sentencia del 29 de octubre de 2018.

Exp. 38098. C.P Carlos Alberto Zambrano Barrera. Sobre el contenido y alcance de la legalidad del acta de liquidación, ver Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A. Sentencia del 13 de abril de 2016. Exp. 33850. C.P Hernán Andrade Rincón. Fundamento jurídico 4.5. Y, en cuanto al principio de congruencia de la sentencia, ver Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A. Sentencia del 21 de julio de 2020.

Exp. 62645. C.P Marta Nubia Velásquez Rico. ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / CONTRATO DE CONCESIÓN / CLÁUSULA COMPROMISORIA / PACTO ARBITRAL / RENUNCIA A LA CLÁUSULA COMPROMISORIA / COMPETENCIA DE LA JURISDICCIÓN DE LO CONTENCIOSO ADMINSTRATIVO / RENUNCIA TÁCITA DEL PACTO ARBITRAL / INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO / RUPTURA DEL EQUILIBRIO ECONÓMICO DEL CONTRATO El incumplimiento de las obligaciones contractuales -inejecución, ejecución parcial, defectuosa o tardía- constituye uno de los elementos que estructuran la responsabilidad contractual.

Si el incumplimiento es imputable al deudor y es la causa de un daño cierto, personal y directo, el acreedor tiene, entre otros remedios, el derecho a pedir la indemnización integral de los perjuicios. Tratándose de obligaciones positivas, la indemnización de perjuicios se debe desde que el deudor se constituye en mora. NOTA DE RELATORÍA: Ver Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A. Sentencia del 27 de enero de 2016.

Exp. 38.449. C.P. Marta Nubia Velásquez Rico. FUENTE FORMAL: CÓDIGO CIVIL - ARTÍCULO 1608 / CÓDIGO CIVIL - ARTÍCULO 1615 EQUILIBRIO ECONÓMICO DEL CONTRATO / RESTABLECIMIENTO DEL EQUILIBRIO ECONÓMICO DEL CONTRATO / RUPTURA DEL EQUILIBRIO ECONÓMICO DEL CONTRATO / TEORÍA DEL HECHO DEL PRÍNCIPE / POTESTAS VARIANDO / RESPONSABILIDAD A UN PUNTO DE NO PÉRDIDA El equilibrio económico del contrato estatal, por otra parte, es un principio reconocido legalmente que se concreta en el derecho -no exclusivo- del contratista a que se mantenga la equivalencia entre derechos y obligaciones surgida al momento de proponer o contratar.

La justificación de este principio se encuentra, principalmente, en la necesidad de garantizar la continuidad del servicio público -en sentido lato- y los intereses generales que están en juego en la contratación estatal, de suerte que si el cumplimiento de las obligaciones del contratista se torna más oneroso o difícil, no se paralice su prestación. (…) El principio del equilibrio financiero del contrato estatal debe aplicarse tomando en consideración la distribución de los riesgos contractuales.

En términos generales, los contratos y sus estipulaciones son actos de previsión de las partes e implican de una manera u otra la distribución de riesgos. La forma de pago de una obra es, por ejemplo, un instrumento de asignación de riesgos. Así, en el contrato de obra a precios unitarios, el riesgo de mayores cantidades de obra frente a las estimadas inicialmente lo asume el dueño de la obra, pero si se pacta un precio global este riesgo lo soporta el contratista.

Con todo, debe tenerse en cuenta que a nivel legal se le adscribe más de un significado a la expresión riesgo. NOTA DE RELATORÍA: Sobre la definición del equilibrio económico del contrato, ver Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A. Sentencia del 5 de marzo de 2021. C.P. José Roberto Sáchica Méndez. Exp. 39.249. Consideración 3.3.6.Sobre el restablecimiento a un punto de no pérdida, consultar Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A. Sentencia del 13 de agosto de 2020.

Exp. 46.0573 C.P María Adriana Marín. FUENTE FORMAL: LEY 80 DE 1993 - ARTÍCULO 4.3 / LEY 80 DE 1993 - ARTÍCULO 4.8 / LEY 80 DE 1993 - ARTÍCULO 5.1 / LEY 80 DE 1993 - ARTÍCULO 27 / LEY 80 DE 1993 - ARTÍCULO 28 CONTRATO DE CONCESIÓN / NATURALEZA DEL CONTRATO DE CONCESIÓN / RIESGO / EXPLOTACIÓN DEL BIEN DE USO PÚBLICO / CONCESIONARIO / OBJETO DEL CONTRATO DE CONCESIÓN / RIESGOS EN EL CONTRATO DE CONCESIÓN / INCUMPLIMIENTO DE LAS OBLIGACIONES CONTRACTUALES / INCUMPLIMIENTO CONTRACTUAL / CAUSALES EXCLUYENTES DE RESPONSABILIDAD DEL ESTADO / RIESGOS DE UN PROYECTO / CONPES / PLIEGO DE CONDICIONES / ALCANCE DEL PLIEGO DE CONDICIONES [L]a Sección Tercera ha dicho que el sintagma “por cuenta y riesgo” del artículo 32.4 de la Ley 80 significa que el concesionario debe disponer y/o conseguir los recursos necesarios para financiar la ejecución de la obra, la prestación del servicio concesionado o la explotación del bien de propiedad estatal, mientras que el Estado se compromete a ejecutar las prestaciones necesarias para permitir -que no garantizar- el repago de la inversión, como la cesión de derechos, tarifas, tasas o la participación en la explotación del bien.

En este sentido, la palabra riesgo tiene un significado que alude a la probabilidad de que, por variables fácticas diferentes a la conducta antijurídica de la entidad contratante, los resultados del contrato -los retornos de la inversión- sean diferentes a los esperados, situación que se presenta, principalmente, debido a las diferencias entre las estimaciones de costos e ingresos al momento de proponer o contratar (ex ante) y los que se causan durante su desarrollo (ex post).

Desde este punto de vista, el incumplimiento de las obligaciones contractuales no constituye un riesgo. Además, si en un contrato se pactara que una de las contingencias que soporta una parte consiste en las consecuencias del incumplimiento de la otra, en el fondo se estaría ante una cláusula de exoneración de responsabilidad. FUENTE FORMAL: LEY 80 DE 1993 - ARTÍCULO 32 NUMERAL 4 / CÓDIGO CIVIL - ARTÍCULO 1607 / LEY 1150 DE 2007 - ARTÍCULO 4 NOTA DE RELATORÍA: Sobre el particular, ver Consejo de Estado, Sección Tercera.

Sentencia del 18 de marzo de 2010. Exp. 14390. C.P. Mauricio Fajardo Gómez. ASUNCIÓN DEL RIESGO / CONTRATO DE CONCESIÓN / NATURALEZA DEL CONTRATO DE CONCESIÓN / RIESGO / EXPLOTACIÓN DEL BIEN DE USO PÚBLICO / CONCESIONARIO / OBJETO DEL CONTRATO DE CONCESIÓN / RIESGOS EN EL CONTRATO DE CONCESIÓN / INCUMPLIMIENTO DE LAS OBLIGACIONES CONTRACTUALES / INCUMPLIMIENTO CONTRACTUAL / CAUSALES EXCLUYENTES DE RESPONSABILIDAD DEL ESTADO / RIESGOS DE UN PROYECTO / CONPES / PLIEGO DE CONDICIONES / ALCANCE DEL PLIEGO DE CONDICIONES Una de las implicaciones que tiene esta comprensión del equilibrio financiero del contrato es que el precio ofertado y, en términos más generales, los ingresos que espera obtener el contratista por el cumplimiento de sus obligaciones, deben consultar la asunción de riesgos, ya que la finalidad de su distribución radica en que la parte que lo asuma soporte los efectos de su ocurrencia. Los riesgos asignados integran, en otras palabras, el equilibrio económico que surge al momento de contratar.

Al concebir el riesgo asumido como parte integral de las condiciones económicas convenidas ab initio por las partes, su concreción no permite alegar la ruptura del equilibrio económico del contrato a la parte que lo asumió. Como se presume que el riesgo ya fue cubierto, los efectos de su materialización los debe asumir, en la estimación acordada, la parte a la que se le haya asignado.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la finalidad de la distribución de los riesgos del contrato estatal, ver Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A. Sentencia del 23 de marzo de 2017. Exp. 51.526. C.P Marta Nubia Velásquez Rico. DIFERENCIA ENTRE INCUMPLIMIENTO CONTRACTUAL Y RUPTURA DEL EQUILIBRIO FINANCIERO DEL CONTRATO ESTATAL / FINALIDAD DEL INCUMPLIMIENTO CONTRACTUAL / FINALIDAD DE LA RUPTURA DEL EQUILIBRIO ECONÓMICO DEL CONTRATO Recapitulando: entre la responsabilidad por el incumplimiento de obligaciones contractuales y el deber de restablecer del equilibrio financiero del contrato estatal hay diferencias.

La primera institución es, fundamentalmente, un instrumento de tutela del derecho de crédito, mientras que la segunda también busca asegurar la continuidad de los servicios públicos y garantizar el interés general ínsito en el contrato estatal. La responsabilidad contractual se funda en el incumplimiento de obligaciones; en sentido contrario, la alteración del equilibrio financiero del contrato no tiene lugar por los comportamientos antijurídicos de las partes del contrato.

En fin, tratándose del incumplimiento contractual, el deudor tiene la obligación de reparar integralmente los daños que le causa al acreedor; en cambio, ante la ruptura del equilibrio financiero, no siempre procede una reparación de este tipo, como ocurre con las situaciones imprevistas, sobrevinientes y no imputables al afectado, caso en el que el restablecimiento se limita “a un punto de no pérdida”.

NOTA DE RELATORÍA: Frente a la diferencia entre incumplimiento contractual y la ruptura del equilibrio económico del contrato, ver Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A. Sentencia del 14 de septiembre de 2016. Exp. 50.907. C.P. Marta Nubia Velásquez Rico. ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / OBLIGACIÓN CONTRACTUAL / CONTRATO DE CONCESIÓN / PLIEGO DE CONDICIONES / CONTRATO ESTATAL / MANTENIMIENTO DE OBRA PÚBLICA / ACTO ADMINISTRATIVO / RESOLUCIÓN ADMINISTRATIVA / FALSA MOTIVACIÓN / INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO DE CONCESIÓN / INEXISTENCIA DE INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO De acuerdo con lo establecido en el contrato y en el pliego de condiciones, el Consorcio Renacer se obligó a mantener estas obras, de cuya construcción se encargó otra entidad de la Administración Distrital.

Desde este punto de vista, las manifestaciones hechas por la UAESP sobre los compromisos del concesionario corresponden a la realidad. Sin embargo, en lo que atañe a la causa que llevó a que las luminarias de piso de la alameda principal no estuvieran en funcionamiento al término de la concesión, los documentos que reposan en el expediente -cuyo contenido no fue valorado por la entidad- prueban que las motivaciones expuestas en las Resoluciones demandadas son falsas.

Las fallas que impidieron el funcionamiento del sistema de iluminación no fueron causadas por la inejecución de la obligación de mantenimiento a cargo del concesionario, que sí adelantó actividades de este tipo, sino por los defectos en la construcción e instalación de las luminarias, actividad que no era responsabilidad del concesionario, sino del contratista que confeccionó las obras contratadas por la Corporación La Candelaria.

(…) las Resoluciones demandadas se motivaron falsamente. Los defectos constructivos fueron la causa de que las luminarias de la alameda principal del cementerio central no estuvieran en funcionamiento al término de la concesión; por consiguiente, el concesionario -que solo estaba obligado a su mantenimiento- no debe asumir el costo de su construcción o reparación. ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / ACTO ADMINISTRATIVO / FALSA MOTIVACIÓN / AUSENCIA DE PRUEBA / INCUMPLIMIENTO DE LA CARGA DE LA PRUEBA / FUMIGACIÓN / FICHA AMBIENTAL / EJECUCIÓN DEL CONTRATO / INEXISTENCIA DE FALSA MOTIVACIÓN / RESOLUCIÓN ADMINISTRATIVA / EJECUCIÓN DEL CONTRATO / EJECUCIÓN DEL CONTRATO DE CONCESIÓN / LIQUIDACIÓN UNILATERAL DEL CONTRATO [L]la Sala no encuentra acreditada la falsa motivación de los actos impugnados.

La actividad que debió desarrollar el concesionario para cumplir con la ficha ambiental 10 consistía en instalar avisos alusivos al uso adecuado de los depósitos temporales de residuos sólidos, no en instalar canecas para su recolección. En este sentido, el demandante debió probar ese resultado, esto es, que efectivamente colocó los avisos y letreros referentes a la disposición adecuada de residuos.

En el expediente no reposa ninguna prueba que acredite este hecho y, por lo tanto, la Sala no cuenta con elementos para concluir que las decisiones administrativas se motivaron falsamente. (…) la Sala advierte que los argumentos formulados en la demanda no demuestran la falsa motivación de las Resoluciones, ni acreditan la ocurrencia de una circunstancia que excusara la inejecución de esta prestación. El hecho de que se llevara a cabo la limpieza interior de las redes de alcantarillado -a pesar de que la entidad concedente presuntamente entregó versiones incompletas de los planes de manejo ambiental- no justifica que el concesionario no levantara los planos de la red de alcantarillado de los cementerios de propiedad del Distrito Capital, pues estas son dos actividades independientes: una corresponde a la elaboración de los planos de las redes existentes y otra a las intervenciones necesarias para su mantenimiento.

En este sentido, en la matriz de cumplimiento de la ficha técnica ambiental 12 -cuyo contenido no fue controvertido por la demandante-, la Interventoría certificó que el Consorcio Renacer cumplió con la “limpieza periódica de rejillas, canales y desagües”, así como con la “limpieza de la red interna de alcantarillado”, pero no con el “levantamiento del plano de alcantarillado”.

(…) Los argumentos esgrimidos por la parte actora no desvirtúan la motivación de los actos demandados en lo que atañe al incumplimiento de la ficha ambiental 17. En primer lugar, la Sala advierte que no hay prueba en el expediente de que el Consorcio Renacer hubiera elaborado por su propia cuenta los videos y programas educativos al interior de los cementerios, incluyendo los relacionados con la disposición de desechos y control de insectos.

En este sentido, el deudor no probó la extinción de la obligación a su cargo como se lo impone el artículo 1757 del Código Civil. El hecho de que el Consorcio Renacer hubiera adquirido equipos audiovisuales y asistiera a las ferias organizadas por el Distrito para la promoción de los servicios públicos no es prueba del cumplimiento de la actividad contemplada en la ficha ambiental 17, pues el objeto de la obligación no era adquirir televisores ni asistir a eventos promocionales de los servicios de cementerios y hornos crematorios, sino elaborar videos y programas educativos al interior del cementerio de cuya existencia, se repite, no hay evidencia en el expediente.

En definitiva, en lo que concierne a los saldos a cargo del concesionario que estableció la UAESP por no haberse cumplido las actividades previstas en las fichas ambientales 10, 12, 13, 14, 15 y 17, la Sala no encuentra fundado el cargo de falsa motivación. FUENTE FORMAL: CÓDIGO CIVIL - ARTÍCULO 1757 RESOLUCIÓN ADMINISTRATIVA / CONTRATO DE CONCESIÓN / MANEJO AMBIENTAL / PLIEGO DE CONDICIONES / FALSA MOTIVACIÓN / SALAS DE EXHUMACIÓN / FALSA MOTIVACIÓN DEL ACTO ADMINISTRATIVO / NULIDAD DEL ACTO ADINISTRATIVO POR FALSA MOTIVACIÓN En la demanda, el concesionario sostuvo que a pesar de que el Decreto 367 de 1995 estaba vigente cuando se abrió la licitación, la entidad no contempló en los pliegos de condiciones la obligación de construir nuevas salas de exhumación en los cementerios norte, sur y centro.

Agregó que en la propuesta técnica y económica tampoco se contempló la confección de obras civiles de gran envergadura, sino inversiones en el mantenimiento de los bienes existentes, las cuales efectivamente acometió. Igualmente, planteó que la entidad concedente y la interventoría no exigieron en desarrollo del contrato la construcción de nuevas salas de exhumación. Por último, destacó que la entidad celebró por su propia cuenta contratos de obra para la construcción de las salas de exhumación de los cementerios norte y sur.

En conclusión, la UAESP motivó falsamente las Resoluciones demandadas en lo que atañe al incumplimiento de las obligaciones del concesionario relacionadas con las salas de exhumación de los cementerios norte y sur. Por las razones que se acaban de explicar, el Consorcio Renacer no tiene por qué asumir los costos que supuso la celebración de contratos de obra para la confección de nuevas salas.

FUENTE FORMAL: DECRETO 367 DE 1995 CONTRATO DE CONCESIÓN / INEXISTENCIA DE FALSA MOTIVACIÓN / COMPRAVENTA DE VEHÍCULO / CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / RESOLUCIÓN ADMINISTRATIVA / CESIÓN DE CONTRATO / PAGO / SALDO / OBLIGACIÓN CONTRACTUAL / OBBLIGACIÓN DEL CONTRATO / RIESGO / ASUNCIÓN DEL RIESGO / RESOLUCIÓN ADMINISTRATIVA - Ajustada a legalidad Más allá de que la obligación del concesionario era adquirir los dos vehículos y no invertir una suma fija (el mayor o menor costo de adquisición de los equipos lo soportaba el Consorcio Renacer), la entidad estatal consideró que el incumplimiento se traducía en la obligación del concesionario de cubrir la diferencia entre el costo estimado de adquisición de los dos vehículos y el costo que asumió efectivamente el Consorcio Renacer por la compra de uno solo de ellos.

El demandante adujo que no existía un saldo por pagar, pues el faltante de la inversión estimada se destinó al mantenimiento de los inmuebles que se entregaron en concesión. Para la Sala este argumento no es atendible por dos razones. Primero, el mantenimiento de los inmuebles constituía el objeto de una obligación diferente a la de adquirir los dos equipos de transporte, y el cumplimiento de una prestación no excusa la ejecución parcial o defectuosa de otra.

Segundo, el hecho de que el concesionario invirtiera mayores recursos a los estimados en su propuesta en las actividades de mantenimiento constituye un riesgo que debía soportar en desarrollo del contrato que, dicho sea de paso, no imposibilitaba el cumplimiento de sus otros compromisos. En definitiva, la entidad concedente no motivó falsamente las Resoluciones demandadas al establecer un saldo a cargo del concesionario por cumplir parcialmente su obligación de adquirir y vincular los equipos de transporte.

CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / DAMA / DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DEL MEDIO AMBIENTE / RESOLUCIÓN ADMINISTRATIVA / MINISTERIO DEL MEDIO AMBIENTE / PREVENCIÓN Y CONTROL DE LA CONTAMINACIÓN ATMOSFÉRICA / NORMATIVIDAD APLICABLE / PERFECCIONAMIENTO DEL CONTRATO ESTATAL / PRUEBA DOCUMENTAL / ACTA DE OBRA / ACTAS DE OBRA / ACTA DE RECIBO DE OBRA / CONTRATO DE SUMINISTRO / EJECUCIÓN DEL CONTRATO / PRUEBA DE LA EJECUCIÓN DEL CONTRATO / ESTUDIOS TÉCNICOS / CONCESIONARIO / COMPENSACIÓN DE MAYORES COSTOS / EQUILIBRIO DEL CONTRATO / EQUILIBRIO ECONÓMICO DEL CONTRATO / RUPTURA DEL EQUILIBRIO ECONÓMICO DEL CONTRATO Al momento de celebrarse el contrato estaba vigente el Decreto 948 de 1995 que reglamentó las Leyes 22 de 1973, 9 de 1979 y 99 de 1993, en relación la prevención y control de la contaminación atmosférica.

El artículo 137 de este Decreto estableció que mientras el Ministerio del Medio Ambiente no expidiera nuevos estándares de emisión de contaminantes a la atmósfera por fuentes fijas y móviles, continuarían vigentes los establecidos en varias disposiciones del Decreto 02 de 1982. No obstante, luego del perfeccionamiento del contrato de concesión, el DAMA -como una manifestación del principio de rigor subsidiario- expidió la Resolución 1231 de 2001, mediante la cual dictó normas técnicas y estándares ambientales para la prevención y control de la contaminación atmosférica en el perímetro urbano de la ciudad de Bogotá D.C. (…)La parte demandante también probó que, en desarrollo del contrato, adelantó varias actividades para cumplir los estándares técnicos y ambientales definidos en tales normas.

En primer lugar, aportó los contratos de obra y las actas de recibo correspondientes a la construcción de cámaras de decantación de partículas necesarias para el cumplimiento de los estándares de emisión de material particulado que el DAMA fijó en la Resolución 1231 del 2001. En segundo lugar, acompañó los estudios técnicos (pruebas isocinéticas) necesarias para demostrar el cumplimiento de los estándares de emisión previstos en la Resolución 1231 de 2001 y en la Resolución 886 de 2004 y obtener los permisos de emisiones.

En tercer lugar, aportó los contratos de suministro y las actas de recibo de los quemadores suplementarios que se instalaron para cumplir los estándares de emisiones que adicionó la Resolución 886 de 2004, y los equipos infrarrojos y las plataformas de accesos a las chimeneas necesarias para llevar a cabo las mediciones de tales componentes contaminantes.

(…) interpretando las cláusulas del contrato unas por otras y dándosele a cada una el sentido que mejor conviene a su totalidad (Código Civil, artículo 1622), la Sala deduce que las partes hicieron referencia a las disposiciones contenidas en el reglamento de la concesión para la administración, operación y mantenimiento de los cementerios y hornos crematorios, mas no a las disposiciones sobre estándares de emisión de elementos contaminantes del aire por fuentes fijas.

(…)la Sala concluye que la entidad concedente estaba obligada a compensar los mayores costos que soportara el concesionario cuando el Alcalde Mayor del Distrito Capital introdujera modificaciones a las cláusulas reglamentarias de la concesión, esto es, al Decreto 357 de 1995 (modificado por el Decreto 201 de 1996). Por ejemplo, si la modificación de los servicios y horarios autorizados o la modificación de los requisitos para la inhumación, exhumación, cremación y traslado de cadáveres (aspectos regulados en el reglamento de la concesión) implicaban un incremento de los costos o una reducción de los ingresos a punto tal de alterar el equilibrio financiero del contrato, la entidad debía compensarlos.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CIVIL - ARTÍCULO 1622 / DECRETO 948 DE 1995 / LEY 22 DE 1973 / LEY 9 DE 1979 / LEY 99 DE 1993 / DECRETO 2 DE 1982 / DECRETO 948 DE 1995 - ARTÍCULO 137 / DECRETO 357 DE 1995 EQUILIBRIO DEL CONTRATO / EQUILIBRIO ECONÓMICO DEL CONTRATO / RUPTURA DEL EQUILIBRIO ECONÓMICO DEL CONTRATO / PRUEBA / TEORÍA DEL HECHO DEL PRÍNCIPE / TEORÍA DE LA IMPREVISIÓN / RESERVA ECONÓMICA / COSTOS TÉCNICOS / ACTO ADMINISTRATIVO GENERAL [E]l concesionario debió probar que el cambio de circunstancias fue imprevisto.

Sobre el particular, la Corporación ha sostenido que la expedición de actos de carácter general, abstracto e impersonal (como las Resoluciones analizadas) debe ser imprevista, sea que se aborden bajo el prisma de la denominada “teoría de la imprevisión” o del “hecho del príncipe”. Frente a este punto, la Sala encuentra que en el numeral 9.5.3 del plan de acción que se formuló como parte de la propuesta técnica, el proponente declaró que haría una “reserva económica” para atender los costos que implicara el cumplimiento de los estándares técnicos y ambientales relacionados con la emisión de componentes contaminantes de los hornos crematorios.

En otras palabras, en la elaboración de su presupuesto, el proponente no solo tuvo en cuenta las erogaciones necesarias para cumplir los requerimientos previstos en la normatividad que para ese momento ya existía, sino que, además, contempló una partida de recursos para atender pasivos futuros asociados al “mantenimiento de la calidad ambiental de los cementerios y hornos crematorios”.

(…) La alteración del equilibrio financiero del contrato no se establece, sin embargo, de cara a una prestación singular sino al contrato como un todo. La expresión ecuación económica entre derechos y obligaciones -artículo 5.1 de la Ley 80 de 1993- evoca esta idea. Cada parte celebra el contrato teniendo en cuenta que existe una relación entre sus beneficios y sus costos: las obligaciones que adquiere representan los costos, en el sentido de que para cumplirlas debe disponer de ciertos activos, y los beneficios corresponden al valor que se asigna a los derechos que el contrato confiere.

Por ello, la demostración de la ruptura del equilibrio económico no se reduce a probar el incremento de los costos asociados al cumplimiento de una prestación aisladamente considerada. NOTA DE RELATORÍA: Sobre las diferencias entre el ius variandi y el hecho del príncipe, ver Consejo de Estado, Sección Tercera. Sentencia del 5 de mayo de 2005.

Exp. 15.326. C.P Alier Eduardo Hernández Enríquez. Sobre el análisis de las causas de imprevisión del contrato, ver Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A. Sentencia del 12 de marzo de 2014. Exp. 14.445. C.P Carlos Alberto Zambrano Barrera. En cuanto al alcance y determinación del equilibrio económico del contrato, ver Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil.

Sentencia del 21 de febrero de 2012. Exp. 11001-31-03-040-2006-00537-01. M.P William Namén Vargas. FUENTE FORMAL: LEY 80 DE 1993 -ARTÍCULO 5.1 EQUILIBRIO DEL CONTRATO / EQUILIBRIO ECONÓMICO DEL CONTRATO / RUPTURA DEL EQUILIBRIO ECONÓMICO DEL CONTRATO / PRUEBA / TEORÍA DEL HECHO DEL PRÍNCIPE / TEORÍA DE LA IMPREVISIÓN / CONTRATO DE CONCESIÓN / OBJETO DEL CONTRATO DE CONCESIÓN / FINALIDAD DEL CONTRATO DE CONCESIÓN / AUSENCIA DE LPRUEBA / INEXISTENCIA DE RUPTURA DEL EQUILIBRIO ECONÓMICO DEL CONTRATO / EXPLOTACIÓN / INGRESO POR EXPLOTACIÓN / PRUEBA SOBRE LA INSUFICIENCIA DE INGRESOS POR EXPLOTACIÓN / AUSENCIA DE PRUEBA / PLIEGO DE CONDICIONES / NATURALEZA DEL CONTRATO DE CONCESIÓN Tratándose de un contrato de concesión en el que los beneficios del contratista no están representados en un precio, como en el contrato de obra, sino en el rendimiento de los recursos invertidos para cumplir el objeto contractual, esto supone analizar si los ingresos que se generaron por explotación de los bienes concesionados fueron insuficientes para recuperar las inversiones, costos y gastos que asumió el concesionario.

En este caso concreto, el Consorcio Renacer debió probar que los ingresos que percibió por el cobro de las tarifas de los servicios de inhumaciones, exhumaciones y cremaciones resultaron insuficientes para recuperar y obtener un retorno adecuado sobre la inversión (medido, por ejemplo, con la tasa interno del retorno del proyecto). En el expediente no hay una prueba que acredite esa situación. (…) Por las anteriores razones, la Sala negará la pretensión en la que se pidió declarar que el equilibrio financiero del contrato de concesión C-173 de 2000 se alteró por la expedición de las normas ambientales.

(…) Las entidades públicas tienen la obligación de indemnizar los perjuicios que causan a sus contratistas por la inejecución de sus obligaciones (responsabilidad contractual) con independencia de si la explotación de los bienes concesionados es deficitaria o superavitaria (asunto que tiene relevancia en el análisis del equilibrio financiero del contrato).

(…) El concesionario no podía fijar libremente los precios que se cobraban a los usuarios de los servicios, porque el pliego de condiciones (numeral 1.12) señaló que las tarifas serían fijadas mediante resolución expedida por el gerente de la USP, en virtud de la delegación del Alcalde Mayor del Distrito Capital (…)Conforme a las anteriores disposiciones, si la entidad concedente no expedía las resoluciones ordenando el incremento tarifario, el Consorcio Renacer no podía reflejarlo unilateralmente en la facturación de los servicios, pues esto transgredía la prohibición contemplada en el pliego de condiciones y en la reglamentación expedida para la operación y administración de los cementerios.

