11001-03-26-000-2020-00049-00 — Consejo de Estado

11001-03-26-000-2020-00049-00Consejo de Estado · SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN CSentencia2021-04-30

Ponente: Nicolás Yepes Corrales

Actor: Viva Móvil Telco S.A.S.·Demandado: Colombia Móvil S.A. E.S.P.

De qué trata

Síntesis: Le corresponde a la Sección Tercera del Consejo de Estado conocer en única instancia de los recursos de anulación contra laudos arbitrales en los que intervenga una entidad pública o quien desempeñe funciones administrativas, de conformidad con lo establecido en el inciso 3º del artículo 46 de la Ley 1563 de 2012. En este caso, se está en presencia de un laudo arbitral en el que intervino la empresa COLOMBIA MÓVIL S.A. E.S.P., la cual, para el inicio del trámite arbitral, ya estaba constituida como una Empresa de Servicios Públicos Mixta con un capital mayoritariamente público, de conformidad con lo previsto en la Ley 1341 de 2009. Por lo anterior, resulta claro que esta Sección es competente en única instancia para conocer el recurso extraordinario de anulación formulado en contra del laudo arbitral proferido el 5 de febrero de 2020.NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, consultar sentencia del 6 de diciembre de 2010; Exp. 38344; C.P. Enrique Gil Botero.RECURSO EXTRAORDINARIO DE ANULACIÓN CONTRA LAUDO ARBITRAL / ARBITRAJE / ASPECTOS JURÍDICOS DEL ARBITRAJE / CARACTERÍSTICAS DEL ARBITRAJE / CARACTERÍSTICAS DEL PROCESO ARBITRAL / COMPETENCIA DEL TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO / CONCEPTO DE ARBITRAJE / CUMPLIMIENTO DEL LAUDO ARBITRAL / DEBIDO PROCESO ARBITRAL / DECISIÓN ARBITRAL / FINALIDAD DEL PROCESO ARBITRAL / MOTIVACIÓN DEL LAUDO ARBITRAL / NATURALEZA DEL PROCESO ARBITRAL / NATURALEZA JURÍDICA DEL LAUDO ARBITRAL / NATURALEZA JURÍDICA DEL PACTO ARBITRAL / NORMATIVIDAD DEL ARBITRAJE / PRINCIPIOS DEL ARBITRAJE / COMPETENCIA DEL ÁRBITRO / DEBERES DEL ÁRBITRO / DESIGNACIÓN DE ÁRBITRO / EJERCICIO DEL ÁRBITRO / FACULTADES DEL ÁRBITRO / FUNCIONES DEL ÁRBITRO / ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA / EJERCICIO DE LA FUNCIÓN JURISDICCIONAL / PACTO ARBITRAL / PRINCIPIO DE HABILITACIÓN / MECANISMO ALTERNATIVO DE SOLUCIÓN DE CONFLICTOS / PRINCIPIO DE AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD DE LAS PARTES / PRINCIPIO DE VOLUNTARIEDADDe conformidad con lo establecido en el artículo 116 de la Constitución Política, los árbitros, con sujeción al principio de habilitación, se encuentran investidos transitoriamente de la función de administrar justicia, en concordancia con el artículo 3º de la ley 1285 de 2009, por medio de la cual se reformó la Ley 270 de 1996 Estatutaria de la Administración de Justicia (…) la jurisdicción o facultad de impartir justicia por parte de los árbitros emana de la Constitución y la ley, las cuales establecen que los árbitros administran justicia con los mismos deberes y facultades de los jueces y reconocen que la voluntad de las partes puede atribuir competencia a los árbitros para resolver las controversias sometidas a su conocimiento. (…) administrando justicia de manera transitoria exclusivamente para efectos de solucionar la disputa sometida a su conocimiento, en virtud de la habilitación que mediante el pacto arbitral han realizado las partes, quienes les confieren competencia para el conocimiento y decisión de determinados asuntos. (…) la justicia arbitral se caracteriza por: (i) ser un mecanismo alternativo de solución de conflictos, en virtud del cual las partes confieren a los particulares la función de la administrar justicia; (ii) regirse por el principio de voluntariedad o libre habilitación , en tanto que la competencia de los árbitros para impartir justicia surge en virtud de un acuerdo de voluntades previo y libre entre las partes, en el sentido de sustraer la resolución de su controversia del sistema ordinario de administración de justicia; (iii) ser de carácter temporal, porque su existencia es transitoria, limitada en el tiempo y sujeta a la resolución del conflicto específico sometido a consideración de los árbitros; y (iv) ser excepcional, dado que se encuentra sujeta a claras limitaciones materiales, de suerte que solo se pueden someter a arbitraje asuntos de libre disposición y aquellos que la ley autorice.NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, consultar sentencia del 7 de marzo de 2012; Exp. 18013, del 8 de marzo de 2017; Exp. 46745 y de la Corte Constitucional, C 060 de 2001 y C 330 de 2012.NATURALEZA JURÍDICA DEL RECURSO DE ANULACIÓN CONTRA LAUDO ARBITRAL / SUSTENTACIÓN DEL RECURSO DE ANULACIÓN CONTRA LAUDO ARBITRAL / FACULTADES DEL JUEZ EN EL RECURSO DE ANULACIÓN CONTRA LAUDO ARBITRAL / FINALIDAD DEL RECURSO DE ANULACIÓN CONTRA LAUDO ARBITRAL / FUNCIÓN DEL RECURSO DE ANULACIÓN CONTRA LAUDO ARBITRAL / PRINCIPIO DE LEGALIDAD / ERROR DE PROCEDIMIENTO / FACULTAD EXCEPCIONAL SOBRE VICIOS DE FONDO EN EL LAUDO ARBITRAL / ERROR IN JUDICANDO / ADMISIÓN DEL RECURSO EXTRAORDINARIO DE ANULACIÓN CONTRA LAUDO ARBITRAL / REQUISITOS DEL RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISIÓN / ERROR IN PROCEDENDO / PRINCIPIO DISPOSITIVOEl recurso de anulación es de carácter excepcional, restrictivo y extraordinario y, por lo tanto, no puede ser utilizado como una segunda instancia a través de la cual se pretenda reabrir el debate sobre el fondo del litigio. La finalidad del recurso consiste en la protección del derecho al debido proceso en cabeza de las partes, razón por la cual debe orientarse a cuestionar la decisión arbitral por errores in procedendo y no por errores in iudicando, por lo cual el juez de la anulación está instituido para analizar vicios de carácter procesal, no sustancial. Así, la decisión del recurso de anulación no entraña el estudio de los razonamientos realizados por los árbitros en cuanto a la aplicación de la ley sustancial, como tampoco la apertura de la discusión por errores de hecho o derecho en materia de valoración probatoria, tal y como está previsto en el artículo 42 de la Ley 1563 de 2012 (…) Las facultades del juez del recurso de anulación están limitadas por el llamado “principio dispositivo”, según el cual el recurrente, al formular y sustentar su recurso, dentro de las precisas y taxativas causales que la ley consagra, delimita el objeto que persigue con su interposición. En consecuencia, al juez de la anulación no le está permitido suponer lo manifestado por el impugnante para tratar de establecer la causal que invoca y, menos aún, pronunciarse sobre aspectos no contenidos en la formulación y sustentación del recurso, por lo que deberá rechazar de plano el recurso cuando las causales que se aduzcan no correspondan a las señaladas en la ley. Además, dado el carácter restrictivo que caracteriza este recurso, su sustentación no consiste en la sola indicación del texto legal que establece una determinada causal, así como tampoco en que, al amparo de la mención de alguna de las causales consagradas en la ley, se expongan argumentaciones que en realidad no configuran ninguna de las previstas por el legislador. De la carga de sustentación del recurso de anulación se desprende que el recurrente debe indicar las razones con apoyo en las cuales acusa el laudo de incurrir en la causal o causales que invoca, las cuales deben configurar la causal que aduce, de tal modo que la causal alegada será´ la que estructure la cadena argumentativa de la impugnación y no el nombre o denominación que se le de´.NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, consultar sentencia del 28 de junio de 2019; Exp. 63494; C.P. Jaime Enrique Rodríguez Navas, del 31 de agosto de 2015; Exp. 53585 y del 31 de octubre de 2016; Exp. 57422; C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa.CADUCIDAD DE LA ACCIÓN CONTRACTUAL / FALTA DE JURISDICCIÓN / FALTA DE COMPETENCIA / CARACTERÍSTICAS DEL PROCESO ARBITRAL / NATURALEZA DEL PROCESO ARBITRAL / COMPETENCIA DEL TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO / CAUSALES DE ANULACIÓN DEL LAUDO ARBITRAL / JURISDICCIÓN DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO / EJERCICIO DEL DERECHO DE ACCIÓNDe conformidad con lo dispuesto en el numeral 2º del artículo 41 de la Ley 1563 de 2012, es causal de anulación del laudo arbitral “La caducidad de la acción, la falta de jurisdicción o de competencia”. Esta misma disposición establece, de igual modo, que para efectos de la procedencia de la causal sub examine se requiere que dentro del proceso arbitral el recurrente haya hecho valer los motivos constitutivos de la causal de anulación, a través de la interposición del recurso de reposición contra el auto mediante el cual el Tribunal de Arbitramento asumió la competencia. (…) apuntando a la protección del interés general, el legislador colombiano ha establecido unos plazos para el oportuno ejercicio de cada uno de los medios de control judicial que pueden instaurarse ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, con el propósito de otorgar seguridad jurídica y de evitar la parálisis del tráfico jurídico y la existencia de situaciones indefinidas en el tiempo. Estos plazos son perentorios, preclusivos, improrrogables, irrenunciables, de orden público y de obligatorio cumplimiento, por lo que su vencimiento, sin que el interesado hubiere elevado la correspondiente solicitud judicial, produce la extinción del derecho de accionar, así como la consolidación de las situaciones que se encontraban pendientes de solución. El establecimiento de estas oportunidades legales pretende, además, la racionalización de la utilización del aparato judicial, una mayor eficiencia procesal y un adecuado control frente a la libertad del ejercicio del derecho de acción , a la vez que procura la estabilidad del derecho, de tal manera que las situaciones controversiales que requieran solución por parte de los órganos judiciales adquieran firmeza, estabilidad y seguridad, solidificando y concretando el concepto de derechos adquiridos.NOTA DE RELATORÍA: Al respecto consultar sentencia del 23 de febrero de 2006; Exp. 6871 - 05 y sentencias de la Corte Constitucional, C 394 de 2002 y C 832 de 2001.CONCEPTO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN / FINALIDAD DE LA CADUCIDAD DE LA ACCIÓN / EJERCICIO DEL DERECHO DE ACCIÓN / PROCESO ARBITRAL / PRINCIPIO DE SEGURIDAD JURÍDICA / EXCEPCIÓN DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN / PRINCIPIO DE CONTRADICCIÓN / DERECHO DE DEFENSA / FACULTADES DEL JUEZ / EFECTOS DE LA CADUCIDAD DE LA ACCIÓNEn este orden de ideas, la caducidad es un fenómeno procesal de carácter bifronte, en tanto procura, por un lado, la salvaguarda y estabilidad de las relaciones jurídicas, en la medida en que su ocurrencia impide que estas puedan ser discutidas indefinidamente, constituyéndose, por lo tanto, en un límite al ejercicio del derecho de acción y, paralelamente, por otro lado, constituye una garantía frente a la consolidación de las situaciones jurídicas. (…) la caducidad, en la primera de sus manifestaciones, es un mecanismo de certidumbre y seguridad jurídica, pues con su advenimiento de pleno derecho y mediante su reconocimiento judicial obligatorio cuando el operador la halle configurada, se consolidan los derechos de los actores jurídicos que discuten alguna situación; pero de igual modo, se entiende a la vez como una limitación de carácter irrenunciable al ejercicio del derecho de acción, resultando como una sanción ipso iure que opera por la falta de actividad oportuna en la puesta en marcha del aparato judicial para hacer algún reclamo o requerir algún reconocimiento o protección de la justicia , cuya consecuencia, por demandar más allá del tiempo concedido por la ley procesal, significa la pérdida de la facultad potestativa de accionar. Por otra parte, la caducidad también fue consagrada por el legislador colombiano como una excepción, entendida como aquella herramienta que el ordenamiento jurídico le entrega al demandado al momento de ejercer su derecho de contradicción y defensa, la cual conforme a la jurisprudencia se cataloga como mixta, porque: (i) ataca la relación jurídico sustancial y (ii) debe ser resuelta en la audiencia inicial o en la sentencia, a petición de parte o inclusive de oficio.NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, consultar sentencia del 30 de agosto de 2018; Exp. 58225; C.P. Ramiro Pazos Guerrero.FINALIDAD DEL RECURSO DE ANULACIÓN CONTRA LAUDO ARBITRAL / FUNCIÓN DEL RECURSO DE ANULACIÓN CONTRA LAUDO ARBITRAL / ARBITRAJE / ASPECTOS JURÍDICOS DEL ARBITRAJE / CARACTERÍSTICAS DEL ARBITRAJE / CARACTERÍSTICAS DEL PROCESO ARBITRAL / COMPETENCIA DEL TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO / DEBIDO PROCESO ARBITRAL / DECISIÓN ARBITRAL / FINALIDAD DEL PROCESO ARBITRAL / MOTIVACIÓN DEL LAUDO ARBITRAL / NATURALEZA DEL PROCESO ARBITRAL / NATURALEZA JURÍDICA DEL LAUDO ARBITRAL / NATURALEZA JURÍDICA DEL PACTO ARBITRAL / NORMATIVIDAD DEL ARBITRAJE / PRINCIPIOS DEL ARBITRAJE / COMPETENCIA DEL ÁRBITRO / CADUCIDAD DE LA ACCIÓN / ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / MEDIO DE CONTROL DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES[S]i bien el arbitraje como mecanismo alterno de solución de conflictos se rige por las normas especiales de la materia, en tratándose de litigios en los cuales se encuentre de por medio un contrato estatal deben aplicarse las disposiciones procesales especiales que establecen la caducidad del medio de control de controversias contractuales, pues ciertamente, como se anotó, las normas que consagran los términos de caducidad son de orden público y de obligatorio cumplimiento. A su vez, de conformidad con lo señalado de tiempo atrás por esta Corporación, la causal de anulación (…) podrá invocarse en aquellos eventos en los cuales, habiendo operado este fenómeno preclusivo de orden público, el Tribunal Arbitral no lo hubiere declarado. Cosa distinta ocurre cuando el Panel Arbitral declara la caducidad y la parte recurrente alegue que no se configuraba, pues dicho supuesto conduciría al juez de la anulación a pronunciarse sobre las valoraciones y consideraciones del Tribunal Arbitral -errores in iudicando, lo cual escapa a su competencia.NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, consultar sentencia del 31 de octubre de 2016; Exp. 57422; C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa y del 9 de julio de 2014; Exp. 49812; C.P. Enrique Gil Botero.EJERCICIO DE LA FUNCIÓN JURISDICCIONAL / FUNCIÓN PÚBLICA / ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA / REGLAS DE COMPETENCIA / COMPETENCIA FUNCIONAL / ARBITRAJE / ASPECTOS JURÍDICOS DEL ARBITRAJE / CARACTERÍSTICAS DEL ARBITRAJE / CARACTERÍSTICAS DEL PROCESO ARBITRAL / COMPETENCIA DEL TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO / / NATURALEZA DEL PROCESO ARBITRAL / NATURALEZA JURÍDICA DEL LAUDO ARBITRAL / CAUSAL DE ANULACIÓN DE LAUDO ARBITRAL / CAUSALES DE ANULACIÓN DEL LAUDO ARBITRAL / COMPETENCIA DEL ÁRBITRO / RECURSO DE REPOSICIÓN / REQUISITO DE PROCEDIBILIDAD[L]a jurisdicción es la función pública que tiene como finalidad la administración de justicia, ejercida por el Estado mediante los órganos que la ley dispone para ello, incluidos los árbitros mientras desempeñan sus funciones. Por su parte, la competencia hace referencia a la distribución que se realiza para el ejercicio de la función pública de administrar justicia, fundamentalmente debido a la complejidad y extensión de los asuntos, distribución a partir de la cual se determina, según distintos factores como la cuantía, la calidad de las partes, el domicilio, entre otros, cuál funcionario que tiene jurisdicción ha de conocer en particular un determinado asunto. (…) al hablar de competencia en materia arbitral es necesario hacer referencia al principio de habilitación o voluntariedad, en virtud del cual son las partes quienes en ejercicio de la autonomía dispositiva otorgan la competencia a un juez arbitral para resolver las controversias existentes o que surjan entre ellos. (…) con fundamento en la habilitación constitucional y legal y la contenida en el pacto arbitral, que debe abordarse la casual 2ª que se analiza, pues constituye el marco de acción que delimita la competencia de los árbitros. A partir de lo anterior, en punto a la causal 2ª de anulación y, particularmente, a los supuestos que configuran la falta de jurisdicción y competencia, se concluye que el tribunal arbitral carecerá de jurisdicción cuando quiera que el asunto o materia que se somete a la decisión de los árbitros no es de aquellos que autorizan la Constitución y la ley para ser resueltos por esta vía, y no tendrá competencia cuando se pronuncie sobre algún asunto que por voluntad de las partes no se encontraba sometido a su decisión. Por último, respecto a la procedencia de esta causal, así como también de las causales 1 y 3, dispone el artículo 41 de la Ley 1563 de 2012 que el recurrente deberá hacer valer los motivos constitutivos de la causal mediante el recurso de reposición contra el auto en el que Tribunal Arbitral asumió competencia, pues de lo contrario no podrán alegarse en sede de anulación.NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, consultar auto del 3 de agosto de 2006; Exp. 32499; C.