Así, al margen de que las partes del contrato de concesión hubieran pactado que las tarifas se incrementarían de forma automática, los usuarios solo estaban obligados a pagar las que estuvieran contempladas en las resoluciones vigentes en la fecha en que se demandara la prestación del servicio. Lo anterior obedece a que los usuarios no son parte del negocio jurídico, sino que por la naturaleza mixta que tiene el contrato de concesión (cláusulas de naturaleza legal y reglamentaria, por un lado, y cláusulas puramente contractuales, por otro) obtienen su derecho de los actos reglamentarios de organización del servicio.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la naturaleza jurídica de la concesión y el carácter “mixto” de las cláusulas que la integran, véase: Consejo de Estado, Sección Tercera. Sentencia del 30 de noviembre de 2006. Exp. 13074. C.P Alier Eduardo Hernández Enríquez. Consideración jurídica

5.2.1.2. CONTRATO DE CONCESIÓN / REPRESENTANTE LEGAL / ESTATUTO GENERAL DE CONTRATACIÓN / FACULTADES DEL REPRESENTANTE LEGAL DEL CONSORCIO / RENUNCIA DEL REPRESENTANTE LEGAL DEL CONSORCIO / ADMISIÓN DE LA RENUNCIA DE REPRESENTANTE LEGAL / LÍMITES DE LA RENUNCIA DEL REPRESENTANTE LEGAL Según el artículo 7 -parágrafo 1- de la Ley 80 de 1993, cuando el contratista es un consorcio se debe designar una persona que, “para todos los efectos”, represente a esa forma asociativa frente a la entidad contratante.

Según la jurisprudencia unificada de la Corporación, el “representante del consorcio o de la unión temporal, que por ley debe ser designado para todos los efectos, lo es de la agrupación empresarial en su conjunto, del ente al cual se refiere la ficción legal y no de cada uno de sus integrantes individualmente considerados”. Así, “al determinar [la Ley] que las facultades correspondientes comprenderán todos los efectos, en ellos deben entenderse incluidas las actuaciones de índole precontractual y contractual que puedan y deban desplegarse en sede administrativa, como por ejemplo aquellas encaminadas a (…) convenir modificaciones, ajustes, adiciones o prórrogas; concurrir a la liquidación del contrato y acordar los términos de la misma; lograr acuerdos o conciliaciones (…)”.

En definitiva, la renuncia expresada el 28 de diciembre de 2004 era procedente, pues la persona designada como representante del consorcio lo es para todos los efectos, lo que incluye los actos de administración, conservación y disposición relacionados con la ejecución del contrato. Además, la Sala advierte que en el “acta de constitución del consorcio” no se previó ninguna limitación a las facultades del representante del Consorcio Renacer.

( ). El hecho de que la renuncia se produjera antes de que terminara el plazo del contrato e iniciara la etapa de liquidación no enerva los efectos dispositivos propios de esta declaración. Sencillamente, en la medida que el acreedor dispuso del crédito, este no puede tenerse cuenta para definir los saldos pendientes de pago. En virtud de lo anterior, la Sala concluye que la renuncia es válida a la luz del artículo 15 del Código Civil y, por lo tanto, resulta improcedente tutelar judicialmente un crédito al que su titular renunció. (…) La renuncia tiene, sin embargo, una limitación de carácter temporal.

El concesionario la circunscribió a los ingresos que dejó de percibir entre los años 2001 a 2004 (que fueron los que la interventoría cuantificó según lo acordado por las partes). Además, el Consorcio Renacer no manifestó que condonaría el pago de los ingresos que dejara de percibir en el año 2005 si se presentaba un retraso similar. Por ello, la Sala analizará si debió reconocerse un saldo a favor del concesionario por el año 2005.

En conclusión, las Resoluciones demandadas no infringieron las normas atinentes al deber de mantener el equilibrio financiero del contrato estatal por no incluir como un saldo a favor del concesionario los mayores costos que asumió por el suministro del servicio de aseo entre noviembre de 2004 y diciembre de 2005. FUENTE FORMAL: LEY 80 DE 1993 - ARTÍCULO 7 PARÁGRAFO 1 / CÓDIGO CIVIL - ARTÍCULO 15 NOTA DE RELATORÍA: Ver Consejo de Estado, Sección Tercera, Sala Plena.

Sentencia del 25 de septiembre de 2013. Exp. 19.933. C.P Mauricio Fajardo Gómez. CONDENA EN COSTAS / IMPROCEDENCIA DE LA CONDENA EN COSTAS / AUSENCIA DE TEMERIDAD / AUSENCIA DE MALA FE En consideración a que no se evidenció temeridad ni mala fe en la actuación procesal de las partes, la Sala se abstendrá de condenar en costas, de conformidad con lo establecido en el artículo 171 del CCA., modificado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 171 / LEY 446 DE 1998 - ARTÍCULO 55 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ Bogotá, D.C., diez (10) de septiembre de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 25000-23-26-000-2010-00779-01 (51219) Actor: ESTUDIOS CIVILES Y SANITARIOS S.A Y OTROS Demandado: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS Referencia: Controversias contractuales -Sentencia de segunda instancia Surtido el trámite de ley sin que se advierta causal de nulidad que invalide lo actuado, la Sala procede a resolver el recurso de apelación presentado por la parte demandante, contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

La controversia concierne a un contrato de concesión en virtud del cual se otorgó la administración, operación y mantenimiento de los cementerios y hornos crematorios de propiedad del Distrito Capital -bienes destinados a la prestación de los servicios de inhumación, exhumación y cremación de restos y cadáveres-. La entidad concedente expidió un acto administrativo mediante el cual liquidó el contrato, decisión que confirmó al resolver el recurso de reposición que se interpuso contra él. El concesionario impugnó la legalidad de estos actos con fundamento en dos cargos.

En primer lugar, adujo que se expidieron con infracción de las normas que consagran el derecho a que se mantenga el equilibrio financiero del contrato, pues no se incluyeron como saldos a su favor los mayores costos que soportó y los ingresos que dejó de percibir por circunstancias sobrevenidas en su ejecución. En segundo lugar, afirmó que las decisiones fueron falsamente motivadas, ya que la inclusión de saldos a cargo del concesionario se sustentó en incumplimientos que la entidad le atribuyó, pero que no se presentaron.

El Tribunal Administrativo negó las pretensiones. LA SENTENCIA IMPUGNADA 1. Corresponde a la decisión ya referida, adoptada el 30 de agosto de 2013, en la que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca dispuso: “PRIMERO-. NEGAR las pretensiones solicitadas en la demanda. SEGUNDO-. Sin condena en costas TERCERO-. Por secretaría liquídense los gastos del proceso y en caso de remanentes devuélvase a la parte actora, pasados dos años sin que estos sean reclamados, se declarará la prescripción de los mismos a favor del Tesoro Nacional”. 2.

Esta sentencia decidió la demanda presentada por las sociedades Estudios Civiles y Sanitarios Essere Ltda., Jardines de Paz S.A. y Jardines del Apogeo S.A., integrantes del Consorcio Renacer[1], contra la Unidad Administrativa Especial de Servicios Públicos (en adelante, UAESP). Las pretensiones, los hechos y los fundamentos jurídicos de la demanda se enuncian a continuación: Pretensiones 3.

La parte demandante pidió que se pronuncien las siguientes declaraciones y condenas: “Primera pretensión: Que se declare la ocurrencia de hechos imprevistos, que no pueden ser imputados al contratista, y que dieron lugar al rompimiento del equilibrio económico del contrato de concesión C-173 de 2000 celebrado entre el Consorcio Renacer y la Unidad Administrativa Especial de Servicios Públicos.

Segunda pretensión: Que como consecuencia de lo anterior se declare que la Unidad Administrativa Especial de Servicios Públicos debe reconocer al Consorcio Renacer, las sumas de dinero causadas con ocasión de los costos generados por la expedición de normas ambientales expedidas con posterioridad a la celebración del contrato C-173 de 2000 por una suma de trescientos cuarenta y seis millones ciento diecinueve mil sesenta y un pesos M/C ($346.119.061) o la que resultare probada en el proceso.

Tercera pretensión: Que se declare que hubo incumplimiento del contrato de concesión C-173 de 2000 por parte de la Unidad Administrativa Especial de Servicios Públicos. Cuarta Pretensión: Que como consecuencia de lo anterior se declare que la Unidad Administrativa Especial de Servicios Públicos debe reconocer al Consorcio Renacer, las sumas de dinero con ocasión de: i) Modificación de las tarifas de prestación del servicio de aseo de los cementerios y hornos crematorios por una suma de ochenta y siete millones trescientos noventa y seis mil setecientos sesenta y siete pesos M/C ($87.396.767). ii) Deudas pendientes a cargo del Consorcio Contrasfun - Carlos J Silva Bernal y que no han sido pagadas a la fecha por una suma de veintidós millones seiscientos diez mil doscientos veinticuatro pesos M/C ($22.610.224). iii) Ingresos dejados de percibir por expediciones tardías de las Resoluciones sobre incrementos de las tarifas de los servicios por una suma de cuarenta y siete millones cuatrocientos noventa y ocho mil doscientos cincuenta y ocho pesos M/C ($47.498.258) o la que resultare probado en el proceso.

Quinta pretensión: Que se declare la nulidad de: i) La Resolución 151 del 18 de julio de 2008 por medio de la cual la Unidad Administrativa Especial de Servicios Públicos decidió liquidar unilateralmente el contrato de concesión C-173 de 2000. ii) La Resolución 219 del 2 de octubre de 2008 por medio de la cual la Unidad Administrativa Especial de Servicios Públicos resuelve el recurso de reposición interpuesto en contra de la Resolución 151 de 2008.

Sexta pretensión: Que se liquide judicialmente el contrato de concesión C-173 de 2000 celebrado entre la Unidad Administrativa Especial de Servicios Públicos y el Consorcio Renacer. Séptima pretensión: Como consecuencia del reconocimiento por parte de la Unidad Administrativa Especial de Servicios Públicos a favor del Consorcio Renacer de las sumas de dinero que se adeudan, solicito que las mismas sean debidamente actualizadas al momento en que la sentencia quede ejecutoriada.

Octava pretensión: Condenar en costas a la parte demandada”. Hechos 4. En apoyo de sus peticiones, la parte demandante relató los siguientes hechos: 1. El Distrito Capital de Bogotá - Unidad Ejecutiva de Servicios Públicos (en adelante, USP) abrió la licitación pública 011 de 2000, con el objeto de adjudicar un contrato para la administración, operación y mantenimiento de los cementerios y hornos crematorios de propiedad de la entidad territorial. 2.

En la audiencia pública celebrada el 18 de diciembre de 2000 se adjudicó el contrato de concesión al Consorcio La Eternidad. 3. El 22 de diciembre de 2000, la USP y el Consorcio La Eternidad -que cambió su denominación por la de Consorcio Renacer- celebraron el contrato de concesión C-173 de 2000, cuyo objeto consistió en la administración, operación y mantenimiento, por el término de cinco años, “de los cementerios norte, sur, globo A del Central, y los hornos crematorios de Chapinero y del Cementerio del Sur de propiedad del Distrito”. 4.

Las partes estipularon que el contrato se liquidaría de común acuerdo dentro de los cuatro meses siguientes al vencimiento del plazo de ejecución; no obstante, el término para liquidarlo se prorrogó de mutuo acuerdo hasta el 3 de junio de 2008. 5. El 30 de junio de 2006, cuando estaba corriendo el plazo para liquidar bilateralmente el contrato, el Consorcio Renacer presentó una reclamación para que se reconocieran distintas sumas por la alteración del equilibrio financiero del contrato, a lo cual no accedió la entidad concedente. 6.

El 18 de julio de 2008, mediante la Resolución 151, la UAESP[2] liquidó unilateralmente el contrato de concesión y estableció saldos a su favor. El Consorcio Renacer interpuso recurso de reposición contra ese acto administrativo, pero la entidad lo confirmó en la Resolución 219 del 2 de octubre de 2008. Fundamentos de derecho 5. La parte demandante indicó que las Resoluciones 151 y 219 de 2008 infringieron las normas en que debían fundarse y se motivaron falsamente.

Para acreditar esto, sostuvo lo siguiente: 1) La infracción de las normas en que debían fundarse las Resoluciones 151 y 219 de 2008 6. En este punto, planteó que los actos administrativos demandados violaron las disposiciones legales que consagran el derecho a que se mantenga el equilibrio financiero del contrato estatal: artículos 4.3, 4.8, 5.1, 26, 27, 28 y 60 de la Ley 80 de 1993.

Concretamente, la parte actora afirmó que la UAESP no reconoció en la liquidación cuatro sumas a las que tenía derecho el contratista, a saber: (a) los mayores costos que soportó por la expedición de normas ambientales con posterioridad al perfeccionamiento del contrato, (b) los mayores costos que soportó por el aumento de los cobros del servicio público de aseo, (c) los costos que asumió por actividades y obligaciones a cargo del anterior concesionario -Consorcio Contrasfun- y (d) los ingresos que dejó de percibir por la expedición tardía de las resoluciones que ordenaron el incremento de las tarifas cobradas a los usuarios de los cementerios y hornos crematorios.

De manera puntual, frente a cada uno de estos cargos, expuso lo siguiente: Los mayores costos que se causaron por la expedición de normas ambientales 7. Indicó que tras la celebración del contrato de concesión se expidieron varias normas de carácter ambiental. Por un lado, las Resoluciones 391 de 2001 y 1208 del 2003 del Departamento Técnico Administrativo del Medio Ambiente del Distrito (en adelante, DAMA), mediante las cuales se establecieron estándares ambientales para la prevención de la contaminación atmosférica en el perímetro urbano de Bogotá D.C y se dictaron normas de control de la contaminación atmosférica por fuentes fijas, respectivamente.

Por otro lado, la Resolución 058 de 2002 del Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial (en adelante, Ministerio de Ambiente), modificada por la 0886 de 2004, en virtud de la cual se establecieron límites máximos de emisión de residuos para hornos crematorios. 8. Aseveró que este cambio normativo llevó a que el concesionario debiera incurrir en costos no previstos por la realización de las siguientes actividades en los hornos crematorios de los cementerios norte y sur: (i) estudios isocinéticos;

(ii) construcción de cámaras de decantación de partículas; (iii) instalación de equipos infrarrojos de monitoreo de emisiones de monóxido de carbono; (iv) instalación de quemadores suplementarios de emergencia; (v) construcción y adecuación de las plataformas de acceso a las chimeneas; y (vi) gestiones para obtener la certificación de los hornos crematorios. 9.

Afirmó que la expedición de estas normas de carácter general constituyó un hecho imprevisto, sobrevenido en la ejecución del contrato, que no es imputable al concesionario y que, al generar mayores costos y tornar más oneroso el cumplimiento de las prestaciones, alteró su equilibrio económico. Concluyó expresando que el concesionario no tiene la obligación de soportar tales costos ni asumir ese riesgo, por lo que la entidad concedente debió reconocérselos en la liquidación, tal y como establece la cláusula 26ª.

Los mayores costos que se causaron por el aumento de los cobros del servicio público de aseo 10. La parte demandante indicó que la USP, en el pliego de condiciones del proceso licitatorio, estableció promedios mensuales de producción de basuras de cada uno de los cementerios con el fin de que los proponentes definieran su estructura de costos.

Agregó que, en los años 2004 y 2005, las empresas prestadoras del servicio público de aseo realizaron nuevos aforos que implicaron un incremento significativo de los volúmenes de producción por los que se generaban los cobros. Con fundamento en lo anterior, señaló que el concesionario soportó un mayor costo que no pudo prever al momento de proponer y contratar, el cual debe compensar la entidad concedente.

Los costos que asumió el Consorcio Renacer pero que se causaron en desarrollo del contrato de concesión celebrado con el Consorcio Contrasfun 11. En este punto, la demandante señaló que, entre diciembre de 2000 y febrero de 2001, el Consorcio Renacer asumió el pago de servicios públicos y el desarrollo de actividades que le correspondían al anterior concesionario, el Consorcio Contrasfun.

Añadió que, por esta razón, la UAESP debió reconocerle estos costos en la liquidación. Los ingresos que se dejaron de percibir por la expedición tardía de las resoluciones que ordenaron el incremento de las tarifas 12. La demandante adujo que, de acuerdo con el pliego de condiciones, la remuneración a la que tenía derecho el concesionario correspondía al recaudo de las tarifas cobradas por la prestación de los servicios de inhumación, exhumación y cremación. Añadió que la USP debía fijar las tarifas mediante acto administrativo y que estas se incrementarían automáticamente el 1 de enero de cada año. Indicó que la entidad concedente incumplió sus obligaciones, porque expidió las resoluciones con los ajustes tarifarios hasta 21 días después del 1 de enero, lo que llevó a que el Consorcio Renacer recibiera menores ingresos. 2) La falsa motivación de las Resoluciones 151 y 219 de 2008 13.

La demandante también adujo que las Resoluciones 151 y 219 de 2008 se motivaron falsamente, pues la UAESP incluyó saldos a cargo del concesionario basándose en hechos que no ocurrieron, a saber: (a) el incumplimiento de la obligación de poner en funcionamiento el sistema de alumbrado de la alameda del cementerio central; (b) el incumplimiento de la obligación consistente en implementar el plan de divulgación y promoción de los servicios de cremación;

(c) el incumplimiento de la obligación de realizar las inversiones establecidas en las fichas ambientales; (d) el incumplimiento de la obligación de adecuar las salas de exhumación; (e) el incumplimiento de la obligación de adquirir uno de los vehículos de transporte ofertados; (f) la apropiación de los ingresos generados por la utilización de nuevas bóvedas en el cementerio sur; y (g) el incumplimiento de la obligación de indexar la retribución que se debía pagar a la entidad concedente.

Estos cargos los explicó de la siguiente manera: El saldo a cargo del concesionario por el incumplimiento de la obligación de poner en funcionamiento el sistema de alumbrado de la alameda del cementerio central 14. Frente a este punto, la UAESP concluyó que el concesionario incumplió su obligación de mantener en adecuadas condiciones de conservación los bienes recibidos, ya que al intervenir el sistema de alumbrado de la alameda del cementerio central produjo daños que no permitieron su correcto funcionamiento.

Según lo plasmado en el acto administrativo, el contratista al que se le adjudicó la nueva concesión, Consorcio Nuevo Renacer, efectuó inversiones para corregir este daño, por lo que esta suma se incluyó como un saldo a favor de la concedente en la Resolución 151 de 2008. 15. La parte actora argumentó que el incumplimiento no se produjo, en la medida que la instalación de las luminarias no era una obligación a su cargo.

Adicionalmente, destacó que estos elementos fueron instalados indebidamente por un tercero, la Corporación La Candelaria, por lo que el representante del Consorcio Renacer tomó la decisión de suspender su funcionamiento, entretanto la UAESP tomaba las decisiones pertinentes. El saldo a cargo del concesionario por el incumplimiento de la obligación consistente en implementar el plan de divulgación y promoción de los servicios de cremación 16.

La UAESP estableció un saldo a su favor, debido a que el concesionario no invirtió en los planes de promoción del servicio de cremación el 2% de los “ingresos para cada período de los cementerios y hornos crematorios del norte y del sur”. 17. La parte actora argumentó que el incumplimiento no se presentó, sino que “por error en la redacción de esta oferta el valor proyectado era del 2% de los ingresos netos de los servicios de hornos crematorios y no del total de los ingresos por la prestación de los servicios”.

Destacó que en los formularios anexos a la oferta económica, la inversión se calculó sobre los ingresos netos percibidos por el uso de los hornos crematorios, mas no sobre los ingresos devengados por todos los servicios. Así mismo, afirmó que los ingresos reales que se obtuvieron por los servicios de cremación fueron de $7.090’049.559 y las inversiones en los planes de divulgación ascendieron al 2.5% de esa suma.

Con fundamento en lo anterior, concluyó que el Consorcio Renacer sí cumplió su obligación y no adeuda ninguna suma por este concepto. El saldo a cargo del concesionario por el incumplimiento de la obligación de realizar las inversiones establecidas en las fichas ambientales 18. La UAESP estableció un saldo a cargo del concesionario por el incumplimiento de la obligación de adelantar las actividades definidas en las fichas ambientales: (i) ficha 10: instalación de afiches alusivos al uso adecuado de los depósitos temporales de residuos sólidos;

(ii) ficha 12: elaboración de planos de alcantarillado de los cementerios; (iii) ficha 13: señalización de cuidado de zonas verdes y poda de árboles de los cementerios norte y sur; (iv) ficha 15: señalización de zonas de parqueaderos y motocicletas, e instalación de bicicleteros en los tres cementerios; y (v) ficha 17: elaboración de programas y vídeos que incluyan campañas educativas sobre la disposición de desechos y el control de insectos y roedores. 19.

Frente a este señalamiento, la parte demandante argumentó que no incumplió su obligación por las siguientes razones: i) En relación con la ficha 10, afirmó que el concesionario instaló las 250 canecas de basura a las que se comprometió en su oferta. Además, destacó que la UAESP no tuvo en cuenta que el Decreto Distrital 367 de 1995 prohibía la instalación de avisos y letreros dentro de los cementerios. ii) En lo relativo a la ficha 12, aseveró que la entidad concedente debía entregar los planes de manejo ambiental, que contenían los planos generales de los cementerios, pero solo entregó versiones incompletas.

Por otro lado, destacó que el concesionario contrató un ingeniero sanitario para el mantenimiento de las redes hidráulicas y de alcantarillado. Agregó que los planos de las redes de alcantarillado de los cementerios se encontraban en la oficina del supervisor del contrato y el interventor tuvo acceso a ellos. Por último, manifestó que el Consorcio Renacer adelantó actividades de limpieza al interior de las redes de alcantarillado una vez por año. iii) Respecto de la ficha 13, reiteró que la UESP desconoció que el Decreto Distrital 367 de 1995 prohibía la instalación de avisos y letreros.

Adicionalmente, adujo que el concesionario recuperó las zonas verdes y las aisló con la instalación de malla eslabonada. iv) En cuanto a la ficha 15, reiteró que la UAESP desconoció que el Decreto Distrital 367 de 1995 prohibía la instalación de avisos. Además, arguyó que, debido a la limitación de las áreas de parqueo, el concesionario priorizó el servicio de parqueo de vehículos sobre el de bicicletas y motocicletas. v) Finalmente, frente a la ficha 17, destacó que el concesionario adquirió e instaló tres televisores en las salas de atención de los cementerios en los que se proyectaron videos de promoción de los servicios de cremación, así como las piezas audiovisuales enviadas por la UAESP y la Asociación Latinoamericana de Parques Cementerios.

Por otra parte, precisó que el concesionario participó en las ferias de servicios públicos organizadas por el Distrito, en las que promocionó los servicios funerarios y de cremación prestados en los tres cementerios. El saldo a cargo del concesionario por el incumplimiento de la obligación consistente en adecuar las salas de exhumación de los cementerios 20.

La UAESP imputó al concesionario el incumplimiento de la obligación de adecuar las salas de exhumación de los tres cementerios. Frente a este señalamiento, la parte demandante argumentó que el Consorcio Renacer no incumplió su obligación por las siguientes razones: (i) la USP no exigió en los pliegos de condiciones la construcción de salas de exhumación;

(ii) la entidad concedente y la interventoría no exigieron adelantar estas intervenciones en desarrollo de la concesión, ni formularon requerimiento alguno; (iii) el concesionario únicamente estaba obligado al mantenimiento de las salas de exhumación, inversiones que efectivamente realizó; y (iv) la entidad concedente, en paralelo con el desarrollo de la concesión, abrió licitaciones públicas con el objeto de adjudicar contratos para la confección de las obras de construcción de la salas de exhumación de los cementerios norte y sur.

El saldo a cargo del concesionario por el incumplimiento de la obligación de adquirir uno de los vehículos de transporte ofertados 21. La UAESP determinó un saldo a su favor ya que el concesionario no adquirió los dos equipos de transporte que ofertó (camioneta con platón y volqueta con capacidad mínima de 5 metros cúbicos). El demandante adujo que en la propuesta económica contempló la adquisición de una camioneta con platón por $20’000.000 y una volqueta por $30’000.000.

No obstante, subrayó que el Consorcio Renacer presentó una propuesta alternativa que consistió en adquirir un solo equipo multifuncional, ya que los volúmenes de basuras y escombros no justificaban la compra de una volqueta. Agregó que el costo del equipo multifuncional fue de $41’933.118 y que, tal y como se había comunicado a la entidad concedente, la diferencia se invirtió en la ejecución de obras de mantenimiento.

Con base en ello, concluyó que el concesionario no adeuda ninguna suma por este concepto. El saldo a cargo del concesionario por la apropiación de los ingresos generados por la utilización de las nuevas bóvedas del cementerio sur 22. Según lo relatado por el demandante, en el proyecto de acta de liquidación bilateral del contrato -no se refirió en este punto al acto administrativo de liquidación unilateral- se indicó que el Consorcio Renacer debía la suma de $79’316.263 por la utilización de bóvedas que el Distrito construyó en el cementerio sur entre los años 2001 y 2002 (pabellón Santa Rosa de Lima y pabellón Virgen del Milagro).

A reglón seguido, adujo que el número de inhumaciones y exhumaciones con base en el cual la entidad determinó el saldo por pagar no coinciden con los registros del Consorcio. Con fundamento en lo anterior, presentó la “misma tabla presentada por la Uesp para la liquidación de los mayores ingresos a favor del Distrito” y registró un saldo por pagar menor: “total a favor del distrito capital la suma de $33’439.36”.

El saldo a cargo del concesionario por el incumplimiento de la obligación de indexar la retribución que debía pagar a la entidad concedente 23. Finalmente, la UAESP determinó un saldo a su favor porque el concesionario no cumplió su obligación de indexar “en la misma fecha y proporción del incremento de las tarifas” el valor de la retribución que debía pagarle al Distrito.

La parte demandante sostuvo que la determinación de este saldo obedeció a un error de cálculo de la UAESP, pues los períodos de indexación correspondían a 30 y no a 31 días. Los argumentos de defensa de la parte demandada 24. La entidad demandada se opuso a la prosperidad de las pretensiones y planteó las siguientes defensas. 25. En primer lugar, afirmó que el concesionario asumió por su cuenta y riesgo la explotación de los bienes y la prestación de los servicios asociados, por lo que la entidad concedente no estaba obligada a compensar los mayores costos, salvo que los ingresos efectivamente percibidos resultaran insuficientes para recuperarlos y que el balance definitivo del contrato evidenciara una pérdida.

Adicionalmente, planteó que el concesionario estaba obligado a “requerir el restablecimiento económico del contrato el momento mismo que se presentaba la situación”. 26. Por otro lado, reiteró las razones que se expresaron en las Resoluciones 151 y 219 de 2008 para no acceder a la reclamación que formuló el contratista el 30 de octubre de 2006: “además de no haberse presentado reclamación alguna frente al equilibrio económico en ejecución del desarrollo [sic] del contrato de concesión, lo cierto es que el contexto integral de ejecución del mismo, desde el punto de vista económico, permitió al Consorcio Renacer obtener una utilidad superior a los $2.000’000.000, superando en más de $800’000.000 la utilidad esperada”. 27.

En lo atinente a los mayores costos que se causaron por la expedición de regulaciones ambientales, reprodujo las consideraciones que se plasmaron en las Resoluciones demandadas: “Esta fue una obligación adquirida desde la suscripción misma del contrato, y que ha debido preverse como una contingencia desde un primer momento como parte de los riesgos que el contratista estaba asumiendo al presentar su propuesta”. 28.

Respecto de los costos que se causaron por el aumento de los cobros del servicio de aseo, insistió en las motivaciones de la Resolución 151 de 2008: la información que se incluyó en el pliego de condiciones era referencial, en la medida que los cobros dependen de los consumos efectivos, y el concesionario no puede trasladar este costo, porque hace parte de su operación normal. 29.

En lo que atañe a los costos que asumió el Consorcio Renacer pero que se causaron en desarrollo del contrato de concesión celebrado con el Consorcio Contrasfun, sostuvo que, según lo plasmado en los actos administrativos impugnados, el concesionario renunció a su reclamación en la reunión del 28 de diciembre de 2004. Agregó que el Consorcio Renacer tampoco pidió autorización a la entidad para realizar las actividades en las que se fundamenta este reclamo. 30.

En lo que toca a los ingresos que se dejaron de percibir por el retraso en la expedición de las resoluciones que ordenaron el incremento de las tarifas, reiteró el argumento que se consignó en la motivación de los actos impugnados: el incremento operaba de forma automática el 1 de enero de cada año, por lo que el concesionario estaba autorizado para cobrar el mayor valor sin necesidad de que se expidieran las resoluciones.

Agregó que si se asumiera que el reajuste requería la publicación de los actos administrativos, el menor ingreso no “lesionó la economía del contrato a punto de no pérdida”. 31. Por otro lado, en lo relativo a la inclusión de saldos a cargo del concesionario, señaló que tales “sumas se encuentran debidamente soportadas” y que los argumentos planteados en la demanda se desvirtuaron en la Resolución 219 de 2008, en la que la UAESP se pronunció sobre el recurso de reposición. Los fundamentos de la sentencia impugnada 32.

Para justificar su decisión de negar las pretensiones de la demanda, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca expresó los siguientes argumentos: 1. Frente a los ingresos que se dejaron de percibir por el retraso en la expedición de las resoluciones que ordenaron el incremento de las tarifas de inhumación, exhumación, cremación, etc., afirmó: “la falta de ganancia no se puede entender como una carga excepcional, ya que no es una álea extraordinaria y tampoco como una alteración a la economía del contrato”. 2.

En lo que atañe a los mayores costos que se causaron por el aumento de los cobros del servicio público de aseo y recolección de basuras, planteó que este es un riesgo normal del contrato y que no puede trasladarse a la entidad “la responsabilidad por el mayor consumo generado por el propio concesionario”. 3. En cuanto a los costos que el Consorcio Renacer asumió con su patrimonio, pero que se causaron en desarrollo del contrato de concesión celebrado con el Consorcio Contrasfun, adujo que la parte demandante renunció a reclamarlos en el acta del 28 de diciembre de 2004 y, por ende, “no tiene legitimidad para hacer la mencionada reclamación”. 4.

Afirmó que el restablecimiento del equilibrio financiero del contrato se dirige a “colocar al contratista en un punto de cero pérdidas, cero ganancias” y que, tratándose de una concesión, “todo el riesgo del contrato está a cargo del concesionario”. A renglón seguido, planteó que el dictamen pericial rendido por la contadora Luz Marina Moreno detalló los costos adicionales que soportó el concesionario “por la expedición de normas ambientales”, el retraso en el reajuste de tarifas, los mayores cobros por recolección de basuras y los pasivos que estaban a cargo del Consorcio Contrasfun.

No obstante, afirmó que el demandante no probó una alteración grave del equilibrio financiero del contrato, porque el dictamen se fundó parcialmente en “afirmaciones hechas por la parte actora”, no se acreditó “la real situación económica del contrato en cuanto a cargas y beneficios después de asumir esos costos adicionales” y tampoco se demostró “si esos pagos excedió [sic] el porcentaje de imprevistos con grave detrimento de sus intereses”. 5.

A título de conclusión, planteó que no se desvirtuó la presunción de legalidad de las Resoluciones impugnadas. EL RECURSO DE APELACIÓN 33. La parte demandante pidió que se revoque la sentencia y, en su lugar, se acceda a las pretensiones del escrito inicial. Para sustentar el recurso, expresó las siguientes razones de inconformidad: 1.

Afirmó que el Tribunal no se pronunció sobre todos los fundamentos fácticos y jurídicos de la demanda. En esta línea, especificó que la sentencia omitió referirse a los hechos en que se fundó el cargo de falsa motivación de las Resoluciones demandadas -relacionado con los saldos a cargo del contratista - y a la reclamación de los mayores costos causados por la expedición de normas ambientales. 2.

Indicó que el Tribunal “excluyó indebidamente” los alegatos de conclusión que se presentaron en primera instancia el 25 de julio de 2013, por considerar que se presentaron extemporáneamente. Afirmó que esta conclusión es equivocada porque el término para presentarlos no comenzó a correr, como asumió el Tribunal, a partir del día siguiente a la notificación de la providencia que resolvió el recurso de reposición contra el auto que corrió traslado para alegar (26 de abril de 2013), sino a partir del día siguiente a la notificación del auto que resolvió la solicitud de aclaración de aquella providencia (12 de julio de 2013). 3.

En punto a los mayores costos que se produjeron por la expedición de normas ambientales, señaló que la sentencia se “limitó a indicar que los sobrecostos eran un riesgo exclusivo del concesionario”. Añadió que el Tribunal no tuvo en cuenta los efectos concretos que generó “la expedición sobreviniente a la celebración del contrato de las normas técnicas y ambientales”, ni efectuó una valoración detallada de las inversiones realizadas.

Igualmente, destacó que el Tribunal pasó por alto que el pliego de condiciones y el contrato no contemplaron la carga de asumir los costos de equipos y obras necesarias para cumplir las normas sobre el control de contaminación atmosférica por fuentes fijas y límites máximos de emisión de los incineradores. Al hilo de lo anterior, subrayó que, según lo pactado en la cláusula 26ª, la entidad sí estaba obligada a compensar los costos derivados de las “modificaciones a las normas vigentes sobre la materia que impliquen afectación al equilibrio económico y financiero del contrato”. 4.

A tono con el anterior reparo, señaló que el Tribunal no valoró los documentos contentivos de los actos administrativos de carácter general que prueban el cambio de circunstancias que se produjo tras la celebración del contrato. 5. En lo relativo al incremento de los cobros del servicio de aseo, afirmó que el aumento de la cantidad de residuos tuvo su origen en la operación del concesionario, pero destacó que la entidad debe asumir el mayor costo, debido a que “los parámetros fijados en los documentos preparativos del contrato que motivaron la presentación de la propuesta de servicios no correspondieron con la realidad”. 6.

En cuanto a los costos que asumió el Consorcio Renacer, pero que se causaron en desarrollo del contrato de concesión celebrado con el consorcio Contrasfun, se limitó a indicar su cuantía y los soportes documentales de cada uno. 7. Frente a los ingresos que se dejaron de percibir por el retraso en la expedición de las resoluciones que ordenaron el incremento de las tarifas, señaló que, a diferencia de lo considerado por el Tribunal, “dicha cuestión es totalmente extraña a la asunción de los riesgos comerciales de las operaciones a desarrollar inherentes a la denominada cláusula de cuenta y riesgo, puesto que su causación es imputable exclusivamente a la desidia de la entidad”. 8.

Por último, reiteró que el Tribunal no examinó los hechos en que se fundamentó el cargo de falsa motivación, los reiteró y pidió que sean analizados al proferirse la sentencia de segunda instancia. 34. El 4 de marzo de 2014, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca concedió el recurso de apelación[3], el cual fue admitido por esta Corporación el 2 de julio del mismo año[4].

El 29 de octubre de 2014 se corrió traslado a las partes para que alegaran de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera concepto[5]. 35. En sus alegatos, la parte demandante insistió en los argumentos en que fundó el recurso de apelación y agregó tres consideraciones. En primer lugar, sostuvo que es procedente la compensación de los costos que el Consorcio Renacer asumió con su patrimonio, pero que se causaron en desarrollo del contrato de concesión celebrado con el Consorcio Contrasfun, porque no renunció a ellos en la reunión del 28 de diciembre de 2004, en la que simplemente se estaban cuantificando una “variedad de saldos resultantes a dicha fecha”.

Añadió que no se le puede dar efectivo dispositivo a una manifestación hecha en el desarrollo del contrato, pues la etapa de asignación de riesgos había precluido y la etapa de liquidación constituye la oportunidad para disponer de tales sumas. En segundo lugar, afirmó que los sobrecostos reclamados “no fueron previstos en el AIU que acompañó la propuesta de servicios, como tampoco fue asignado en el pliego de condiciones ni en otro documento preparativo”.

En tercer lugar, planteó que el Tribunal se equivocó al desestimar las conclusiones del dictamen contable, pues se rindió de forma autónoma e independiente, se basó en las pruebas que reposaban en el expediente y cumplió los requisitos previstos en el artículo 237 del CPC[6]. 36. La parte demandada y el Ministerio Público guardaron silencio.

CONSIDERACIONES Cuestión previa - cláusula compromisoria 37. En el contrato de concesión C-173 de 2000 las partes incluyeron una cláusula compromisoria: “Cláusula trigésima sexta. Arbitramento: De conformidad con el artículo 116 de la Constitución Política, las diferencias que surjan entre las partes como consecuencia de la celebración, ejecución, desarrollo, terminación y liquidación del presente contrato, que no puedan ser resueltas directamente entre ellas o mediante los instrumentos de solución de que trata la cláusula anterior, se someterán a la decisión de un tribunal de arbitramento conformado por tres (3) árbitros que serán elegidos de común acuerdo por las partes y, a falta de acuerdo, el o los faltantes serán escogidos por la Cámara de Comercio de Bogotá. El Tribunal fallará en derecho y funcionará en la capital de la República”[7]. 38.

A pesar de la existencia del pacto arbitral, la parte actora presentó la demanda ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo. Al momento de contestarla, la UAESP no formuló la excepción de cláusula compromisoria ni se opuso en ninguna etapa del proceso a que el litigio fuera decidido por esta jurisdicción. Así, en virtud de un acuerdo tácito, el negocio jurídico arbitral se extinguió para el caso concreto o, lo que es lo mismo, las partes renunciaron a él. Según el precedente judicial vigente en la fecha en que se trabó el litigio, si se presentaba esta situación, la jurisdicción de lo contencioso administrativo resultaba competente para conocer de la controversia[8]. 39.

Con este antecedente, la Sala no desconoce que el 18 de abril de 2013, cuando la UAESP ya había contestado la demanda[9], la Sección Tercera expidió una providencia en la que recogió “la tesis que ha sostenido hasta el momento la renuncia tácita [del pacto arbitral]” y unificó la jurisprudencia en el siguiente sentido: “así como las partes deciden, de común acuerdo, someter sus diferencias al conocimiento de la justicia arbitral, empleando para ello la celebración de un pacto cuyas principales características son que sea expreso y solemne, de la misma manera aquéllas deben observar de consuno tales condiciones (forma expresa y solemne) si su voluntad es deshacerlo o dejarlo sin efectos”[10].

No obstante, como señaló la Subsección en un caso análogo al que conoce en esta oportunidad, en este tipo de situaciones no se debe aplicar retroactivamente la decisión judicial que cambió el precedente sobre la renuncia tácita al pacto arbitral[11]. 40. La Sección Tercera del Consejo de Estado no tiene una postura unificada sobre la aplicación temporal de los cambios del precedente judicial, aunque en algunas decisiones recientes se ha sostenido que deben operar hacia futuro[12].

Concordante con el planteamiento indicado, la Subsección aplicará el precedente vigente al momento de la contestación de la demanda por las siguientes razones. Primero, porque las partes, al no oponerse expresamente a la competencia y jurisdicción del Tribunal Administrativo, actuaron movidas por el entendimiento de que sus actos procesales implicaban una renuncia al pacto arbitral, ya que así lo sostenía pacíficamente la jurisprudencia. Segundo, porque el derecho de acceso a la administración de justicia comprende no solo la posibilidad de acudir al juez, sino también la garantía de acceder a una decisión de fondo en un término razonable[14].

Con el objeto de resolver el recurso de apelación la Sala analizará, en primer lugar, si el Tribunal Administrativo negó las pretensiones de la demanda sin estudiar el cargo de falsa motivación de las Resoluciones 151 y 219 de 2008. 44. De ser ese el caso, examinará si la UAESP motivó falsamente los actos administrativos impugnados al establecer saldos a cargo del concesionario basándose en hechos que no ocurrieron, a saber: (a) el incumplimiento de la obligación de poner en funcionamiento el sistema de alumbrado de la alameda principal del cementerio central;

(b) el incumplimiento de la obligación consistente en implementar el plan de divulgación y promoción de los servicios de cremación; (c) el incumplimiento de la obligación de realizar las inversiones establecidas en las fichas ambientales; (d) el incumplimiento de la obligación de adecuar las salas de exhumación de los cementerios; (e) el incumplimiento de la obligación de adquirir y vincular a la operación los vehículos de transporte ofertados;

(f) la apropiación de los ingresos generados por la utilización de las nuevas bóvedas del cementerio sur; y, (g) el incumplimiento de la obligación de indexar la retribución que se debía pagar a la entidad concedente. 45. Superado el anterior punto, la Sala examinará los reparos del apelante que versan sobre la decisión del Tribunal de desestimar el cargo de infracción de las normas en que debían fundarse las Resoluciones. 46.

Inicialmente, estudiará si los actos administrativos infringieron las normas en que debían fundarse porque (i) el concesionario no tenía la carga soportar los costos causados por la instalación de equipos y la ejecución de actividades que no se previeron en el pliego de condiciones ni en el contrato, sino que se originaron la expedición de normas de carácter ambiental, y (ii) porque en esta hipótesis, según lo pactado en la cláusula 26ª, la entidad concedente estaba obligada a compensarlos para preservar el equilibrio financiero del contrato. 47.

Posteriormente, se estudiará si la UAESP también debió reconocer en la liquidación del contrato los mayores costos que se causaron por el incremento de los cobros del servicio público de aseo, ya que la información que incluyó la entidad concedente en el pliego de condiciones no correspondió a la realidad. 48. Finalmente, la Sala analizará si la UAESP debió reconocer en la liquidación del contrato los ingresos que el Consorcio Renacer dejó de percibir por el retraso en la expedición de las resoluciones que ordenaron el incremento de las tarifas, en la medida que este asunto escapa al riesgo de operación que asumió el concesionario y es imputable a la entidad concedente. 49.

La Sala no revisará la decisión del Tribunal de no reconocer los costos que el Consorcio Renacer asumió por su cuenta pero que se causaron en desarrollo del contrato de concesión celebrado con el Consorcio Contrasfun, pues la parte demandante no sustentó su impugnación oportunamente. Según el artículo 212 del CCA, subrogado por la Ley 1395 de 2010, el recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia debe interponerse y sustentarse ante el a quo dentro de los diez días siguientes a su notificación[15].

En esa oportunidad, la parte inconforme con la sentencia tiene la carga de expresar los reparos o razones de inconformidad con los aspectos de la decisión que considere desfavorables. 50. El Tribunal Administrativo negó el reconocimiento de los costos que asumió el Consorcio Renacer pero se causaron en desarrollo del contrato celebrado con el Consorcio Contrasfun, pues la parte actora presuntamente renunció a reclamarlos en el acta del 28 de diciembre de 2004.

En el recurso de apelación, el demandante se limitó a decir que “el soporte de las cuentas de cobro y los recibos de pago sufragados por la parte demandante se encuentran consignados en el Anexo 3 de la demanda presentada, relacionado en el punto 9º del acápite de pruebas”. Este aserto no ataca el fundamento de la decisión del Tribunal, ni expresa un reparo que permita analizar si, en este punto concreto, la sentencia debe ser revocada o modificada. 51.

Sin perjuicio de lo anterior, en los alegatos de conclusión presentados en la segunda instancia, el demandante sí atacó el fundamento de esa decisión del Tribunal aduciendo que la manifestación hecha por el representante del Consorcio no supuso una renuncia y que, en cualquier caso, la misma no podía tener efectos dispositivos, ya que se produjo antes de la etapa de liquidación del contrato.

No obstante, este argumento se formuló cuando ya había precluido la oportunidad para sustentar el recurso de apelación contra la sentencia. 52. Puesto que el recurso de apelación no expresa un reparo contra el fundamento de la decisión del Tribunal y el argumento para controvertirlo se planteó cuando ya había precluido la oportunidad para ello, la Sala no analizará el problema relativo a los costos que el Consorcio Renacer asumió por su cuenta, pero que se causaron en desarrollo del contrato celebrado con el Consorcio Contrasfun. 53.

Por último, frente a la inconformidad expresada por la “indebida exclusión” de los alegatos de conclusión presentados en la primera instancia, la Sala advierte que la parte demandante fundó en este hecho una solicitud para que se declarara la configuración de una causal de nulidad originada en la sentencia. Esta petición se formuló ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que en una providencia que está en firme negó declararla[16].

Por ello, más allá de la controversia sobre el conteo del término para alegar la conclusión[17], no resulta procedente retomar un asunto que ya fue objeto de un pronunciamiento judicial[18]. 54. En cualquier caso, la Sala observa que en el recurso de apelación se plasmaron los argumentos jurídicos y probatorios contenidos en los alegatos de conclusión presentados en primera instancia[19].

Esto obedece a que el Tribunal Administrativo, como se verá más adelante, no se pronunció sobre uno de los cargos formulados contra las Resoluciones 151 y 219 de 2008 -la falsa motivación de las decisiones- y a que, según lo indicado por la demandante, el Tribunal tampoco valoró las pruebas en las que se fundaron las pretensiones relativas a la ruptura del equilibrio financiero del contrato, cuyo contenido fue analizado en los alegatos de conclusión. Así, al resolver los problemas que plantea el recurso de apelación, la Sala deberá sopesar los planteamientos de la parte demandante que ya se habían expresado en los alegatos presentados ante el a quo.

Análisis del caso 55. El recurso de apelación plantea, en líneas generales, dos tipos de problemas relacionados con la legalidad del balance de cuentas que efectuó unilateralmente la UAESP. En cuanto a los saldos que se establecieron a cargo del contratista, el debate se centra en la inexistencia de los incumplimientos que la entidad concedente le atribuyó al Consorcio Renacer, bien porque éste no adquirió las obligaciones indicadas por la entidad, ora porque las prestaciones sí se cumplieron. 56.

Para resolver, es pertinente precisar que la parte actora no discutió acerca de la competencia de la UAESP para pronunciarse en el acto de liquidación sobre la inejecución de las obligaciones y, con fundamento en ello, incluir como saldos a su favor los perjuicios compensatorios respectivos o las inversiones no ejecutadas para su cumplimiento[20].

El cargo planteado por la parte demandante se concretó únicamente en la inexistencia de tales incumplimientos y, por ello, a tales aspectos se remitirá la Sala[21]. 57. En cuanto a los saldos a favor del concesionario que no se incluyeron en el acto de liquidación, el debate se centra en el deber de la entidad estatal de compensar los mayores costos que el Consorcio Renacer soportó y los ingresos que dejó de percibir por circunstancias sobrevenidas en desarrollo del contrato que presuntamente alteraron su equilibrio financiero. 58.

Teniendo en cuenta la variedad de problemas que plantea el recurso, resulta pertinente traer a colación, como elemento base para la solución del conflicto, las diferencias que existen entre el incumplimiento de las obligaciones y la ruptura del equilibrio económico del contrato estatal. Con base en estas consideraciones se ubicarán conceptualmente los distintos puntos de la controversia y se emprenderá su estudio y solución. 1) El incumplimiento de las obligaciones contractuales y la alteración del equilibrio económico del contrato[22] 59.

El incumplimiento de las obligaciones contractuales -inejecución, ejecución parcial, defectuosa o tardía- constituye uno de los elementos que estructuran la responsabilidad contractual. Si el incumplimiento es imputable al deudor y es la causa de un daño cierto, personal y directo, el acreedor tiene, entre otros remedios[23], el derecho a pedir la indemnización integral de los perjuicios.

Tratándose de obligaciones positivas, la indemnización de perjuicios se debe desde que el deudor se constituye en mora[24]. 60. El equilibrio económico del contrato estatal, por otra parte, es un principio reconocido legalmente[25] que se concreta en el derecho -no exclusivo- del contratista a que se mantenga la equivalencia entre derechos y obligaciones surgida al momento de proponer o contratar.

El contenido del derecho al restablecimiento del equilibrio económico del contrato varía de acuerdo con la causa de su alteración. Cuando se produce por actos unilaterales de la entidad contratante mediante los cuales se introducen modificaciones en ejercicio de la denominada potestas variandi, procede la reparación integral. Frente a los actos de carácter general expedidos por la entidad, ya no en su calidad de contratante sino en ejercicio de la función administrativa -supuesto al que se le denomina hecho del príncipe-, la reparación también es integral[27].

Finalmente, si la alteración obedece a la ocurrencia de situaciones imprevistas que no son imputables al contratista, únicamente procede el restablecimiento “a un punto de no pérdida”[28]. 62. El principio del equilibrio financiero del contrato estatal debe aplicarse tomando en consideración la distribución de los riesgos contractuales.

Con todo, debe tenerse en cuenta que a nivel legal se le adscribe más de un significado a la expresión riesgo. 63. Los artículos 1607 del Código Civil y 929 del Código de Comercio emplean el término para referirse al peligro de que una cosa perezca o se pierda como consecuencia de un caso fortuito, colocando al deudor en la imposibilidad de cumplir la prestación que recae sobre ella.

El artículo 32.4 de la Ley 80 de 1993 también utiliza la expresión al definir el contrato de concesión, pero lo hace con un sentido diferente. Según esta disposición legal, la operación y explotación de un bien destinado al servicio o uso público -que es uno de los objetos sobre los que puede recaer el negocio concesional- se hace “por cuenta y riesgo del concesionario”.

En este enunciado, la dicción riesgo tiene un significado diferente al que recibe en el artículo 1607 del Código Civil: no apunta a la pérdida de la cosa que se debe, sino al fracaso o éxito de la gestión del concesionario para recuperar las inversiones realizadas en desarrollo del contrato[29], que son las que definen el objeto de este tipo de negocio jurídico. 64.

A tono con lo anterior, la Sección Tercera ha dicho que el sintagma “por cuenta y riesgo” del artículo 32.4 de la Ley 80 significa que el concesionario debe disponer y/o conseguir los recursos necesarios para financiar la ejecución de la obra, la prestación del servicio concesionado o la explotación del bien de propiedad estatal, mientras que el Estado se compromete a ejecutar las prestaciones necesarias para permitir -que no garantizar- el repago de la inversión, como la cesión de derechos, tarifas, tasas o la participación en la explotación del bien[30].

Desde este punto de vista, el incumplimiento de las obligaciones contractuales no constituye un riesgo. Además, si en un contrato se pactara que una de las contingencias que soporta una parte consiste en las consecuencias del incumplimiento de la otra, en el fondo se estaría ante una cláusula de exoneración de responsabilidad. 65. Este último significado de la expresión riesgo es el que está en la base del artículo 4º de la Ley 1150 de 2007[32] y del documento CONPES 3107 de 2001: “Los riesgos de un proyecto se refieren a los diferentes factores que pueden hacer que no se cumplan los resultados previstos y los respectivos flujos esperados”.

Si bien la Ley 1150 de 2007 y el documento CONPES no integran el régimen del contrato concesión C-173 de 2000[33], esto no quiere decir que, para analizar la ruptura de su equilibrio financiero, no deba tenerse en cuenta la distribución explícita o implícita de los riesgos, pues, como dijo la Corporación de tiempo atrás: “todo contratista asume un riesgo empresarial propio a todo tipo de contratación pública, según las necesidades que se pretender satisfacer y la naturaleza del contrato”[34]. 66.

Una de las implicaciones que tiene esta comprensión del equilibrio financiero del contrato es que el precio ofertado y, en términos más generales, los ingresos que espera obtener el contratista por el cumplimiento de sus obligaciones[35], deben consultar la asunción de riesgos, ya que la finalidad de su distribución radica en que la parte que lo asuma soporte los efectos de su ocurrencia[36].

Los riesgos asignados integran, en otras palabras, el equilibrio económico que surge al momento de contratar. Al concebir el riesgo asumido como parte integral de las condiciones económicas convenidas ab initio por las partes, su concreción no permite alegar la ruptura del equilibrio económico del contrato a la parte que lo asumió. Como se presume que el riesgo ya fue cubierto, los efectos de su materialización los debe asumir, en la estimación acordada, la parte a la que se le haya asignado[37]. 67.

Recapitulando: entre la responsabilidad por el incumplimiento de obligaciones contractuales y el deber de restablecer del equilibrio financiero del contrato estatal hay diferencias. La primera institución es, fundamentalmente, un instrumento de tutela del derecho de crédito, mientras que la segunda también busca asegurar la continuidad de los servicios públicos y garantizar el interés general ínsito en el contrato estatal.

La responsabilidad contractual se funda en el incumplimiento de obligaciones; en sentido contrario, la alteración del equilibrio financiero del contrato no tiene lugar por los comportamientos antijurídicos de las partes del contrato. En fin, tratándose del incumplimiento contractual, el deudor tiene la obligación de reparar integralmente los daños que le causa al acreedor; en cambio, ante la ruptura del equilibrio financiero, no siempre procede una reparación de este tipo, como ocurre con las situaciones imprevistas, sobrevinientes y no imputables al afectado, caso en el que el restablecimiento se limita “a un punto de no pérdida”. 68.

En aplicación del principio de prevalencia de la sustancia sobre la forma, la Subsección ha sostenido que en cada caso concreto, a la luz de los hechos en que se funda la demanda, se debe establecer bajo qué lente examinar las pretensiones: incumplimiento de obligaciones contractuales o alteración del equilibrio financiero del contrato[38].

La Sala procederá de esta forma al estudiar los diferentes puntos de la controversia. 2) La falsa motivación de las Resoluciones 151 y 219 de 2008: los saldos a cargo del concesionario por el incumplimiento de sus obligaciones 69. El primer motivo de inconformidad que expresó el apelante está justificado. Aunque el Tribunal Administrativo resolvió los extremos de la litis -en el sentido de que negó todas las pretensiones de la demanda-, lo hizo sin analizar ni hacer una sola mención al cargo de falsa motivación de las Resoluciones 151 y 219 de 2008.

El Tribunal se limitó a estudiar la validez de estas decisiones desde la perspectiva de los saldos no incluidos a favor del concesionario por la alteración del equilibrio financiero del contrato, pero omitió analizar el cargo de falsa motivación que se sustentó en la inexistencia de los incumplimientos atribuidos al contratista. Por esta razón, la Sala estudiará individualmente las razones que adujo el demandante en sustento de este cargo.

El saldo a cargo del concesionario por el incumplimiento de la obligación de poner en funcionamiento el sistema de alumbrado de la alameda del cementerio central 70. En la Resolución 151 de 2008, la UAESP estableció un saldo a cargo del concesionario de $11’962.063[39] por lo que denominó “la puesta en funcionamiento del alumbrado de la alameda del cementerio Central”.

Los motivos de esta decisión se expresaron así: “el concesionario, al efectuar intervenciones en el alumbrado de la alameda del Cementerio Central, construido por la Corporación La Candelaria, produjo daños que no permitieron su correcto funcionamiento. El valor del arreglo de dicho alumbrado $11.962.063 (…) corresponde a la inversión efectuada por el Consorcio Nuevo Renacer [al que se le otorgó la concesión una vez expiró el plazo del contrato C-173 de 2000 del que hizo parte el Consorcio Renacer]”[40].

El contratista, por su parte, impugnó esta decisión argumentando que no está obligado a pagar esa suma, pues las luminarias de la alameda fueron indebidamente instaladas por un tercero, por lo que suspendió su funcionamiento para evitar un accidente[41]. 71. La entidad concedente confirmó la decisión inicial con base en los siguientes señalamientos: “se observa que sólo hasta el día 15 de diciembre de 2005 (…) informan a la entidad, primero su negativa a prestar mantenimiento a las luminarias que fueron instaladas en la alameda del cementerio central, con el argumento de que las mismas no cumplían el requerimiento técnico // Quiere esto decir entonces que desde la instalación de las luminarias el concesionario determinó por sí y ante sí que no le correspondía asumir el mantenimiento del sistema de iluminación que le fue entregado para que operara, administrara y mantuviera, de ser así ello explicaría claramente los daños originados en dicho sistema”[42].

El demandante insistió en que no adeuda suma alguna, pues la causa de que no funcionara el sistema de alumbrado no fue el incumplimiento de su obligación de mantener los bienes de la concesión, sino la indebida instalación de las luminarias por un tercero. Por ello, la Sala analizará si los daños en las luminarias de la alameda del cementerio central y el hecho de que no estuvieran en funcionamiento al término de la concesión obedecen a un incumplimiento de la obligación del concesionario de mantener tales bienes. 72.

Para resolver este problema, la Sala empieza por señalar que el Consorcio Renacer se obligó a mantener todos los bienes ubicados en los cementerios y hornos crematorios: tanto los que se entregaran al inicio de la concesión como los que se construyeran durante de su desarrollo por la Administración Distrital. La fuente de esta obligación se encuentra, por un lado, en la cláusula segunda (numeral 6º) del contrato según la cual el Consorcio debía “recibir por inventario los bienes muebles e inmuebles así como los elementos objeto de la concesión, destinarlos a la ejecución del contrato y restituirlos al término del mismo en buen estado de funcionamiento, salvo el deterioro normal”[43], y, por otro lado, en el numeral 1.6.1.1 del pliego de condiciones -modificado por la adenda 2- que estableció: “La Administración Distrital entregará al concesionario, mediante inventario, todos los bienes muebles e inmuebles de propiedad del Distrito que hagan parte de la concesión. De igual manera, las obras de mejoramiento, adecuación y ampliación de los cementerios que realice la Administración, harán parte de la concesión y deberán ser objeto de operación, administración y mantenimiento por parte del concesionario[44]“. 73.