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez, de 31 de octubre de 2016; Exp. 57422; C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa, del 13 de abril de 2016; Exp. 54405; C.P. Guillermo Sánchez Luque.EJERCICIO DEL ÁRBITRO / FACULTADES DEL ÁRBITRO / FUNCIONES DEL ÁRBITRO / ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA / EJERCICIO DE LA FUNCIÓN JURISDICCIONAL / FALLO EN CONCIENCIA / FALLO EN DERECHO / INTERPRETACIÓN DEL CONTRATO ESTATAL / COMPETENCIA DEL JUEZ / DEBERES DEL JUEZ / REQUISITOS DEL FALLO EN CONCIENCIA / CARACTERÍSTICAS DEL FALLO EN CONCIENCIA / NATURALEZA DEL RECURSO EXTRAORDINARIO DE ANULACIÓN CONTRA LAUDO ARBITRAL / CAUSALES DE ANULACIÓN DEL LAUDO ARBITRAL[D]e conformidad con lo dispuesto en el artículo 1 de la Ley 1563 de 2012, el laudo arbitral es la sentencia que profiere el tribunal de arbitraje y puede ser en derecho, en equidad o técnico (…) el fallo en derecho debe observar el ordenamiento jurídico, de tal forma que el marco de referencia ha de estar solo en él. Por tanto, los árbitros se encuentran sujetos no solamente a las reglas adjetivas que regulan el proceso arbitral, sino, de igual modo, a la normatividad sustantiva aplicable a la controversia. A su turno, la jurisprudencia de esta Subsección ha precisado las diferencias entre el laudo en conciencia y el laudo en equidad. En cuanto al primero, ha indicado, en términos generales, que el fallo en conciencia es aquel en el que el juzgador se apoya en su íntima convicción, no da razones de su decisión o prescinde de toda consideración jurídica o probatoria, mientras que será en equidad cuando el juez o el árbitro inaplica la ley al caso concreto, al considerar que es injusta o que conduce a una iniquidad, o cuando el juez o árbitro busca por fuera del ámbito de la ley la solución a la controversia. (…) no basta la mención de normas de derecho positivo para que el laudo pueda calificarse como proferido “en derecho”, sino que es necesario que las normas invocadas como sustento de la decisión tengan relación directa con el objeto de la litis, de modo que no debe tratarse de una simple referencia descontextualizada, pues de esta manera el fallo tendría la apariencia de estar sustentado en el ordenamiento jurídico, pese a que las normas invocadas no tengan relación alguna con el caso planteado. si los árbitros resuelven la litis con base en el ordenamiento jurídico, fundado en el análisis y la valoración de las pruebas allegadas oportunamente al proceso, el pronunciamiento será en derecho.NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, consultar sentencia del 19 de julio de 2017; Exp. 59067; C.P. Jaime Enrique Rodríguez Navas, del 18 de enero de 2019; Exp. 62476; C.P. Jaime Enrique Rodríguez Navas, del 21 de febrero de 2011; Exp. 38621; C.P. C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa, del 24 de mayo de 2017; Exp. 58675, del 18 de enero de 2012; Exp. 40082; C.P. Enrique Gil Botero y del 7 de junio de 2007; Exp. 32896; C.P. Mauricio Fajardo Gómez.REQUISITOS DEL FALLO EN CONCIENCIA / CARACTERÍSTICAS DEL FALLO EN CONCIENCIA / FUNCIONES DEL ÁRBITRO / CARACTERÍSTICAS DEL FALLO EN CONCIENCIA / NATURALEZA DEL RECURSO EXTRAORDINARIO DE ANULACIÓN CONTRA LAUDO ARBITRAL / CAUSALES DE ANULACIÓN DEL LAUDO ARBITRAL[E]l desacuerdo de las partes respecto a las consideraciones, interpretaciones y valoraciones efectuadas por el Tribunal de Arbitramento al proferir el laudo arbitral, no configura un fallo en conciencia, ni configura la causal 7 de anulación, puesto que el recurso extraordinario de anulación no puede utilizarse como una instancia adicional para replantear el debate sobre el fondo del proceso. Así, le está vedado al juez de la anulación, por lo tanto, entrar a cuestionar, plantear o revivir el debate probatorio; tampoco le corresponde establecer si hubo o no un yerro en la interpretación o valoración de las pruebas que hizo el juez arbitral, ni pronunciarse sobre el alcance que le imprimió el panel arbitral a las obligaciones contenidas en el negocio jurídico o cualquier otro asunto que se refiera al fondo de la litis.NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, consultar sentencia del 2 de mayo del 2016; Exp. 55307; C.P. Danilo Rojas Betancourth, del 28 de octubre de 2019; Exp. 64280; C.P. Jaime Enrique Rodríguez Navas.SOLICITUD DE ACLARACIÓN DEL LAUDO ARBITRAL / SOLICITUD DE CORRECCIÓN DEL LAUDO ARBITRAL / ERROR ARITMÉTICO EN EL LAUDO / MOTIVACIÓN DEL LAUDO ARBITRAL / NATURALEZA DEL RECURSO EXTRAORDINARIO DE ANULACIÓN CONTRA LAUDO ARBITRAL / REQUISITO DE PROCEDIBILIDAD[L]a causal que se analiza se configura cuando en la parte resolutiva del laudo se encuentren disposiciones contradictorias o errores aritméticos o por omisión, cambio de palabras o alteración de éstas; o que, encontrándose en la parte motiva, influyan en la resolutiva. Además, como requisito de procedibilidad, es menester que el recurrente, dentro del término para solicitar aclaraciones, correcciones o complementaciones al laudo arbitral, haya alegado ante el Tribunal Arbitral las contradicciones o errores contenidos en la providencia que se impugna, con el fin de permitir que los árbitros tengan oportunidad de enmendar los posibles errores en que pudieren haber incurrido o de integrar la unidad lógico jurídica del laudo. De otro lado, es de añadir que la prosperidad de esta causal no conduce a la invalidez del laudo sino a su corrección, de conformidad con lo dispuesto en el inciso primero del artículo 43 de la Ley 1563 de 2012. (…) De conformidad con la jurisprudencia de esta Corporación, las disposiciones contradictorias son aquellas que contienen decisiones que se contraponen o excluyen entre si y, por lo tanto, impiden su cumplimiento o ejecución (…) la contradicción debe hallarse en la parte resolutiva de la providencia, salvo que esta remita a la motiva y las dos resulten contradictorias entre sí. Además, a través de este supuesto, el recurrente no puede pretender que se modifique o altere lo decidido por el Tribunal, ni mucho menos controvertir su valoración probatoria.NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, consultar sentencia del 27 de noviembre de 2017; Exp. 59913; C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa, del 12 de noviembre de 2014; Exp. 51304; C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa, del 13 de abril de 2015; Exp. 52556; C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa, del 22 de noviembre de 2009; Exp. 36427; C.P. Enrique Gil Botero, del 30 de noviembre de 2011; Exp. 39496 y del 20 de agosto de 2014; Exp. 41064; C.P. Stella Conto Diaz Del Castillo.ERROR ARITMÉTICO EN EL LAUDO / MOTIVACIÓN DEL LAUDO ARBITRAL / NATURALEZA DEL RECURSO EXTRAORDINARIO DE ANULACIÓN CONTRA LAUDO ARBITRAL / REQUISITO DE PROCEDIBILIDAD / REITERACIÓN JURISPRUDENCIAL / CAUSALES DE ANULACIÓN DEL LAUDO ARBITRAL / MOTIVACIÓN DEL LAUDO ARBITRALEl error aritmético como hipótesis que da lugar a la configuración de la causal de anulación sub examine, ha sido entendido como aquel en el que se incurre al realizar alguna de las cuatro operaciones aritméticas, es decir, se trata de un error en el cálculo de la operación. Bajo este entendido, se trata de un yerro cuya corrección no conduce a la modificación o revocatoria de la decisión, toda vez que ello comportaría el examen del caso por errores in iudicando. En virtud de este supuesto, además, no puede pretenderse la aplicación de una tasa de interés diferente a la empleada por los árbitros en la solución del caso, ni pueden cuestionarse los aspectos y elementos en los que se fundó el Panel Arbitral para fijar la condena. En este sentido, la jurisprudencia de esta Subsección ha señalado, en efecto, que los errores aritméticos no abarcan aspectos conceptuales que el juez, con base en la ley y las pruebas del proceso, defina para efectuar los cálculos pues ello implicaría estudiar nuevamente el fondo del asunto y, por otro lado, respecto a la posibilidad contemplada en la Ley 1563 de 2012 en el sentido de poder tratarse de errores contenidos en la parte motiva (…) el error por omisión, cambio o alteración de palabras, se encuentra referido a inexactitudes o imprecisiones en la transcripción o digitación y su corrección y, al igual que ocurre con el error aritmético, tampoco genera o conduce a una modificación o revocación de la decisión adoptada por el Tribunal de Arbitramento , razón por la cual, a partir de este supuesto, tampoco se puede pretender un examen sobre el fondo del asunto.NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, consultar sentencia del 24 de marzo de 2011; Exp. 38484; C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa, del 3 de mayo de 2013; Exp. 45007; C.P. Stella Conto Diaz Del Castillo, del 9 de junio de 2017; Exp. 58109 y del 27 de noviembre de 2017; Exp. 59913; C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa.COMPETENCIA DEL JUEZ DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO / COMPETENCIA DEL ARBITRO / COMPETENCIA DEL TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO / DECLARATORIA DE LA CADUCIDAD DE LA ACCIÓN / NATURALEZA DEL RECURSO EXTRAORDINARIO DE ANULACIÓN CONTRA LAUDO ARBITRAL[C]omoquiera que en el laudo arbitral proferido el 5 de febrero de 2020 el Tribunal de Arbitramento declaró probada la caducidad de la acción de controversias contractuales, el estudio de los argumentos expuestos por la sociedad recurrente al amparo de la causal 2 del artículo 41 de la Ley 1563 de 2012, relacionados con la norma aplicable tratándose de la caducidad y con el momento a partir del cual se debió contabilizar la misma, no resultan procedentes, puesto que el examinar estas temáticas implicaría por parte del juez de la anulación adentrarse en el estudio de fondo acerca de las consideraciones que tuvo en cuenta el Panel Arbitral para decretar dicha excepción, lo cual resulta ajeno a la competencia del juez de la anulación.NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, consultar sentencia del 31 de mayo de 2019; Exp. 62086; C.P. Nicolás Yepes Corrales, del 18 de febrero de 2010; Exp. 37004; C.P. Enrique Gil Botero, del 9 de julio de 2014; Exp. 49812; C.P. Enrique Gil Botero, del 31 de agosto de 2015; Exp. 53585 y del 5 de marzo de 2020; Exp. 61579; C.P. María Adriana Marín.NATURALEZA DEL RECURSO EXTRAORDINARIO DE ANULACIÓN CONTRA LAUDO ARBITRAL / REQUISITO DE PROCEDIBILIDAD / REITERACIÓN JURISPRUDENCIAL / CAUSALES DE ANULACIÓN DEL LAUDO ARBITRAL / MOTIVACIÓN DEL LAUDO ARBITRAL / TAXATIVIDAD DE LAS CAUSALES DE ANULACIÓN DE LAUDO ARBITRAL / FUNCIONES DEL TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO / COMPETENCIA DEL TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO[L]a formulación del recurso extraordinario de anulación se encuentra sujeta a las causales taxativas que la ley ha previsto, con el fin de corregir los errores in procedendo en los cuales hubiese podido incurrir el respectivo tribunal de arbitramento y no constituye una segunda instancia. No es posible, entonces, disentir del criterio y de las consideraciones asumidas por el Tribunal de Arbitraje al expedir el laudo, teniendo en cuenta que el mismo resulta de la apreciación de los hechos sometidos a su competencia y de la valoración de las pruebas aportadas al proceso. Por último, es oportuno anotar que aunque el artículo 41 de la Ley 1563 de 2012 establece que las causales 1ª , 2ª y 3ª de anulación, sólo podrán invocarse si el recurrente “hizo valer los motivos constitutivos de ellas mediante recurso de reposición contra el auto de asunción de competencia”, en el caso concreto la Sala estima que dicho requisito resulta improcedente, dado que, se itera, la causal invocada está edificada para el evento en el que habiendo operado el fenómeno de la caducidad, el Tribunal decide el fondo del asunto puesto a su consideración, y no a la inversa, esto es, cuando el panel arbitral evidencia que en el caso concreto ha operado la caducidad de la acción y cumple con su obligación de declararla.MOTIVACIÓN DEL LAUDO ARBITRAL / CONTENIDO DEL LAUDO ARBITRAL / EMPRESA MIXTA DE SERVICIOS PÚBLICOS / NATURALEZA JURÍDICA DE LA ENTIDAD ESTATAL / DECLARATORIA DE LA CADUCIDAD DE LA ACCIÓN / CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / CADUCIDAD DEL MEDIO DE CONTROL DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / NORMATIVIDAD APLICABLE / RÉGIMEN JURÍDICO DEL CONTRATO ESTATAL / CONTABILIZACIÓN DEL TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN / DECLARATORIA DE LA CADUCIDAD DE LA ACCIÓN[E]l laudo arbitral recurrido examinó de manera amplia y detallada el presupuesto procesal de la caducidad de la acción de controversias contractuales y analizó detenidamente las consideraciones expuestas por ambas partes en relación con la norma aplicable al caso concreto en materia de caducidad de la acción, así como la oportunidad para presentar la demanda, fundamentando sus conclusiones en el ordenamiento jurídico y en las pruebas del proceso. En efecto, en cuanto a la aplicación del plazo de caducidad de la acción de controversias contractuales, se advierte que el laudo recurrido analizó en amplia medida esta temática, partiendo del examen de la naturaleza pública de la empresa colombia móvil s.a. e.s.p (…) tratándose del presupuesto procesal de la caducidad de la acción, las normas aplicables al caso concreto eran aquellas previstas en la Ley 1437 de 2011 -CPACA, toda vez que para el momento de la formulación de la demanda arbitral el componente accionario de la empresa convocante era mayoritariamente público y, de igual modo, señaló que aun cuando el contrato sub judice estuviera regido de modo preferente por el derecho privado, ello no era óbice en punto a la caducidad del medio de control de controversias contractuales tuviera aplicación el artículo 164 de la Ley 1437 de 2011, en relación con lo cual efectuó el análisis de las normas jurídicas que encontró aplicables y citó en su apoyo la jurisprudencia de esta Corporación (…) los aspectos relacionados con la normatividad aplicable en materia de caducidad de la acción y la contabilización del término preclusivo en el caso concreto, además de ser asuntos que abarcaron en gran medida el desarrollo del laudo recurrido, contaron con una amplía argumentación jurídica y probatoria que sustentó lo decidido al respecto, de lo cual se infiere que el reproche formulado por la recurrente no tiene la vocación de prosperar.MOTIVACIÓN DEL LAUDO ARBITRAL / CONTENIDO DEL LAUDO ARBITRAL / EMPRESA MIXTA DE SERVICIOS PÚBLICOS / NATURALEZA JURÍDICA DE LA ENTIDAD ESTATAL / NORMATIVIDAD APLICABLE / NORMA PROCESAL APLICABLE / RÉGIMEN JURÍDICO DEL CONTRATO ESTATAL / SUSTENTACIÓN DEL RECURSO EXTRAORDINARIO DE ANULACIÓN CONTRA LAUDO ARBITRAL / CAUSAL DE ANULACIÓN DEL LAUDO ARBITRAL - Infundada / MOTIVACIÓN DEL LAUDO ARBITRAL[L]as normas procesales aplicables a conflictos originados en contratos estatales sujetos a régimen exceptuado, son las del Estatuto Procesal Administrativo, Ley 1437 de 2011, normativa que prevé de manera expresa un término de caducidad para ejercer el medio de control de controversias contractuales y no uno de prescripción. (…) la causal invocada por viva móvil telco s.a.s. no está llamada a prosperar, pues como ha señalado consistentemente esta Corporación la causal de fallo en conciencia no puede fundarse en que el Tribunal, a juicio del recurrente, se hubiere equivocado en la interpretación del derecho vigente o se hubiere apartado de la que a juicio del recurrente constituya su correcta interpretación. Tampoco cabe sustentar la causal 7ª de anulación en la circunstancia de interpretar el contrato sometido a la controversia en forma distinta a la que, según el recurrente, ha debido ser su adecuada lectura, o haber apreciado las pruebas en forma distinta a la que invocaron las partes.NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, consultar auto de 20 de agosto de 1998; Exp. 14202; C.P. Juan De Dios Montes Hernández, de 14 de agosto de 2013; Exp. 45191; C.P. Hernan Andrade Rincón, del 22 de febrero de 2017; Exp. 58068; C.P. Marta Nubia Velásquez Rico y del 19 de septiembre de 2019; Exp. 62702.REQUISITO DE PROCEDIBILIDAD / SOLICITUD DE ACLARACIÓN DEL LAUDO ARBITRAL / SOLICITUD DE CORRECCIÓN DEL LAUDO ARBITRAL / ERROR ARITMÉTICO EN EL LAUDO / MOTIVACIÓN DEL LAUDO ARBITRAL / NATURALEZA DEL RECURSO EXTRAORDINARIO DE ANULACIÓN CONTRA LAUDO ARBITRAL / RECURSO EXTRAORDINARIO DE ANULACIÓN CONTRA LAUDO ARBITRAL - InfundadoAl respecto, de conformidad con lo establecido en el numeral 8º del artículo 41 [ley 1563 de 2012], según el cual esta causal procede cuando el laudo contiene “[…] disposiciones contradictorias, errores aritméticos o errores por omisión o cambio de palabras o alteración de estas, siempre que estén comprendidas en la parte resolutiva o influyan en ella y hubieran sido alegados oportunamente ante el tribunal arbitral”, se advierte que la apoderada de la sociedad (…) no solicitó dentro de la oportunidad pertinente la corrección del laudo proferido el 5 de febrero de 2020, lo que conduce a que la Sala no pueda examinar el cargo alegado. (…) el cargo expuesto por la sociedad (…) en torno a la causal 8ª del artículo 41 de la Ley 1563 de 2012 no está llamado a prosperar, comoquiera que la recurrente no agotó el requisito de procedibilidad previsto en la norma, esto es, no solicitó la corrección del laudo proferido el 5 de febrero de 2020 dentro de los 5 días siguientes a su notificación.NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, consultar sentencia del 28 de enero de 2009; Exp. 35262; C.P. Enrique Gil Botero, del 13 de diciembre de 2019; Exp. 64143, del 12 de noviembre de 2014; Exp. 51304 y del 13 de abril de 2015; Exp. 52556PROCEDENCIA DE LA CONDENA EN COSTAS / LIQUIDACIÓN DE LA CONDENA EN COSTAS / NORMATIVIDAD DE LA CONDENA EN COSTAS / LIQUIDACIÓN DE LAS AGENCIAS EN DERECHO / PROCESO DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO / TARIFA DE LAS AGENCIAS DEL DERECHO / RECURSO EXTRAORDINARIO DE ANULACIÓN CONTRA LAUDO ARBITRAL - InfundadoComoquiera que se declarará infundado el recurso de anulación interpuesto por la sociedad [recurrente] tiene aplicación lo dispuesto en el artículo 43 de la Ley 1563 de 2012 según el cual, “Si el recurso no prospera se condenará en costas al recurrente, salvo que dicho recurso haya sido presentado por el Ministerio Público”. Como consecuencia, se dispondrá la fijación de costas por la Secretaría de la Sección Tercera del Consejo de Estado, para efectos de la aprobación mediante auto, de acuerdo con el procedimiento del artículo 366 del Código General del Proceso. Para ello, dado que no aparecen acreditadas expensas o gastos que se hubieren efectuado con ocasión del recurso extraordinario de anulación, sólo habrá lugar al pago de las agencias en derecho a cargo de la recurrente - (…) las cuales se entienden causadas en razón de la actuación desplegada por la parte vencedora para defenderse dentro del presente trámite , que para el caso concreto se fijarán en diez (10) SMLMV a la fecha de la presente providencia a favor de la empresa COLOMBIA MÓVIL S.A. E.S.P. Lo anterior, de conformidad con el Acuerdo 10554 del 5 de agosto de 2016, proferido por la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, “Por el cual se establecen las tarifas de agencias en derecho”, el cual determina que tratándose del recurso de anulación de laudos arbitrales la tarifa de agencias en derecho será de hasta veinte (20) salarios mínimos legales mensuales vigentes.NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, consultar sentencia del 3 de abril de 2020; Exp. 65558; C.P. Marta Nubia Velásquez Rico.