Conforme se plasmó en las Resoluciones demandadas, la Corporación La Candelaria, establecimiento público distrital responsable de las obras de conservación de los bienes de interés cultural situados en Bogotá D.C (dentro los cuales está comprendido el cementerio central)[45], contrató la construcción de varias obras en la alameda principal del cementerio central, incluyendo el sistema de iluminación. Aunque en el expediente no obra un acta de entrega al concesionario, está probado que las luminarias de piso de la alameda principal se instalaron en una fecha anterior al 25 de septiembre de 2004, cuando el contrato de concesión C-173 de 2000 ya se encontraba en ejecución. En efecto, en la comunicación 2004EE1815 del 25 de septiembre de 2004, el Subgerente Técnico de la Corporación La Candelaria remitió al Consorcio Renacer “una copia de la cartilla de mantenimiento” de las obras de recuperación de la alameda principal del cementerio, objeto del contrato 52 del 23 de septiembre de 2003 que esa entidad celebró con el Consorcio B&S[46].

Este hecho también se infiere del acta de reunión del comité contractual del 7 de septiembre de 2004, en la que además de los funcionarios de la concedente y del concesionario, intervino personal de la Corporación La Candelaria para tratar el asunto relacionado con el funcionamiento del sistema de iluminación de la alameda principal[47]. 74.

De acuerdo con lo establecido en el contrato y en el pliego de condiciones, el Consorcio Renacer se obligó a mantener estas obras, de cuya construcción se encargó otra entidad de la Administración Distrital. Desde este punto de vista, las manifestaciones hechas por la UAESP sobre los compromisos del concesionario corresponden a la realidad.

Sin embargo, en lo que atañe a la causa que llevó a que las luminarias de piso de la alameda principal no estuvieran en funcionamiento al término de la concesión, los documentos que reposan en el expediente -cuyo contenido no fue valorado por la entidad- prueban que las motivaciones expuestas en las Resoluciones demandadas son falsas.

La cartilla de mantenimiento de las obras de la alameda principal que se entregó al concesionario el 21 de septiembre de 2004 es una primera prueba relativa a este hecho. En el acápite denominado “red de energía eléctrica” se incluyó la siguiente información: “Las lámparas entregadas por la Corporación la Candelaria no contaron con la debida estanqueidad necesaria en todo elemento eléctrico para ser instalado en piso.

Adicionalmente, el altísimo nivel freático, hace que las cajillas de instalación se llenen constantemente de agua superando el nivel interno de los elementos eléctricos propios de las lámparas, como condensador, arrancador y circuito, lo que de no protegerse se pone en corto”[48]. 76. Esta circunstancia fue expresamente advertida por el Consorcio Renacer en el informe del mes de febrero de 2005 remitido a la interventoría del contrato de concesión[49], en el cual se registraron las actividades de mantenimiento adelantadas en ese período: “El día 25 de febrero se realiza la instalación de una luminaria de piso en la alameda del histórico de la calle 26 por encontrarse desconectada por daños ocasionados en su instalación”[50].

La persistencia de estas fallas se registró, una vez más, en el reporte de actividades de mantenimiento del informe mensual de abril de 2005 que el concesionario entregó a la firma interventora de la concesión: “El día de 2 abril de 2005 se realizó revisión de las lámparas de piso instaladas en la alameda del histórico por parte de la firma Schredder de Colombia el proveedor de este producto, debido a que en la actualidad estas se encuentran fuera de servicio por filtraciones de agua, para lo cual se hacen pruebas para detectar las posibles causas de filtración. El consorcio [se refiere al consorcio C&S, contratista de la Corporación la Candelaria] contrata un técnico para sumergir las lámparas completamente armadas en una caneca con agua y ver la reacción de empaques y prensa estopas.

Se detectó en primera instancia que la filtración se realiza por los prensa estopa, por lo tanto el proveedor recomienda el cambio de estas y envía las recomendaciones por escrito en fecha 4 de abril”[51]. 77. Las recomendaciones del fabricante de las luminarias, Schredder de Colombia, se consignaron en la comunicación SCQA1393 del 4 de abril de 2005, en los siguientes términos: “Señores Consorcio Renacer De acuerdo con lo coordinado con ustedes se realizó una tercera inspección a las luminarias terra de la alameda del Cementerio Central con el fin de determinar las causas de filtración de agua.

En compañía del Ing. Diego Villamizar, Residente de Interventoría, del Instalador, Luis Migues y ustedes, se realizaron pruebas de hermeticidad a 6 luminarias de las cuales 2 presentaron filtración de agua por el cable encauchetado, debido a la presión del agua en la prueba (…) //. Es de anotar que las cajas donde se encuentran instaladas las luminarias no cuentan con el debido drenaje, permitiendo el estancamiento de agua, lo cual contraviene las instrucciones de montaje.

Con lo anterior, corroboramos que las luminarias presentan un buen índice de hermeticidad, por lo tanto se determinó que las causas de la filtración son ajenas a posibles defectos en los equipos suministrados // Se recomienda: hermetizar completamente el empalme realizado con el cable encauchetado, de acuerdo con las instrucciones dadas al señor Luis Migues.

Revisar y ajustar debidamente los prensa-estopas. Asegurar el torque de los 6 tornillos de cierre sin material entre el marco y la carcasa que pueden entorpecer el debido ajuste”[52]. 78. Las pruebas documentales analizadas desvirtúan la manifestación de la UAESP, según la cual el “concesionario determinó por sí y ante sí que no le correspondía asumir el mantenimiento del sistema de iluminación” lo que “explicaría claramente los daños originados en dicho sistema”.

Si bien es cierto que el concesionario decidió suspender la operación de la red de luminarias, tal y como lo reconoció en su demanda y en el acta de comité del 7 de diciembre de 2005, esta no fue una determinación inopinada, sino que obedeció a los defectos en la instalación de las luminarias que se advirtieron al supervisar el estado de tales elementos. 79.

No solo los informes mensuales presentados por el Consorcio Renacer y las inspecciones realizadas junto con el fabricante de las luminarias demuestran que el concesionario sí adelantó revisiones de estos elementos, sino que la sociedad interventora del contrato de concesión, ACI Proyectos S.A., aceptó que las fallas de las luminarias fueron causadas por defectos constructivos y errores en su proceso de instalación -como también manifestó el fabricante-.

Así se consignó en el acta de reunión 11 del año 2005: “La interventoría manifiesta que el alumbrado de la alameda de la Elipse del Cementerio Central contratado por la Corporación La Candelaria no se ha puesto en servicio por problemas de instalación y que el Contrato de Concesión está próximo a terminar // La interventoría manifiesta que el inconveniente que se observa es constructivo debido a la falta de impermeabilización de las cajas donde se instalaron las luminarias”[53]. 80.

En el expediente no está probado que el Consorcio Renacer construyera nuevas cajas y reinstalara las luminarias de la alameda principal. Sin embargo, de este hecho no se sigue que deba asumir el costo de las obras de reinstalación y corrección de los defectos constructivos de las cajas donde se depositaron las iluminarias. La obligación del Consorcio Renacer consistía en mantener los bienes del cementerio central, pero no en construir las cajas, ni instalar adecuadamente las piezas de iluminación y mucho menos responder por los defectos de las obras confeccionadas por contratistas de la Corporación La Candelaria. 81.

En definitiva, las Resoluciones demandadas se motivaron falsamente. Los defectos constructivos fueron la causa de que las luminarias de la alameda principal del cementerio central no estuvieran en funcionamiento al término de la concesión; por consiguiente, el concesionario -que solo estaba obligado a su mantenimiento- no debe asumir el costo de su construcción o reparación. El saldo a cargo del concesionario por el incumplimiento de la obligación consistente en implementar el plan de divulgación y promoción de los servicios de cremación 82.

En la Resolución 151 de 2008, la UAESP estableció un saldo a cargo del concesionario de $103’006.418 por la inejecución de la obligación que denominó “promoción y divulgación de la cremación”. La decisión se motivó así: “la inversión ofrecida para promoción y divulgación de cremación fue del 2% sobre los ingresos de los cementerios (…) El valor estimado por la interventoría ACI Proyectos relacionado con el valor que el Consorcio Renacer no invirtió en dichas actividades asciende a $103.006.418, para lo cual se tomó como base los estados financieros del consorcio”[54].

La entidad concedente, mediante Resolución 219 de 2008, confirmó esta decisión insistiendo en el mismo razonamiento[55]. 83. El Concesionario planteó en su demanda que los actos administrativos fueron falsamente motivados porque la UAESP asumió, de forma equivocada, que el Consorcio Renacer se obligó a invertir en esta actividad el 2% de los ingresos percibidos por la prestación de todos los servicios en los cementerios norte y sur.

A juicio del demandante, la obligación consistía en invertir ese mismo porcentaje, pero aplicado a una base diferente: los ingresos netos obtenidos -exclusivamente- por la prestación servicios de cremación. En esta línea, sostuvo que no hubo un incumplimiento, ya que el concesionario invirtió $177’314.405, monto equivalente al 2.5% de los ingresos efectivamente devengados por la prestación de los servicios de cremación ($7.090’049.559)[56]. 84.

La demandante no discutió la exactitud de la suma que resulta de aplicar la posición de la entidad concedente. El problema que corresponde resolver a la Sala radica, entonces, en determinar cuál fue la obligación que asumió el concesionario en lo relativo a la promoción y divulgación de los servicios de cremación. 85. En el acápite del pliego de condiciones titulado “responsabilidad y alcance de los trabajos” (numeral 1.6, ordinal 24), la entidad concedente estableció que el proponente al que se adjudicara el contrato debía “promover y desarrollar programas orientados al conocimiento, difusión y concientización de la comunidad sobre los beneficios económicos, ambientales y sanitarios de la cremación, con el fin de incrementar su demanda y disminuir las solicitudes de arrendamiento de bóvedas”[57].

Esta obligación se expresó en idénticos términos en el numeral 23 de la cláusula segunda del contrato[58]. No obstante, el pliego de condiciones no definió el monto exacto que debía invertirse para cumplir esta prestación de hacer. En este sentido, los proponentes debían establecer autónomamente en su oferta las sumas que destinarían para la promoción de los servicios de cremación. 86.

En el apartado de la propuesta técnica denominado “Enfoque”, el proponente declaró: “el Consorcio se propone hacer campañas divulgativas y promocionales del servicio de cremación que faciliten una aceptación más generalizada de este servicio por parte del público”[59]. De otro lado, en el documento contentivo de la propuesta económica, el Consorcio Renacer precisó la suma que invertiría para el efecto: “Costo promoción y divulgación cremaciones: el valor proyectado para este renglón resulta de aplicar un 2% a los ingresos, para cada período, de los cementerios y hornos crematorios del Norte y del Sur”[60]. 87.

Como se ve, en la propuesta económica -la cual integra el contrato de concesión según lo pactado en la cláusula 38ª-, el concesionario se obligó a invertir el 2% de los ingresos percibidos por la administración y explotación de los cementerios y hornos crematorios del norte y sur[61]. Esta inversión debía calcularse sobre los ingresos efectivamente percibidos en desarrollo de la concesión (no sobre los proyectados), interpretación que se funda en la aplicación práctica que hicieron ambas partes[62].

El concesionario exteriorizó este entendimiento en las comunicaciones 004130 del 25 de junio de 2002 y 011610 del 13 de diciembre de 2005[63], en las que justificó el cumplimiento de su obligación calculando la inversión sobre los ingresos efectivamente devengados por la prestación de los servicios de cremación. De la misma forma, la entidad concedente reclamó el pago del saldo faltante partiendo del supuesto de que no se invirtió el 2% de todos los ingresos efectivamente generados por la explotación de los hornos y cementerios del norte y sur[64]. 88.

Aclarado lo anterior, la Sala debe destacar que el Consorcio Renacer no excluyó ningún ingreso de la base para calcular la inversión, ya que ofreció destinar un valor equivalente al 2% de los ingresos obtenidos por la operación “de los cementerios y hornos crematorios del Norte y del Sur”. Desde este punto de vista, el monto para cuantificar la inversión comprendía todos los ingresos derivados de la prestación de los servicios[65] en esos dos cementerios, los cuales no se limitaban a la cremación: inhumación de cadáveres en bóvedas del Distrito, inhumación de cadáveres en bóvedas de propiedad particular, inhumación de cadáveres en bóvedas para NN, inhumación de restos en osarios, exhumación de restos de bóvedas de propiedad del Distrito, exhumación de restos de bóvedas de propiedad particular, exhumación de restos de bóvedas para NN, exhumación de restos osarios, traslado de cadáveres, cremación de cadáveres, cremación de restos exhumados no reclamados por deudos, cremación de desechos patológicos provenientes de clínicas y hospitales, entrega de cenizas y venta de esqueletos y partes óseas a entidades educativas[66]. 89.

El Consorcio Renacer no solo mencionó los ingresos -sin distinción alguna- como la base de cálculo de la inversión, sino que manifestó que estos correspondían a la operación “de los cementerios y hornos crematorios del Norte y del Sur”. La alusión a los cementerios, por un lado, y a los hornos crematorios, por otro, ratifica que la inversión para la promoción de los servicios de cremación debía liquidarse sobre la totalidad de los ingresos devengados por la explotación de esos bienes.

La razón radica en que los hornos crematorios eran el instrumento para prestar el servicio de cremación, pero el concesionario también debía prestar otros servicios, como los de inhumación y exhumación, para lo cual utilizó los cementerios[67]. De este modo, si la base para calcular el monto de la inversión se limitara a los ingresos derivados de la prestación de servicios de cremación, no se habría aludido a los cementerios sino únicamente a los hornos. 90.

La Sala no pasa por alto que el texto de la propuesta económica no es completamente armónico con las cifras incluidas en los “formularios de egreso 01 - proyección de costos y gastos”[68] que se acompañaron a la oferta. En el primer documento, el Consorcio Renacer propuso invertir en los planes de promoción de los servicios de cremación el 2% de los ingresos recibidos por la operación de los cementerios y hornos crematorios del norte y sur.

En contraste con ello, en los formularios 01 -específicamente en las celdas tituladas “promoción y divulgación cremaciones”- este costo se calculó exclusivamente sobre los ingresos proyectados por la prestación de servicios de cremación, excluyendo los devengados por los servicios de exhumación, inhumación, etc.[69]. No obstante, de esta discordancia no se sigue que la obligación del concesionario se limitara a invertir una suma equivalente al 2% de los ingresos efectivamente percibidos por la prestación de los servicios de cremación del norte y sur. 91.

En primer lugar, si bien es cierto que el numeral 5.4.13 pliego de condiciones obligó a los proponentes a presentar “una proyección de los Flujos de Fondos durante los cinco años de operación, con indicación de los ingresos y egresos, de acuerdo con el Formulario ING-01” -aspecto que no fue criterio de selección-, también lo es que fijó la siguiente regla: “en caso de que el oferente en su propuesta económica a precio global fijo hubiese omitido o incluido insuficientemente, materiales, equipo, mano de obra u otro elemento, que forme parte integral del contrato, estos costos serán a cargo del Contratista” (numeral 5.5)[70].

Desde este punto de vista, si el proponente no incluía en los formularios de egresos las partidas necesarias para cubrir los costos del personal que se obligó a vincular para la ejecución del contrato, no por ello quedaba liberado de esta obligación. Razonando de la misma forma, si las cifras que el Consorcio Renacer incluyó en el formulario de egresos no estaban plenamente alineadas con el ofrecimiento que hizo en relación con promoción de servicios de cremación, no por ello quedaba liberado de cumplir la prestación en los términos que la expresó en su propuesta económica. 92.

En segundo lugar, si se asumiera que el formulario contentivo de las cifras de los egresos proyectados tiene los mismos efectos obligacionales que el texto de la propuesta económica, la ambigüedad debe superarse mediante una interpretación contra el Consorcio Renacer, porque fue la parte que extendió esa cláusula. Esta directriz del artículo 1624 del Código Civil[71] es aplicable en este caso, pues en el expediente no hay pruebas que permitan inferir que la intención recíproca de los dos contratantes era calcular el valor de la inversión únicamente sobre los ingresos devengados por la prestación de los servicios de cremación en los cementerios norte y sur, ni la naturaleza del contrato o su lectura sistemática lo revelan: lo único que demuestran es una contradicción en la propuesta del Consorcio. 93.

Ciertamente -como resaltó la parte demandante-, la entidad estatal guardó silencio frente a la comunicación 004130 del 25 de junio de 2002, en la que el Consorcio Renacer informó el monto de las inversiones ejecutadas hasta esa fecha sobre los ingresos obtenidos por la prestación de los servicios de cremación en los cementerios norte y sur.

Sin embargo, del silencio de la entidad no se sigue que aceptara la modificación del contrato -para lo cual se requería un acuerdo escrito según el artículo 41 de la Ley 80 de 1993- o que se convalidara el entendimiento del concesionario, porque en la cláusula 30ª se estipuló lo siguiente: “El retardo o la omisión del Distrito - Unidad en el ejercicio de derechos o acciones a su favor, como consecuencia de eventuales incumplimientos de obligaciones a cargo del CONCESIONARIO, no podrá interpretarse como renuncia a ejercerlos, ni como aceptación o convalidación de las circunstancias que originaron la mora”[72].

Además, el pago de esta obligación de hacer (y la determinación de saldos no invertidos) solo podía verificarse al término de la concesión, pues, como quedó visto, las inversiones en planes de promoción de los servicios de cremación dependían de los ingresos efectivamente percibidos en todo el plazo del contrato. 94. En definitiva, la entidad concedente no motivó falsamente las Resoluciones demandadas al establecer un saldo a cargo del concesionario por la inejecución parcial de su obligación de promocionar y divulgar los servicios de cremación, pues tal compromiso estaba llamado a ser materializado en la efectiva destinación de unos recursos de inversión, cuyos montos no fueron satisfechos en la forma descrita.

El saldo a cargo del concesionario por el incumplimiento de la obligación de realizar las inversiones establecidas en las fichas ambientales 95. En la Resolución 151 de 2008, la UAESP estableció un saldo a cargo del concesionario de $78’587.520 porque no cumplió la obligación de ejecutar seis actividades contempladas en las fichas ambientales que hacían parte del plan de manejo ambiental de los cementerios norte, sur y centro. 96.

Antes de estudiar individualmente el cumplimiento de esas seis actividades, es necesario hacer dos precisiones. La primera atañe a la obligación del concesionario de cumplir con los requerimientos de las fichas ambientales. Además de que este punto no fue discutido por la parte demandante, la Sala observa que el Consorcio Renacer efectivamente adquirió este compromiso.

La fuente de la obligación se halla en el numeral 25 del apartado 1.6 del pliego de condiciones[73] que se reprodujo en el numeral 24 de la cláusula segunda del contrato de concesión: “El concesionario se obliga con la UESP a (…) 24: Cumplir con los requerimientos establecidos en las fichas técnicas incluidas en los planes de manejo ambiental de los hornos crematorios de propiedad del Distrito Capital”[74]. 97.

La segunda precisión concierne a la descripción de las actividades contempladas en las fichas ambientales. En el expediente no reposa el plan de manejo ambiental que contiene las fichas respecto de las cuales se suscitó la controversia. No obstante, la Sala partirá de la descripción que se hizo en la Resolución 151 de 2008, porque la parte demandante no impugnó la legalidad de esta decisión aduciendo que la caracterización de las actividades no coincidiera con el texto de tales fichas, sino porque se cumplieron o porque mediaron razones que dispensaban al concesionario de su ejecución. Además, la Sala observa que la descripción de las actividades contenida en la Resolución 151 de 2008 coincide con la que la interventoría reprodujo entre comillas en la matriz de cumplimiento de las fichas ambientales[75]. 98.

De acuerdo con lo indicado por la UAESP en la Resolución 151 de 2008, el concesionario no cumplió el siguiente requerimiento establecido en la ficha 10: “Control de residuos sólidos: se deben utilizar sistemas de información (avisos) alusivos al uso adecuado de los depósitos temporales de residuos sólidos”. En el recurso de reposición[76], el Consorcio Renacer adujo que sí satisfizo este requerimiento por cuanto instaló las 250 canecas para el acopio de residuos que indicó en su propuesta y, además, porque el reglamento de la concesión, contenido en el Decreto 357 de 1995, prohíbe la instalación de esa clase de avisos y letreros.

En la demanda, el concesionario insistió en estos dos planteamientos que fueron desestimados por la entidad al resolver el recurso de reposición. 99. Frente a este punto, la Sala no encuentra acreditada la falsa motivación de los actos impugnados. La actividad que debió desarrollar el concesionario para cumplir con la ficha ambiental 10 consistía en instalar avisos alusivos al uso adecuado de los depósitos temporales de residuos sólidos, no en instalar canecas para su recolección. En este sentido, el demandante debió probar ese resultado, esto es, que efectivamente colocó los avisos y letreros referentes a la disposición adecuada de residuos.

En el expediente no reposa ninguna prueba que acredite este hecho y, por lo tanto, la Sala no cuenta con elementos para concluir que las decisiones administrativas se motivaron falsamente. 100. En lo relativo a la prohibición contenida en el Decreto 357 de 1995, la Sala no encuentra de recibo el planteamiento de la parte demandante. Es cierto que el literal f del numeral 9.1.2 del reglamento estableció que “es prohibida, dentro de los cementerios y horno crematorio [sic], la instalación de avisos, letreros, leyendas o anuncios de cualquier clase”[77].

No obstante, el destinatario de esa prohibición no era el titular del contrato de concesión, sino el público que visitara los cementerios. La citada prohibición estaba contenida en el numeral 9.12 relativo al “comportamiento del público” y su descripción está antecedida por la siguiente oración: “el público visitante de los cementerios estará sometido a las siguientes disposiciones [incluyendo las prohibiciones”, de lo que se deduce que la misma no se aplicaba al concesionario. 101.

Las anteriores consideraciones son igualmente aplicables al incumplimiento de la actividad contemplada en la ficha ambiental 13: “Manejo paisajístico: Señalización para información de cuidado de zonas verdes y poda de árboles en los cementerios del norte y sur, y poda de árboles en los cementerios del norte y sur”. En la demanda, el concesionario insistió en que no era posible instalar esta clase de señalizaciones por la prohibición contenida en el numeral 9.1.2 del Decreto 357 de 1995.

Así mismo, adujo que en consideración a esa prohibición y atendiendo la recomendación de una ingeniera forestal no instaló las señales, sino que aisló las zonas verdes con malla eslabonada. 102. Frente al primer planteamiento, la Sala reitera la consideración expresada anteriormente: el público visitante de los cementerios, y no el Consorcio Renacer, era el destinatario de la prohibición. En cuanto al segundo argumento, la Sala no lo encuentra de recibo: la ejecución de una actividad diferente (como la instalación de malla eslabonada) no conjura el incumplimiento de la obligación de instalar las señales, porque el deudor debe cumplir “bajo todos los respectos en conformidad al tenor de la obligación”[78], sin que el deudor pueda dar por cumplida la prestación prestando un objeto o servicio diferente al comprometido.

Finalmente, en lo que respecta a la poda de árboles en los cementerios del norte y sur, la parte actora no esgrimió ningún argumento en la fundamentación jurídica de la demanda tendiente a desvirtuar esta imputación. 103. En la ficha ambiental 15, “manejo paisajístico”, se contempló el desarrollo de la siguiente actividad: “Manejo vehicular y espacio público: identificar y señalizar las zonas para parqueaderos de motocicletas y bicicletas // En el caso de las bicicletas implementar bicicleteros máximo de 10 unidades para el parqueo, donde el usuario puede dejar su vehículo asegurándolo a este sistema bajo la responsabilidad del mismo usuario.

También aplica la norma de la ficha de ingreso”. La entidad concedente estableció en las Resolución 151 y 219 de 2008 que el concesionario no cumplió esta prestación. 104. En la demanda, el concesionario insistió en dos argumentos para sostener que no debía pagar ningún valor por la inejecución de esta actividad: de un lado, afirmó que el Decreto 357 de 1995 prohibió el ingreso de bicicletas o motocicletas a los cementerios del norte, sur y centro, por lo que estaba dispensado de cumplir esta prestación. De otro lado, arguyó que las áreas de los cementerios dispuestas para el aparcamiento de vehículos automotores eran muy reducidas en los tres cementerios, situación que lo “obligó a dar preferencia a la prestación del servicio de parqueo a los vehículos de deudos y acompañantes”. 105.

Estos dos planteamientos no desvirtúan, sin embargo, los motivos que llevaron a la UESP a establecer un saldo a cargo del concesionario por la inejecución de esta actividad. Por lo que se refiere a la supuesta prohibición contenida en el reglamento de la concesión, la Sala advierte que su ámbito de aplicación es mucho más restringido al que señala el demandante.

El ordinal c del numeral 9.1.2 del Decreto 357 de 1995 estableció que al público visitante de los cementerios no se le permitiría el “ingreso de bicicletas o motocicletas”, pero a renglón seguido añadió: “a menos que pertenezcan a personas que asistan a los funerales”[79]. Este enunciado prohibitivo leído a contrario significa que los usuarios de los servicios prestados por el concesionario sí estaban autorizados para ingresar bicicletas o motocicletas.

Y justamente para atender las necesidades de los usuarios de los servicios funerarios la ficha ambiental estableció el requerimiento consistente en implementar bicicleteros y señalizar tales zonas. 106. Respecto de la limitación de espacios que se adujo como un impedimento definitivo para llevar a cabo la actividad contemplada en la ficha ambiental, la Sala no encuentra de recibo el planteamiento porque el hecho en que se fundó el argumento no fue acreditado con las pruebas que obran en el expediente.

No hay ningún elemento de juicio -diferente al propio dicho del concesionario- que acredite que las limitaciones de espacio eran tales que en ninguno de los cementerios se podían instalar bicicleteros de máximo diez unidades y que, por esa razón, la prestación era de imposible cumplimiento. 107. En lo relativo a la ficha ambiental 12, la UAESP estableció en la Resolución 151 de 2008 que el concesionario no adelantó una de las actividades previstas en ella: “levantar el plano de alcantarillado de los cementerios”[80].

Esta decisión fue confirmada en la Resolución 219 del 2008 porque los argumentos aducidos por el Consorcio Renacer no probaban la realización de las inversiones en esta actividad y la entrega de los planos respectivos[81]. En la demanda, la parte actora insistió en los mismos planteamientos que formuló en el recurso reposición[82]: (i) el concesionario recibió versiones incompletas de los planes de manejo ambiental aprobados por el DAMA en los que debían obrar los planos generales de los cementerios y, a pesar de ello, contrató a un ingeniero sanitario y llevó a cabo la limpieza interior de las redes de alcantarillado una vez por año y (ii) la interventoría del proyecto ACI Proyectos S.A “tenía conocimiento de la existencia de los planos de alcantarillado, según el extracto de oficio CG-437” de octubre de 2002. 108.

Frente a este punto de la controversia, la Sala empieza por señalar que el demandante no probó que hubiera levantado los planos de alcantarillado de los cementerios. En el expediente no reposan los dibujos y las representaciones esquemáticas a escala de las redes de alcantarillado existentes en los tres cementerios, ni constancias de su entrega a la entidad concedente.

Conforme lo indicado por la interventoría en la matriz de cumplimiento de las fechas técnicas ambientales elaborada tras el vencimiento del plazo de ejecución del contrato, “no se evidenció la ejecución de este ítem”[83]. Desde este punto de vista, la parte actora no desvirtuó el motivó en que se fundó la inclusión de un saldo a pagar por este concepto. 109.

Aclarado lo anterior, la Sala advierte que los argumentos formulados en la demanda no demuestran la falsa motivación de las Resoluciones, ni acreditan la ocurrencia de una circunstancia que excusara la inejecución de esta prestación. El hecho de que se llevara a cabo la limpieza interior de las redes de alcantarillado -a pesar de que la entidad concedente presuntamente entregó versiones incompletas de los planes de manejo ambiental- no justifica que el concesionario no levantara los planos de la red de alcantarillado de los cementerios de propiedad del Distrito Capital, pues estas son dos actividades independientes: una corresponde a la elaboración de los planos de las redes existentes y otra a las intervenciones necesarias para su mantenimiento.