RECURSO EXTRAORDINARIO DE ANULACIÓN CONTRA LAUDO ARBITRAL / COMPETENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO / COMPETENCIA FUNCIONAL / COMPETENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO EN ÚNICA INSTANCIA / EJERCICIO DE LA FUNCIÓN ADMINISTRATIVA / ENTIDAD PÚBLICA / EMPRESA MIXTA DE SERVICIOS PÚBLICOS Le corresponde a la Sección Tercera del Consejo de Estado conocer en única instancia de los recursos de anulación contra laudos arbitrales en los que intervenga una entidad pública o quien desempeñe funciones administrativas, de conformidad con lo establecido en el inciso 3º del artículo 46 de la Ley 1563 de 2012.

En este caso, se está en presencia de un laudo arbitral en el que intervino la empresa COLOMBIA MÓVIL S.A. E.S.P., la cual, para el inicio del trámite arbitral, ya estaba constituida como una Empresa de Servicios Públicos Mixta con un capital mayoritariamente público, de conformidad con lo previsto en la Ley 1341 de 2009. Por lo anterior, resulta claro que esta Sección es competente en única instancia para conocer el recurso extraordinario de anulación formulado en contra del laudo arbitral proferido el 5 de febrero de 2020.

FUENTE FORMAL: LEY 1563 DE 2012 - ARTÍCULO 46 INCISO 3 / LEY 1341 DE 2009 NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, consultar sentencia del 6 de diciembre de 2010; Exp. 38344; C.P. Enrique Gil Botero. RECURSO EXTRAORDINARIO DE ANULACIÓN CONTRA LAUDO ARBITRAL / ARBITRAJE / ASPECTOS JURÍDICOS DEL ARBITRAJE / CARACTERÍSTICAS DEL ARBITRAJE / CARACTERÍSTICAS DEL PROCESO ARBITRAL / COMPETENCIA DEL TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO / CONCEPTO DE ARBITRAJE / CUMPLIMIENTO DEL LAUDO ARBITRAL / DEBIDO PROCESO ARBITRAL / DECISIÓN ARBITRAL / FINALIDAD DEL PROCESO ARBITRAL / MOTIVACIÓN DEL LAUDO ARBITRAL / NATURALEZA DEL PROCESO ARBITRAL / NATURALEZA JURÍDICA DEL LAUDO ARBITRAL / NATURALEZA JURÍDICA DEL PACTO ARBITRAL / NORMATIVIDAD DEL ARBITRAJE / PRINCIPIOS DEL ARBITRAJE / COMPETENCIA DEL ÁRBITRO / DEBERES DEL ÁRBITRO / DESIGNACIÓN DE ÁRBITRO / EJERCICIO DEL ÁRBITRO / FACULTADES DEL ÁRBITRO / FUNCIONES DEL ÁRBITRO / ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA / EJERCICIO DE LA FUNCIÓN JURISDICCIONAL / PACTO ARBITRAL / PRINCIPIO DE HABILITACIÓN / MECANISMO ALTERNATIVO DE SOLUCIÓN DE CONFLICTOS / PRINCIPIO DE AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD DE LAS PARTES / PRINCIPIO DE VOLUNTARIEDAD De conformidad con lo establecido en el artículo 116 de la Constitución Política, los árbitros, con sujeción al principio de habilitación, se encuentran investidos transitoriamente de la función de administrar justicia, en concordancia con el artículo 3º de la ley 1285 de 2009, por medio de la cual se reformó la Ley 270 de 1996 Estatutaria de la Administración de Justicia (…) la jurisdicción o facultad de impartir justicia por parte de los árbitros emana de la Constitución y la ley, las cuales establecen que los árbitros administran justicia con los mismos deberes y facultades de los jueces y reconocen que la voluntad de las partes puede atribuir competencia a los árbitros para resolver las controversias sometidas a su conocimiento.

(…) administrando justicia de manera transitoria exclusivamente para efectos de solucionar la disputa sometida a su conocimiento, en virtud de la habilitación que mediante el pacto arbitral han realizado las partes, quienes les confieren competencia para el conocimiento y decisión de determinados asuntos. (…) la justicia arbitral se caracteriza por: (i) ser un mecanismo alternativo de solución de conflictos, en virtud del cual las partes confieren a los particulares la función de la administrar justicia;

(ii) regirse por el principio de voluntariedad o libre habilitación, en tanto que la competencia de los árbitros para impartir justicia surge en virtud de un acuerdo de voluntades previo y libre entre las partes, en el sentido de sustraer la resolución de su controversia del sistema ordinario de administración de justicia; (iii) ser de carácter temporal, porque su existencia es transitoria, limitada en el tiempo y sujeta a la resolución del conflicto específico sometido a consideración de los árbitros; y (iv) ser excepcional, dado que se encuentra sujeta a claras limitaciones materiales, de suerte que solo se pueden someter a arbitraje asuntos de libre disposición y aquellos que la ley autorice.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 116 / LEY 1285 DE 2009 - ARTÍCULO 3 / LEY 270 DE 1996 NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, consultar sentencia del 7 de marzo de 2012; Exp. 18013, del 8 de marzo de 2017; Exp. 46745 y de la Corte Constitucional, C 060 de 2001 y C 330 de 2012. NATURALEZA JURÍDICA DEL RECURSO DE ANULACIÓN CONTRA LAUDO ARBITRAL / SUSTENTACIÓN DEL RECURSO DE ANULACIÓN CONTRA LAUDO ARBITRAL / FACULTADES DEL JUEZ EN EL RECURSO DE ANULACIÓN CONTRA LAUDO ARBITRAL / FINALIDAD DEL RECURSO DE ANULACIÓN CONTRA LAUDO ARBITRAL / FUNCIÓN DEL RECURSO DE ANULACIÓN CONTRA LAUDO ARBITRAL / PRINCIPIO DE LEGALIDAD / ERROR DE PROCEDIMIENTO / FACULTAD EXCEPCIONAL SOBRE VICIOS DE FONDO EN EL LAUDO ARBITRAL / ERROR IN JUDICANDO / ADMISIÓN DEL RECURSO EXTRAORDINARIO DE ANULACIÓN CONTRA LAUDO ARBITRAL / REQUISITOS DEL RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISIÓN / ERROR IN PROCEDENDO / PRINCIPIO DISPOSITIVO El recurso de anulación es de carácter excepcional, restrictivo y extraordinario y, por lo tanto, no puede ser utilizado como una segunda instancia a través de la cual se pretenda reabrir el debate sobre el fondo del litigio.

La finalidad del recurso consiste en la protección del derecho al debido proceso en cabeza de las partes, razón por la cual debe orientarse a cuestionar la decisión arbitral por errores in procedendo y no por errores in iudicando, por lo cual el juez de la anulación está instituido para analizar vicios de carácter procesal, no sustancial.

Así, la decisión del recurso de anulación no entraña el estudio de los razonamientos realizados por los árbitros en cuanto a la aplicación de la ley sustancial, como tampoco la apertura de la discusión por errores de hecho o derecho en materia de valoración probatoria, tal y como está previsto en el artículo 42 de la Ley 1563 de 2012 (…) Las facultades del juez del recurso de anulación están limitadas por el llamado “principio dispositivo”, según el cual el recurrente, al formular y sustentar su recurso, dentro de las precisas y taxativas causales que la ley consagra, delimita el objeto que persigue con su interposición. En consecuencia, al juez de la anulación no le está permitido suponer lo manifestado por el impugnante para tratar de establecer la causal que invoca y, menos aún, pronunciarse sobre aspectos no contenidos en la formulación y sustentación del recurso, por lo que deberá rechazar de plano el recurso cuando las causales que se aduzcan no correspondan a las señaladas en la ley.

De la carga de sustentación del recurso de anulación se desprende que el recurrente debe indicar las razones con apoyo en las cuales acusa el laudo de incurrir en la causal o causales que invoca, las cuales deben configurar la causal que aduce, de tal modo que la causal alegada será́ la que estructure la cadena argumentativa de la impugnación y no el nombre o denominación que se le dé.

FUENTE FORMAL: LEY 1563 DE 2012 - ARTÍCULO 42 NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, consultar sentencia del 28 de junio de 2019; Exp. 63494; C.P. Jaime Enrique Rodríguez Navas, del 31 de agosto de 2015; Exp. 53585 y del 31 de octubre de 2016; Exp. 57422; C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa. CADUCIDAD DE LA ACCIÓN CONTRACTUAL / FALTA DE JURISDICCIÓN / FALTA DE COMPETENCIA / CARACTERÍSTICAS DEL PROCESO ARBITRAL / NATURALEZA DEL PROCESO ARBITRAL / COMPETENCIA DEL TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO / CAUSALES DE ANULACIÓN DEL LAUDO ARBITRAL / JURISDICCIÓN DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO / EJERCICIO DEL DERECHO DE ACCIÓN De conformidad con lo dispuesto en el numeral 2º del artículo 41 de la Ley 1563 de 2012, es causal de anulación del laudo arbitral “La caducidad de la acción, la falta de jurisdicción o de competencia”.

Esta misma disposición establece, de igual modo, que para efectos de la procedencia de la causal sub examine se requiere que dentro del proceso arbitral el recurrente haya hecho valer los motivos constitutivos de la causal de anulación, a través de la interposición del recurso de reposición contra el auto mediante el cual el Tribunal de Arbitramento asumió la competencia. (…) apuntando a la protección del interés general, el legislador colombiano ha establecido unos plazos para el oportuno ejercicio de cada uno de los medios de control judicial que pueden instaurarse ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, con el propósito de otorgar seguridad jurídica y de evitar la parálisis del tráfico jurídico y la existencia de situaciones indefinidas en el tiempo.

Estos plazos son perentorios, preclusivos, improrrogables, irrenunciables, de orden público y de obligatorio cumplimiento, por lo que su vencimiento, sin que el interesado hubiere elevado la correspondiente solicitud judicial, produce la extinción del derecho de accionar, así como la consolidación de las situaciones que se encontraban pendientes de solución. El establecimiento de estas oportunidades legales pretende, además, la racionalización de la utilización del aparato judicial, una mayor eficiencia procesal y un adecuado control frente a la libertad del ejercicio del derecho de acción, a la vez que procura la estabilidad del derecho, de tal manera que las situaciones controversiales que requieran solución por parte de los órganos judiciales adquieran firmeza, estabilidad y seguridad, solidificando y concretando el concepto de derechos adquiridos.

FUENTE FORMAL: LEY 1563 DE 2012 - ARTÍCULO 41 NUMERAL 2 NOTA DE RELATORÍA: Al respecto consultar sentencia del 23 de febrero de 2006; Exp. 6871-05 y sentencias de la Corte Constitucional, C 394 de 2002 y C 832 de 2001. CONCEPTO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN / FINALIDAD DE LA CADUCIDAD DE LA ACCIÓN / EJERCICIO DEL DERECHO DE ACCIÓN / PROCESO ARBITRAL / PRINCIPIO DE SEGURIDAD JURÍDICA / EXCEPCIÓN DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN / PRINCIPIO DE CONTRADICCIÓN / DERECHO DE DEFENSA / FACULTADES DEL JUEZ / EFECTOS DE LA CADUCIDAD DE LA ACCIÓN En este orden de ideas, la caducidad es un fenómeno procesal de carácter bifronte, en tanto procura, por un lado, la salvaguarda y estabilidad de las relaciones jurídicas, en la medida en que su ocurrencia impide que estas puedan ser discutidas indefinidamente, constituyéndose, por lo tanto, en un límite al ejercicio del derecho de acción y, paralelamente, por otro lado, constituye una garantía frente a la consolidación de las situaciones jurídicas.

(…) la caducidad, en la primera de sus manifestaciones, es un mecanismo de certidumbre y seguridad jurídica, pues con su advenimiento de pleno derecho y mediante su reconocimiento judicial obligatorio cuando el operador la halle configurada, se consolidan los derechos de los actores jurídicos que discuten alguna situación; pero de igual modo, se entiende a la vez como una limitación de carácter irrenunciable al ejercicio del derecho de acción, resultando como una sanción ipso iure que opera por la falta de actividad oportuna en la puesta en marcha del aparato judicial para hacer algún reclamo o requerir algún reconocimiento o protección de la justicia, cuya consecuencia, por demandar más allá del tiempo concedido por la ley procesal, significa la pérdida de la facultad potestativa de accionar.

Por otra parte, la caducidad también fue consagrada por el legislador colombiano como una excepción, entendida como aquella herramienta que el ordenamiento jurídico le entrega al demandado al momento de ejercer su derecho de contradicción y defensa, la cual conforme a la jurisprudencia se cataloga como mixta, porque: (i) ataca la relación jurídico sustancial y (ii) debe ser resuelta en la audiencia inicial o en la sentencia, a petición de parte o inclusive de oficio.

NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, consultar sentencia del 30 de agosto de 2018; Exp. 58225; C.P. Ramiro Pazos Guerrero. FINALIDAD DEL RECURSO DE ANULACIÓN CONTRA LAUDO ARBITRAL / FUNCIÓN DEL RECURSO DE ANULACIÓN CONTRA LAUDO ARBITRAL / ARBITRAJE / ASPECTOS JURÍDICOS DEL ARBITRAJE / CARACTERÍSTICAS DEL ARBITRAJE / CARACTERÍSTICAS DEL PROCESO ARBITRAL / COMPETENCIA DEL TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO / DEBIDO PROCESO ARBITRAL / DECISIÓN ARBITRAL / FINALIDAD DEL PROCESO ARBITRAL / MOTIVACIÓN DEL LAUDO ARBITRAL / NATURALEZA DEL PROCESO ARBITRAL / NATURALEZA JURÍDICA DEL LAUDO ARBITRAL / NATURALEZA JURÍDICA DEL PACTO ARBITRAL / NORMATIVIDAD DEL ARBITRAJE / PRINCIPIOS DEL ARBITRAJE / COMPETENCIA DEL ÁRBITRO / CADUCIDAD DE LA ACCIÓN / ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / MEDIO DE CONTROL DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES [S]i bien el arbitraje como mecanismo alterno de solución de conflictos se rige por las normas especiales de la materia, en tratándose de litigios en los cuales se encuentre de por medio un contrato estatal deben aplicarse las disposiciones procesales especiales que establecen la caducidad del medio de control de controversias contractuales, pues ciertamente, como se anotó, las normas que consagran los términos de caducidad son de orden público y de obligatorio cumplimiento.

A su vez, de conformidad con lo señalado de tiempo atrás por esta Corporación, la causal de anulación (…) podrá invocarse en aquellos eventos en los cuales, habiendo operado este fenómeno preclusivo de orden público, el Tribunal Arbitral no lo hubiere declarado. Cosa distinta ocurre cuando el Panel Arbitral declara la caducidad y la parte recurrente alegue que no se configuraba, pues dicho supuesto conduciría al juez de la anulación a pronunciarse sobre las valoraciones y consideraciones del Tribunal Arbitral -errores in iudicando, lo cual escapa a su competencia. NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, consultar sentencia del 31 de octubre de 2016;

Exp. 57422; C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa y del 9 de julio de 2014; Exp. 49812; C.P. Enrique Gil Botero. EJERCICIO DE LA FUNCIÓN JURISDICCIONAL / FUNCIÓN PÚBLICA / ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA / REGLAS DE COMPETENCIA / COMPETENCIA FUNCIONAL / ARBITRAJE / ASPECTOS JURÍDICOS DEL ARBITRAJE / CARACTERÍSTICAS DEL ARBITRAJE / CARACTERÍSTICAS DEL PROCESO ARBITRAL / COMPETENCIA DEL TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO / / NATURALEZA DEL PROCESO ARBITRAL / NATURALEZA JURÍDICA DEL LAUDO ARBITRAL / CAUSAL DE ANULACIÓN DE LAUDO ARBITRAL / CAUSALES DE ANULACIÓN DEL LAUDO ARBITRAL / COMPETENCIA DEL ÁRBITRO / RECURSO DE REPOSICIÓN / REQUISITO DE PROCEDIBILIDAD [L]a jurisdicción es la función pública que tiene como finalidad la administración de justicia, ejercida por el Estado mediante los órganos que la ley dispone para ello, incluidos los árbitros mientras desempeñan sus funciones.

Por su parte, la competencia hace referencia a la distribución que se realiza para el ejercicio de la función pública de administrar justicia, fundamentalmente debido a la complejidad y extensión de los asuntos, distribución a partir de la cual se determina, según distintos factores como la cuantía, la calidad de las partes, el domicilio, entre otros, cuál funcionario que tiene jurisdicción ha de conocer en particular un determinado asunto.