Por otro lado, la Sala no encuentra probado que los planos de las redes de alcantarillado existieran a la altura del 2002, ni que la interventoría de la concesión tuviera acceso a ellos, como afirmó la demandante. Sobre lo primero, se reitera que en el expediente no reposan tales documentos. Además, la demandante no pidió una prueba para que se inspeccionara o se oficiara a la interventoría con el fin de que remitiera los planos que presuntamente existían.

Sobre lo segundo, la Sala advierte que en la comunicación CG-437 del 24 de octubre de 2002, citada por la demandante en sustento de su pretensión, la interventoría no reveló “tener acceso a los planos de la red de alcantarillado”. En esta carta remitida por Consorcio Renacer al Director de ACI Proyectos S.A, el ahora demandante dio respuesta al oficio C034-023-02 en la que el interventor lo interpeló por la siguiente razón: “No se está realizando el mantenimiento periódico a las cajas, rejillas, canales y desagües.

Todas las cajas de recolección de aguas lluvias están totalmente tapadas”. La respuesta que dio el concesionario fue la siguiente: “En la actualidad se está adelantando el programa de limpieza de las redes de alcantarillado, de rejillas, canales y desagües, se dispone de los planos de alcantarillado de los cementerios Norte y Sur”[84].

Nótese que la interventoría nada dijo sobre los planos de la red de alcantarillado. Fue el concesionario el que aludió al hecho de que disponía de tales documentos (que no reposan en el expediente). 111. Finalmente, respecto de la ficha ambiental 17 “Educación comunitaria”, la UAESP estableció que el concesionario no cumplió el siguiente requerimiento: “Elaboración de programas y videos y actualización anual: incluye campañas educativas al interior de los cementerios, diseñar y realizar programas informativos sobre disposición de desechos y control de insectos”.

En la demanda, la parte actora insistió en los argumentos formulados en el recurso de reposición y que la entidad concedente desestimó en la Resolución 219 de 2008 por considerar que no “aportan elemento alguno que lleve a considerar que efectivamente realizó la inversión consistente en la elaboración de programas de videos y actualización de la mismos”[85]. 112.

Concretamente, la parte demandante afirmó que en el año 2001 adquirió tres televisores y equipos de VHS que instaló en las oficinas de administración de los cementerios, mediante los cuales proyectó piezas audiovisuales que le entregó la UAESP para promocionar los valores arquitectónicos del parque cementerio Serafín y los vídeos denominados “la muerte opción de vida” elaborados por la Asociación Latinoamericana de Parques Cementerios y Servicios Exequiales.

Igualmente, precisó que desde el año 2003 el Consorcio Renacer participó en las ferias de servicios públicos, lo que implicó disponer de carpas, pendones y material publicitario para promocionar los servicios prestados en los cementerios objeto de la concesión. Con fundamento en lo anterior, aseveró que “la ejecución de las actividades descritas y los altos costos asociados, permiten concluir que el Consorcio Renacer cumplió con los objetivos señalados en la Ficha 17”. 113.

Los argumentos esgrimidos por la parte actora no desvirtúan la motivación de los actos demandados en lo que atañe al incumplimiento de la ficha ambiental 17. En primer lugar, la Sala advierte que no hay prueba en el expediente de que el Consorcio Renacer hubiera elaborado por su propia cuenta los videos y programas educativos al interior de los cementerios, incluyendo los relacionados con la disposición de desechos y control de insectos[86].

En este sentido, el deudor no probó la extinción de la obligación a su cargo como se lo impone el artículo 1757 del Código Civil[87]. El hecho de que el Consorcio Renacer hubiera adquirido equipos audiovisuales y asistiera a las ferias organizadas por el Distrito para la promoción de los servicios públicos no es prueba del cumplimiento de la actividad contemplada en la ficha ambiental 17, pues el objeto de la obligación no era adquirir televisores ni asistir a eventos promocionales de los servicios de cementerios y hornos crematorios, sino elaborar videos y programas educativos al interior del cementerio de cuya existencia, se repite, no hay evidencia en el expediente. 114.

En definitiva, en lo que concierne a los saldos a cargo del concesionario que estableció la UAESP por no haberse cumplido las actividades previstas en las fichas ambientales 10, 12, 13, 14, 15 y 17, la Sala no encuentra fundado el cargo de falsa motivación. El saldo a cargo del concesionario por el incumplimiento de la obligación consistente en adecuar las salas de exhumación de los cementerios 115.

En la Resolución 151 de 2008, la UAESP estableció que el concesionario no cumplió la obligación de adecuar las salas de exhumación de los cementerios ni “efectuó las inversiones correspondientes durante la ejecución del contrato”. No obstante, al cuantificar el saldo a cargo del concesionario ($243’692.355), la entidad concedente lo hizo con base en inversiones no ejecutadas que corresponden, en realidad, a erogaciones asociadas a la construcción de las nuevas salas de exhumación. En relación con la sala del cementerio central, la entidad indicó que la inversión no ejecutada ($65’692.355) se calculó con fundamento en la estimación que hizo el mismo concesionario.

Como adelante se verá, ese valor no corresponde a costos de adecuación y mantenimiento de salas de exhumación estimados por el Consorcio Renacer, sino al presupuesto estimado por el nuevo concesionario (Consorcio Nuevo Renacer) para la construcción de una nueva sala de exhumación. Por otro lado, respecto de las salas de exhumación de los cementerios norte y sur, el saldo a pagar ($178’000.000) lo calculó con fundamento en “los valores cancelados por los contratos [de obra] suscritos por la UAESP”[88]. 116.

Al resolver el recurso de reposición, la UAESP ratificó que el concesionario incumplió esta obligación que, según dijo, tenía su fuente en el Decreto 357 de 1995 y en la ficha ambiental número 3 del plan de manejo ambiental de los cementerios. Adicionalmente, sostuvo que la entidad concedente, en tanto responsable de las obligaciones emanadas del plan de manejo ambiental, asumió una posición activa (contratar por su cuenta la construcción de las salas de exhumación), “sin perjuicio de exigir el reintegro de los recursos utilizados para tal efecto”[89]. 117.

En la demanda, el concesionario sostuvo que a pesar de que el Decreto 367 de 1995 estaba vigente cuando se abrió la licitación, la entidad no contempló en los pliegos de condiciones la obligación de construir nuevas salas de exhumación en los cementerios norte, sur y centro. Agregó que en la propuesta técnica y económica tampoco se contempló la confección de obras civiles de gran envergadura, sino inversiones en el mantenimiento de los bienes existentes, las cuales efectivamente acometió. Igualmente, planteó que la entidad concedente y la interventoría no exigieron en desarrollo del contrato la construcción de nuevas salas de exhumación. Por último, destacó que la entidad celebró por su propia cuenta contratos de obra para la construcción de las salas de exhumación de los cementerios norte y sur. 118.

Para resolver este problema, la Sala analizará, de cara al pliego de condiciones y al contrato, cuál fue la obligación que asumió el concesionario en relación con las salas de exhumación de los cementerios norte, centro y sur. 119. En el numeral 1.6 del pliego de condiciones, la entidad contratante no enunció dentro de las “responsabilidades y el alcance de los trabajos” la construcción de nuevas salas de exhumación. El numeral 8º de este apartado se limitó a indicar que el adjudicatario tendría la obligación de “efectuar las labores suficientes y necesarias para mantener en adecuadas condiciones de conservación, seguridad, higiene y limpieza los bienes recibidos de acuerdo con el reglamento de la concesión”. 120.

Por otro lado, en el anexo 12 del pliego de condiciones “generalidades de los cementerios”, la entidad concedente precisó el estado de las salas de exhumación que para ese momento ya existían en los tres cementerios, pero no contempló la obligación de construir unas nuevas. En lo que atañe a la sala de exhumación del cementerio central, indicó: “Sala de Exhumación: Dentro del volumen de baños, se encuentra un pequeño salón al que se llevan los restos humanos que han cumplido tiempo de permanencia en bóveda.

Teniendo en cuenta que en el terreno donde se ubica este globo [B], la Administración Distrital, a través del IDRD, va a construir el parque calle 26, la Unidad Ejecutiva de Servicios Públicos ordenó la suspensión de inhumaciones en dicho globo a partir del 16 de marzo de 2000 (…) // El proponente debe tener presente para la elaboración de su oferta que en las bóvedas que quedarán funcionando en ese globo, solamente se prestarán los servicios de exhumación de restos, aseo y mantenimiento”[90]. 121.

Respecto de la sala de exhumación del cementerio norte precisó: “Área de exhumación: se trata de una sala construida en mampostería y pañete liso, en la cual se encuentran mesones en concreto, donde se instala el ataúd mientras se recuperan los restos humanos. Las ventanas son en malla metálica y sin vidrios para facilitar la ventilación. Para dar cumplimiento al Reglamento de la Concesión, es necesario que esta sala cumpla con las características y facilidades de una sala de necropsia”.

Finalmente, en relación con la sala de exhumación del cementerio sur, expresó: “Los restos exhumados se almacenan temporalmente en una sala rectangular de 50 m2 de área, con una puerta metálica y una ventana que permite la ventilación de los restos exhumados”[91]. 122. Las modificaciones al pliego de condiciones tampoco introdujeron la obligación de construir nuevas salas de exhumación. Inicialmente, la entidad contratante no contempló la confección de obras como parte de las obligaciones del adjudicatario de la concesión. No obstante, en la adenda No. 2, la UAESP adicionó el numeral 5.4.14.1.2 para precisar que, además de los costos del mantenimiento de los bienes, debía incluirse “el valor correspondiente a la construcción de dos cámaras de cremación en el horno crematorio del Cementerio Norte, el arreglo de las otras dos cámaras, para ello, deberá calcular la inversión y realizar los gastos financieros que esto ocasione”[92].

En contraste con lo anterior, el pliego no indicó en ninguna parte que los proponentes debieran tener en cuenta en la estructura de costos del proyecto la construcción de nuevas salas de exhumación. De hecho, en el documento del 10 de octubre de 2010 denominado “base de los cálculos de ingresos y costos de la licitación 011 de 2000 contrato de la concesión de cementerios”, la UAESP proyectó los costos estimados de la “reposición y arreglo de las cámaras de cremación del cementerio norte” (obra que la adenda 2 agregó al alcance de los trabajos), pero no hizo otro tanto con la construcción de nuevas salas de exhumación[93]. 123.

El reglamento de la concesión, contenido en el Decreto 367 de 1995, tampoco estableció la obligación de construir nuevas salas de exhumación. En el numeral 3.1 del reglamento, expedido cinco años antes del otorgamiento de la concesión al Consorcio Renacer, se precisó que “el concesionario adecuará en cada cementerio salas de exhumación, la cual deberá contar con todas las facilidades para las labores propias.

Su terminado deberá ser en material adecuado para la limpieza. La sala de exhumación deberá tener todas la características y facilidades de una sala de necropsia”[94]. Así, en la medida que, según se desprende del anexo 12 al pliego de condiciones, las salas de exhumación ya existían en el año 2000, el Consorcio Renacer debía mantener tales bienes de forma tal que operaran con las facilidades propias de una sala de necropsia, pero no construir unas nuevas. 124.

Finalmente, la ficha 3 del plan de manejo ambiental de los cementerios, citada en la Resolución 151 de 2008, tampoco previó la obligación de construir nuevas salas de exhumación, sino que reiteró las características bajo las cuales se debían operar y mantener las que ya existían cuando se adjudicó el contrato de concesión. “Las salas de exhumación deben tener las mismas características de una sala de necropsia, enchapadas en baldosín blanco, piso en material lavable, mesones en concreto con superficie púbica, iluminación adecuada, sistema de desagüe, suministro de agua potable, pintura exterior blanca, provista de un vestier y servicio de baño”[95]. 125.

Recapitulando: el Consorcio Renacer no se obligó a construir nuevas salas de exhumación en reemplazo de las que, según el anexo 12 del pliego de condiciones, ya existían cuando se adjudicó el contrato de concesión. La prestación a su cargo se limitaba a mantener las salas para la exhumación de restos y cadáveres, y a garantizar que se cumplieran las especificaciones previstas en el reglamento de la concesión, esto es, que los espacios dispuestos para tal efecto cumplieran con las características y facilidades de una sala de necropsia.

La conclusión que acaba de expresarse es central para decidir este punto de la controversia pues, tal como lo indicó la parte demandante, la UAESP asumió que el concesionario incumplió sus compromisos, no porque dejara de mantener las salas de exhumación existentes, sino porque no construyó las nuevas salas de exhumación de los cementerios norte, sur y centro. 126.

En lo relativo a los cementerios norte y sur, la entidad motivó la liquidación indicando que el concesionario “no efectuó las inversiones correspondientes”, por lo que “se tuvieron en cuenta [como saldos en contra del contratista] los valores cancelados por los contratos suscritos por la Unidad Ejecutiva de Servicios Públicos”. La Sala advierte que los “valores cancelados” a los que hizo referencia la entidad concedente no corresponden a los costos de mantenimiento y adecuación de las salas de exhumación que entregó al concesionario, sino a la construcción de unas nuevas.

Así, la entidad fundó su decisión en la inejecución de una obligación de la que no era deudor el contratista: construir dos nuevas salas de exhumación. 127. En el expediente reposan los contratos de obra que celebró la entidad pública para la elaboración de los diseños y la construcción de dos nuevas salas de exhumación en los cementerios norte y sur.

En primer lugar, se encuentra el contrato de obra C-121 de 2003 celebrado con el Consorcio Construcciones del Cementerio del Norte, cuyo objeto consistió en “realizar el diseño a precio fijo y la construcción a precio unitario fijo sin fórmula de reajuste, de la sala de exhumación y baterías de baños a construir en el cementerio norte, propiedad del Distrito Capital”[96].

El valor de este contrato se estimó, para efectos fiscales, en $74’464.000. En segundo lugar, en el expediente obra el contrato C-122 de 2003 suscrito con la sociedad Villa Hernández y Cía. Ltda., cuyo objeto consistió en “realizar el diseño a precio fijo y la construcción a precio unitario fijo sin fórmula reajuste, de la sala de exhumación y baterías de daños a construir en el cementerio sur, propiedad del Distrito Capital”[97].

El valor de este segundo contrato se estimó en la suma de $76’961.500. 128. Según lo expresado en la Resolución 151 de 2008, el precio que se pagó a los contratistas de esas obras corresponde a “los valores cancelados por los contratos suscritos por la UAESP” que se reflejaron como un saldo a cargo del concesionario en el acto administrativo de liquidación unilateral.

Así, mediante la liquidación del contrato de concesión, la entidad buscó recobrar el precio pagado en virtud de dos contratos de obra pública celebrados con personas ajenas a la relación debatida en este proceso. 129. En los dos contratos de obra se justificó su suscripción bajo la consideración de que “las construcciones que existen para estos tipos de servicios [exhumación] se encuentran en riesgo de desplomarse, por lo tanto, se hace necesario demolerlos y construir unos nuevos”[98].

Al margen de esta declaración, lo cierto es que esta situación no implicaba que la entidad estuviera autorizada para trasladar este costo al concesionario en la liquidación del contrato C-173 de 2000, pues el Consorcio Renacer no se obligó a construir nuevas salas de exhumación, sino a mantenerlas en las condiciones pactadas. Además, la UAESP no indicó en la Resolución 151 de 2008 -ni en ningún otro documento que repose en el expediente- que el deterioro de las salas existentes obedeciera a conductas imputables al Consorcio Renacer. 130.

En este punto, la Sala debe destacar que en el expediente no hay una prueba que demuestre que entre el 22 de diciembre de 2000 y el 22 de diciembre de 2005 (plazo de la concesión), la entidad estatal hubiera emplazado al Consorcio Renacer bajo el entendimiento de que a él le correspondía asumir por su cuenta la construcción de las dos nuevas salas de exhumación (postura que solo vino a reflejarse en el acto de liquidación).

Por el contrario, según se deduce de la comunicación CG-350 del 19 de junio de 2002, el Consorcio Renacer propuso elaborar un presupuesto adicional (no incluido como parte de la remuneración de la concesión) para construir las nuevas salas de exhumación, el cual no fue acogido por la entidad que decidió formular invitaciones públicas para contratar tales actividades[99].

Adicionalmente, en las actas de recibo de las nuevas salas de exhumación, que fueron firmadas por la entidad concedente y el concesionario, la USP no manifestó ninguna reserva en el sentido de que el Consorcio Renacer debía asumir esos costos. Antes bien, fue el concesionario el que elaboró un acta de observaciones al recibo de obras advirtiendo los defectos constructivos de las instalaciones recibidas, las cuales debía operar y mantener hasta el término de la concesión[100]. 131.

La misma consideración es aplicable frente a la construcción de una nueva sala de exhumación en el cementerio central. En la Resolución 151 de 2008, la UAESP señaló: “El Concesionario no efectuó las inversiones correspondientes durante la ejecución del contrato, el valor de $65’692.355 que estimó el Consorcio Renacer con el diseño de la adecuación de la bodega aledaña al cementerio por la calle 24 como sala de exhumación, es el valor que adeuda el Consorcio”.

Esta motivación es falsa por dos razones. 133. En primer lugar, no es cierto que el Consorcio Renacer hubiera estimado una inversión de $65’692.355 para cumplir su obligación relacionada con la adecuación y mantenimiento de la sala de exhumación del cementerio central. Conforme lo señaló la interventoría en la comunicación C076-149-08 del 20 de mayo de 2008, fundamento del que se sirvió la entidad para liquidar unilateralmente el contrato, este valor corresponde al presupuesto estimado por el nuevo concesionario (Consorcio Nuevo Renacer) en el año 2006 para la construcción de una nueva sala de exhumación: “Para el Cementerio Central, aun cuando no se tenía claridad sobre la adecuación del sitio de la sala de exhumación, el Consorcio Renacer debía disponer la partida presupuestal para realizar tal actividad.

En nuestro oficio No. C076-121-06 de agosto 2 de 2006, anexamos la matriz de fichas ambientales el valor estimado para la adecuación de la bodega para sala de exhumación del cementerio central por $65.692.355. Vale la pena resaltar que este valor se tomó del presupuesto presentado por el Consorcio Nuevo Renacer para adelantar dicha obra”[101]. 134.

En segundo lugar, los documentos emanados del Consorcio Nuevo Renacer -al que se le otorgó la concesión una vez expiró el plazo del contrato C- 173 de 2000 del que hizo parte el Consorcio Renacer, cuyos integrantes son los demandantes en este proceso- prueban que esa inversión no correspondía al mantenimiento de la sala de exhumación que existía cuando se abrió la licitación pública 011 de 2000, sino a la construcción de una nueva sala de exhumación en un predio adyacente al cementerio central.

En la comunicación CG-068 del 28 de marzo de 2006 se dijo al respecto: “Doctor Jaime Rodríguez Azuero. Curador Urbano Calle 29 No. 13 - 45, Mz 2, Loc. 109 El Consorcio Nuevo Renacer inició, en diciembre 23 de 2005, la ejecución del contrato de concesión 148/05, firmado con la Alcaldía Mayor de Bogotá - Unidad Ejecutiva de Servicios Públicos, para la administración, operación y mantenimiento de cuatro cementerios, Central, Norte Sur y Cerafín y los Hornos Crematorios del Distrito Capital // La Licitación Pública 08 de 2005 para la administración, operación y mantenimiento (…) estableció en el numeral 3.2 CONSTRUCCIONES, EQUIPOS Y ACCESORIOS NECESARIOS PARA LA EJECUCIÓN DE LA CONCESIÓN, lo siguiente: ‘Sala de exhumación de cadáveres del cementerio central: el proponente que resulte favorecido deberá dentro de los tres meses siguientes al inicio de la concesión, construir en la bodega localizada en la Calle 24 No. 18-48/58 contigua al Cementerio Central, la sala de exhumación de cadáveres, servicios sanitarios, para los operarios, sala de espera y servicios sanitarios para los deudos, utilizando los planos y presupuestos suministrados por la Unidad en el Anexo 20’ // La firma interventora del contrato de concesión 148/05 aprobó mediante oficio C076-088-06 de marzo 21 de 2006 y previa autorización de la curaduría urbana, el plano esquemático para la construcción de la sala de exhumación, presentado por el Consorcio Nuevo Renacer”[102]. 135.

Nótese que el presupuesto presentado por el nuevo concesionario, al que hizo mención la interventoría en la comunicación C076-149-08 y que la UAESP utilizó como fundamento para liquidar el contrato C-173 de 2000, corresponde a la construcción de una nueva sala de exhumación en un predio adyacente al cementerio central, mas no a la adecuación o mantenimiento de la sala que existía en ese mismo cementerio y que el Consorcio Renacer recibió para su operación y mantenimiento.

Así, pues, la UAESP determinó un saldo a cargo del concesionario con fundamento en una obligación que él no asumió, pero que sí contempló como parte del alcance de los trabajos a cargo del proponente al que se le adjudicó el nuevo contrato de concesión C-184 de 2005: la construcción de una nueva sala para la prestación del servicio de exhumaciones en el cementerio central. 136.

En síntesis, la UAESP motivó falsamente las Resoluciones demandadas en lo que atañe al incumplimiento de las obligaciones del concesionario relacionadas con las salas de exhumación. El saldo a cargo del concesionario por el incumplimiento de la obligación de adquirir uno de los vehículos de transporte ofertados 137. En la Resolución 151 de 2008 se estableció un saldo a cargo del concesionario de $8’066.882, en razón de la ejecución parcial de la obligación consistente en adquirir dos vehículos de transporte para la prestación de los servicios.

La decisión se motivó en los siguientes términos: “De acuerdo con el inventario valorizado de equipos muebles, enseres y otros (…) se tiene que, para dar cumplimiento a la obligación relacionada con el equipo de transporte, el Consorcio adquirió un vehículo que lo adecuó para el traslado de restos, por un valor de $41.933.118, dejando de invertir la suma de $8.066.882[103].

La UAESP desestimó el recurso de reposición del Consorcio Renacer con fundamento en que la inversión que se dejó de ejecutar no podía compensarse con los costos imputables al cumplimiento de otras actividades[104]. 138. La parte demandante planteó que en desarrollo del contrato presentó una propuesta para adquirir solo una camioneta adecuada a las necesidades del servicio, en la medida que el volumen de materiales (escombros y basuras) no justificaba la adquisición adicional de una volqueta.

Igualmente, destacó que la diferencia entre el costo de adquisición del vehículo adecuado ($41’933.118) y la inversión propuesta para la adquisición de los dos equipos de transporte ($50’000.000) se “cubrió con la mayor inversión en mantenimiento de instalaciones”. Con base en ello, sostuvo que no incumplió su obligación ni existen saldos pendientes de pago. 139.

Frente a este punto, la Sala debe empezar por recordar que el pago se debe hacer “bajo todos los respectos en conformidad al tenor de la obligación”[105] y que “el deudor no puede obligar al acreedor a que reciba por partes lo que se le debe, salvo convención contraria”[106]. Si bien es cierto que el Consorcio Renacer, en la comunicación GER-026 del 9 de marzo de 2001[107], presentó una propuesta para variar el alcance de su obligación y adquirir un solo vehículo adaptado, la entidad no expresó su consentimiento con las formalidades previstas en la ley, es decir, no suscribió acuerdo escrito para modificar el contrato (Ley 80 de 1994, art. 41).

Por consiguiente, el concesionario conservó su obligación en los términos primigenios. 140. Según el numeral 1.6.1.1 del pliego de condiciones, el adjudicatario del contrato debía incluir en la propuesta una serie de equipos y elementos mínimos para la operación y explotación de los cementerios[108]. En la adenda 2, la entidad contratante modificó la tabla respectiva e incluyó dos equipos de transporte: una camioneta con platón y una volqueta con capacidad de cinco metros cúbicos[109].

A tono con esta exigencia, la propuesta presentada por el Consorcio Renacer (ítems 23 y 24 de “Formulario Equipos - 01”)[110] contempló la adquisición de los dos vehículos, una volqueta con capacidad de cinco metros cúbicos modelo 1995 y una camioneta con platón 4*2 modelo 1999: la primera con un costo estimado de $30’000.000 y la segunda de $20’000.000.

No obstante, tal y como consta en el anexo A del “acta de entrega general de equipos, muebles y enseres de los cementerios de propiedad del Distrito a la UAESP”[111] del 15 de diciembre de 2006, el concesionario solo adquirió un vehículo 4*2 modelo de 2001 cuyo costo, según los comprobantes de egreso del año 2001, ascendió a $41’933.118.

Desde este punto de vista, el Consorció incumplió su obligación porque no adquirió la volqueta con capacidad 5 metros cúbicos -la cual debía revertir a favor de la entidad según el numeral 6ª de la cláusula segunda del contrato-. 141. Más allá de que la obligación del concesionario era adquirir los dos vehículos y no invertir una suma fija (el mayor o menor costo de adquisición de los equipos lo soportaba el Consorcio Renacer), la entidad estatal consideró que el incumplimiento se traducía en la obligación del concesionario de cubrir la diferencia entre el costo estimado de adquisición de los dos vehículos y el costo que asumió efectivamente el Consorcio Renacer por la compra de uno solo de ellos.

El demandante adujo que no existía un saldo por pagar, pues el faltante de la inversión estimada se destinó al mantenimiento de los inmuebles que se entregaron en concesión. 142. Para la Sala este argumento no es atendible por dos razones. Primero, el mantenimiento de los inmuebles constituía el objeto de una obligación diferente a la de adquirir los dos equipos de transporte, y el cumplimiento de una prestación no excusa la ejecución parcial o defectuosa de otra.

Segundo, el hecho de que el concesionario invirtiera mayores recursos a los estimados en su propuesta en las actividades de mantenimiento constituye un riesgo que debía soportar en desarrollo del contrato que, dicho sea de paso, no imposibilitaba el cumplimiento de sus otros compromisos. 143. En definitiva, la entidad concedente no motivó falsamente las Resoluciones demandadas al establecer un saldo a cargo del concesionario por cumplir parcialmente su obligación de adquirir y vincular los equipos de transporte.

El saldo a cargo del concesionario por la apropiación de los ingresos generados por la utilización de las nuevas bóvedas del cementerio sur 144. En la Resolución 151 de 2008, la UAESP estableció un saldo a cargo del concesionario por los “mayores ingresos por utilización de nuevas bóvedas” por $33’439.936. La motivación de esta decisión se expresó sucintamente: “En relación con este aspecto, la Unidad acepta lo indicado por el Consorcio Renacer, así: ‘Es así como se concluye que el Consorcio Renacer considera que existe un saldo a favor del Distrito por la suma de $33.439.936, valor sin actualizar, por concepto de las bóvedas nuevas del Cementerio Sur”. 145.

El concesionario interpuso un recurso de reposición en el que, según advierte la Sala, se reprodujeron exactamente los mismos planteamientos que plasmó en la comunicación 04021 del 30 de abril de 2008[112]. En este último documento, el contratista se pronunció sobre el proyecto de acta de liquidación bilateral del 6 de marzo de 2008[113] -que a la postre no se firmó- y aseveró que el saldo a favor del Distrito por la utilización de las bóvedas que construyó en los años 2001 y 2002 -que no hicieron parte de los activos entregados al inicio de la concesión- no era de $79’316.263, sino de $33’439.936.

Al resolver el recurso de reposición, la UAESP llamó la atención sobre esta circunstancia: “En este punto se hace alusión al documento denominado proyecto de acta de liquidación de mutuo acuerdo del Contrato de Concesión 173 de 200 de fecha 6 de marzo de 2008, lo cual da a entender que al parecer, o bien no se observó el contenido del Acto de Liquidación Unilateral, o bien se omitió revisar este acápite, motivo por el cual en razón a el [sic] recurso de aplicación es contra el acto administrativo contenido en la Resolución No. 151 de 2008 y no contra los proyectos de actas de liquidación de mutuo acuerdo, la entidad se abstiene de pronunciarse sobre el particular, máxime cuando se acogió la posición esgrimida por el Consorcio Renacer (…)”[114]. 146.

La demanda tiene el mismo defecto del recurso de reposición. Conforme a lo reseñado en los antecedentes (párr. 22), la parte actora enfiló una serie de argumentos contra el “proyecto de acta de liquidación bilateral” del 6 de marzo de 2008, en la que se incluyó un saldo a su cargo de $79’316.263. Sin embargo, pasó por alto el contenido de la Resolución 151 del 18 de julio de 2008 -que es el acto demandado en este proceso-, en la que la UAESP acogió los argumentos que el Consorcio Renacer plasmó en la comunicación 04021 del 30 de abril de 2008 y redujo esta cuenta por pagar a $33’439.936.