(…) al hablar de competencia en materia arbitral es necesario hacer referencia al principio de habilitación o voluntariedad, en virtud del cual son las partes quienes en ejercicio de la autonomía dispositiva otorgan la competencia a un juez arbitral para resolver las controversias existentes o que surjan entre ellos. (…) con fundamento en la habilitación constitucional y legal y la contenida en el pacto arbitral, que debe abordarse la casual 2ª que se analiza, pues constituye el marco de acción que delimita la competencia de los árbitros.

A partir de lo anterior, en punto a la causal 2ª de anulación y, particularmente, a los supuestos que configuran la falta de jurisdicción y competencia, se concluye que el tribunal arbitral carecerá de jurisdicción cuando quiera que el asunto o materia que se somete a la decisión de los árbitros no es de aquellos que autorizan la Constitución y la ley para ser resueltos por esta vía, y no tendrá competencia cuando se pronuncie sobre algún asunto que por voluntad de las partes no se encontraba sometido a su decisión. Por último, respecto a la procedencia de esta causal, así como también de las causales 1 y 3, dispone el artículo 41 de la Ley 1563 de 2012 que el recurrente deberá hacer valer los motivos constitutivos de la causal mediante el recurso de reposición contra el auto en el que Tribunal Arbitral asumió competencia, pues de lo contrario no podrán alegarse en sede de anulación. FUENTE FORMAL: LEY 1563 DE 2012 - ARTÍCULO 41 NUMERAL 1 / LEY 1563 DE 2012 - ARTÍCULO 41 NUMERAL 3 / LEY 1563 DE 2012 - ARTÍCULO 41 NUMERAL 2 NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, consultar auto del 3 de agosto de 2006;

Exp. 32499; C.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez, de 31 de octubre de 2016; Exp. 57422; C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa, del 13 de abril de 2016; Exp. 54405; C.P. Guillermo Sánchez Luque. EJERCICIO DEL ÁRBITRO / FACULTADES DEL ÁRBITRO / FUNCIONES DEL ÁRBITRO / ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA / EJERCICIO DE LA FUNCIÓN JURISDICCIONAL / FALLO EN CONCIENCIA / FALLO EN DERECHO / INTERPRETACIÓN DEL CONTRATO ESTATAL / COMPETENCIA DEL JUEZ / DEBERES DEL JUEZ / REQUISITOS DEL FALLO EN CONCIENCIA / CARACTERÍSTICAS DEL FALLO EN CONCIENCIA / NATURALEZA DEL RECURSO EXTRAORDINARIO DE ANULACIÓN CONTRA LAUDO ARBITRAL / CAUSALES DE ANULACIÓN DEL LAUDO ARBITRAL [D]e conformidad con lo dispuesto en el artículo 1 de la Ley 1563 de 2012, el laudo arbitral es la sentencia que profiere el tribunal de arbitraje y puede ser en derecho, en equidad o técnico (…) el fallo en derecho debe observar el ordenamiento jurídico, de tal forma que el marco de referencia ha de estar solo en él. Por tanto, los árbitros se encuentran sujetos no solamente a las reglas adjetivas que regulan el proceso arbitral, sino, de igual modo, a la normatividad sustantiva aplicable a la controversia.

A su turno, la jurisprudencia de esta Subsección ha precisado las diferencias entre el laudo en conciencia y el laudo en equidad. En cuanto al primero, ha indicado, en términos generales, que el fallo en conciencia es aquel en el que el juzgador se apoya en su íntima convicción, no da razones de su decisión o prescinde de toda consideración jurídica o probatoria, mientras que será en equidad cuando el juez o el árbitro inaplica la ley al caso concreto, al considerar que es injusta o que conduce a una iniquidad, o cuando el juez o árbitro busca por fuera del ámbito de la ley la solución a la controversia.

(…) no basta la mención de normas de derecho positivo para que el laudo pueda calificarse como proferido “en derecho”, sino que es necesario que las normas invocadas como sustento de la decisión tengan relación directa con el objeto de la litis, de modo que no debe tratarse de una simple referencia descontextualizada, pues de esta manera el fallo tendría la apariencia de estar sustentado en el ordenamiento jurídico, pese a que las normas invocadas no tengan relación alguna con el caso planteado. si los árbitros resuelven la litis con base en el ordenamiento jurídico, fundado en el análisis y la valoración de las pruebas allegadas oportunamente al proceso, el pronunciamiento será en derecho.

NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, consultar sentencia del 19 de julio de 2017; Exp. 59067; C.P. Jaime Enrique Rodríguez Navas, del 18 de enero de 2019; Exp. 62476; C.P. Jaime Enrique Rodríguez Navas, del 21 de febrero de 2011; Exp. 38621; C.P. C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa, del 24 de mayo de 2017; Exp. 58675, del 18 de enero de 2012;

Exp. 40082; C.P. Enrique Gil Botero y del 7 de junio de 2007; Exp. 32896; C.P. Mauricio Fajardo Gómez. REQUISITOS DEL FALLO EN CONCIENCIA / CARACTERÍSTICAS DEL FALLO EN CONCIENCIA / FUNCIONES DEL ÁRBITRO / CARACTERÍSTICAS DEL FALLO EN CONCIENCIA / NATURALEZA DEL RECURSO EXTRAORDINARIO DE ANULACIÓN CONTRA LAUDO ARBITRAL / CAUSALES DE ANULACIÓN DEL LAUDO ARBITRAL [E]l desacuerdo de las partes respecto a las consideraciones, interpretaciones y valoraciones efectuadas por el Tribunal de Arbitramento al proferir el laudo arbitral, no configura un fallo en conciencia, ni configura la causal 7 de anulación, puesto que el recurso extraordinario de anulación no puede utilizarse como una instancia adicional para replantear el debate sobre el fondo del proceso.

Así, le está vedado al juez de la anulación, por lo tanto, entrar a cuestionar, plantear o revivir el debate probatorio; tampoco le corresponde establecer si hubo o no un yerro en la interpretación o valoración de las pruebas que hizo el juez arbitral, ni pronunciarse sobre el alcance que le imprimió el panel arbitral a las obligaciones contenidas en el negocio jurídico o cualquier otro asunto que se refiera al fondo de la litis.

NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, consultar sentencia del 2 de mayo del 2016; Exp. 55307; C.P. Danilo Rojas Betancourth, del 28 de octubre de 2019; Exp. 64280; C.P. Jaime Enrique Rodríguez Navas. SOLICITUD DE ACLARACIÓN DEL LAUDO ARBITRAL / SOLICITUD DE CORRECCIÓN DEL LAUDO ARBITRAL / ERROR ARITMÉTICO EN EL LAUDO / MOTIVACIÓN DEL LAUDO ARBITRAL / NATURALEZA DEL RECURSO EXTRAORDINARIO DE ANULACIÓN CONTRA LAUDO ARBITRAL / REQUISITO DE PROCEDIBILIDAD [L]a causal que se analiza se configura cuando en la parte resolutiva del laudo se encuentren disposiciones contradictorias o errores aritméticos o por omisión, cambio de palabras o alteración de éstas; o que, encontrándose en la parte motiva, influyan en la resolutiva.

Además, como requisito de procedibilidad, es menester que el recurrente, dentro del término para solicitar aclaraciones, correcciones o complementaciones al laudo arbitral, haya alegado ante el Tribunal Arbitral las contradicciones o errores contenidos en la providencia que se impugna, con el fin de permitir que los árbitros tengan oportunidad de enmendar los posibles errores en que pudieren haber incurrido o de integrar la unidad lógico jurídica del laudo.

De otro lado, es de añadir que la prosperidad de esta causal no conduce a la invalidez del laudo sino a su corrección, de conformidad con lo dispuesto en el inciso primero del artículo 43 de la Ley 1563 de 2012. (…) De conformidad con la jurisprudencia de esta Corporación, las disposiciones contradictorias son aquellas que contienen decisiones que se contraponen o excluyen entre si y, por lo tanto, impiden su cumplimiento o ejecución (…) la contradicción debe hallarse en la parte resolutiva de la providencia, salvo que esta remita a la motiva y las dos resulten contradictorias entre sí. Además, a través de este supuesto, el recurrente no puede pretender que se modifique o altere lo decidido por el Tribunal, ni mucho menos controvertir su valoración probatoria.

FUENTE FORMAL: LEY 1563 DE 2012 - ARTÍCULO 43 INCISO 1 NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, consultar sentencia del 27 de noviembre de 2017; Exp. 59913; C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa, del 12 de noviembre de 2014; Exp. 51304; C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa, del 13 de abril de 2015; Exp. 52556; C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa, del 22 de noviembre de 2009;

Exp. 36427; C.P. Enrique Gil Botero, del 30 de noviembre de 2011; Exp. 39496 y del 20 de agosto de 2014; Exp. 41064; C.P. Stella Conto Diaz Del Castillo. ERROR ARITMÉTICO EN EL LAUDO / MOTIVACIÓN DEL LAUDO ARBITRAL / NATURALEZA DEL RECURSO EXTRAORDINARIO DE ANULACIÓN CONTRA LAUDO ARBITRAL / REQUISITO DE PROCEDIBILIDAD / REITERACIÓN JURISPRUDENCIAL / CAUSALES DE ANULACIÓN DEL LAUDO ARBITRAL / MOTIVACIÓN DEL LAUDO ARBITRAL El error aritmético como hipótesis que da lugar a la configuración de la causal de anulación sub examine, ha sido entendido como aquel en el que se incurre al realizar alguna de las cuatro operaciones aritméticas, es decir, se trata de un error en el cálculo de la operación. Bajo este entendido, se trata de un yerro cuya corrección no conduce a la modificación o revocatoria de la decisión, toda vez que ello comportaría el examen del caso por errores in iudicando.

En virtud de este supuesto, además, no puede pretenderse la aplicación de una tasa de interés diferente a la empleada por los árbitros en la solución del caso, ni pueden cuestionarse los aspectos y elementos en los que se fundó el Panel Arbitral para fijar la condena. En este sentido, la jurisprudencia de esta Subsección ha señalado, en efecto, que los errores aritméticos no abarcan aspectos conceptuales que el juez, con base en la ley y las pruebas del proceso, defina para efectuar los cálculos pues ello implicaría estudiar nuevamente el fondo del asunto y, por otro lado, respecto a la posibilidad contemplada en la Ley 1563 de 2012 en el sentido de poder tratarse de errores contenidos en la parte motiva (…) el error por omisión, cambio o alteración de palabras, se encuentra referido a inexactitudes o imprecisiones en la transcripción o digitación y su corrección y, al igual que ocurre con el error aritmético, tampoco genera o conduce a una modificación o revocación de la decisión adoptada por el Tribunal de Arbitramento, razón por la cual, a partir de este supuesto, tampoco se puede pretender un examen sobre el fondo del asunto.

FUENTE FORMAL: LEY 1563 DE 2012 NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, consultar sentencia del 24 de marzo de 2011; Exp. 38484; C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa, del 3 de mayo de 2013; Exp. 45007; C.P. Stella Conto Diaz Del Castillo, del 9 de junio de 2017; Exp. 58109 y del 27 de noviembre de 2017; Exp. 59913; C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa.

COMPETENCIA DEL JUEZ DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO / COMPETENCIA DEL ARBITRO / COMPETENCIA DEL TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO / DECLARATORIA DE LA CADUCIDAD DE LA ACCIÓN / NATURALEZA DEL RECURSO EXTRAORDINARIO DE ANULACIÓN CONTRA LAUDO ARBITRAL [C]omoquiera que en el laudo arbitral proferido el 5 de febrero de 2020 el Tribunal de Arbitramento declaró probada la caducidad de la acción de controversias contractuales, el estudio de los argumentos expuestos por la sociedad recurrente al amparo de la causal 2 del artículo 41 de la Ley 1563 de 2012, relacionados con la norma aplicable tratándose de la caducidad y con el momento a partir del cual se debió contabilizar la misma, no resultan procedentes, puesto que el examinar estas temáticas implicaría por parte del juez de la anulación adentrarse en el estudio de fondo acerca de las consideraciones que tuvo en cuenta el Panel Arbitral para decretar dicha excepción, lo cual resulta ajeno a la competencia del juez de la anulación. FUENTE FORMAL: LEY 1563 DE 2012 - ARTÍCULO 41 NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, consultar sentencia del 31 de mayo de 2019;

Exp. 62086; C.P. Nicolás Yepes Corrales, del 18 de febrero de 2010; Exp. 37004; C.P. Enrique Gil Botero, del 9 de julio de 2014; Exp. 49812; C.P. Enrique Gil Botero, del 31 de agosto de 2015; Exp. 53585 y del 5 de marzo de 2020; Exp. 61579; C.P. María Adriana Marín. NATURALEZA DEL RECURSO EXTRAORDINARIO DE ANULACIÓN CONTRA LAUDO ARBITRAL / REQUISITO DE PROCEDIBILIDAD / REITERACIÓN JURISPRUDENCIAL / CAUSALES DE ANULACIÓN DEL LAUDO ARBITRAL / MOTIVACIÓN DEL LAUDO ARBITRAL / TAXATIVIDAD DE LAS CAUSALES DE ANULACIÓN DE LAUDO ARBITRAL / FUNCIONES DEL TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO / COMPETENCIA DEL TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO [L]a formulación del recurso extraordinario de anulación se encuentra sujeta a las causales taxativas que la ley ha previsto, con el fin de corregir los errores in procedendo en los cuales hubiese podido incurrir el respectivo tribunal de arbitramento y no constituye una segunda instancia. No es posible, entonces, disentir del criterio y de las consideraciones asumidas por el Tribunal de Arbitraje al expedir el laudo, teniendo en cuenta que el mismo resulta de la apreciación de los hechos sometidos a su competencia y de la valoración de las pruebas aportadas al proceso.

Por último, es oportuno anotar que aunque el artículo 41 de la Ley 1563 de 2012 establece que las causales 1ª, 2ª y 3ª de anulación, sólo podrán invocarse si el recurrente “hizo valer los motivos constitutivos de ellas mediante recurso de reposición contra el auto de asunción de competencia”, en el caso concreto la Sala estima que dicho requisito resulta improcedente, dado que, se itera, la causal invocada está edificada para el evento en el que habiendo operado el fenómeno de la caducidad, el Tribunal decide el fondo del asunto puesto a su consideración, y no a la inversa, esto es, cuando el panel arbitral evidencia que en el caso concreto ha operado la caducidad de la acción y cumple con su obligación de declararla.

FUENTE FORMAL: LEY 1563 DE 2012 - ARTÍCULO 41 MOTIVACIÓN DEL LAUDO ARBITRAL / CONTENIDO DEL LAUDO ARBITRAL / EMPRESA MIXTA DE SERVICIOS PÚBLICOS / NATURALEZA JURÍDICA DE LA ENTIDAD ESTATAL / DECLARATORIA DE LA CADUCIDAD DE LA ACCIÓN / CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / CADUCIDAD DEL MEDIO DE CONTROL DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / NORMATIVIDAD APLICABLE / RÉGIMEN JURÍDICO DEL CONTRATO ESTATAL / CONTABILIZACIÓN DEL TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN / DECLARATORIA DE LA CADUCIDAD DE LA ACCIÓN [E]l laudo arbitral recurrido examinó de manera amplia y detallada el presupuesto procesal de la caducidad de la acción de controversias contractuales y analizó detenidamente las consideraciones expuestas por ambas partes en relación con la norma aplicable al caso concreto en materia de caducidad de la acción, así como la oportunidad para presentar la demanda, fundamentando sus conclusiones en el ordenamiento jurídico y en las pruebas del proceso.

En efecto, en cuanto a la aplicación del plazo de caducidad de la acción de controversias contractuales, se advierte que el laudo recurrido analizó en amplia medida esta temática, partiendo del examen de la naturaleza pública de la empresa colombia móvil s.a. e.s.p (…) tratándose del presupuesto procesal de la caducidad de la acción, las normas aplicables al caso concreto eran aquellas previstas en la Ley 1437 de 2011 -CPACA, toda vez que para el momento de la formulación de la demanda arbitral el componente accionario de la empresa convocante era mayoritariamente público y, de igual modo, señaló que aun cuando el contrato sub judice estuviera regido de modo preferente por el derecho privado, ello no era óbice en punto a la caducidad del medio de control de controversias contractuales tuviera aplicación el artículo 164 de la Ley 1437 de 2011, en relación con lo cual efectuó el análisis de las normas jurídicas que encontró aplicables y citó en su apoyo la jurisprudencia de esta Corporación (…) los aspectos relacionados con la normatividad aplicable en materia de caducidad de la acción y la contabilización del término preclusivo en el caso concreto, además de ser asuntos que abarcaron en gran medida el desarrollo del laudo recurrido, contaron con una amplía argumentación jurídica y probatoria que sustentó lo decidido al respecto, de lo cual se infiere que el reproche formulado por la recurrente no tiene la vocación de prosperar.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 164 MOTIVACIÓN DEL LAUDO ARBITRAL / CONTENIDO DEL LAUDO ARBITRAL / EMPRESA MIXTA DE SERVICIOS PÚBLICOS / NATURALEZA JURÍDICA DE LA ENTIDAD ESTATAL / NORMATIVIDAD APLICABLE / NORMA PROCESAL APLICABLE / RÉGIMEN JURÍDICO DEL CONTRATO ESTATAL / SUSTENTACIÓN DEL RECURSO EXTRAORDINARIO DE ANULACIÓN CONTRA LAUDO ARBITRAL / CAUSAL DE ANULACIÓN DEL LAUDO ARBITRAL - Infundada / MOTIVACIÓN DEL LAUDO ARBITRAL [L]as normas procesales aplicables a conflictos originados en contratos estatales sujetos a régimen exceptuado, son las del Estatuto Procesal Administrativo, Ley 1437 de 2011, normativa que prevé de manera expresa un término de caducidad para ejercer el medio de control de controversias contractuales y no uno de prescripción. (…) la causal invocada por viva móvil telco s.a.s. no está llamada a prosperar, pues como ha señalado consistentemente esta Corporación la causal de fallo en conciencia no puede fundarse en que el Tribunal, a juicio del recurrente, se hubiere equivocado en la interpretación del derecho vigente o se hubiere apartado de la que a juicio del recurrente constituya su correcta interpretación. Tampoco cabe sustentar la causal 7ª de anulación en la circunstancia de interpretar el contrato sometido a la controversia en forma distinta a la que, según el recurrente, ha debido ser su adecuada lectura, o haber apreciado las pruebas en forma distinta a la que invocaron las partes.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, consultar auto de 20 de agosto de 1998; Exp. 14202; C.P. Juan De Dios Montes Hernández, de 14 de agosto de 2013; Exp. 45191; C.P. Hernan Andrade Rincón, del 22 de febrero de 2017; Exp. 58068; C.P. Marta Nubia Velásquez Rico y del 19 de septiembre de 2019; Exp. 62702. REQUISITO DE PROCEDIBILIDAD / SOLICITUD DE ACLARACIÓN DEL LAUDO ARBITRAL / SOLICITUD DE CORRECCIÓN DEL LAUDO ARBITRAL / ERROR ARITMÉTICO EN EL LAUDO / MOTIVACIÓN DEL LAUDO ARBITRAL / NATURALEZA DEL RECURSO EXTRAORDINARIO DE ANULACIÓN CONTRA LAUDO ARBITRAL / RECURSO EXTRAORDINARIO DE ANULACIÓN CONTRA LAUDO ARBITRAL - Infundado Al respecto, de conformidad con lo establecido en el numeral 8º del artículo 41 [ley 1563 de 2012], según el cual esta causal procede cuando el laudo contiene “[…] disposiciones contradictorias, errores aritméticos o errores por omisión o cambio de palabras o alteración de estas, siempre que estén comprendidas en la parte resolutiva o influyan en ella y hubieran sido alegados oportunamente ante el tribunal arbitral”, se advierte que la apoderada de la sociedad (…) no solicitó dentro de la oportunidad pertinente la corrección del laudo proferido el 5 de febrero de 2020, lo que conduce a que la Sala no pueda examinar el cargo alegado.

(…) el cargo expuesto por la sociedad (…) en torno a la causal 8ª del artículo 41 de la Ley 1563 de 2012 no está llamado a prosperar, comoquiera que la recurrente no agotó el requisito de procedibilidad previsto en la norma, esto es, no solicitó la corrección del laudo proferido el 5 de febrero de 2020 dentro de los 5 días siguientes a su notificación. FUENTE FORMAL: LEY 1563 DE 2012 - ARTÍCULO 41 NUMERAL 8 NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, consultar sentencia del 28 de enero de 2009;

Exp. 35262; C.P. Enrique Gil Botero, del 13 de diciembre de 2019; Exp. 64143, del 12 de noviembre de 2014; Exp. 51304 y del 13 de abril de 2015; Exp. 52556 PROCEDENCIA DE LA CONDENA EN COSTAS / LIQUIDACIÓN DE LA CONDENA EN COSTAS / NORMATIVIDAD DE LA CONDENA EN COSTAS / LIQUIDACIÓN DE LAS AGENCIAS EN DERECHO / PROCESO DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO / TARIFA DE LAS AGENCIAS DEL DERECHO / RECURSO EXTRAORDINARIO DE ANULACIÓN CONTRA LAUDO ARBITRAL - Infundado Comoquiera que se declarará infundado el recurso de anulación interpuesto por la sociedad [recurrente] tiene aplicación lo dispuesto en el artículo 43 de la Ley 1563 de 2012 según el cual, “Si el recurso no prospera se condenará en costas al recurrente, salvo que dicho recurso haya sido presentado por el Ministerio Público”.

Como consecuencia, se dispondrá la fijación de costas por la Secretaría de la Sección Tercera del Consejo de Estado, para efectos de la aprobación mediante auto, de acuerdo con el procedimiento del artículo 366 del Código General del Proceso. Para ello, dado que no aparecen acreditadas expensas o gastos que se hubieren efectuado con ocasión del recurso extraordinario de anulación, sólo habrá lugar al pago de las agencias en derecho a cargo de la recurrente - (…) las cuales se entienden causadas en razón de la actuación desplegada por la parte vencedora para defenderse dentro del presente trámite, que para el caso concreto se fijarán en diez (10) SMLMV a la fecha de la presente providencia a favor de la empresa COLOMBIA MÓVIL S.A. E.S.P. Lo anterior, de conformidad con el Acuerdo 10554 del 5 de agosto de 2016, proferido por la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, “Por el cual se establecen las tarifas de agencias en derecho”, el cual determina que tratándose del recurso de anulación de laudos arbitrales la tarifa de agencias en derecho será de hasta veinte (20) salarios mínimos legales mensuales vigentes.

FUENTE FORMAL: ACUERDO 10554 DE 2016 NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, consultar sentencia del 3 de abril de 2020; Exp. 65558; C.P. Marta Nubia Velásquez Rico. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN C Consejero ponente: NICOLÁS YEPES CORRALES Bogotá, D.C., treinta (30) de abril de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 11001-03-26-000-2020-00049-00(66033) Actor: VIVA MÓVIL TELCO S.A.S. Demandado: COLOMBIA MÓVIL S.A. E.S.P. Referencia: RECURSO EXTRAORDINARIO DE ANULACIÓN DE LAUDO ARBITRAL Temas: RECURSO EXTRAORDINARIO DE ANULACIÓN DE LAUDOS ARBITRALES - Características generales y naturaleza - Solo permite juzgar errores in procedendo – no es segunda instancia. Causal 2ª DEL ARTÍCULO 41 DE LA LEY 1563 DE 2012 - Caducidad.

Procedencia del examen de la causal tratándose de caducidad. CAUSAL 7ª DEL ARTÍCULO 41 DE LA LEY 1563 DE 2012 - Haberse fallado en conciencia o equidad, debiendo ser en derecho. Diferencias entre laudo en conciencia y laudo en equidad. No es posible mediante esta causal controvertir el razonamiento de los árbitros. CAUSAL 8ª DEL ARTÍCULO 41 DE LA LEY 1563 DE 2012.

Contener el laudo disposiciones contradictorias, errores aritméticos o errores por omisión o cambio de palabras o alteración de estas. Requisito de procedibilidad para su estudio. RECURSO DE ANULACIÓN DE LAUDO ARBITRAL La Sala procede a resolver el recurso extraordinario de anulación interpuesto por la Sociedad VIVA MÓVIL TELCO S.A.S. contra el laudo arbitral del 5 de febrero de 2020, proferido por el Tribunal de Arbitramento que se constituyó para dirimir las controversias suscitadas entre aquella y la empresa COLOMBIA MÓVIL S.A. E.S.P., con ocasión del Contrato de Agencia Comercial de fecha 28 de octubre de 2009.

I. SÍNTESIS DEL CASO El 28 de octubre de 2009, la Sociedad VIVA MÓVIL TELCO S.A.S. y la empresa COLOMBIA MÓVIL S.A. E.S.P. suscribieron un Contrato de Agencia Comercial con el fin de promover la contratación de los servicios de comunicación personal o cualquier otro relacionado con el objeto social de la contratante. El 27 de noviembre de 2017, la sociedad VIVA MÓVIL TELCO S.A.S. convocó a la empresa COLOMBIA MÓVIL S.A. E.S.P. a un Tribunal de Arbitramento para dirimir las controversias originadas con ocasión del incumplimiento del Contrato de Agencia Comercial de fecha 28 de octubre de 2009, la invalidez e ineficacia de algunas de sus cláusulas y el pago de indemnización de perjuicios.

Mediante laudo arbitral del 5 de febrero de 2020, el Tribunal de Arbitramento declaró la caducidad de la acción de controversias contractuales y, como consecuencia, se abstuvo de resolver el fondo del asunto. La sociedad VIVA MÓVIL TELCO S.A.S. solicitó la anulación del laudo arbitral, con fundamento en las causales previstas en los numerales 2º, 7º y 8º del artículo 41 de la Ley 1563 de 2012, al considerar: (i) que las normas de caducidad previstas en el CPACA no eran aplicables al caso concreto;

(ii) que la caducidad se contabilizó de forma inadecuada; (iii) que la providencia se apartó del marco jurídico previsto en el artículo 1329 del Código de Comercio; y (iv) que se presentó una contradicción en el análisis efectuado por el Tribunal, al concluir que el contrato objeto de la controversia se rige por el derecho privado pero no obstante aplicar el término de caducidad de 2 años establecido en el CPACA para el medio de control de controversias contractuales, en lugar del término de prescripción de 5 años establecido en el artículo 1329 del Código de Comercio para los contratos de agencia mercantil.

II.

ANTECEDENTES 1. Demanda arbitral El 27 de noviembre de 2017[1], la sociedad VIVA MÓVIL TELCO S.A.S. solicitó la integración de un Tribunal de Arbitramento con el fin de dirimir las controversias originadas en torno al incumplimiento del Contrato de Agencia Comercial suscrito con la empresa COLOMBIA MOVIL S.A. E.S.P. de fecha 28 de octubre de 2009, la invalidez e ineficacia de algunas de sus cláusulas y el pago de la correspondiente indemnización de perjuicios.

El 31 de octubre de 2018[2], la parte convocante reformó la demanda arbitral, planteando las siguientes pretensiones definitivas: “PRIMERA PRETENSIÓN PINCIPAL: Declare la existencia y validez del Contrato de Agencia Comercial, con sus respectivos anexos y Modificatorios Nos. 2, 3, 7, 8, 9 y 11, celebrado entre COLOMBIA MOVIL S.A. E.S.P., como “la empresaria o agenciada”, y la sociedad VIVA MOVIL TELCO S.A.S., como “la comerciante o el agente”, con fecha del día veintiocho (28) de octubre de 2009 y sus correspondientes Acuerdos Modificatorios.

SEGUNDA PRETENSIÓN PRINCIPAL: Declare que el Contrato de Agencia Comercial, de acuerdo con los “documentos contractuales” se ejecutó entre las partes de manera continua, periódica, constante e ininterrumpida, desde el día veintiocho (28) de octubre de 2009 y hasta el día treinta y uno (31) de marzo de 2015, y que éste se liquidó el día catorce (14) de diciembre de 2015, fecha en la que VIVA MOVIL TELCO S.A.S. expidió las últimas facturas números 88 y 89 referidas a las operaciones comerciales y/o prestaciones y/o obligaciones principales derivadas del Contrato de Agencia. ÚNICA PRETENSIÓN SUBSIDIARIA EVENTUAL DE LA SEGUNDA PRETENSIÓN PRINCIPAL: Declare que el Contrato de Agencia Comercial se ejecutó entre las partes, conforme a la “facturación” y/o documentos contables, de manera continua, periódica, constante e ininterrumpida desde el día doce (12) de noviembre de 2009 y hasta el día catorce (14) de diciembre de 2015.

TERCERA PRETENSIÓN PRINCIPAL: Declare que en la ejecución del Contrato de Agencia Comercial, con fundamento en la cláusula primera del contrato, VIVA MOVIL TELCO S.A.S. explotó y promovió los negocios de COLOMBIA MOVIL S.A.S. E.S.P., por encargo de ésta, promoción y explotación propia del contrato de agencia comercial y que se acopia a los bienes y servicios de telecomunicaciones que constituyen el objeto de la agencia como lo son: SIM card prepagos;

Tarjetas pre-pagadas; Recargas electrónicas o E-PIN; Terminales móviles (celulares); Planes pospago. ÚNICA PRETENSIÓN SUBSIDIARIA DE LA TERCERA PRINCIPAL: Declare que la “Oferta Comercial para venta de recarga electrónica prepago (E Pin)” dio lugar a un negocio jurídico y/o contrato coligado y/o conexo y, por ende, dependiente y/o coligado o nexo por su causa con el contrato de Agencia Comercial, por tratarse de la re-venta de bienes y servicios necesarias para la promoción y explotación de los negocios de COLOMBIA MOVIL S.A. E.S.P. CUARTA PRETENSIÓN PRINCIPAL: Declare y/o interprete y/o inaplique que, durante la ejecución del contrato de agencia, la expresión “En caso de que las partes no hayan acordado por escrito la renovación expresa del Contrato y éste se siga ejecutando con posterioridad a su vencimiento, se entiende que el Contrato de (sic) ha prorrogado de manera tácita por periodos de un (1) mes calendario y así sucesivamente, pudiéndose en consecuencia dar por terminado el Contrato por cualquier parte a la finalización de cada mes calendario”, contenida en la cláusula octava (8ª) del Contrato de Agencia Comercial, es una cláusula abusiva y/o ineficaz y/o nula, por cuanto que no está de acuerdo con la naturaleza del Contrato de Agencia Comercial, ni con su característica de la estabilidad del Contrato en los términos del artículo 1317 del Código de Comercio y en el artículo primero (1º) del mismo Contrato, ni con el “plan a 3 años” que se había acordado entre las partes.

QUINTA PRETENSIÓN PRINCIPAL: Declare y/o interprete y/o inaplique que, durante la ejecución del contrato, las expresiones “Además de la terminación del Contrato por la expiración del plazo de vigencia contemplado en la Cláusula Octava anterior, “9.2. Por iniciativa de Colombia Móvil – Colombia Móvil podrá darlo por terminado en cualquier momento, dando aviso escrito al Agente por lo menos con treinta (30) días de anticipación a la fecha de terminación que se indique, sin que se genere indemnización alguna por esta causa” contenidas en la cláusula novena (9ª) del Contrato de Agencia Comercial, son expresiones y/o cláusulas abusivas y/o ineficaces y/o nulas, por cuanto que no están de acuerdo con la esencia y la naturaleza del Contrato de Agencia Comercial y, en especial, con la característica de la estabilidad del contrato de Agencia, en los términos del artículo 1317 del Código de Comercio y del artículo primero (1º) del mismo Contrato, ni con el “plan a 3 años” que se había acordado entre las partes.

SEXTA PRETENSIÓN PRINCIPAL: Declare y/o interprete que después del primer año de vigencia del Contrato de Agencia Comercial celebrado entre [las] partes, esto es, a partir del 28 de octubre de 2010 y/o 12 de noviembre de 2010, el contrato se siguió ejecutando de forma ininterrumpida, continua y sucesiva y por término indefinido hasta el momento en que COLOMBIA MOVIL S.A. E.S.P. decidió darlo por terminado, en forma unilateral.

ÚNICA PRETENSIÓN SUBSIDIARIA DE LA SEXTA PRETENSIÓN PRINCIPAL: Declare que, durante la ejecución del Contrato de Agencia Comercial, las partes modificaron el término de duración del contrato por un periodo de tres (3) años, contados a partir del primero (1º) de enero del año 2014, con fundamento en el “plan a 3 años” acordado para la promoción, venta y distribución de los bienes y servicios de COLOMBIA MÓVIL S.A. E.S.P. descrito en los hechos de la demanda.

SÉPTIMA PRETENSIÓN PRINCIPAL: Declare que la sociedad COLOMBIA MOVIL S.A. E.S.P. terminó unilateralmente el Contrato de Agencia Comercial celebrado válidamente entre las partes, sin que mediara una justa causa para hacerlo. OCTAVA PRETENSIÓN PRINCIPAL: Declare que el Contrato de Agencia Comercial tenía un procedimiento de liquidación acordado por las partes y que, dicha liquidación, terminó el día catorce (14) de diciembre de 2015, fecha en la que VIVA MOVIL TELCO S.A.S. expidió las últimas facturas a COLOMBIA MOVIL S.A. E.S.P. NOVENA PRETENSIÓN PRINCIPAL: Declare que la sociedad COLOMBIA MOVIL S.A. E.S.P., en su condición de parte contractual dominante, abusó de sus derechos durante la ejecución del contrato y al momento de la terminación unilateral del contrato de Agencia Comercial válidamente celebrado entre las partes.

DÉCIMA PRETENSIÓN PRINCIPAL: Condénese a la sociedad COLOMBIA MÓVIL S.A. E.S.P. a pagar a favor de la sociedad VIVA MOVIL TELCO S.A.S., la suma de NOVECIENTOS OCHENTA Y CINCO MILLONES NOVECIENTOS CINCO MIL SEISCIENTOS NOVENTA Y CINCO PESOS ($985.905.695) correspondiente al valor de la “cesantía comercial” de que trata el inciso primero del artículo 1324 del Código de Comercio “equivalente a la doceava parte del promedio de la comisión, regalía o utilidad recibida en los últimos tres años, por cada uno de vigencia del contrato”, la cual corresponde a la cantidad de mil ochocientos cincuenta y dos millones trescientos setenta y nueve mil setecientos catorce pesos ($1.852.379.714) “la cual se encuentra dictaminada por el perito”, menos la suma de ochocientos sesenta y seis millones cuatrocientos setenta y cuatro mil diecinueve pesos ($866.474.019, correspondiente al valor que la “Empresaria” prepagó al “Agente” en los últimos tres (3) años, es decir, por la “suma pre pagada como cesantía comercial (Cfr. cláusula quinta del contrato y dictaminada por el Perito”, o por la suma que considere el Tribunal probada dentro del proceso).

ÚNICA PRETENSIÓN SUBSIDIARIA DE LA DÉCIMA PRETENSIÓN PRINCIPAL: Por la suma de NOVECIENTOS DIECINUEVE MILLONES TRESCIENTOS OCHENTA Y NUEVE MIL OCHOCIENTOS SIETE PESOS ($919.389.807) correspondiente al valor de la “cesantía comercial” de que trata el inciso primero del artículo 1324 del Código de Comercio “equivalente a la doceava parte del promedio de la comisión, regalía o utilidad recibida en los últimos tres años, por cada uno de vigencia del contrato”, la cual corresponde a la cantidad de mil novecientos quince millones quinientos sesenta y seis mil novecientos treinta y ocho pesos ($1.915.566.938) “la cual se encuentra dictaminada por el perito, menos la suma de novecientos noventa y seis millones ciento setenta y siete mil ciento treinta y un pesos ($996.177.131), correspondiente al valor que la “Empresa pre pagó al “Agente” en los últimos tres (3) años, es decir, por la “suma pre pagada como cesantía comercial (Cfr. cláusula quinta del contrato y dictaminada por el Perito”, o por la suma que considere el Tribunal probada dentro del proceso).