De hecho, en el acápite de fundamentos jurídicos, la parte demandante copió la misma tabla que aparece en la comunicación del 30 de abril de 2008 en la que aceptó la existencia de este pasivo: “total a favor del distrito capital la suma de $33’439.36”. 147. En definitiva, la parte actora no formuló ningún cargo para desvirtuar la presunción de legalidad de los actos administrativos impugnados en lo que tiene ver con este saldo.

Por ello, está de más cualquiera otra consideración para descartar la alegada falsa motivación. El saldo a cargo del concesionario por el incumplimiento de la obligación de indexar la retribución que debía pagar a la entidad concedente 148. La UAESP determinó que el concesionario adeuda $2’237.450, porque (i) “no aumentó el IPC observado en el año inmediatamente anterior al valor de la retribución del primer mes a los dos primeros años de la concesión” y (ii) “canceló un menor valor para el segundo mes del segundo año”[115].

La entidad desestimó el recurso de reposición presentado por el Consorcio Renacer aduciendo que este mayor valor no es el resultado de tomar meses de 31 días y no de 30, sino el producto de actualizar la retribución que debía pagarse mensualmente por la variación del índice de precios al consumidor[116]. La parte demandante insistió en que esta decisión se originó en un error de hecho, porque la entidad concedente consideró equivocadamente que “todas las cuotas correspondientes a los períodos diciembre 22 a enero 21 deben calcularse en base a 31 días y no en base a treinta días, como es lo lógico”. 149.

Para definir si el concesionario pagó de forma completa la retribución pactada en favor de la entidad estatal, que es el problema que debe resolverse en este punto, la Sala empieza por señalar que el Consorcio Renacer, a cambio del derecho exclusivo a explotar los cementerios y hornos crematorios, se comprometió a pagar una retribución mensual.

Esta obligación se pactó en la cláusula sexta del contrato en los siguientes términos: “La remuneración que el Concesionario entregará al Distrito Capital por los derechos de concesión, será de diecinueve millones quinientos mil pesos ($19’500.000,oo) mensuales en pesos constantes del 1 de enero de 2000, valor que será incrementado en la misma fecha y porcentaje de las tarifas.

Para un valor total, en pesos constantes del 1º de enero del 2000 de (…) $1.170’000.000” (Énfasis añadido). 150. La fecha y el porcentaje de incremento de las tarifas se regularon en el numeral 5.4.14 del pliego de condiciones -al cual reenvía el contrato- de la siguiente forma: “El concesionario percibirá como remuneración únicamente el recaudo de las tarifas por los servicios prestados menos el valor correspondiente a la retribución pactada que deberá efectuar al Distrito Capital por el derecho de la concesión // Las tarifas a que se refiere el párrafo anterior serán las establecidas por la UESP y se incrementarán de manera automática el 1 de enero de cada año, en un porcentaje igual al Índice de Precios al Consumidor observado en el año inmediatamente anterior”.

De la lectura conjunta de estas dos disposiciones se infiere que el concesionario se obligó a pagar mensualmente, a partir del 22 de diciembre de 2000 -fecha de inicio de la concesión-, $19’500.000 incrementados en un porcentaje igual al IPC del año anterior inmediatamente anterior. 151. En el expediente está probado -y las partes no discrepan en este punto- que el concesionario pagó (i) $20’637.500 por el período que va del 22 de diciembre de 2000 al 21 de enero de 2001;

(ii) $21’206.250, por el período del 22 de diciembre de 2001 al 21 de enero de 2002; y, (iii) $22’125.524, por el período del 22 de enero de 2002 al 21 de febrero del mismo año[117]. 152. En lo relativo al pago efectuado por el período del 22 de diciembre de 2000 al 21 de enero de 2001 ($20’637.500), la entidad concedente determinó que el concesionario debió abonar la suma de $20’694.375, por lo que hay un saldo pendiente de $56.875.

Aunque las operaciones aritméticas en las que se sustentó esta decisión no se plasmaron en el texto de la Resolución 151 de 2008, la Sala deduce que la entidad llegó a la conclusión de que el concesionario no pagó el valor equivalente al ajuste por IPC de un día de retribución[118]. En efecto, si se toma el valor total de la retribución $1.170’000.000 y se divide por 1800 días -lo que equivale a los cinco años de la concesión tomando meses de 30 días-, se obtiene el valor diario de la retribución a pesos del 1 de enero de 2000: $650.000.

Y si se toma esta última magnitud y se multiplica por la variación del IPC certificada para el año 2000 (8,75%) se obtiene el valor equivalente al ajuste por IPC de un día de retribución: $56.875. 153. Como se ve, tanto la entidad concedente como el contratista calcularon la retribución tomando como base meses de 30 días calendario. Por esta razón, entre febrero y diciembre de 2001 - respecto de los cuales no hay diferencias y la entidad declaró a paz y salvo al contratista[119]-, las retribuciones mensuales ascendieron a $21’206.250.

Esta suma es el producto de multiplicar la tarifa diaria actualizada del 2001, esto es, $706.875 ($650.000 + $56.875) por 30 días[120]. 154. Para determinar el monto exacto de la retribución que debió pagar el Consorcio Renacer por el período comprendido entre el 22 de diciembre de 2000 y el 21 de enero de 2001, la Sala parte de la base que el ajuste por el IPC era procedente desde el 1 de enero de 2001, tal como lo dispuso el numeral 5.4.14 del pliego de condiciones.

Por ello, el valor causado entre el 22 y el 31 de diciembre de 2000 debía liquidarse con la suma diaria inicial ($650.000). De acuerdo con lo anterior, en estos primeros diez días del período se causó una retribución de $6’500.000. Por los restantes veinte días de este período sí debía aplicarse la suma diaria ajustada por el IPC ($706.875), lo que arroja un valor adicional de $14’137.500.

La suma de esas dos cifras ($6’500.000 + $14’137.500) equivale al monto exacto de la retribución que debió pagar y que efectivamente pagó el concesionario: $20’637.500. Las anteriores consideraciones demuestran que el concesionario sí cumplió esta obligación dineraria en el primer período mensual de la concesión. 155. De otro lado, por el período que va del 22 de diciembre de 2001 al 22 de enero de 2002, el concesionario pagó $21’206.250, suma que es el producto de multiplicar la tarifa diaria del año 2001 por 30 días ($706.875 * 30).

Esta simple constatación ya deja ver que el pago no fue completo, porque el Consorcio debió liquidar la retribución de los primeros días del mes de enero de 2002 actualizando la tarifa ($706.875) por la variación del IPC certificada para el año 2001 (7.65%). Desde este punto de vista, la retribución que debió pagar no era de $21’206.250, sino de $22’287.768,75[121]. 156.

De acuerdo con lo anterior, el saldo pendiente por pagar del período del 22 de diciembre de 2001 al 22 de enero de 2002 asciende $1’081.518,5 ($22’287.768,75 - $21’206.250). No obstante, en la Resolución 151 de 2008, la entidad estableció una cifra ligeramente mayor: $1.135’595. La diferencia entre una y otra ($54.076) equivale al ajuste del valor diario de la retribución del año 2002[122].

En este sentido, la entidad adicionó equivocadamente un día de más al cálculo de la retribución, tal y como ocurrió entre el 22 de enero de 2001 y el 21 de enero de 2001. 157. Finalmente, frente al segundo período mensual del año 2002 (22 de enero a 21 de febrero de 2002), la Sala no encuentra que la Resolución se hubiera motivado falsamente.

La entidad concedente concluyó que el concesionario debió abonar la suma de $22’828.528 y, por ello, estableció un saldo por pagar de $702’986, decisión que se ajusta a lo pactado en el contrato. El valor de la retribución de este período efectivamente equivalía a $22’828.528, porque es el producto de multiplicar la retribución diaria actualizada ($760.950,93) por los treinta días del período -que corresponden exclusivamente al año 2002-.

De hecho, esa fue la suma que el concesionario pagó en los restantes períodos de ese mismo año[123]. 158. Recapitulando: las Resoluciones fueron falsamente motivadas en lo que concierne a los saldos pendientes de pago por las retribuciones de los siguientes dos períodos: 22 de diciembre de 2000 a 21 de enero de 2001, por un lado, y 22 de diciembre de 2001 a 21 de diciembre de 2002, por otro.

Por el primer período, el concesionario no adeuda ninguna suma, mientras que por el segundo hay un saldo pendiente de pago de $1’081.519, no de $1.135’595. En cambio, frente al período del 22 de enero de 2002 al 21 de febrero del mismo año, el Concesionario sí dejó de pagar $702’986, tal y como lo concluyó la entidad. 3) Conclusiones sobre la falsa motivación de las Resoluciones 151 y 219 de 2008 159.

Las conclusiones del análisis hecho por la Sala hasta este punto se abrevian a continuación: la UAESP motivó falsamente las Resoluciones demandas al (i) establecer un saldo a cargo del concesionario por el incumplimiento de la obligación de poner en funcionamiento el sistema de alumbrado de la alameda principal del cementerio central, (ii) al determinar un saldo a cargo del Consorcio Renacer por el incumplimiento de la obligación consistente en adecuar las salas de exhumación de los cementerios y (iii) al fijar un saldo mayor al debido por el incumplimiento de la obligación de indexar la retribución pactada a favor del Distrito Capital.

Frente a los demás saldos que la UAESP estableció a cargo del concesionario, el demandante no probó que los fundamentos jurídicos y fácticos de la liquidación unilateral no correspondan a la realidad. 160. En virtud de lo anterior, la Sala declarará la nulidad parcial de las Resoluciones 151 del 18 de julio 2008 y 219 del 2 de octubre del mismo año, mediante las cuales la Unidad Administrativa Especial de Servicios Públicos liquidó unilateralmente el contrato de concesión C-173 de 2000 y confirmó esa decisión, respectivamente. 161.

Superado este punto, la Sala abordará los reparos del apelante relacionados con la infracción de las normas en que debían fundarse los actos impugnados y la alteración del equilibrio financiero del contrato. 4) Los reparos relacionados con la infracción de las normas en que debían fundarse las Resoluciones 151 y 219 de 2008 y la alteración del equilibrio financiero del contrato de concesión El saldo a favor del concesionario por los costos que asumió como consecuencia de la expedición de normas ambientales tras la celebración del contrato 162.

La parte demandante formuló varios reparos frente a la decisión de negar el reconocimiento de estos costos. Por un lado, planteó que el Tribunal no analizó las normas de carácter ambiental expedidas tras la celebración del contrato ni las pruebas relativas a las actividades e inversiones que, como resultado de su expedición, el Consorcio Renacer acometió. El fundamento central de la impugnación es que el contrato no previó que el concesionario debía asumir los costos que se causaron por la ejecución de las actividades necesarias para cumplir tales normas, sino que, tal como se pactó en la cláusula 26ª, la entidad estaba obligada a compensarlos para mantener el equilibrio financiero del contrato. 163.

Antes de analizar si la entidad estatal se obligó a compensar tales costos para mantener el equilibrio económico del contrato, la Sala advierte que la demandante efectivamente probó que tras la celebración del contrato C-173 del 22 de diciembre de 2000 se expidieron actos administrativos de carácter general que establecieron nuevos requerimientos de carácter técnico y ambiental aplicables a la operación de los hornos crematorios ubicados en los cementerios norte y sur -hecho que no fue controvertido por la entidad demandada-. 164.

Al momento de celebrarse el contrato estaba vigente el Decreto 948 de 1995 que reglamentó las Leyes 22 de 1973, 9 de 1979 y 99 de 1993, en relación la prevención y control de la contaminación atmosférica. El artículo 137 de este Decreto estableció que mientras el Ministerio del Medio Ambiente no expidiera nuevos estándares de emisión de contaminantes a la atmósfera por fuentes fijas y móviles, continuarían vigentes los establecidos en varias disposiciones del Decreto 02 de 1982[124]. 165.

No obstante, luego del perfeccionamiento del contrato de concesión, el DAMA -como una manifestación del principio de rigor subsidiario[125]- expidió la Resolución 1231 de 2001, mediante la cual dictó normas técnicas y estándares ambientales para la prevención y control de la contaminación atmosférica en el perímetro urbano de la ciudad de Bogotá D.C[126].

En el artículo 16 de esta Resolución, la entidad determinó estándares más rigurosos de emisión de partículas suspendidas totales, óxidos de azufre y monóxido de carbono. Posteriormente, esta entidad expidió la Resolución 1208 del 5 de septiembre de 2003[127] en la que estableció (artículo 4º, literal a) que debían instalarse equipos de análisis infrarrojo no dispersivos para medir no solo los factores contaminantes determinados en artículo 16 de la Resolución 1231 de 2001, sino otros como metano, dioxinas y furanos. Finalmente, el Ministerio de Ambiente expidió la Resolución 886 de 2004 del 27 de julio de 2004[128] -que modificó la Resolución 058 de 2002[129] y estableció límites máximos permisibles de emisión para incineradores y hornos crematorios-.

En la tabla 1 del artículo 3º de este reglamento, el Ministerio estableció límites de emisión de factores contaminantes que no estaban incluidos en la tabla del artículo 16 de la Resolución 1231 del 2001 expedida por el DAMA. 166. La parte demandante también probó que, en desarrollo del contrato, adelantó varias actividades para cumplir los estándares técnicos y ambientales definidos en tales normas.

En primer lugar, aportó los contratos de obra y las actas de recibo correspondientes a la construcción de cámaras de decantación de partículas necesarias para el cumplimiento de los estándares de emisión de material particulado que el DAMA fijó en la Resolución 1231 del 2001[130]. En segundo lugar, acompañó los estudios técnicos (pruebas isocinéticas) necesarias para demostrar el cumplimiento de los estándares de emisión previstos en la Resolución 1231 de 2001 y en la Resolución 886 de 2004 y obtener los permisos de emisiones[131].

En tercer lugar, aportó los contratos de suministro y las actas de recibo de los quemadores suplementarios que se instalaron para cumplir los estándares de emisiones que adicionó la Resolución 886 de 2004[132], y los equipos infrarrojos y las plataformas de accesos a las chimeneas necesarias para llevar a cabo las mediciones de tales componentes contaminantes[133]. 167.

Según el perito que rindió el dictamen contable, quien manifestó verificar el registro de estos hechos económicos en los libros del consorcio y anexó como parte de su ejercicio los soportes contables que sustenta su cálculo[134], el concesionario soportó un costo de $346’119.061 por el desarrollo de estas actividades[135]. 168. Aclarado el anterior punto, la Sala pasa examinar si, como planteó la parte demandante en el recurso de apelación, la cláusula 26ª del contrato radicó en cabeza de la entidad concedente la obligación de compensar tales costos: “CLÁUSULA VIGÉSIMA SEXTA.

MANTENIMIENTO DEL EQUILIBRIO ECONÓMICO: Siempre que el Distrito - Entidad Contratante, ejerza las potestades excepcionales de interpretación, modificación y terminación unilaterales del presente contrato, deberá, en la misma providencia, reconocer y ordenar las compensaciones e indemnizaciones que resulten pertinentes en favor del CONCESIONARIO, de manera que se restituya el equilibrio económico financiero entre las prestaciones recíprocas.

De igual manera se procederá en los eventos de introducirse modificaciones a las normas vigentes sobre la materia que impliquen variaciones en el equilibrio económico y financiero del Contrato o en la equivalencia de los derechos y obligaciones recíprocas. Igualmente, el Distrito - Entidad Contratante solicitará al CONCESIONARIO la actualización o la revisión de precios cuando se produzcan fenómenos que alteren el referido equilibrio financiero en contra de aquél. Por su parte, el CONCESIONARIO tendrá derecho al restablecimiento de la ecuación económica financiera del presente Contrato, hasta un punto de no pérdida, por la ocurrencia de situaciones imprevistas que no sean imputables a la responsabilidad y diligencia de ninguna de las partes.

Cuando el equilibrio entre las prestaciones recíprocas se rompa como consecuencia del incumplimiento de una de las partes, la ecuación contractual deberá restablecerse plenamente, teniendo en cuenta las condiciones vigentes en el momento de la presentación de la propuesta de contrato por el CONCESIONARIO. La aplicación de esta cláusula se sujetará a las disposiciones de la Ley 80 de 1993” (Énfasis agregado). 169.

Como se ve, las partes acordaron que en el evento en que se introdujeran “modificaciones a las normas vigentes sobre la materia que impliquen variaciones sobre el equilibrio económico y financiero del contrato”, la entidad concedente debía ordenar las compensaciones necesarias para restablecerlo. Surge entonces la pregunta sobre el alcance del sintagma “normas vigentes sobre la materia”.

El contrato no definió expresamente el significado de esa expresión. Con todo, interpretando las cláusulas del contrato unas por otras y dándosele a cada una el sentido que mejor conviene a su totalidad (Código Civil, artículo 1622), la Sala deduce que las partes hicieron referencia a las disposiciones contenidas en el reglamento de la concesión para la administración, operación y mantenimiento de los cementerios y hornos crematorios, mas no a las disposiciones sobre estándares de emisión de elementos contaminantes del aire por fuentes fijas.

En efecto, la única estipulación del contrato en la que las partes aludieron a las normas vigentes sobre la materia es la cláusula 4ª que se refiere de forma exclusiva al reglamento de la concesión: “CLÁUSULA CUARTA.- NORMAS VIGENTES. El CONCESIONARIO declara conocer y acepta hacer cumplir las normas vigentes (Reglamento de Cementerios), expedidas por el DISTRITO mediante Decretos No. 367 del 7 de julio de 1995, 201 del 27 de marzo de 1996 y Resolución 017 de 2000, para la administración, operación y mantenimiento de los cementerios y hornos crematorios, y las normas que los modifiquen, aclaren o adicionen”[136]. 170.

La anterior interpretación es consistente, además, con el contenido del reglamento de la concesión. En el mismo sentido de la cláusula 26ª del contrato, el artículo 3º del Decreto 367 de 1995 estableció: “El Alcalde Mayor modificará el Reglamento de la concesión para la administración, operación y mantenimiento de los cementerios y horno crematorio de propiedad del Distrito Capital, cada vez que las necesidades comunitarias así lo exijan.

Si las reformas introducidas alteran el equilibrio económico del contrato celebrado, deberán hacerse los ajustes correspondientes conforme al procedimiento que para el efecto hayan convenido o convengan las partes”[137]. 171. Al hilo de las anteriores consideraciones, la Sala concluye que la entidad concedente estaba obligada a compensar los mayores costos que soportara el concesionario cuando el Alcalde Mayor del Distrito Capital introdujera modificaciones a las cláusulas reglamentarias de la concesión, esto es, al Decreto 357 de 1995 (modificado por el Decreto 201 de 1996).

Por ejemplo, si la modificación de los servicios y horarios autorizados o la modificación de los requisitos para la inhumación, exhumación, cremación y traslado de cadáveres (aspectos regulados en el reglamento de la concesión) implicaban un incremento de los costos o una reducción de los ingresos a punto tal de alterar el equilibrio financiero del contrato, la entidad debía compensarlos. 172.

La expresión “normas vigentes sobre la materia” también podría interpretarse, en gracia de discusión, en el sentido de que bajo ella están comprendidas todas las disposiciones que directa o indirectamente incidían en la gestión del concesionario (disposiciones concernientes a los impuestos indirectos por la prestación los servicios de inhumaciones o, como es el caso, requerimientos técnicos y ambientales para la operación de los hornos crematorios).

Pero así se adopte una interpretación amplia, lo cierto es que la modificación de las normas sobre “la materia” era una condición necesaria mas no suficiente para la entidad concedente compensara los costos asociados. La cláusula 26ª sometió su aplicación e interpretación a las disposiciones de la Ley 80 de 1993, y esto tiene varias implicaciones. 173.

En primer lugar, el concesionario debió probar que el cambio de circunstancias fue imprevisto. Sobre el particular, la Corporación ha sostenido que la expedición de actos de carácter general, abstracto e impersonal (como las Resoluciones analizadas) debe ser imprevista, sea que se aborden bajo el prisma de la denominada “teoría de la imprevisión” o del “hecho del príncipe”[138]. 174.

Frente a este punto, la Sala encuentra que en el numeral 9.5.3 del plan de acción que se formuló como parte de la propuesta técnica, el proponente declaró que haría una “reserva económica” para atender los costos que implicara el cumplimiento de los estándares técnicos y ambientales relacionados con la emisión de componentes contaminantes de los hornos crematorios.

“9.5.3 Planes de Manejo Ambiental El Consorcio La Eternidad adoptará los planes de manejo ambiental y promoverá la aprobación de aquellos planes que aún no se encuentran en evaluación por dicha entidad, complementándolos o ampliándolos si fuere el caso. La infraestructura ya existente de tratamiento de lixiviados, control d [sic] emisiones atmosférica y manejo de residuos sólidos, serán debidamente inventariados, al momento de recibir las instalaciones y será adecuada y mejorada, si así se requiere, para el cumplimiento de la normatividad vigente.

Se dará especial importancia a medidas tendientes al control en los siguientes impactos ambientales: • Contaminación del suelo y aguas superficiales por lixiviados. • Contaminación atmosférica por emisiones de los hornos crematorios. • Contaminación visual, atmosférica y de suelos por mal manejo de residuos sólidos. • Contaminación por olores y ruidos. • Riesgos sanitarios por virus y plagas. • Mal manejo forestal y paisajístico.

Teniendo en cuenta la programación para el monitoreo y seguimiento, se proveerán las reservas económicas correspondientes, que garantice el mantenimiento de la calidad ambiental de los cementerios y hornos crematorios. La coordinación y el desarrollo del Plan de Manejo Ambiental estará a cargo del Asesor Ambiental, Ingeniero Pedro Escobar, Gerente de Estudios Civiles y Sanitarios Essere Ltda. quien cuenta con una muy amplia experiencia en el diseño y ejecución de planes de esta naturaleza”[139].

(Énfasis agregado). 175. Ahora, incluso si se considerara que la “reserva económica” hecha por el concesionario para atender los pasivos asociados al “mantenimiento de la calidad ambiental de los cementerios y hornos crematorios” no demuestra el carácter previsible del acontecimiento, la parte demandante debió probar que las modificaciones normativas tuvieron un efecto significativo en la economía del contrato.

Sobre este punto, la Corporación ha sostenido que cualquiera sea la causa de la alteración esta deber ser grave: “trátese de un ‘hecho del príncipe’ o de una circunstancia imprevista, debe analizarse cada caso particular, para determinar la existencia de la afectación grave de las condiciones económicas del contrato”[140]. Así, no bastaba acreditar que el Estado -entidad contratante u otra autoridad pública- dictó una medida de carácter general y que el contratista tuvo que asumir los costos asociados, sino que, además, debió probarse un “quebrantamiento grave de la ecuación contractual establecida inicialmente, que el mismo se sale de toda previsión y que, además le representa una mayor onerosidad en la ejecución de la prestación a su cargo”[141]. 176.

La alteración del equilibrio financiero del contrato no se establece, sin embargo, de cara a una prestación singular sino al contrato como un todo[142]. La expresión ecuación económica entre derechos y obligaciones -artículo 5.1 de la Ley 80 de 1993- evoca esta idea. Cada parte celebra el contrato teniendo en cuenta que existe una relación entre sus beneficios y sus costos: las obligaciones que adquiere representan los costos, en el sentido de que para cumplirlas debe disponer de ciertos activos, y los beneficios corresponden al valor que se asigna a los derechos que el contrato confiere[143].

Por ello, la demostración de la ruptura del equilibrio económico no se reduce a probar el incremento de los costos asociados al cumplimiento de una prestación aisladamente considerada. 177. Tratándose de un contrato de concesión en el que los beneficios del contratista no están representados en un precio, como en el contrato de obra, sino en el rendimiento de los recursos invertidos para cumplir el objeto contractual, esto supone analizar si los ingresos que se generaron por explotación de los bienes concesionados fueron insuficientes para recuperar las inversiones, costos y gastos que asumió el concesionario.

En el expediente no hay una prueba que acredite esa situación. El dictamen contable se limitó a registrar aisladamente los costos que supuso el cumplimiento de las normas ambientales que se expidieron tras la celebración del contrato. Más aún, la parte demandante no impugnó la veracidad de una de las motivaciones que se plasmaron en la Resolución 219 de 2008, esto es, que los ingresos reales de la operación fueron sustancialmente superiores a los estimados por el Consorcio Renacer en su propuesta, como también lo fue su utilidad (calculada con base en los estados de pérdidas y ganancias que el concesionario presentó en los informes anuales)[144]: “Desde un punto de vista económico, [el contrato] permitió al Consorcio Renacer obtener una utilidad superior a los $2.000.000.000 superando en más de $800.000.000 de pesos la utilidad esperada (…) Lo anterior se puede constatar en el informe de interventoría contenido en el oficio C076-138-06 del 29 de noviembre de 2006 en el que se presentaron las cifras contenidas en los cuadros que a continuación se transcriben: [pic] 179.

Finalmente, el demandante tampoco probó -pues nada dice el dictamen al respecto- que la partida de imprevistos que incluyó en el flujo de caja que acompañó a su oferta económica, equivalente a 5% del renglón “total costos servicios”, resultara insuficiente para cubrir los egresos asociados a las actividades previamente indicadas[145].

La UAESP subrayó este hecho en la motivación del acto administrativo de liquidación y el contratista no lo controvirtió en su demanda: “Era tal la plena conciencia que el Consorcio tenía sobre los riesgos del contrato, que incluyó en su propuesta el rubro de imprevistos sobre el total costos de servicios, es decir, un monto que asciende a $486’618.936 cifra que permite observar que el concesionario contó suficientes recursos para cubrir los imprevistos que se hayan presentado durante el desarrollo de la concesión, los que en todo caso no afectaron la utilidad proyectada por el concesionario, la cual dicho sea de paso, fue superada ampliamente”[146]. 180.

Por las anteriores razones, la Sala negará la pretensión en la que se pidió declarar que el equilibrio financiero del contrato de concesión C- 173 de 2000 se alteró por la expedición de las normas ambientales. El saldo a favor del concesionario por la expedición tardía de las Resoluciones que ordenaron el incremento de las tarifas cobradas a los usuarios 181.

El Tribunal Administrativo no accedió a declarar la nulidad de las Resoluciones por no haberse incluido como un saldo a favor del concesionario los ingresos que dejó de percibir por la expedición tardía de las resoluciones mediante las cuales la UAESP incrementó las tarifas. La razón que adujo el Tribunal para fundamentar esta decisión fue que “la falta de ganancia no se puede entender como una carga excepcional, ya que no es una álea extraordinaria y tampoco como una alteración a la economía del contrato”.

En el recurso de apelación, la parte demandante impugnó esta determinación argumentando que “dicha cuestión [los ingresos dejados de percibir por la expedición tardía de las Resoluciones] es totalmente extraña a la asunción de los riesgos comerciales (…) puesto que su causación es imputable exclusivamente a la desidia de la entidad”. 182.

Para la Sala, el reparo formulado contra el fallo de primera instancia es atendible. Como se expuso en los antecedentes (párr. 12), el concesionario reclamó el reconocimiento de los ingresos que dejó de percibir aduciendo que la entidad expidió tardíamente las Resoluciones que incrementaron las tarifas cobradas a los usuarios de los servicios de inhumación, exhumación y cremación. En otras palabras, el demandante ubicó la fuente de esta obligación en el incumplimiento de la entidad concedente, mas no en la ocurrencia de un hecho imprevisto, ajeno a las partes y posterior a la celebración del contrato que alterara su equilibrio financiero. 183.

Desde este punto de vista, la razón para negar la pretensión no podía ser que el concesionario asumió el riesgo de operación y que los ingresos que dejó de reportar son el resultado de la ocurrencia de aleas normales. Puesto que el demandante le imputó esta obligación a la concedente por una conducta antijurídica, el Tribunal debió analizar si la entidad efectivamente se obligó a expedir las Resoluciones para incrementar el valor de las tarifas, si esta prestación se cumplió tardíamente y si este hecho le causó un daño al contratista. 184.

Enfocado el problema desde esta perspectiva, los razonamientos sobre los riesgos extraordinarios y el resultado final de la explotación de los activos resultan impertinentes para negar la pretensión. Las entidades públicas tienen la obligación de indemnizar los perjuicios que causan a sus contratistas por la inejecución de sus obligaciones (responsabilidad contractual) con independencia de si la explotación de los bienes concesionados es deficitaria o superavitaria (asunto que tiene relevancia en el análisis del equilibrio financiero del contrato).