PRETENSIÓN CONSECUENCIAL ESPECIAL POR LA PROSPERIDAD DE LA DÉCIMA PRETENSIÓN PRINCIPAL Y/O PROSPERIDAD DE LA ÚNICA SUBSIDIARIA: Condénese a la sociedad COLOMBIA MÓVIL S.A. E.S.P. al pago de la indexación de la “cesantía comercial”, de acuerdo con las tasas certificadas por el DANE, desde el día 15 de diciembre de 2015 o desde el primero (1º) de abril de 2015, respectivamente, y hasta la fecha en que quede ejecutoriado el Laudo Arbitral.

Asimismo, disponer que una vez quede ejecutoriado el Laudo Arbitral, dichas sumas de dinero, generarán intereses de mora a la tasa más alta autorizada por la Ley (sin que ésta sobrepase el tope del delito de usura) que es una y media veces del interés bancario corriente y hasta la fecha efectiva del pago. UNDÉCIMA PRETENSIÓN PRINCIPAL: Con fundamento en el inciso segundo del Artículo 1324 del Código de Comercio, condénese a COLOMBIA MOVIL S.A. E.S.P. al pago de la “indemnización equitativa” a favor del agente, como retribución a sus esfuerzos por el hecho de haber acreditado la marca TIGO y sus líneas de negocios, servicios y todos los bienes que fueron objeto de promoción y/o explotación del contrato de agencia de manera ininterrumpida durante la vigencia del contrato, terminado de forma unilateral y sin justa causa por parte de la empresaria, y que por la extensión, importancia y volumen de los mismos y teniendo como término equitativo de preaviso de seis (6) meses, se calcula en la suma de MIL NOVECIENTOS SETENTA MILLONES CIENTO TRE MIL CUATROCIENTOS SESENTA Y SEIS PESOS ($1.970.113.446).

PRIMERA PRETENSIÓN SUBSIDIARIA DE LA UNDÉCIMA PRINCIPAL: Con fundamento en el inciso segundo del Artículo 1324 del Código de Comercio condénese a COLOMBIA MOVIL S.A. E.S.P. al pago de la “indemnización equitativa” a favor del agente como retribución a sus esfuerzos por el hecho de haber acreditado la marca TIGO y sus líneas de negocio, servicios y todos los bienes que fueron objeto de promoción y/o explotación del contrato de agencia de manera ininterrumpida durante la vigencia del contrato, terminado de forma unilateral y sin justa causa por parte de la empresaria, y que por la extensión, importancia y volumen de los mismos y teniendo como término equitativo de preaviso de tres (3) meses, se calcula en la suma de NOVECIENTOS OCHENTA Y CINCO MILLONES CINCUENTA Y SESIS (sic) MIL SETENCIENTOS VEINTITRES PESOS ($985.056.723).

SEGUNDA PRETENSIÓN SUBSIDIARIA DE LA UNDÉCIMA PRINCIPAL: Con fundamento en el inciso segundo del Artículo 1324 del Código de Comercio, condénese a COLOMBIA MÓVIL S.A. E.S.P. al pago de la “indemnización equitativa” a favor del agente, como retribución a sus esfuerzos por el hecho de haber acreditado la marca TIGO y sus líneas de negocio, servicios y todos los bienes que fueron objeto de promoción y/o explotación del contrato de agencia de manera ininterrumpida durante la vigencia del contrato, terminando de forma unilateral y sin justa causa por parte de la empresaria, y que por la extensión, importancia y volumen de los mismos y teniendo como término de preaviso el de treinta (30) días pactado en el contrato, se calcula en la suma de TRESCIENTOS VEINTIOCHO MILLONES CINCUENTA Y DOS MIL DOSCIENTOS CUARETA (sic) Y UN PESOS ($328.325.241).

PRETENSIÓN CONSECUENCIA ESPECIAL POR LA PROSPERIDAD DE LA UNDÉCIMA PRETENSIÓN PRINCIPAL Y/O PROSPERIDAD DE LA PRIMERA Y/O SEGUNDA SUBSIDIARIA: Condénese a la sociedad COLOMBIA MOVIL S.A. E.S.P. al pago de la indexación de la “indemnización equitativa”, de acuerdo con las tasas certificadas por el DANE, desde el día 15 de diciembre de 2015 o desde el primero (1º) de abril de 2015, respectivamente, y hasta la fecha en que quede ejecutoriado el Laudo Arbitral.

Asimismo, disponer que una vez quede ejecutoriado el Laudo Arbitral, dichas sumas de dinero generarán intereses de mora a la tasa más alta autorizada por la Ley (sin que ésta sobrepase el tope del delito de usura) que es una y media veces del interés bancario corriente y hasta la fecha efectiva del pago. PRETENSIONES CONSECUENCIALES DE LAS PRETENSIONES PRINCIPALES: Como consecuencia de la prosperidad de una y/o cualquiera de las pretensiones principales o de sus subsidiarias eventuales, condénese a la sociedad COLOMBIA MOVIL S.A. E.S.P. a indemnizar a favor de la sociedad VIVA MOVIL S.A.S. por todos los perjuicios ocasionados a VIVA MÓVIL TELCO S.A.S., los cuales se encuentran soportados en el dictamen pericial realizado por el Dr. César Mauricio Ochoa Pérez, el cual se aporta con la demanda, así: PRIMERA PRETENSIÓN CONSECUENCIAL: Por la suma de DOS MILLONES CIENTO CUARENTA Y SIETE MIL SEISCIENTOS SESENTA Y SIETE PESOS ($2.147.667), a título de daño emergente pasado, correspondiente al pago que hiciere VIVA MOVIL TELCO S.A.S. por la “Prorroga Garantía Bancaria Independiente a Primer Requerimiento”, No. 10090000324, expedida por BANCOLOMBIA el veinte (20) de octubre de 2014, garantía constituida por VIVA MÓVIL TELCO S.A.S. y a favor de COLOMBIA MOVIL S.A. E.S.P. por un término de 365 días, de los cuales el valor reclamado corresponde a 204 días pendientes de amortizar, los cuales se encuentran debidamente acreditados con el dictamen pericial elaborado por el Dr. César Mauricio Ochoa Pérez.

PRETENSIÓN CONSECUENCIAL ESPECIAL POR LA PROSPERIDAD DE LA PRIMERA PRETENSIÓN CONSECUENCIAL: Con relación a este perjuicio [daño emergente pasado] condénese a COLOMBIA MÓVIL S.A. E.S.P., al pago de los intereses de mora a la tasa más alta autorizada (sin que ésta sobrepase el tope del delito de usura) que es una parte y media del interés corriente bancario, desde el día primero (1º) de abril de 2015 y hasta la fecha en que quede ejecutoriado el Laudo Arbitral.

PRIMERA PRETENSIÓN SUBSIDIARIA EVENTUAL DE LA SEGUNDA PRETENSIÓN CONSECUENCIAL: Condénese [a] COLOMBIA MOVIL S.A. E.S.P. a pagar el lucro cesante dejado de percibir por VIVA MOVIL TELCO S.A.S. el cual, en virtud de la naturaleza del Contrato de Agencia Comercial y por la planeación anual que se hacía del Contrato correspondería a un término de un (1) año, el cual, de conformidad con el dictamen pericial realizado por el Perito Dr. César Mauricio Ochoa Pérez, se estima y cuantifica en la cantidad de CINCO MIL CIENTO VEINTIUN MILLONES CUATROCIENTOS OCHENTA Y CINCO MIL SEISCIENTOS TREINTA Y CUATRO PESOS ($5.121.485.634).

PRETENSIÓN CONSECUENCIAL ESPECIAL POR LA PROSPERIDAD DE LA SEGUNDA PRETENSIÓN CONSECUENCIAL Y/O PROSPERIDAD DE LA PRIMERA SUBSIDIARIA EVENTUAL: Con relación a estos perjuicios [lucro cesante] condénese a COLOMBIA MÓVIL S.A. E.S.P. al pago de la indexación del lucro cesante, de acuerdo con las tasas certificadas por el DANE desde el día primero (1º) de enero de 2016 y hasta [el] momento del pago total de la obligación. Asimismo, disponer que una vez quede ejecutoriado el Laudo Arbitral, dichas sumas de dinero generarán intereses de mora a la tasa más alta autorizada por la Ley (sin que ésta sobrease el tope del delito de usura) que es una y media veces del interés bancario corriente y hasta la fecha efectiva del pago.

TERCERA PRETENSIÓN CONSECUENCIAL: Condénese a COLOMBIA MOVIL S.A. E.S.P. a pagar la cláusula penal que, a título de pena, dispuso el Contrato de Agencia Comercial (Cfr. Cláusula novena, Núm. 9.4) y cuyo monto ascendió a la suma de ochocientos (800) Salarios Mínimos Legales Mensuales Vigentes (SMLMV), los cuales, para el día diecinueve (19) de febrero de 2015, fecha de la carta de “no prorroga del contrato de agencia comercial”, ascendían, de conformidad con el dictamen pericial, a la suma de QUINIENTOS QUINCE MILLONES CUATROCIENTOS OCHENTA MIL PESOS ($515.480.000).

PRETENSIÓN ESPECIAL CONSECUENCIAL POR LA PROSPERIDAD DE LA TERCERA PRETENSIÓN CONSECUENCIAL: Condénese a COLOMBIA MOVIL S.A. E.S.P. al pago de la indexación de la cláusula penal contenida en la cláusula novena, Núm. 9.4 del Contrato, de acuerdo con las tasas certificadas por el DANE desde el día primero (1º) de abril de 2015 y hasta [el] momento del pago total de la obligación. Asimismo, disponer que una vez quede ejecutoriado el Laudo Arbitral, dichas sumas de dinero generarán intereses de mora a la tasa más alta autorizada por la Ley (sin que ésta sobrepase el tope del delito de usura) que es una y media veces del interés bancario corriente y hasta la fecha efectiva del pago.

CUARTA PRETENSIÓN CONSECUENCIAL: Condénese a COLOMBIA MOVIL S.A. E.S.P., con fundamento en el artículo 1616 del Código Civil, y a título de perjuicios extrapatrimoniales, en virtud de la culpa grave, intención de causar daño o dolo por parte de “COLOMBIA MOVIL” a “VIVA MOVIL”, al pago de los perjuicios imprevisibles. Dichos perjuicios, con fundamento en el principio de la reparación integral del daño, se estiman en la cantidad de cien (100) salarios mínimos legales mensuales.

(Cfr. Art. 16 de la Ley 446 de 1998 y Sentencia C-114 de 1999). QUINTA PRETENSIÓN PRINCIPAL. En el evento de oposición, condénese en costas y agencias en derecho, a la parte demandada”. Como fundamento de las pretensiones, la convocante, tras referirse al Contrato de Agencia Comercial, sus modificaciones, las circulares y directrices expedidas por la convocada y la forma en la que se ejecutó el contrato, indicó que la empresa COLOMBIA MÓVIL S.A. E.S.P. ejerció una posición dominante, pues el clausulado del negocio jurídico no fue sometido a su consideración o análisis.

Precisó que dicha posición originó que tuviese que otorgarle a la convocada el uso temporal sobre la licencia de un software que había desarrollado para la administración de los negocios objeto del contrato. De igual modo, afirmó que la contratante le asignó deberes que desbordaron el objeto del contrato. Además, señaló que la convocada actuó de mala fe, pues hizo uso de la cláusula de terminación unilateral del contrato por vencimiento de su plazo, desconociendo que aquel se había ejecutado de forma estable e ininterrumpida, razón por la cual se consideraba que era un contrato a término indefinido. 2.

La contestación de la demanda La convocada contestó[3] la demanda reformada, formuló excepciones de mérito, objetó el juramento estimatorio y solicitó pruebas. Señaló que el Tribunal de Arbitramento no era competente para conocer y decidir las pretensiones de la demanda relacionadas con la celebración del contrato -validez e ineficacia de algunas de las cláusulas del Contrato de Agencia Comercial-, así como tampoco frente a los aspectos inherentes a la aceptación de la oferta comercial para la venta y posterior reventa de recargas electrónicas, pues dichos asuntos no hicieron parte del pacto arbitral.

Por otro lado, se allanó a algunas de las pretensiones de la demanda y manifestó su oposición respecto de otras. Sobre el particular, indicó que la terminación unilateral del contrato se ajustó a los postulados establecidos en el Contrato de Agencia Comercial. Además, precisó que, sin perjuicio de lo alegado en torno a la falta de competencia del Panel Arbitral, las cláusulas cuestionadas por la parte convocante no eran nulas y tampoco ineficaces.

Finalmente, formuló las siguientes excepciones: “Caducidad del medio de control de controversias contractuales”, “Prescripción”, “VIVA MÓVIL no explotó los negocios de COLOMBIA MÓVIL”, “Lo relativo a las recargas electrónicas prepago (E-PIN) no estuvo comprendido dentro del objeto del Contrato de Agencia Comercial”, “Lo relativo a las Sim Card prepago, a las tarjetas prepagadas y a los equipos terminales móviles no estuvo comprendido dentro del objeto del Contrato de Agencia Comercial”, Inexistencia de indebida terminación del contrato de agencia comercial.

La válida decisión de no prórroga del Contrato de Agencia Comercial generó su consecuente terminación por vencimiento del plazo”, “inexistencia de indebida terminación del Contrato de Agencia Comercial dada la posibilidad de terminarlo Ad Nutum”, “El bajo desempeño comercial de viva móvil, así como las restantes situaciones que se presentaron al final de la relación contractual, fueron previstas por las partes como causales de terminación unilateral del contrato que, por tanto, autorizaban el finiquito de la relación a COLOMBIA MÓVIL”, “COLOMBIA MÓVIL se ciñó a los postulados de la buena fe contractual al remitir la comunicación de no prórroga del Contrato de Agencia Comercial”, “La no prórroga del Contrato de Agencia Comercial no comporta incumplimiento imputable a COLOMBIA MÓVIL”, “La no prórroga del Contrato de Agencia Comercial no supuso abuso del derecho de COLOMBIA MÓVIL no de su alegada posición dominante contractual”, “El contrato de Agencia Comercial no fue liquidado el 14 de diciembre de 2015 ni en ninguna otra fecha”, “La cláusula octava del Contrato de Agencia Comercial es eficaz, válida y no tiene carácter abusivo”, “La cláusula 9.2 del Contrato de Agencia Comercial es eficaz, válida y no tiene carácter abusivo”, “La convocante desconoce sus actos propios”, “COLOMBIA MÓVIL no abusó de sus derechos durante la ejecución del Contrato de Agencia Comercial.

Por el contrario, es la convocante quien contradice el postulado de la buena fe, así como el de no ir en contra de los actos propios”, “Excepción de pago: durante la ejecución del Contrato de Agencia, Colombia móvil pagó a satisfacción la prestación contemplada en el inciso primero del artículo 1324 del Código de Comercio o Cesantía Comercial”, “Indebida estimación de la cesantía comercial pretendida por VIVA MÓVIL”, “Inexistencia del presupuesto legal en que se funda la indemnización equitativa del segundo inciso del artículo 1324: el Contrato de Agencia Comercial terminó por justa causa”, “Ausencia de motivos que justifiquen la indemnización equitativa;

VIVA MÓVIL no realizó esfuerzo alguno para acreditar la marca, la línea de productos o los servicios objeto del Contrato de Agencia Comercial”. “Indebida estimación de la indemnización equitativa pretendida por VIVA MÓVIL”, COLOMBIA MÓVIL no irrogó perjuicio patrimonial a VIVA MÓVIL bajo la modalidad de daño lucro cesante, “El lucro cesante solicitado por VIVA MÓVIL carece de certeza y, en consecuencia, no es indemnizable”, “Violación del principio non bis in ídem: la prosperidad de las pretensiones de condena por concepto de indemnización equitativa y de lucro cesante comportaría una doble reparación del mismo daño”, “indebida estimación del lucro cesante pretendido por VIVA MÓVIL”, “ COLOMBIA MÓVIL no irrogó perjuicio patrimonial a VIVA MÓVIL bajo la modalidad de daño emergente”, “VIVA MÓVIL no está legitimada para solicitar el pago de la cláusula penal de apremio: COLOMBIA MÓVIL no incumplió el Contrato de Agencia Comercial”, “Inexistencia de los presupuestos legales en que VIVA MÓVIL funda su solicitud respecto de los daños extra patrimoniales”, ““Ausencia de prueba de los daños extrapatrimoniales solicitados por VIVA MÓVIL”, “Compensación” y la genérica. 3.

La primera audiencia de trámite El Tribunal de Arbitramento llevó a cabo la primera audiencia de trámite[4] en la que se declaró competente para conocer de la controversia suscitada entre las partes, con excepción de las pretensiones 4ª y 5ª de la demanda reformada, porque aquellas desbordaban el objeto del pacto arbitral. El fundamento de su decisión fue el siguiente: “Valgan las anteriores consideraciones para dejar por señalado que el Tribunal no tiene competencia para conocer y decidir las pretensiones 4º y 5º principales, concernientes al carácter abusivo de las cláusulas contractuales allí transcritas, porque definitivamente las partes no habilitaron al Tribunal para proceder a hacer ese juzgamiento, pues de acuerdo con el pacto arbitral antes citado, las partes acordaron que las controversias que podrían ser resueltas por el Tribunal eran aquellas “suscitadas en relación con la “ejecución, cumplimiento o terminación del contrato”, en tanto que las planteadas en torno a las cláusulas contractuales citadas por las pretensiones indicadas, conciernen a la fase precedente de celebración, perfeccionamiento o ajuste del contrato, porque como ya quedó expuesto, el referido petitum cuestiona la validez y/o eficacia de tales cláusulas, bajo el supuesto de ser abusivas según se “declare”, “interprete” o “inaplique”. 4.

Concepto del Ministerio Público El Ministerio Público rindió concepto mediante escrito[5] en el que solicitó declarar probada la excepción de caducidad propuesta por la convocada y negar las pretensiones de la demanda. Después de pronunciarse sobre la naturaleza de la empresa COLOMBIA MÓVIL S.A. E.S.P. y del contrato de agencia comercial, de conformidad con lo previsto en los artículos 104 y 164 del CPACA concluyó que en el presente caso operó la caducidad de la acción de controversias contractuales, toda vez que el término preclusivo de la caducidad empezó a contabilizarse a partir del 15 de junio de 2015 y la demanda se formuló el 27 de noviembre de 2017, esto es, por fuera del plazo establecido en la ley.

De igual modo, indicó que la estabilidad que comporta el contrato de agencia comercial “[…] no puede entenderse como la perpetuidad del contrato o su indeterminación en el tiempo […]”, razón por la cual las partes podían acudir a su terminación unilateral, pues así quedó pactado en el mismo. 6. El laudo arbitral impugnado Mediante laudo del 5 de febrero de 2020[6], el Tribunal de Arbitramento declaró la caducidad de la acción de controversias contractuales y como consecuencia se abstuvo de resolver el fondo del asunto.

En efecto, el laudo arbitral en su parte resolutiva dispuso lo siguiente: “PRIMERO- Declarar la extinción por efecto de la caducidad operada con antelación al veintisiete (27) de noviembre de 2017, fecha de presentación de la demanda que al presente proceso le dio origen, de la acción de controversias contractuales mediante dicho escrito ejercitada por la sociedad VIVA MÓVIL TELCO S.A.S. SEGUNDO- Abstenerse en consecuencia de resolver sobre el mérito, tanto de las pretensiones formuladas por la sociedad Convocante en el capítulo petitorio del escrito integrado de reforma de la demanda, como de las excepciones de fondo deducidas por la entidad Convocada en la contestación de dicho escrito.

TERCERO- Abstenerse de efectuar condena al reembolso de costas a cargo de ninguna de las partes, por las razones señaladas en la parte expositiva de esta providencia. CUARTO- Declarar causado el saldo final de los honorarios de los árbitros y de la secretaria. El presidente procederá a hacer estos pagos. Las partes entregarán en un plazo de quince (15) días a los Árbitros y a la Secretaría los certificados de las retenciones realizadas individualmente a nombre de cada uno de ellos, en relación con el 50% de sus honorarios.

QUINTO- Ordenar el pago de la contribución arbitral a cargo de los Árbitros y la Secretaria, para lo cual el Presidente hará las deducciones y librará las comunicaciones respectivas. SEXTO- De conformidad con el Art. 28, inciso 2º, de la L. 1563 de 2012, se procederá por el árbitro Presidente del Tribunal a realizar la correspondiente liquidación de gastos y a rendir cuanta razonada de los mismos, restituyendo a las partes los remanentes a que hubiere lugar.

SÉPTIMO- En la oportunidad que corresponda procédase al archivo del expediente. Ofíciese al efecto por secretaría con destino al Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá D.C. OCTAVO- Por secretaría hágase entrega a cada una de las partes, al Ministerio Publico y al Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá D.C, de copia auténtica de este laudo.

NOVENO- Remitir copia del presente Laudo Arbitral a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado”. Como fundamento de la decisión adoptada en el laudo, el panel arbitral comenzó por señalar que, previo a resolver las cuestiones de fondo del litigio, correspondía abordar el examen de los presupuestos procesales, con el fin de verificar si concurrían los requisitos a partir de los cuales y, con arreglo a la ley, sería dable proceder a resolver sobre el fondo del litigio.

A este efecto se detuvo ampliamente en el examen de la caducidad del medio de control de controversias contractuales, propuesta como excepción por la convocada. Así, tras referirse a las distintas situaciones contempladas en el ordinal 2º, literal j) del artículo 164 del Estatuto Procesal Administrativo, indicó el Tribunal de Arbitraje que para resolver acerca de la oportunidad del ejercicio de acción hecha valer por la convocante, era necesario determinar, en primer lugar, si resultaban aplicables al presente caso los plazos de caducidad previstos para la acción contencioso administrativa de controversias contractuales, respecto a lo cual concluyó que el litigio sometido a decisión correspondía a un contencioso contractual de cuyo conocimiento estaría llamada a decidir, por mandato de la ley, la jurisdicción contencioso administrativo, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 2º del 2º inciso del artículo 104 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

El Tribunal puso de presente que COLOMBIA MÓVIL S.A. E.S.P. “( ) tiene en los términos del Parágrafo del Art. 104 del C.P.A.C.A. y el Art. 2º de la L. 80 de 1993, la condición jurídica de ‘entidad pública’ habida consideración que se trata de una Empresa de Servicios Públicos de carácter mixto, constituida en la forma de sociedad comercial por acciones conforme a las disposiciones de la L. 1341 de 2009 y filial propiamente dicha, en cuanto a 31 de marzo de 2018 tenía en su capital suscrito y pagado participación mayoritaria que sobrepasa el 99.9% de la también sociedad UNE EPM Telecomunicaciones S.A. en la cual la participación accionaria mayoritaria pertenece a las entidades descentralizadas del municipio de Medellín ( Ant.) en una proporción porcentual que supera el 50% del capital social de dicha entidad”.

Así las cosas, concluyó que COLOMBIA MÓVIL S.A. E.S.P. es una entidad pública -Empresa de Servicios Públicos de carácter Mixto-, pues su composición accionaria es mayoritariamente pública. Textualmente señaló el Tribunal en el laudo arbitral impugnado, lo siguiente: “86. Los elementos que se acaban de describir permiten identificar a COLOMBIA MÓVIL como una empresa de servicio públicos mixta, en los términos de las definiciones consagradas por los arts. 14.6 de la L. 142 de 1994 y 1.3 y 4, Parágrafo 1 de la L. 37 de 1993, puesto que se trata de una empresa que presta el servicio público, no domiciliario, de telefonía celular o móvil, resultado de la asociación entre aportantes de capital privado y entes descentralizados del orden municipal, quienes hacen una inversión mayoritaria del capital público, que es la connotación que permite darle el carácter de empresa mixta, para el caso, Empresa de Servicios Públicos, no domiciliarios, Mixta, siendo su naturaleza mercantil la de una sociedad por acciones, conforme al art. 17 de la L. 142 de 1994, que es una norma aplicable al régimen de la demandada, por virtud de lo dispuesto por el art. 73 de la L. 1341 de 2009, en cuanto a su vigencia.” Además, indicó que el negocio jurídico objeto del litigio se cataloga como un contrato estatal “[…]sujeto desde este punto de vista, entonces, y cual acontece con todos los que a ese género unitario pertenecen, a un régimen jurídico mixto conformado con alcance fluctuante por normas de derecho privado y de derecho público […]” y precisó que el contrato celebrado entre las partes se había perfeccionado el 28 de octubre de 2009 y había finalizado el 31 de marzo de 2015.

A partir de lo anterior, teniendo en cuenta la naturaleza de la entidad convocada y del contrato objeto de la litis, el Panel Arbitral concluyó que la competencia para conocer del proceso, de no ser por la existencia del pacto arbitral acordado entre las partes, estaría radicada en los jueces de la Jurisdicción Contencioso Administrativo y que la caducidad del medio de control debía contabilizarse teniendo en cuenta lo establecido en el numeral V del literal J del artículo 164 del Estatuto Procesal Administrativo, “[…] habida cuenta de estar establecido que por convención contractual el contrato tenía prevista la fase de liquidación, pero que ésta en manera alguna ha ocurrido, según se dejó visto”.

Por otra parte, precisó que si bien para el momento en el que se celebró el Contrato de Agencia de Comercial COLOMBIA MÓVIL era una sociedad anónima con una participación accionaria mayoritariamente privada, para la fecha en la que se presentó la demanda -27 de noviembre de 2017-, el capital accionario de la convocada era mayoritariamente público y, por lo tanto, se consideraba una entidad pública, de conformidad con lo establecido en el artículo 104 de la Ley 1437 de 2011.

A este respecto añadió que: “(…) aunque para el día de la celebración del Contrato de Agencia Mercantil, COLOMBIA MÓVIL era una persona jurídica, Sociedad Anónima, con participación accionaria mayoritariamente privada, esa condición económica momentánea, ninguna incidencia tiene para efectos de determinar la jurisdicción competente y el procedimiento a adelantar ante un eventual conflicto de intereses, porque los factores para determinar estos aspectos procesales, se miden o se evalúan, no en el momento de la celebración del contrato, ni siquiera en el tiempo en que se suscite el conflicto o la controversia, sino al momento de la presentación de la demanda en las que se formulan las pretensiones, para el cual la entidad demandada ya tenía una participación por encima del 50% del capital público, que es la que determina la aplicación del parágrafo del art. 104 del C.P.A.C.A.(…) “109.

Ninguna norma establece como factor determinante de la competencia las condiciones del contrato para el día de su celebración, mucho menos para una época cuando ni siquiera se vislumbran las eventuales controversias o conflictos, y frente a un contrato que por su vocación de permanencia en el tiempo (tracto sucesivo), no es ajeno a variaciones de distinta índole, entre ellas la pertinente al análisis, porque como ya se explicó, el sujeto agenciado, en el desarrollo del Contrato pasó de ser una sociedad anónima con participación accionaria de mayoría privada, a una sociedad de la misma clase pero con una participación mayoritaria pública, que era la distribución para cuando el Contrato terminó (…) y claro está para el día de la presentación de la demanda que originó este proceso arbitral.

(…) “110. Apropiado resulta para dar remate a esta arista del estudio del caso, anotar que el postulado de la “PERPETUARIO IURISDICTIONIS”, consagrado y reconocido por la mayoría de las legislaciones procesales, como lo hace el art. 27 del Código General del Proceso, significa que la competencia se determina teniendo en cuenta las circunstancias o la situación existente al momento de presentarse la demanda, y es a partir de ahí cuando se entiende que se da una especie de petrificación de esas circunstancias o condiciones, para establecerse que las modificaciones sobrevinientes no alteran las determinaciones adoptadas”.

Acto seguido, procedió a efectuar el estudio de la caducidad de la acción y señaló que los 15 días que se pactaron en el Contrato de Agencia Comercial para liquidar el contrato transcurrieron sin que aquella se hubiera llevado a cabo, razón por la cual “según la disposición indicada [se refiere al numeral V del literal J del artículo 164 del CPACA], “el término de dos (2) años”, otorgado a la parte demandante para presentar la demanda, “se contará”, “una vez cumplido el término de dos (2) meses contados a partir del vencimiento del plazo convenido para hacerlo bilateralmente o, en su defecto, del término de cuatro (4) meses siguientes a la terminación del contrato o la expedición del acto que lo ordene o del acuerdo que la disponga”.

Con fundamento en lo anterior concluyó que, “[…] de acuerdo con el texto legal, el término de caducidad para presentar la demanda vencía el 16 de junio de 2017, o en el tiempo más extenso, el 1 de agosto de 2017 (art. 829 del Código de Comercio). En una y otra alternativa, lo que aparece de manifiesto es que la demanda presentada el 27 de noviembre de 2017 es a todas luces extemporánea, porque para ese día ya se había consumado la caducidad de la acción que la parte demandada alegó como excepción”.

Además, sostuvo que, en caso de considerar que el contrato examinado no requería liquidación, de igual modo se configuraba la caducidad del medio de control, dado que el término para presentar la demanda bajo este supuesto feneció el 1º de abril de 2017 y la solicitud de convocatoria se formuló el 27 de noviembre de la misma anualidad. Finalmente, como sustento de lo decidido el Tribunal precisó que la circunstancia de que al contrato objeto de estudio le resultaran aplicables las normas de derecho privado, no implicaba que el régimen del proceso originado en las controversias contractuales surgidas de dicho contrato no fuere el dispuesto en el estatuto procesal administrativo y, en particular, en el artículo 164 de la Ley 1437 de 2011, como consecuencia de todo lo cual concluyó que en el sub judice, para el día 27 de noviembre de 2017, fecha de presentación de la demanda, había operado la caducidad del derecho de accionar por efecto del transcurso del tiempo, en los términos previstos en el artículo 164, ordinal 2º, literal j) del Estatuto Procesal Administrativo.

Al respecto, se refirió a la diferencia entre la caducidad y la prescripción y concluyó textualmente: “124. Que el Contrato de Agencia Mercantil celebrado entre COLOMBIA MÓVIL Y VIVA MÓVIL, sea un contrato regido por ‘las normas del derecho privado’, como lo señala el art. 55 de la L. 1341 de 2009, razón por la que no contiene cláusulas excepcionales propias de los contratos estatales (cláusulas exorbitantes y demás cláusulas excepcionales), como lo pone de presente la apoderada de la parte demandante, no implica que este proceso sea refractario a la aplicación del art. 164 del C.P.A.C.A., porque una cosa es el régimen sustantivo del contrato, configurado por las normas del derecho privado (Código de Comercio y Código Civil, y adicionales), y otra, muy diferente, el régimen del proceso que origine las controversias contractuales que se susciten, que es donde cobra eficacia el indicado artículo del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo al establecer una oportunidad preclusiva para presentar la demanda que formula las pretensiones atinentes a las controversias contractuales surgidas entre las partes.

(…) 127. Claro está que el Contrato de Agencia Mercantil objeto de examen no es un contrato estrictamente estatal, como antes se explicó, pero el proceso que ahora conoce el Tribunal Arbitral originalmente competía a la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo por virtud de lo dispuesto por el Parágrafo del art. 104 del C.P.A.C.A., que es la razón por la cual al proceso resulta aplicable el art. 164 del mismo, porque como se lee en la jurisprudencia transcrita, lo que determina la utilización de la norma no es la naturaleza del contrato sino la competencia de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo.

(…) 130. Estando así averiguada la procedencia de la aplicación del art. 164 del C.P.A.C.A. a este caso, procede analizar el problema de la antinomia que plantea la parte demandante, cuando rechaza la posibilidad de entender caducada la acción por ella propuesta, con fundamento en la norma citada, para optar, según dice, por el ‘término de caducidad’ de cinco años que consagra el art. 1329 del Código de Comercio. 131.

Al respecto, primeramente debe dejarse por sentado que la tal contrariedad normativa no existe, porque mientras que el término del art. 164 del C.P.A.C.A es de caducidad, el establecido en el art. 1329 del Código de Comercio es de prescripción porque esa es la nominación legal, frente a la cual no cabe otra interpretación, mucho menos una que cambiando el nombre atenta contra la esencia de la figura, porque mientras que la caducidad atañe a la potestad misma del derecho de acceso a la administración de justicia (derecho de acción por una causa concreta), la prescripción concierte a la eliminación de la obligación, siendo su encuadramiento en el ámbito del derecho sustancial.

(…)” 7. El recurso extraordinario de anulación El 16 de marzo de 2020[7], la sociedad VIVA MÓVIL TELCO S.A.S. presentó recurso de anulación contra el laudo arbitral proferido el 5 de febrero de 2020, con fundamento en las causales previstas en los numerales 2º, 7º y 8º del artículo 41 de la Ley 1563 de 2012, al considerar: (i) que las normas de caducidad previstas en el CPACA no eran aplicables al caso concreto;

(ii) que la caducidad se contabilizó de forma inadecuada; (iii) que el laudo se apartó del marco jurídico previsto en el artículo 1329 del Código de Comercio; y (iv) que se presentó una contradicción en el análisis efectuado por el Tribunal, al concluir que el contrato objeto de la controversia se rige por el derecho privado pero no obstante aplicar el término de caducidad de 2 años establecido en el CPACA para el medio de control de controversias contractuales, en lugar del término de prescripción de 5 años establecido en el artículo 1329 del Código de Comercio para los contratos de agencia mercantil. 7.1.

Frente a la causal 2ª de anulación, afirmó que la misma “no está prevista únicamente para los casos en que operó la caducidad y no fue declarada por el juez arbitral, sino también y como sucede en este caso, cuando la caducidad se declaró contraviniendo una norma constitucional superior como lo es Debido Proceso y de forma concreta, el acceso a la justicia” e indicó que el Tribunal Arbitral erró al declarar la caducidad del medio de control de controversias contractuales e incurrió en una vía de hecho, dado que la premisa y supuestos jurídicos bajo los cuales se formuló la demanda estaban circunscritos al derecho privado.

En este sentido, afirmó que para el momento en el que se presentó la demanda no se tenía conocimiento del nuevo componente accionario de la empresa COLOMBIA MÓVIL S.A. E.S.P. Además, sostuvo que la empresa COLOMBIA MOVIL S.A. E.S.P. al celebrar el contrato y durante la ejecución del mismo no actuó como una entidad pública sino como una sociedad anónima sujeta al régimen privado del Código de Comercio, razón por la cual el Tribunal no debió acudir a las reglas de caducidad establecidas en el Estatuto Procesal Administrativo, sino que debió aplicar el artículo 1329 del Código de Comercio, según el cual las acciones que emanan del contrato de agencia comercial prescriben en 5 años.

Sobre el particular, en el recurso indicó que cuando la jurisdicción administrativa es competente para conocer controversias originadas en contratos sujetos al régimen del derecho privado, “el juez del Estado debe aplicar el régimen privado particular que corresponda a un contrato celebrado por una entidad pública cuando ese acto o contrato se rija por un régimen especial como lo es el régimen de derecho privado del Código de Comercio”, añadiendo lo siguiente: “Corolario de lo anterior, no procede aplicar la caducidad de la acción de 2 años del C.P.C.A. porque las normas que regulan el contrato de AGENCIA COMERCIAL son especiales y de carácter sustantivo al consagrar la existencia de los derechos del agente por 5 años.

Mientras que la norma del C.P.A.C.A. es de carácter general y procesal, que de conformidad con la Constitución debe ceder ante la de carácter sustantivo”. Por otra parte, al margen de la naturaleza de la empresa contratante y del régimen del contrato, sostuvo que la caducidad del medio de control no operó, pues el Contrato de Agencia Comercial estuvo vigente hasta el 14 de diciembre de 2015, fecha en la que se emitió la última factura que debía pagar la empresa COLOMBIA MÓVIL S.A. E.S.P. al agente comercial, razón por la cual el término preclusivo debió computarse a partir de esta fecha. 7.2.

En cuanto a la causal 7ª de anulación, consideró que “i) El Tribunal desconoció el artículo 1329 del Código de Comercio, que es norma ESPECIAL para el contrato de agencia comercial” y “ii) Desconoció y/o se abstuvo de valorar el comportamiento contractual de las partes durante la etapa probatoria del proceso, en el que se evidencia que el marco jurídico aplicable durante TODA la relación comercial o mercantil entre las partes, fue el contrato de agencia comercial contenido en el Código de Comercio y ninguna norma de derecho administrativo”.