Por ello, la Sala abordará el problema desde el punto de vista del incumplimiento de la entidad concedente, tal como lo planteó el demandante. 185. En el numeral 1.12 del pliego de condiciones, atinente a la remuneración del concesionario, la entidad estableció: “En la elaboración de su propuesta económica, el concesionario debe tener en cuenta que la única remuneración que percibirá será el total de los recaudos efectivos logrados por la prestación de los servicios objeto del contrato.

Las tarifas de los servicios son fijadas por el gerente de la UESP, por delegación del Alcalde Mayor del Distrito Capital y bajo ninguna circunstancia pueden ser modificadas unilateralmente por el concesionario (…) La mencionada remuneración incluye la amortización de las inversiones efectuadas por el Concesionario para la organización y puesta en funcionamiento de la concesión (…)”[147]. 186.

Por otro lado, el numeral 5.4.14 del pliego de condiciones reguló el incremento de las tarifas: “El concesionario percibirá como única remuneración el recaudo de las tarifas por los servicios prestados menos el valor correspondiente a la retribución pactada que deberá efectuar al Distrito Capital por el derecho de la concesión // Las tarifas a que se refiere el párrafo anterior, serán las establecidas por la UESP y se incrementarán de manera automática el 1º de enero de cada año, en un porcentaje igual al Índice de Precios al Consumidor observado en el año inmediatamente anterior”[148]. 187.

En su defensa, la UAESP sostuvo que el incremento de las tarifas operaba automáticamente el 1º de enero de cada año. Con fundamento en esta premisa, afirmó que el concesionario pudo reflejar este ajuste en la facturación de sus servicios desde el primer día del año respectivo, por lo que la fecha de expedición resoluciones resultaba irrelevante.

La Sala no comparte el razonamiento de la entidad demandada: la concedente sí se obligó a expedir las resoluciones para que el concesionario cobrara las tarifas ajustadas por la variación del IPC desde el 1 de enero de cada año. Las razones en que se funda esta conclusión se explican a continuación. 188. El concesionario no podía fijar libremente los precios que se cobraban a los usuarios de los servicios, porque el pliego de condiciones (numeral 1.12) señaló que las tarifas serían fijadas mediante resolución expedida por el gerente de la USP, en virtud de la delegación del Alcalde Mayor del Distrito Capital[149].

A tono con ello, el numeral 9.1.1 del artículo 2º del Decreto Distrital 367 de 1995 -mediante el cual “se adopta el reglamento para la concesión de la administración, operación, mantenimiento de los cementerios y horno crematorio de propiedad del Distrito Capital”[150]- estableció que el concesionario tenía prohibido “cobrar los servicios a precios diferentes de los autorizados por el Distrito.

El Concesionario mantendrá en lugar visible al público, las tarifas vigentes aprobadas por el Distrito Capital”. 189. Conforme a las anteriores disposiciones, si la entidad concedente no expedía las resoluciones ordenando el incremento tarifario, el Consorcio Renacer no podía reflejarlo unilateralmente en la facturación de los servicios, pues esto transgredía la prohibición contemplada en el pliego de condiciones y en la reglamentación expedida para la operación y administración de los cementerios.

En definitiva, según lo pactado en el pliego de condiciones, el concesionario tenía derecho a que se ajustaran desde el 1º de enero de cada año las tarifas por las variaciones del IPC. No obstante, para hacer efectivo este ajuste y garantizar la remuneración pactada, era necesario que el gerente de USP expidiera en esa fecha las resoluciones que lo ordenaran.

Por ello, aunque no se estipuló de forma expresa[152], la entidad adquirió esta obligación de hacer que también emana de la naturaleza del contrato de concesión, pues en este tipo de negocios no se pacta un precio, sino que la concedente se obliga a ejecutar las prestaciones que le permiten al privado recuperar su inversión (cesión y ajuste de tarifas, por ejemplo). 191.

Aunque no fue objeto de debate en el proceso, podría discutirse si la entidad concedente estaba en condiciones de cumplir la obligación, es decir, si era viable expedir el 1º de enero de cada año la resolución que ordenara el incremento tarifario. No obstante, lo cierto es que la USP dispuso unilateralmente en el pliego de condiciones que el incremento tendría lugar en esa fecha.

La entidad concedente tenía el deber legal de extender reglas objetivas, justas, claras y completas que permitieran la confección de ofrecimientos de la misma índole (Ley 80 de 1993, artículo 24.5); por consiguiente, no podría aducir su propia incuria en la elaboración del pliego para liberarse de responsabilidad. Además, la definición sobre la fecha de ajuste de las tarifas no era un tema del dominio de los proponentes (con experiencia en la prestación de servicios funerarios), sino exclusiva de responsabilidad de la entidad concedente como titular de la competencia de fijar los precios. 192.

Superado el anterior punto, correspondería analizar las fechas en que se expidieron las resoluciones que ordenaron el incremento de las tarifas entre los años 2000 a 2004, el retraso en el cumplimiento de la prestación y la “pérdida que proviene de haberse cumplido imperfectamente [la obligación]”[153], esto es, los ingresos que el concesionario dejó de recibir por el retraso en el ajuste de las tarifas.

Con todo, en el expediente está probado un hecho que impide profundizar en este análisis: el Consorcio Renacer renunció libremente a reclamar este derecho de crédito. 193. En la memoria de la reunión que tuvo lugar el 22 de diciembre de 2004 se indicó lo siguiente: “Objetivo de la reunión: aclaración temas contractuales de la concesión. Temas tratados (…) 2.

Análisis equilibrio económico del contrato C-173 de 2000, por las siguientes causas: a) Demora en la expedición y comunicación de tarifas anuales para los servicios de cementerios por parte de la UESP. b) Cremación de restos exhumados, que los deudos no pagan y no vuelven a reclamar, pero que si han pagado la exhumación. c) Servicios pagados al concesionario anterior y ejecutados por el consorcio actual.

Aspectos relevantes de la reunión (…) 2) Los socios y el representante legal del Consorcio Renacer manifestaron expresamente y se comprometieron a cancelar a la UESP las cantidades que resulten a favor del Distrito, así como su negativa a cobrarle a la UESP cantidad alguna de resultar a favor de ellos, ni a hacer reclamación de lo que aquí resulte, en el futuro, para lo cual una vez se conozcan los resultados del análisis respectivo realizado por la gerencia del consorcio y la interventoría plasmarán esta decisión en un documento escrito”[154] (Énfasis añadido). 194.

Los cálculos de la interventoría de la concesión sobre los ingresos que se dejaron de percibir entre 2001 y 2004 se anexaron al texto definitivo del acta de comité 0017 del 28 de diciembre de 2004, en la que se registraron las siguientes manifestaciones: “Equilibrio económico del contrato de concesión: 1. La junta directiva del Consorcio RENACER presenta al gerente del proyecto de cementerios de la UESP, Dr. Carlos Navia, y a la Interventoría una relación de rubros con sus respectivos valores no previstos en el desarrollo inicial del Contrato, dejando en claro que estos son a nivel informativo y que no tiene intención de presentar alguna reclamación por desequilibrio económico del contrato que se pudiera derivar de dichos rubros. 2.

El gerente del Consorcio RENACER, Dr. Hernán Ortega, manifiesta que los rubros presentados en el cuadro anexo son: • (…) Ingresos no percibidos por el Consorcio RENACER [entre 2001 y 2004] a causa de la emisión tardía de las resoluciones en donde se incrementan las tarifas de servicios a inicio de cada año por parte de la UESP. 3. El gerente del proyecto de cementerios de la UESP acepta la intención de la Junta Directiva del Consorcio RENACER de no presentar reclamación alguna por desequilibrio económico que se pudiera derivar en el desarrollo del contrato.

Sin embargo, también considera conveniente que se comparen las variables y las cifras presentadas por el Concesionario con los datos de la Interventoría teniendo en cuenta que la Unidad Ejecutiva entregó al concesionario 976 bóvedas nuevas en el cementerio sur que generaron ingresos adicionales al concesionario por servicios de inhumación por $79’628.372 4.

Los miembros de la junta del Concesionario solicitan al gerente revisar los costos directos de las inhumaciones del cementerio sur con el fin de establecer de manera más exacta la cuantía de cada uno de los rubros, sin embargo reiteran que no hay intención de presentar una reclamación por desequilibrio económico a la UESP y que de hecho no lo harán”[155] (Énfasis agregado). 195.

Como se ve, en el comité del 28 de diciembre de 2004 se manifestó la intención de no reclamar los “Ingresos no percibidos por el Consorcio RENACER a causa de la emisión tardía de las resoluciones en donde se incrementan las tarifas de servicios a inicio de cada año por parte de la UESP”. Este documento -cuya autenticidad no fue discutida por la demandante- fue firmado por los señores Pedro Escobar Quintero y Carlos Parra Ferro, integrantes de la “junta directiva”, y por el representante del Consorcio Renacer, Hernando Carvajal Franco. 196.

Según el artículo 7º -parágrafo 1- de la Ley 80 de 1993, cuando el contratista es un consorcio se debe designar una persona que, “para todos los efectos”, represente a esa forma asociativa frente a la entidad contratante. Según la jurisprudencia unificada de la Corporación[156], el “representante del consorcio o de la unión temporal, que por ley debe ser designado para todos los efectos, lo es de la agrupación empresarial en su conjunto, del ente al cual se refiere la ficción legal y no de cada uno de sus integrantes individualmente considerados”.

Así, “al determinar [la Ley] que las facultades correspondientes comprenderán todos los efectos, en ellos deben entenderse incluidas las actuaciones de índole precontractual y contractual que puedan y deban desplegarse en sede administrativa, como por ejemplo aquellas encaminadas a (…) convenir modificaciones, ajustes, adiciones o prórrogas; concurrir a la liquidación del contrato y acordar los términos de la misma; lograr acuerdos o conciliaciones (…)”.

Por otra parte, la reclamación de los ingresos que se dejaron de percibir por la expedición tardía de las resoluciones entre los años 2001 a 2004 es un asunto que solo mira al interés individual del renunciante y no está prohibida por la ley. El hecho de que la renuncia se produjera antes de que terminara el plazo del contrato e iniciara la etapa de liquidación no enerva los efectos dispositivos propios de esta declaración. Sencillamente, en la medida que el acreedor dispuso del crédito, este no puede tenerse cuenta para definir los saldos pendientes de pago.

En virtud de lo anterior, la Sala concluye que la renuncia es válida a la luz del artículo 15 del Código Civil y, por lo tanto, resulta improcedente tutelar judicialmente un crédito al que su titular renunció[158]. 198. La renuncia tiene, sin embargo, una limitación de carácter temporal. El concesionario la circunscribió a los ingresos que dejó de percibir entre los años 2001 a 2004 (que fueron los que la interventoría cuantificó según lo acordado por las partes).

Además, el Consorcio Renacer no manifestó que condonaría el pago de los ingresos que dejara de percibir en el año 2005 si se presentaba un retraso similar. Por ello, la Sala analizará si debió reconocerse un saldo a favor del concesionario por el año 2005. 199. El informe mensual del mes de enero de 2005 que presentó el concesionario[159] y la matriz de cumplimiento de obligaciones elaborada por el interventor, en la que se certificó que “el cobro de las tarifas estuvo acorde a las resoluciones emitidas por la UAESP hasta el 22 de diciembre de 2005”[160] prueban el siguiente hecho: entre el 1 y el 19 de enero de 2005 el Consorcio Renacer cobró los servicios aplicando las tarifas del año 2004 (sin el incremento por la variación del IPC de ese mismo año): |Servicios |Tarifa |Tarifa |Tarifa | | |cementeri|cementeri|cementerio| | |o central|o norte |sur | |Inhumacione|Bóvedas de adultos |$199.600 |$130.100 |$94.200 | |s | | | | | | |Bóvedas pequeñas |$87.100 |$63.500 |$43.300 | | |Bóveda privada |$98.000 |$61.900 |$57.300 | | |Restos en osario |$57.300 |$44.400 |$42.900 | | |propiedad privada | | | | |Exhumacione|Restos adultos bóvedas |$50.200 |$40.100 |$26.700 | |s |Distrito | | | | | |Restos párvulos bóvedas |$50.200 |$40.100 |$26.700 | | |Distrito | | | | | |Restos bóvedas privadas |$100.300 |$66.900 |$56.900 | |Otros |Venta de esqueletos |$50.200 |NA |NA | |servicios | | | | | | |Traslado de restos a |$4.600 |NA |NA | | |hornos crematorios | | | | |Cremaciones|Cadáver adulto |NA |$203.300 |$203.300 | | |Cadáver párvulo |NA |$101.600 |$101.600 | | |Restos adulto |NA |$94.400 |$94.400 | | |Restos párvulo |NA |$62.900 |$62.900 | 200.

Estos mismos documentos acreditan que desde el 20 de enero de 2005, tras la publicación de la Resolución 003 del 19 de enero del mismo año, el Concesionario aplicó las tarifas que se establecieron en ese acto administrativo y que reflejaron la variación del IPC del año 2004: |Servicios |Tarifa |Tarifa |Tarifa | | |cementeri|cementeri|cementerio| | |o central|o norte |sur | |Inhumacione|Bóvedas de adultos |$210.550 |$137.250 |$99.350 | |s | | | | | | |Bóvedas pequeñas |$91.850 |$66.950 |$45.650 | | |Bóveda privada |$103.350 |$65.300 |$60.450 | | |Restos en osario |$60.450 |$46.800 |$45.250 | | |propiedad privada | | | | |Exhumacione|Restos adultos bóvedas |$52.950 |$42.300 |$28.150 | |s |Distrito | | | | | |Restos párvulos bóvedas |$52.950 |$42.300 |$28.150 | | |Distrito | | | | | |Restos bóvedas privadas |$105.800 |$70.550 |$60.000 | |Otros |Venta de esqueletos |$52.950 |NA |NA | |servicios | | | | | | |Traslado de restos a |$4.850 |NA |NA | | |hornos crematorios | | | | |Cremaciones|Cadáver adulto |NA |$214.450 |$214.450 | | |Cadáver párvulo |NA |$107.150 |$107.150 | | |Restos adulto |NA |$99.550 |$99.550 | | |Restos párvulo |NA |$66.350 |$66.350 | 201.

En el dictamen rendido por la contadora Luz Marina Moreno Velásquez -que no fue objetado por la entidad demandada- se calcularon los ingresos dejados de percibir aplicando el incremento de las tarifas a los ingresos totales percibidos por la prestación de servicios del 1 al 19 de enero de 2005. Para ello, el perito “recopiló la información, cotejándola con los libros de contabilidad y los documentos que soportan cada una de las cuentas y rubros donde se hicieron las diferentes transacciones”.

Según lo informado en el dictamen, los ingresos que dejó de recibir el concesionario por este período ascienden a $9.144’650[161]. Esta magnitud es concordante con la cifra que resulta de aplicar la variación del IPC utilizada por el perito (0,5475826)[162] a los ingresos totales informados por el concesionario a la interventoría entre en el informe mensual de enero de 2005 ($166’452.500)[163]. 202.

Así, la Sala reconocerá en favor del Consorcio Renacer la suma de $9.144’650 (la cual será actualizada según lo pedido por la demandante), en virtud de la expedición tardía de la Resolución mediante la cual la entidad concedente incrementó las tarifas para el año 2005. El saldo a favor del concesionario por los mayores costos que se causaron por la prestación del servicio de aseo 203.

En la sentencia impugnada se negó el reconocimiento de los mayores costos que asumió el concesionario por el incremento de los valores facturados por el servicio público de aseo y recolección de basuras en los años 2004 y 2005. Según el Tribunal, este es un riesgo normal del contrato y no puede trasladarse a la entidad concedente “la responsabilidad por el mayor consumo generado por el propio concesionario”.

El demandante impugnó la decisión con en el siguiente razonamiento: si bien el aumento de la cantidad de residuos tuvo su origen en la operación del concesionario, la entidad debió asumir el mayor costo para mantener el equilibrio financiero del contrato, habida cuenta de que “los parámetros fijados en los documentos preparativos del contrato que motivaron la presentación de la propuesta de servicios no correspondieron con la realidad”.

En este orden de ideas, el problema radica en establecer si el concesionario no asumió ese riesgo y, de ser ese el caso, si la entidad debió reconocer los mayores costos en la liquidación por haberse alterado el equilibrio financiero del contrato. 204. Para resolver este problema, la Sala debe volver sobre una idea que ya expresó: los riesgos que asumen las partes integran el equilibrio económico surgido al momento de contratar y, por tanto, su concreción no permite a la parte que lo asumió alegar la ruptura. 205.

El dictamen contable que se practicó en el proceso[164] y los documentos aportados por la demandante, que incluyen las facturas emitidas por los prestadores del servicio de aseo y los comprobantes de egreso[165], prueban dos hechos. Por un lado, que entre noviembre de 2004 y diciembre de 2005, como resultado de los aforos practicados en los cementerios norte, sur y centro por las empresas prestadoras del servicio público (Lime S.A E.S.P y Aseo Capital S.A E.S.P), se determinaron volúmenes de producción promedio superiores a los indicados en el pliego de condiciones.

Por otro lado, que las sumas facturadas por las empresas prestadoras del servicio tras la práctica de esos aforos generaron un mayor costo de $87’396.767, comparado con el que resulta de tomar los volúmenes indicados en los pliegos de condiciones. Sin embargo, por las razones que se enuncian enseguida, esto no implica que el concesionario tenga derecho a trasladarle ese costo a la entidad. 206.

En primer lugar, el concesionario asumió el riesgo de los mayores o menores costos que se generaran por el cobro de los servicios públicos de aseo y recolección de basuras. El contrato de concesión C-173 de 2000 no tiene una matriz que tipifique los riesgos, que estime la probabilidad de su ocurrencia y el impacto sobre los resultados del proyecto, y que asigne expresamente sus efectos favorables o desfavorables a una u otra parte.

Pero que no exista una matriz de riesgos no significa que implícitamente el contrato no los distribuya y mucho menos que la entidad concedente deba retener todos los efectos derivados de los mayores costos por la operación y mantenimiento de los cementerios y hornos crematorios. 207. Conforme lo explicó la Sala, el contrato es en sí mismo un instrumento de distribución de riesgos, y las partes asumen -en línea de principio- todos aquellos asociados al cumplimiento de sus obligaciones.

Esta consideración es particularmente relevante tratándose de un contrato de concesión de bienes estatales, porque el contratista asume la explotación del activo por su cuenta y riesgo. Según ha dicho la Corporación, esto supone que el contratista soporta los efectos de los “riesgos internos empresariales”, esto es, los que son inherentes “al objeto de la organización misma del concesionario (…), debido a que se encuentran en su órbita de manejo o administración”[166]. 208.

A tono con las anteriores consideraciones, la Sala advierte que los efectos del alza en la facturación del servicio público de aseo entre noviembre de 2004 y diciembre de 2005 los debe retener el concesionario, pues los volúmenes de escombros y basuras eran una variable bajo su administración y control, es decir, dependían directamente de su gestión. Dicho de otro modo, este riesgo, amén de previsible, era inherente a la operación empresarial del Consorcio Renacer y a la explotación de los activos concesionados.

Además, en el contrato y en el pliego de condiciones no hay ningún elemento que permita deducir lo contrario. Los dos documentos radicaron en cabeza del contratista la obligación de cubrir tales costos sin consideración a sus variaciones: “cancelar el valor de los servicios públicos de acueducto, alcantarillado, aseo, energía, gas natural y teléfonos de los cementerios y hornos crematorios”[167]. 209.

La Sala no pasa por alto que la entidad contratante, mediante la adenda 2 al pliego de condiciones, adicionó un inciso al numeral 5.14.1.3 alusivo a los costos indirectos de operación, que dice lo siguiente: “Para el cálculo de los costos por prestación del servicio de aseo de los cementerios y hornos crematorios Distritales, el proponente deberá tener en cuenta la siguiente información: |Cementerio |Promedio Mes (m 3) | |Norte y H. Crematorio1 |53.36 | |Central2 |11.49 | |Sur y H. Crematorio3 |14.77 | 1 Según la Resolución 337-2000 expedida por la ECSA. 2 Según la Resolución 339-2000 expedida por la ECSA. 3 Según la Resolución 338-2000 expedida por la ECSA”[168]. 210.

La inclusión de la información histórica sobre los volúmenes de producción de basuras en los cementerios y hornos concesionados no significa, empero, que el concesionario fuera dispensado de soportar este riesgo inherente al cumplimiento de sus obligaciones. 211. La entidad concedente se limitó a registrar los promedios que la Empresa Comercial del Servicio de Aseo ECSA S.A determinó en el año 2000 con base en producciones anteriores a esa fecha, pero no incluyó en la adenda una estimación sobre la producción de residuos en el plazo la concesión que estaba por adjudicar (2000 a 2005).

Por lo tanto, es falso que una proyección sobre la ejecución del contrato no se hubiese correspondido con la realidad. Además, era deber del proponente estimar la producción de residuos en el plazo de la concesión y los costos asociados a ello, porque el pliego de condiciones estableció que “en la remuneración pactada [los ingresos regulados o tarifas por los servicios de inhumación, exhumación, etc.] se encuentran comprendidos la totalidad de los costos (…) correspondientes a la prestación de los servicios y a la administración, operación y mantenimiento de los cementerios y hornos crematorios”[169].

Finalmente, el pliego de condiciones no estableció que la entidad concedente asumía la obligación de pagar los cobros del servicio de aseo si los volúmenes de producción de basuras entre el 2000 y el 2005 diferían de los volúmenes históricos promedio que se certificaron por ECSA en el año 2000. 212. En conclusión, las Resoluciones demandadas no infringieron las normas atinentes al deber de mantener el equilibrio financiero del contrato estatal por no incluir como un saldo a favor del concesionario los mayores costos que asumió por el suministro del servicio de aseo entre noviembre de 2004 y diciembre de 2005. 5) Conclusión sobre la infracción de las normas en que debían fundarse las Resoluciones 151 y 219 de 2008 y la alteración del equilibrio financiero del contrato de concesión 213.

De acuerdo con las anteriores explicaciones, la Sala no encontró demostrada la alteración del equilibrio financiero del contrato, pero arribó a la conclusión de que la entidad concedente incumplió la obligación de expedir oportunamente la resolución que ordenó el incremento de las tarifas en el año 2005. Por ello, se declarará que la UAESP está obligada a reconocer los ingresos que el Consorcio Renacer dejó de percibir por este incumplimiento ($9.144’650). 6) Conclusiones generales y sentido de la decisión 214.

En armonía con las conclusiones que ya se anticiparon (párr. 159 y 213), se debe revocar la decisión del Tribunal Administrativo y, en su lugar: (i) negar las pretensiones primera y segunda de la demanda, relativas a la ruptura del equilibrio financiero del contrato de concesión; (ii) acoger la pretensión tercera, concerniente al incumplimiento de la entidad concedente;

(iii) acoger parcialmente la pretensión cuarta y, como consecuencia de ello, declarar que la UAESP está obligada a reconocer los ingresos que dejó de percibir el Consorcio Renacer en razón de la expedición tardía de la resolución que en el año 2005 ordenó el incremento de las tarifas; y (iv) acoger parcialmente la pretensión quinta de la demanda y, por tanto, declarar la nulidad parcial de las Resoluciones 151 y 219 de 2008. 215.

Con fundamento en el artículo 170 del CCA[170], la Sala declarará la nulidad parcial de las Resoluciones 151 y 219 de 2008, en el entendido de que: (i) no existe ningún saldo a cargo del Consorcio Renacer por concepto de la puesta en funcionamiento del alumbrado de la alameda principal del cementerio central; (ii) tampoco existe un saldo a cargo del concesionario por la obligación consistente en adecuar las salas de exhumación de los cementerios; y (iii) el saldo a cargo del contratista por la obligación de indexar la retribución pactada a favor del Distrito Capital no es de $2’237.450, sino de $1’784.505 a precios de diciembre de 2005[171].

Puesto que la nulidad de las Resoluciones demandadas es parcial y no total, no se accederá a la pretensión sexta de la demanda. 216. Finalmente, la Sala acogerá la pretensión séptima de la demanda y, por ende, actualizará el valor de los ingresos que dejó de percibir el concesionario en el año 2005 por la expedición tardía de la resolución que ordenó el incremento de las tarifas ($9.144’650), sin que haya lugar a una condena al pago de perjuicios moratorios que la parte demandante no pidió. Para tal efecto, se aplicará la siguiente fórmula: Valor actualizado = [Valor histórico: 9.144’650 * (IPC final agosto de 2021: 109,62 / IPC inicial enero de 2005[172]: 56,45)].

Esta operación arroja un valor actualizado de $17’757.954. Costas 217. En consideración a que no se evidenció temeridad ni mala fe en la actuación procesal de las partes, la Sala se abstendrá de condenar en costas, de conformidad con lo establecido en el artículo 171 del CCA., modificado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998. PARTE RESOLUTIVA En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA:

PRIMERO: REVOCAR la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 30 de agosto de 2013.

SEGUNDO: DECLARAR que la Unidad Administrativa Especial de Servicios Públicos incumplió parcialmente el contrato de concesión C-173 de 2000 celebrado con el Consorcio Renacer.

TERCERO: DECLARAR, como consecuencia de lo anterior, que la Unidad Administrativa Especial de Servicios Públicos está obligada a reconocer la suma de diecisiete millones setecientos cincuenta y siete mil novecientos cincuenta y cuatro pesos ($17’757.954), por concepto de los ingresos que dejó de percibir el Consorcio Renacer en razón de la expedición tardía de la resolución que ordenó el incremento de las tarifas cobradas a los usuarios en el año 2005.

CUARTO: DECLARAR, en los términos de la parte considerativa de esta providencia, la nulidad parcial de las Resoluciones 151 del 18 de julio 2008 y 219 del 2 de octubre del mismo año, mediante las cuales la Unidad Administrativa Especial de Servicios Públicos liquidó unilateralmente el contrato de concesión C-173 de 2000 y confirmó esa decisión, respectivamente.

QUINTO: NEGAR las demás pretensiones de la demanda.

SEXTO: Sin condena en costas en esta instancia.

SÉPTIMO: Ejecutoriada esta providencia, por Secretaría, DEVUÉLVASE el expediente al Tribunal de origen. Expídanse a la parte actora las copias auténticas, con las constancias de que trata el artículo 115 del Código de Procedimiento Civil. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARÍA ADRIANA MARÍN JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO VF Se deja constancia de que esta providencia fue aprobada por la Sala en la fecha de su encabezado y que se suscribe en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI del Consejo de Estado, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar su integridad y autenticidad en el siguiente enlace: https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8080/Vistas/documentos/evalidador.a spx ----------------------- [1] El acuerdo consorcial (folio 172, c. 4) fue suscrito por una cuarta sociedad, Compañía de Servicios Funerarios Ltda.; no obstante, antes de presentarse la demanda, esta compañía fue absorbida por Jardines del Apogeo S.A, tal y como consta en el certificado de existencia y representación legal de la sociedad absorbente (Folio 8, c. 1). [2] El Alcalde Mayor de Bogotá, mediante Decreto 782 de 1994, creó la Unidad Ejecutiva de Servicios Públicos como una dependencia de la Alcaldía Mayor con el mismo nivel y jerarquía administrativa que las Secretarías del Despacho.

Posteriormente, en virtud del Acuerdo Distrital 257 de 2006 (artículo 113), el Concejo Distrital transformó la Unidad Ejecutiva de Servicios Públicos, la cual pasó a denominarse Unidad Administrativa Especial de Servicios Públicos. Según el artículo 116 de este acuerdo, la Unidad Administrativa Especial de Servicios Públicos está organizada como unidad administrativa especial del orden distrital del sector descentralizado por servicios, de carácter eminentemente técnico y especializado, con personería jurídica, autonomía administrativa y presupuestal y con patrimonio propio, adscrita a la Secretaría Distrital de Hábitat (folios 162 y 163, c. 1).

El artículo 120 del citado Acuerdo también precisó que “para todos los efectos, las actuaciones administrativas adelantadas con anterioridad a la vigencia del presente Acuerdo por los organismos o entidades distritales que cambian su denominación, se entenderán realizadas a nombre del nuevo organismo o entidad”. [3] Folio 14, c. 2. [4] Folio 363, c. ppal. [5] Folio 375, c. ppal. [6] Folios 376 a 426, c. ppal. [7] Folio 359, c. 4. [8] Entre otras, Consejo de Estado, Sección Tercera: sentencia del 16 de junio de 1997 (Exp. 10.882), auto del 19 de marzo de 1998 (Exp. 14.097), sentencia del 16 de marzo de 2005 (Exp. 27.934) y sentencia del 23 de junio de 2010 (Exp. 18.395). [9] La UAESP contestó oportunamente la demanda el 28 de junio de 2011 (folio 152, c. 1). [10] Consejo de Estado, Sección Tercera, Sala Plena.

Auto del 18 de abril de 2013. Exp. 17.859. C.P Carlos Alberto Zambrano Barrera. [11] Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A. Sentencia del 7 de mayo de 2021. Exp. 48.746. C.P José Roberto Sáchica Méndez. En el mismo sentido véase: Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C. Auto del 14 de septiembre de 2018. Exp. 53.392. C.P. Guillermo Sánchez Luque. [12] En las sentencias del 4 de septiembre de 2017 (Subsección C, Exp. 57.279, C.P. Jaime Orlando Santofimio) y 2 de marzo de 2020 (Subsección B, Exp. 39.947, C.P Martín Bermúdez Muñoz), se aplicaron los cambios jurisprudenciales con efecto prospectivo. [13] Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B. Auto del 25 de septiembre de 2017, Exp. 50.892, C.P Danilo Rojas Betancourth. [14] Sobre este punto, la Corporación ha sostenido: “De esta manera, no queda duda que cada uno de los habitantes del territorio nacional tiene derecho constitucional fundamental a que el Estado le garantice no sólo el derecho a acceder a la administración de justicia sino a que ésta adopte las decisiones judiciales como resultado de esa labor, de manera pronta y cumplida, es decir, que en ningún caso el proceso judicial sea afectado por dilaciones injustificadas”.

Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A. Sentencia del 29 de octubre de 2018. Exp. 38.098. C.P Carlos Alberto Zambrano Barrera. [15] CCA, artículo 212: “El recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia se interpondrá y sustentará ante el a quo. Una vez sustentado el recurso, se enviará al superior para su admisión. Si el recurso no es sustentado oportunamente, se declarará desierto por el inferior // El término para interponer y sustentar la apelación será de 10 días, contados a partir de la notificación de la sentencia”. [16] Folios 12 a 14, c. 2. [17] Además de que en el recurso de apelación no se propuso una nulidad originada en la sentencia, el inciso segundo del artículo 143 del Código de Procedimiento Civil establece que “La parte que alegue una nulidad deberá expresar su interés para proponerla, la causal invocada y los hechos en que se fundamenta, y no podrá promover nuevo incidente de nulidad sino por hechos de ocurrencia posterior”. [18] La Sala precisa que la parte demandante presentó una acción de tutela en la que pidió dejar sin efectos la sentencia de primera instancia y el auto que negó declarar la nulidad originada en la sentencia por haberse omitido el término para alegar.

El amparo se negó por improcedente en las dos instancias. Consejo de Estado, Sección Cuarta. Sentencia del 10 de septiembre de 2014. Rad. 1100103150002014-01485-00. C.P Hugo Fernando Bastidas. Consejo de Estado, Sección Quinta. Sentencia del 4 de diciembre de 2014. Rad. 11001-03-15-000-2014-01485-01. C.P Lucy Jeannette Bermúdez [19] Folios 240 a 272, c. 1. [20] Sobre este punto, la Subsección ha manifestado en providencias anteriores: “Afirma la Sala, en conclusión, que el acto de liquidación encuentra su contenido, alcance y límite natural en el contrato celebrado y, por lo tanto, solo a las prestaciones que de él surjan podría hacerse referencia. Así mismo, en el acto de liquidación podrá incluirse la cuantificación de las indemnizaciones o sanciones previamente adoptadas por la Administración si es que en tales etapas no se hizo, facultad que no podrá ser utilizada para imponer nuevas sanciones o para definir aspectos relacionados con el incumplimiento del contrato –y consecuentes montos resarcitorios– cuando ello no haya sido definido previamente, pues (…) representa un ejercicio extralimitado de las competencias otorgadas a la entidad”.

Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A. Sentencia del 13 de abril de 2016. Exp. 33.850. C.P Hernán Andrade Rincón. Fundamento jurídico 4.5. [21] Sobre este punto, la Subsección señaló recientemente: “La Sala encuentra que debe rectificar o recoger su jurisprudencia anterior, por cuanto: i) el juez del acto administrativo no puede construir un cargo de nulidad que la demandante no propuso y del que la demandada no tuvo oportunidad de defensa, por cuanto se debe respetar el principio de la congruencia de la sentencia con el contenido de la demanda; ii) al anular en la sentencia de segunda instancia, el acto de liquidación unilateral por falta de competencia, sin pretensión ni debate previo, el juez del contrato estaría pretermitiendo el principio de doble oportunidad en el juzgamiento que se aplica en el presente proceso, lo cual, eventualmente, de acuerdo con el alcance de la decisión en el caso específico, podría constituir una pretermisión integral de la instancia (…)”.

Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A. Sentencia del 21 de julio de 2020. Exp. 62.645. C.P Marta Nubia Velásquez Rico. [22] Sobre la distinción, véase: Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A. Sentencia del 27 de enero de 2016. Exp. 38.449. C.P. Marta Nubia Velásquez Rico. [23] Como el cumplimiento específico de las obligaciones o la resolución del contrato. [24] Código Civil, artículos 1608 y 1615. [25] Ley 80 de 1993, artículos 4.3, 4.8, 5.1, 27 y 28. [26] Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A. Sentencia del 5 de marzo de 2021.

C.P. José Roberto Sáchica Méndez. Exp. 39.249. Consideración 3.3.6. [27] Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A. Sentencia del 13 de agosto de 2020. Exp. 46.0573 C.P María Adriana Marín. [28] Ley 80 de 1993, artículo 5.1. [29] Corte Constitucional. Sentencia C-300 de 2012. M.P Jorge Ignacio Pretelt. Consideración jurídica 2.7.1.1. [30] Consejo de Estado, Sección Tercera.

Sentencia del 18 de marzo de 2010. Exp. 14.390. C.P. Mauricio Fajardo Gómez. [31] En este sentido, la Directiva 2014/23UE del Parlamento Europeo y del Consejo, relativa a la adjudicación de contratos de concesión, precisa en sus considerandos (8 y 20) que “La característica principal de una concesión, el derecho de explotar las obras o los servicios, implica siempre la transferencia al concesionario de un riesgo operacional de carácter económico que supone la posibilidad de que no recupere las inversiones realizadas ni cubra los costes que haya sufragado para explotar las obras o los servicios adjudicados (…) Un riesgo operacional debe derivarse de factores que escapan al control de las partes.

Los riesgos vinculados, por ejemplo, a la mala gestión, a los incumplimientos de contrato por parte del operador económico o a situaciones de fuerza mayor, no son determinantes a efectos de la clasificación como concesión” [32] Ley 1150 de 2007, art. 4º: “Los pliegos de condiciones o sus equivalentes deberán incluir la estimación, tipificación y asignación de los riesgos previsibles involucrados en la contratación. // En las licitaciones públicas, los pliegos de condiciones de las entidades estatales deberán señalar el momento en el que, con anterioridad a la presentación de las ofertas, los oferentes y la entidad revisarán la asignación de riesgos con el fin de establecer su distribución definitiva”. [33] La Ley 1150 de 2007 se expidió después del perfeccionamiento del contrato de concesión; por lo tanto, según lo dispuesto en el artículo 38 de la Ley 153 de 1887, no se entiende incorporada a él. De otro lado, el CONPES 3107 de 2001, además de no tener el carácter obligatorio que es propio de las normas jurídicas, fijó los lineamientos de política de riesgo contractual sobre los proyectos de participación privada en infraestructura en los sectores de transporte, energía, comunicaciones y agua potable y saneamiento básico. [34] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera.

Sentencia del 26 de febrero de 2004, C.P. Germán Rodríguez Villamizar, Exp. 14.043. [35] En el contrato de concesión, el colaborador de la Administración en la provisión de bienes públicos o en la prestación de servicios públicos destina a la construcción de la obra, a la prestación del servicio o a la explotación del bien recursos propios (equity) o gestados por él (deuda).

El Estado se obliga a ejecutar las prestaciones que le permiten al privado recuperar su inversión (cesión de tarifas, por ejemplo). Así, la ventaja económica que el concesionario persigue con la celebración de este contrato no surge de un precio pactado, como el contrato de obra, sino del rendimiento de los recursos invertidos para cumplir el objeto contractual. [36] Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A. Sentencia del 23 de marzo de 2017.

Exp. 51.526. C.P Marta Nubia Velásquez Rico. [37] Aunque la mayoría de las veces se analizan los efectos negativos de la materialización del riesgo (v. gr., incremento de los costos para el cumplimiento de las prestaciones), el riesgo tiene una dimensión dual, es decir, su realización puede tener efectos favorables o desfavorables. Así como los costos para el cumplimiento de las prestaciones pueden incrementarse (incremento de cantidades de obra, etc.), también puede ocurrir lo contrario (menores cantidades de obra frente a las estimadas, apreciación del peso en una operación que involucra la importación y pago de mercancías con divisas, etc.).

En uno y otro caso, la parte que asumió el riesgo retiene los efectos de su materialización, lo que puede suponer un mayor costo para cumplir, pero también un mayor provecho económico por la ejecución del contrato. [38] Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A. Sentencia del 14 de septiembre de 2016. Exp. 50.907. C.P. Marta Nubia Velásquez Rico. [39] Para facilitar la comprensión del proyecto y de los documentos que se citarán a lo largo de la providencia, las cifras indicadas corresponden (salvo indicación en contrario) a la columna “valor en pesos sin actualizar” de la Resolución 151 de 2008.

No obstante, se precisa que la UAESP también indexó estas sumas y las expresó en precios de junio de 2008. En la liquidación judicial del contrato se presentarán los saldos a junio de 2008 y se traerán a valor presente. [40] Folio 4, c. 4. [41] Folio 7426, c. 20. [42] Folio 29, c. 29. [43] Folio 105, c. 4. [44] Folio 24, c. 22. [45] Folio 205, c. 22. [46] Folios 8339 y 8340, c. 18. [47] Folio 8331, c. 18. [48] Folio 8341, c. 18. [49] De acuerdo con el numeral 28º de la cláusula segunda del contrato de concesión, el Consorcio Renacer se obligó a presentarle a la interventoría informes mensuales que debían contener, entre otros datos, la “información sobre el aseo y mantenimiento realizado durante el mes y la relación de los indicadores de gestión reales”.

Folio 106, c. 4. [50] Folio 10163, c. 14. [51] Folio 10260, c. 14. [52] Folios 8335 y 8336, c. 18. [53] Folio 1184, c. 6. [54] Folio 4, c. 4. [55] Folios 33 y 34, c. 4. [56] Folio 1248, c. 6. [57] Folio 19, c. 22. [58] Folio 352, c. 4. [59] Folio 1223, c. 24. [60] Folio 1559, c. 24. [61] Según lo establecido en los documentos del proceso de contratación (folios 160 a 170, c. 22) el cementerio norte (localizado en la carrera 30 entre calles 68 y 69) contaba con un horno compuesto por cuatro cámaras de cremación. Por otra parte, el cementerio sur (ubicado en la avenida 27 entre la carrera 30 y la diagonal 33 Sur) contaba con un horno compuesto por una sola cámara de cremación. Finalmente, el cementerio central (localizado entre las calles 26 y 24 entre trasversal 17 carrera 20), el cual también fue objeto de la concesión, no contaba con hornos crematorios. [62] Código Civil, artículo 1622: “Las cláusulas de un contrato se interpretarán unas por otras, dándosele a cada una el sentido que mejor convenga al contrato en su totalidad // Podrán también interpretarse por las de otro contrato entre las mismas partes y sobre la misma materia // O por la aplicación práctica que hayan hecho de ellas ambas partes, o una de las partes con aprobación de la otra parte”. [63] Folios 1250 a 1256, c 6. [64] Las comunicaciones de la entidad y la interventoría así como los –frustrados– proyectos de liquidación bilateral del contrato reflejan esta posición (folios 5922 a 5926, c. 10, y 7774 a 7783, c. 19). [65] Los artículos 5 y 6 del Acuerdo 41 de 1993, mediante el cual se creó la Unidad Ejecutiva de Servicios Públicos, especificaron que los de hornos y cementerios son servicios públicos que debían prestarse mediante esquemas de concesión, como la recolección de basuras: “La prestación de los servicios de barrido, recolección, disposición de residuos sólidos, cementerios, hornos crematorios, plazas de mercado y galerías comerciales estará a cargo de la Alcaldía Mayor de Santa Fe de Bogotá, para lo cual creará una Unidad Ejecutiva dependiente del Despacho del Alcalde Mayor de conformidad con el Acuerdo 31 de 1992 // El Alcalde Mayor contratará la prestación de los servicios señalados en el artículo anterior, de conformidad con el Decreto 2104 de 1983 y el Decreto-Ley 9 de 1979, con personas naturales o jurídicas, cooperativas, asociaciones, juntas de acción comunal y organismos cívicos a través del contrato de concesión, de conformidad con las disposiciones vigentes sobre la materia y las que más adelante señale el presente Acuerdo”. [66] Numeral 1.6 del pliego de condiciones (folio 15, c. 22). [67] En el pliego de condiciones de la licitación se incluyeron definiciones estipulativas de los términos cementerios e inhumación. El primero se definió como el “lugar destinado a los enterramientos funerarios por una comunidad, en los cuales no se encuentran construcciones superficiales y lo único que se aprecia es la zona verde donde cada tumba es apenas un montículo señalado con una lápida” y el segundo como “el proceso de inhumación o enterramiento consistente en depositar el cadáver en bóveda o en una fosa (fosa de cemento o tierra) por un tiempo determinado, en el cual se suceden todas las fases de putrefacción (…)” Folios 14 y 15, c. 22. [68] Folios 1585 a 1590, c. 24. [69] En el formulario “ING-01 CONSOLIDADO” (folio 1567, c. 24), el proponente estimó los ingresos totales por “servicios en hornos crematorios” en $5.100’364.775.

De otro lado, en el formulario “Egresos 01 CONSOLIDADO” (folio 1591, c. 24), estimó la inversión en la promoción y divulgación de cremaciones en $102’472.074, lo que equivale al 2% de los ingresos estimados totales por los servicios de cremación. [70] Folio 49, c. 22. [71] Código Civil, artículo 1624: “No pudiendo aplicarse ninguna de las reglas precedentes de interpretación, se interpretarán las cláusulas ambiguas a favor del deudor. // Pero las cláusulas ambiguas que hayan sido extendidas o dictadas por una de las partes, sea acreedora o deudora, se interpretarán contra ella, siempre que la ambigüedad provenga de la falta de una explicación que haya debido darse por ella”. [72] Folio 112, c. 4. [73] Folio 19, c. 22. [74] Folio 353, c. 4. [75] Folios 7699 a 7708, c. 19. [76] Los argumentos relativos a la inejecución de las actividades contempladas en las fichas ambientales se presentaron en el capítulo 5.13 “planes de manejo ambiental” (Folios 7345 a 7441, c. 20). [77] Folio 21, c. 8. [78] Código Civil, artículo 1627. [79] Folio 21, c. 8. [80] Folio 4, c. 4. [81] Folio 34, c. 4. [82] Folio 7437, c. 20. [83] Folio 323, c. 19 [84] Folio 7349, c. 20. [85] Folio 36, c. 4. [86] En la matriz de cumplimiento de las fichas técnicas ambientales, frente a las actividades consistes en “diseñar y realizar programas informativos sobre disposición de desechos, control de roedores” y “diseñar y realizar videos sobre medidas de seguridad dentro de las instalaciones de los cementerios”, la Interventoría señaló: “no se evidenció esta actividad”.

Folio 8117-B, c. 19. [87] Código Civil, artículo 1757: “Incumbe probar las obligaciones o su extinción al que alega aquéllas o ésta”. [88] Folio 6, c. 4. [89] Folio 44, c. 4. [90] Folio 163, c. 22. [91] Folio 171, c. 22. [92] Folio 187, c. 22. [93] Folio 153, c. 4. [94] Folio 50, c. 8. Como ya se indicó, el Decreto 367 de 1995 integra el régimen del contrato, pues así lo dispuso el pliego de condiciones y lo reiteró la cláusula cuarta del contrato al señalar que “el concesionario declara conocer y hacer cumplir las normas vigentes (Reglamento de Cementerios), expedidas por el Distrito, mediante Decretos No. 367 del 7 de julio de 1995 (…)”. [95] Folio 6, c. 4. [96] Folio 7103, c. 20. [97] Folio 7112, c. 20. [98] Folios 71103 y 7110. [99] Folio 8397, c. 18. [100] Folios 4311 a 4322, c. 11. [101] Folio 7019, c. 20. [102] Folio 1311, c. 6. [103] Folio 6, c. 4. [104] Folio 46, c. 4. [105] Código Civil, artículo 1627. [106] Código Civil, artículo 1649. [107] Folio 1342, c. 6. [108] Folio 24, c. 22. [109] Folio 184, c. 22. [110] Folio 1021, c. 6 [111] Folios 6531, c. 21. [112] Folios 7710 a 7767, c. 19. [113] Folios 7774 a 7783, c. 19. [114] Folio 50, c. 4. [115] Folio 7, c. 4. [116] Folio 50, c. 4. [117] Recibos de la tesorería distrital 424906-19610, 121844-80580 y 125609- 83070 (folio 7, c. 4). [118] La comunicación 5387 del 9 de junio de 2008 de la interventoría ACI Proyectos S.A también sustenta esta inferencia (Folio 1621, c. 20). [119] En el artículo 1º, párrafo final, de la Resolución 151 de 2008 se indicó: “Como consecuencia de lo anterior, en lo no contemplado en la presente liquidación unilateral, las partes quedan a paz y salvo respecto de la ejecución del contrato de concesión objeto de la presente liquidación” (Folio 13, c. 4). [120] El valor de la retribución que se pagó en los años 2002, 2003, 2004 y 2005 también se sustentó en días de 30 meses y refleja el ajuste el IPC: $22’828.528, $24’424.242, $26’009.375 y $27’439.892 (folio 7, c. 4) [121] Esta magnitud es igual al valor de la tarifa diaria del 2001 multiplicada por diez días ($706.875*10) más el valor de la tarifa diaria ajustada con el IPC del año 2001 (7,65%) multiplicada por los restantes veinte días del período (760.950,93 * 20). [122] El valor de la retribución del año 2002 (ajustado con el IPC del año 2001) es de $54.075,9 ($706.875 * 7.65%). [123] Folio 7, c. 4. [124] Decreto 984 de 2005, artículo 137: “El Ministerio del Medio Ambiente fijará, mediante resolución, las nuevas normas y estándares de emisión de contaminantes a la atmósfera por fuentes fijas y móviles, y las demás que sean necesarias para darle cabal cumplimiento a lo dispuesto por este Decreto.

Mientras el Ministerio del Medio Ambiente dicta las normas y estándares para fuentes fijas, en ejercicio de las competencias de que dispone según la Ley 99 de 1993, continuarán transitoriamente vigentes, las normas y los estándares establecidos en los artículos 31, 32, 33, 38, 39, 40, 41, 42, 43, 48, 49, 51, 52, 53, 54, 55, 56, 58, 59, 60, 61, 62, 63, 64, 66, 67, 68, 70, 71, 72, 74, 75, 76, 77, 79, con excepción del inciso final de su parágrafo 2º, 80, 81, 84, 87 y 89 del Decreto 02 de 1982”. [125] Ley 99 de 1993, artículo 16 –parágrafo 3º–: “Las normas y medidas de policía ambiental, es decir, aquellas que las autoridades medioambientalistas expidan para la regulación del uso, manejo, aprovechamiento y movilización de los recursos naturales renovables, o para la preservación del medio ambiente natural, bien sea que limiten el ejercicio de derechos individuales y libertades públicas para la preservación o restauración del medio ambiente, o que exijan licencia o permiso para el ejercicio de determinada actividad por la misma causa, podrán hacerse sucesiva y respectivamente más rigurosas, pero no más flexibles, por las autoridades competentes del nivel regional, departamental, distrital o municipal, en la medida en que se desciende en la jerarquía normativa y se reduce el ámbito territorial de las competencias, cuando las circunstancias locales especiales así lo ameriten”. [126] Folios 53 a 96, c. 8. [127] Folios 26 a 51, c. 8. [128] Folios 97 a 112, c. 8. [129] “Por la cual se establecen normas y límites máximos permisibles de emisión para incineradores y hornos crematorios de residuos sólidos y líquidos” (Folios 117 a 141, c. 8). [130] Folios 5959 a 6002, c. 10. [131] Folios 5395 a 5406, 5512 a 5520 y 5927 a 5940, c. 10, y folios 3824 a 3355, c. 12. [132] Folios 6028 a 6046, c. 10. [133] Folios 6006 a 6025, c. 10 [134] Folios 30 a 134, c. 7. [135] Folios 2 a 17, c. 7. [136] Folio 108, c. 4. [137] Folio 25, c. 8. [138] Así, al caracterizar las diferencias entre el ius variandi y el hecho del príncipe, se destacó: “la diferencia radica en que, en el primer supuesto, es indispensable desvirtuar la presunción de legalidad de los actos contractuales, en tanto que, en el segundo resulta necesario probar la existencia de un acto general y abstracto imprevisible para las partes, que incidió indirectamente en el contrato, alterando gravemente su ecuación económica; sin que sea necesario probar que era un acto ilegal”[139].

Consejo de Estado, Sección Tercera. Sentencia del 5 de mayo de 2005. Exp. 15.326. C.P Alier Eduardo Hernández Enríquez. [140] Folios 1549, c. 24. [141] Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A. Sentencia del 12 de marzo de 2014. Exp. 14.445. C.P Carlos Alberto Zambrano Barrera. [142] Ídem. [143] En esta misma línea, la Sala de Casación Civil ha dicho: “la simetría atañe no una prestación singular, sino al contrato in complexu, en su unidad compacta, in toto e integral, desde su celebración hasta su terminación, y deviene de su visión retrospectiva y prospectiva.

Estricto sensu, no se mide sobre la simple diferencia del valor inicial y posterior de una prestación. Por el contrario, concierne a todo el contrato y conecta a su estructura económica y riesgos. A no dudarlo, los riesgos y aleas componen la simetría de las prestaciones, e influyen en la determinación concreta del desequilibrio”. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil.

Sentencia del 21 de febrero de 2012. Exp. 11001-31-03-040-2006-00537- 01. M.P William Namén Vargas. [144]Sobre este punto, véase: Hugo Palacios Mejía. Soluciones jurídicas alternativas a problemas económicos en contratos de ejecución sucesiva. Bogotá: Depalma, Universidad Javeriana, 2010, p. 33. [145] Folio 51, c. 4. [146] En la propuesta económica se indicó: “Provisión de gastos: debido a que los costos de varios de los conceptos anteriores fueron calculados con base en algunos supuestos y en la experiencia de los consorciados, se considera prudente calcular un 5% de imprevistos sobre el renglón “Total Costos Servicios”.

Folio 1560, c. 24. [147] Folio 11, c. 4. [148] Folio 29, c. 22. [149] Folio 46, c. 22. [150] En los antecedes de las resoluciones mediante las cuales se ordenó el incremento de las tarifas, el gerente de la Unidad Ejecutiva de Servicios Pública actuaba “en ejercicio de sus facultades legales y, en especial, las conferidas por el Decreto Distrital 142 del 28 de febrero de 2000”.

En este Decreto, el Alcalde Mayor de Bogotá delegó la competencia de fijar las tarifas de los servicios de barrido, recolección, transferencia, disposición final de residuos sólidos, limpieza de áreas públicas, cementerios, hornos crematorios y plazas de mercado (Folio 1686, 24). [151] Según lo estipulado en la cláusula 18ª del contrato, la normatividad legal vigente contenida en el Decreto 365 de 1995 integraba el contrato de concesión. De otro lado, en la cláusula 4ª del contrato, se estableció lo siguiente: “El Concesionario declara conocer y hacer cumplir las normas vigentes (Reglamentos de Cementerios), expedidas por el Distrito, mediante Decretos No. 367 del 7 de julio de 1995, 201 del 27 de marzo de marzo de 1996 y Resolución 017 de 2000, para la administración, operación y mantenimiento de los cementerios y hornos crematorios y las normas que los modifiquen, aclaren o adicionen” (Folio 355, c. 4). [152] Sobre la naturaleza jurídica de la concesión y el carácter “mixto” de las cláusulas que la integran, véase: Consejo de Estado, Sección Tercera.

Sentencia del 30 de noviembre de 2006. Exp. 13.074. C.P Alier Eduardo Hernández Enríquez. Consideración jurídica 5.2.1.2. [153] El artículo 1603 del Código Civil precisa, no obstante, que los contratos deben ejecutarse de buena fe y, por tanto, “obligan no solo a lo que en ellos se expresa, sino a todas las cosas que emanan precisamente de la naturaleza de la obligación, o que por ley pertenecen a ella”. [154] Definición del daño emergente que contiene el artículo 1614 del Código Civil. [155] Folio 5040, c. 9. [156] Folios 5031 a 5032, c. 9. [157] Consejo de Estado, Sección Tercera, Sala Plena.

Sentencia del 25 de septiembre de 2013. Exp. 19.933. C.P Mauricio Fajardo Gómez. [158] Folios 166 a 173, c. 4. [159] Código Civil, artículo 15: “Podrán renunciarse los derechos conferidos por las leyes, con tal que sólo miren al interés individual del renunciante, y que no esté prohibida la renuncia”. [160] Folios 10138 a 10139, c. 14. Como se indicó antes, de acuerdo con el numeral 28º de la cláusula segunda del contrato de concesión, el Consorcio Renacer se obligó a presentarle a la interventoría informes mensuales que debían contener, entre otros datos, los siguientes: “por cada cementerio, relación de la cantidad, tarifas aplicadas e ingresos recaudados por cada uno de los servicios prestados: inhumación de cadáveres en bóvedas de propiedad del Distrito, inhumación de cadáveres en bóvedas de propiedad particular, inhumación de cadáveres en bóvedas para NN, inhumación de restos en osarios, exhumación de bóvedas de propiedad del Distrito, exhumación de restos de bóvedas de propiedad particular, exhumación de restos de bóvedas para NN, exhumaciones efectuadas por administración discriminadas por adultos y párvulos, exhumación de restos de osario, cremación de cadáveres – adultos, cremación de cadáveres – párvulos, cremación de restos humados, cremación de restos (….)”.

Folio 353, c. 4. [161] Folio 7688, c. 19. [162] Folios 24 a 27, c. 7. [163] La tasa de variación anual del IPC en el año 2004 (expresada sin centésimas ni milésimas) fue de 5.5%. [164] Folio 10138, c. 14. [165] Folios 17 a 19, c. 7. [166] Folios 1133 a 1156, c. 6, y folios 5846 a 5852, c. 10. [167] Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera.

Sentencia del 31 de octubre de 2007. Exp. 15.475. C.P Mauricio Fajardo Gómez. [168] Folio 166, c. 4. [169] Folio 188, c. 22. [170] Folio 48, c. 22. [171] CCA, artículo 170: “La sentencia tiene que ser motivada. Debe analizar los hechos en que se funda la controversia, las pruebas, las normas jurídicas pertinentes, los argumentos de las partes y las excepciones con el objeto de resolver todas las peticiones.

Para restablecer el derecho particular, los Organismos de lo Contencioso Administrativo podrán estatuir disposiciones nuevas en reemplazo de las acusadas, y modificar o reformar éstas” (Énfasis agregado). Con fundamento en esta disposición, la Sección Tercera del Consejo de Estado ha declarado la nulidad parcial de actos de liquidación unilateral y ha estatuido disposiciones nuevas o modificado las contenidas en la decisión administrativa.

Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C. Sentencia del 19 de julio de 2017. Exp. 58.334. C.P Jaime Orlando Santofimio Gamboa. [172] En la Resolución 151 de 2008, la UAESP expresó este saldo a cargo del concesionario en valores del mes de diciembre de 2005 (vencimiento del plazo de la concesión). [173] El IPC inicial (enero de 2005) corresponde al del mes en que el concesionario debió percibir los ingresos por el cobro de las tarifas debidamente ajustadas por la variación del índice de precios al consumidor del año inmediatamente anterior.