Añadió que al fundamentarse en el Estatuto Procesal Administrativo el Tribunal efectuó una “valoración y aplicación de una norma jurídica errada o inaplicable al caso sub iudice, (lo cual) constituye una flagrante violación de los derechos constitucionales de acceso a la justicia o principio de “pro actione”, debido proceso, tutela jurisdiccional efectiva (…)” Manifestó que el artículo 1329 del Código de Comercio establece un término de “caducidad” de cinco (5) años para demandar y que “[…] pretender una aplicación prevalente del régimen administrativo a favor de una entidad pública cuyo régimen jurídico es el privado, constituye “haberse fallado en conciencia o equidad”, puesto que dicha decisión arbitral dejó en desventaja al particular que desde el día de la suscripción y celebración del contrato de agencia -28 de octubre de 2009-, sabía que el ordenamiento jurídico le otorgaba un término de cinco (5) años para debatir las eventuales controversias que surgirían entre las partes del contrato de agencia mercantil […]”.

Con fundamento en lo anterior, concluyó: (i) que el régimen legal aplicable al Contrato de Agencia Comercial era el derecho privado y, en tal sentido, tratándose de la caducidad del medio de control, el Panel Arbitral debió acudir a lo previsto en el artículo 1329 del Código de Comercio y no al Estatuto Procesal Administrativo (CPACA); (ii) que la empresa COLOMBIA MÓVIL S.A. E.S.P. actuó como un particular;

(iii) que al contrato se entienden incorporadas las normas vigentes al momento de su celebración; y (iv) que la sociedad VIVA MÓVIL TELCO S.A.S. tenía un derecho adquirido consistente en demandar dentro de los 5 años de que trata el referido artículo del estatuto mercantil. 7.3. Finalmente, frente a la causal 8ª de anulación manifestó que se presentó “[…] una contradicción en las disposiciones que analiza el Tribunal y que le permiten llegar a la conclusión que no es de aplicación la norma especial del contrato de agencia, lo que le impidió valorar que el artículo 1329 del Código de Comercio dice expresamente: “Artículo 1329.

TÉRMINO DE PRESCRIPCIÓN DE ACCIONES. Las acciones que emanan del contrato de agencia comercial prescriben en cinco años” y por ende configura una norma de especial aplicación, de carácter sustantivo y que, tal como se ha expuesto en anteriores acápites, está directamente relacionada con la aplicación y garantía del derecho sustantivo, por encima del procesal […] [p]ero el Tribunal en su laudo se limita a afirmar que son 2 instituciones diversas: un asunto es la prescripción extintiva de los derechos que se consagra en el artículo 1329 del Código de Comercio, y otra el término de caducidad de la acción que se consagra en el C.P.A.C.A.”.

Al respecto, concluyó que, “Esas disposiciones contradictorias en términos de fenecimiento de las acciones provenientes del contrato de agencia, trajeron como consecuencia que no se pudiesen procesar las pretensiones de la parte demandante ni por ende garantizarle su derecho de acceso a la justicia”. 8. Oposición al recurso extraordinario de anulación El apoderado de la empresa COLOMBIA MÓVIL S.A. E.S.P.[8] descorrió el traslado del recurso extraordinario de anulación, mediante escrito en el que se opuso a su prosperidad, señalando que la parte convocante pretende reabrir el debate de fondo en lo que respecta a la caducidad de la acción de controversias contractuales, lo cual escapa a la competencia del juez de la anulación. Respecto a la causal 2ª de anulación, precisó que COLOMBIA MÓVIL S.A. E.S.P. es una entidad pública y, por lo tanto, al margen de la naturaleza privada del Contrato de Agencia Comercial que suscribió con la sociedad VIVA MÓVIL TELCO S.A.S., resultaban aplicables las previsiones contenidas en el artículo 164 del Estatuto Procesal Administrativo, Ley 1437 de 2011, de acuerdo con la cual el término de caducidad del medio de control de controversias contractuales ejercido por VIVA MÓVIL venció antes de la fecha en que presentó su demanda arbitral.

En suma, indicó que: (i) el juez natural de la controversia en el caso sub judice es el de lo contencioso administrativo, pues desde antes de la presentación de la demanda e, incluso desde antes de la terminación del Contrato, COLOMBIA MÓVIL era una entidad pública, en los términos del parágrafo del artículo 104 del CPACA, por lo que “[…] de contera, VIVA MÓVIL incoó sus pretensiones a través del medio de control de controversias contractuales previsto en el artículo 141 del CPACA, el cual está sujeto al término de caducidad de que trata el literal j) del artículo 164 del mismo estatuto”;

(ii) es irrelevante cuál era la composición accionaria de COLOMBIA MÓVIL a la fecha de celebración del Contrato de Agencia Comercial, pues la competencia se determina al momento de la presentación de la demanda, como lo sostuvo el Tribunal de Arbitramento con fundamento en las normas jurídicas aplicables, la jurisprudencia del Consejo de Estado y en atención al principio de la perpetuatio iuristictionis;

(iii) la declaratoria de caducidad no es ni puede considerarse una forma de negar el acceso a la justicia; (iv) el término de caducidad aplicable no varía por tratarse de un proceso arbitral, ni tampoco varía por tratarse de un contrato regido por el derecho privado; y finalmente (v) el término de prescripción previsto en el Código de Comercio no se opone a la aplicación del término de caducidad regulado en el CPACA.

Por su parte, frente a la causal 7ª de anulación, manifestó que el laudo se profirió de conformidad con el ordenamiento jurídico y de cara a las pruebas allegadas al trámite arbitral y señaló que VIVA MÓVIL “[…] ni siquiera sugirió y muchísimo menos acreditó que el Tribunal Arbitral hubiera motivado el Laudo recurrido en su íntima convicción, que hubiera repudiado el ordenamiento jurídico o que hubiera sido ciego a las pruebas practicadas.

Antes bien, el contenido del recurso de anulación con toda claridad da cuenta de que VIVA MÓVIL simplemente reprocha la aplicación del artículo 164 del CPACA. (…) En este sentido, salta a la vista que VIVA MÓVIL reconoce que el Tribunal Arbitral falló en derecho y, además, que lo hizo en su sola inconformidad con el análisis de la ley y de las pruebas que efectuó el Tribunal, lo que es ajeno a la anulación, en general, y a la causal en comento, en particular”.

Finalmente, manifestó que la recurrente no cumplió con el requisito de procedibilidad que permite el estudio de fondo de la causal 8ª de anulación, toda vez que no solicitó la corrección del laudo dentro de los 5 días siguientes a su expedición, razón por la cual la causal no puede abrirse paso. Añadió que, en todo caso, el Tribunal no incurrió en contradicción alguna en el laudo, pues “[…] uno es el régimen sustancial del Contrato de Agencia celebrado con COLOMBIA MÓVIL (normas de Derecho Privado) y otro es el régimen procedimental aplicable a la controversia de que conoció el Tribunal Arbitral (Estatuto Arbitral y CPACA)”. 9.

Concepto del Ministerio Público El Ministerio Público[9] rindió concepto en el que solicitó declarar infundado el recurso extraordinario de anulación, al considerar que las causales invocadas por la recurrente no se configuran. Frente a la causal 2ª de anulación manifestó, en primer lugar, que los argumentos expuestos en el recurso en torno a la normatividad aplicable al contrato, la caducidad de la acción y la naturaleza de Colombia Móvil habían sido propuestos por VIVA MÓVIL en el curso del proceso arbitral y fueron analizados en el laudo arbitral “[…] por lo cual, el hecho de que el Tribunal de Arbitramento no aceptara el análisis realizado por la parte demandante, de ninguna manera implica que sesté violando los derechos del debido proceso y de acceso a la justicia, como lo afirma la recurrente”.

Sostuvo que “[…] para el caso bajo estudio, no puede el juez del recurso de anulación entrar a estudiar si la decisión que declaró probada la excepción de caducidad planteada, fue ajustada o no a derecho o si la decisión que tomó se fundamentó en una interpretación que no estaba acorde con las normas sustantivas, porque, tal y como lo señala el órgano de cierre, no puede el juez de la anulación, so pretexto de estudiar la causal invocada, proceder a declarar la nulidad del laudo procediendo a hacer una interpretación diferente a la realizada por los árbitros […]”.

De otro lado, afirmó que el Contrato de Agencia Comercial celebrado entre las partes finalizó el 1º de abril de 2015 por la expiración de su plazo y no se efectuó su liquidación conforme a lo pactado entre las partes. Además, precisó que el negocio jurídico se cataloga como un contrato estatal al margen del régimen de derecho privado que lo rigió y, por lo tanto, para la solución de la controversia resultaban aplicables las normas previstas en la Ley 1437 de 2011.

Finalmente, añadió que “[…] el término de caducidad de la acción contractual respecto de contrato de agencia comercial suscrito con Colombia Móvil, corresponde a dos años, de conformidad con las reglas establecidas en el artículo 164 del CPACA” y en el presente caso, habiéndose presentado la demanda el 27 de noviembre de 2017, “[…] resulta evidente que se encuentra afectada por el fenómeno de la caducidad en los términos del artículo 164 del CPACA”.

Con relación a la causal 7ª de anulación, consideró que la misma no tiene la vocación de prosperar, indicando sobre el particular que: “Atendiendo a los argumentos dados por la recurrente en la sustentación del recurso, en el que se admite que el laudo atacado se fundamentó en el artículo 136 y otras del CPACA y considerando los fundamentos para la procedencia de esta causal de nulidad del laudo arbitral, resulta de plano que el recurso se encuentra infundado, en razón a que la decisión adoptada por el Tribunal Arbitral se sustenta en el análisis normativo aplicable al caso y que si bien, no es compartido por el contratista, ello no implica que el asunto de fondo deba ser estudiado nuevamente por el juez del recurso extraordinario”.

Finalmente, en cuanto a la causal 8ª de anulación manifestó que en el caso concreto “no se presenta la contradicción señalada por la parte vencida”, pues los apartes del laudo que fueron cuestionados por el recurrente explican con claridad y sin contradicción el análisis realizado por el Panel Arbitral para declarar la caducidad de la acción de controversias contractuales, “al considerar que se está ante un contrato público al que se le aplican normas de derecho privado, sin que ello lo aparte de las normas procesales que debe tener en cuenta el juez de lo contencioso administrativo para su análisis, por lo cual el recurso no busca otra cosa que contar con una nueva instancia que analice y acepte los argumentos que en su momento fueron descartados por el Tribunal Arbitral”. 10.

Trámite del recurso de anulación Mediante auto del 23 de noviembre de 2020[10], se dispuso la admisión del recurso de anulación formulado por la sociedad VIVA MÓVILTELCO S.A.S. y se ordenó notificar personalmente al Ministerio Público. III. CONSIDERACIONES Para resolver el recurso extraordinario de anulación, la Sala analizará los siguientes aspectos: (1) competencia del Consejo de Estado para conocer el presente asunto;

(2) problemas jurídicos; (3) solución a los problemas jurídicos; (3.1.) características de la justicia arbitral; (3.2.) naturaleza y características del recurso de anulación; (3.3) análisis de la causal 2ª de anulación; (3.4.) análisis de la causal 7ª de anulación; (3.5.) análisis de la causal 8ª de anulación; (3.6.) solución del caso concreto; y (4) condena en costas. 1.

Competencia del Consejo de Estado para conocer el presente asunto Le corresponde a la Sección Tercera del Consejo de Estado conocer en única instancia de los recursos de anulación contra laudos arbitrales en los que intervenga una entidad pública o quien desempeñe funciones administrativas, de conformidad con lo establecido en el inciso 3º del artículo 46 de la Ley 1563 de 2012[11].

En este caso, se está en presencia de un laudo arbitral en el que intervino la empresa COLOMBIA MÓVIL S.A. E.S.P., la cual, para el inicio del trámite arbitral, ya estaba constituida como una Empresa de Servicios Públicos Mixta[12] con un capital mayoritariamente público[13], de conformidad con lo previsto en la Ley 1341 de 2009[14]. Por lo anterior, resulta claro que esta Sección es competente en única instancia para conocer el recurso extraordinario de anulación formulado en contra del laudo arbitral proferido el 5 de febrero de 2020. 2.

Problemas jurídicos En consideración a los argumentos presentados en el recurso extraordinario de anulación, la Sala deberá resolver los siguientes problemas jurídicos: En primer lugar, corresponde determinar si el laudo arbitral, al haber declarado la caducidad del medio de control de controversias contractuales con fundamento en lo dispuesto en el Estatuto Procesal Administrativo, incurrió en la causal prevista en el numeral 2º del artículo 41 de la Ley 1563 de 2012.

En segundo lugar, deberá establecerse si el laudo desatendió el ordenamiento jurídico y profirió un fallo en conciencia al declarar la caducidad con fundamento en las previsiones contenidas en la Ley 1437 de 2011 -CPACA- y si, con ello, incurrió en la causal prevista en el numeral 7° del artículo 41 ibídem. Finalmente, corresponde establecer si la causal 8ª del artículo 41 ejusdem puede abrirse paso en aquellos eventos en los cuales no se solicitó ante el Tribunal de Arbitramento la corrección del laudo dentro del término legal. 3.

Solución de los problemas jurídicos Para resolver los problemas jurídicos planteados, la Sala se referirá, en primer lugar, a la justicia arbitral y a la naturaleza y características del recurso de anulación, para proceder luego al estudio de las causales de anulación invocadas y al recurso de anulación en el caso concreto. 3.1. Características de la justicia arbitral De conformidad con lo establecido en el artículo 116 de la Constitución Política [15], los árbitros, con sujeción al principio de habilitación, se encuentran investidos transitoriamente de la función de administrar justicia, en concordancia con el artículo 3º de la ley 1285 de 2009, por medio de la cual se reformó la Ley 270 de 1996 Estatutaria de la Administración de Justicia, cuyo inciso 3º dispone que “Los particulares pueden ser investidos transitoriamente de la función de administrar justicia en la condición de conciliadores o en la de árbitros debidamente habilitados por las partes para proferir fallos en derecho o en equidad”.

En este sentido, el arbitraje es entendido como“(…) un mecanismo alternativo de solución de conflictos mediante el cual las partes defieren a árbitros la solución de una controversia relativa a asuntos de libre disposición o aquellos que la ley autorice”[16]. Se desprende de lo anterior que la jurisdicción o facultad de impartir justicia por parte de los árbitros emana de la Constitución y la ley, las cuales establecen que los árbitros administran justicia con los mismos deberes y facultades de los jueces y reconocen que la voluntad de las partes puede atribuir competencia a los árbitros para resolver las controversias sometidas a su conocimiento[17].

En otras palabras, como consecuencia del reconocimiento constitucional de la voluntad y decisión de las partes de sustraerse a la justicia ordinaria y someter la resolución de sus disputas al conocimiento de los árbitros, estos ejercen función jurisdiccional, administrando justicia de manera transitoria exclusivamente para efectos de solucionar la disputa sometida a su conocimiento, en virtud de la habilitación que mediante el pacto arbitral han realizado las partes, quienes les confieren competencia para el conocimiento y decisión de determinados asuntos[18].

Bajo el anterior contexto, la justicia arbitral se caracteriza por: (i) ser un mecanismo alternativo de solución de conflictos, en virtud del cual las partes confieren a los particulares la función de la administrar justicia; (ii) regirse por el principio de voluntariedad o libre habilitación[19], en tanto que la competencia de los árbitros para impartir justicia surge en virtud de un acuerdo de voluntades previo y libre entre las partes, en el sentido de sustraer la resolución de su controversia del sistema ordinario de administración de justicia;

(iii) ser de carácter temporal, porque su existencia es transitoria, limitada en el tiempo y sujeta a la resolución del conflicto específico sometido a consideración de los árbitros; y (iv) ser excepcional, dado que se encuentra sujeta a claras limitaciones materiales, de suerte que solo se pueden someter a arbitraje asuntos de libre disposición y aquellos que la ley autorice[20]. 3.2.

Naturaleza y características del recurso de anulación La Sección Tercera del Consejo de Estado[21] ha precisado la naturaleza y características del recurso de anulación, destacando de manera pacífica y uniforme, lo siguiente: i) El recurso de anulación es de carácter excepcional, restrictivo y extraordinario y, por lo tanto, no puede ser utilizado como una segunda instancia a través de la cual se pretenda reabrir el debate sobre el fondo del litigio. ii) La finalidad del recurso consiste en la protección del derecho al debido proceso en cabeza de las partes, razón por la cual debe orientarse a cuestionar la decisión arbitral por errores in procedendo y no por errores in iudicando, por lo cual el juez de la anulación está instituido para analizar vicios de carácter procesal, no sustancial.

Así, la decisión del recurso de anulación no entraña el estudio de los razonamientos realizados por los árbitros en cuanto a la aplicación de la ley sustancial, como tampoco la apertura de la discusión por errores de hecho o derecho en materia de valoración probatoria[22], tal y como está previsto en el artículo 42 de la Ley 1563 de 2012, el cual determina que “[l]a autoridad judicial competente en la anulación no se pronunciará sobre el fondo de la controversia, ni calificará o modificará los criterios, motivaciones, valoraciones probatorias o interpretaciones expuestas por el tribunal arbitral al adoptar el laudo”. iii) Las facultades del juez del recurso de anulación están limitadas por el llamado “principio dispositivo”, según el cual el recurrente, al formular y sustentar su recurso, dentro de las precisas y taxativas causales que la ley consagra, delimita el objeto que persigue con su interposición. En consecuencia, al juez de la anulación no le está permitido suponer lo manifestado por el impugnante para tratar de establecer la causal que invoca y, menos aún, pronunciarse sobre aspectos no contenidos en la formulación y sustentación del recurso, por lo que deberá rechazar de plano el recurso cuando las causales que se aduzcan no correspondan a las señaladas en la ley.

Además, dado el carácter restrictivo que caracteriza este recurso, su sustentación no consiste en la sola indicación del texto legal que establece una determinada causal, así como tampoco en que, al amparo de la mención de alguna de las causales consagradas en la ley, se expongan argumentaciones que en realidad no configuran ninguna de las previstas por el legislador[23]. iv) De la carga de sustentación del recurso de anulación se desprende que el recurrente debe indicar las razones con apoyo en las cuales acusa el laudo de incurrir en la causal o causales que invoca, las cuales deben configurar la causal que aduce, de tal modo que la causal alegada será́ la que estructure la cadena argumentativa de la impugnación y no el nombre o denominación que se le dé.[24] 3.3.

Análisis de la causal 2ª de anulación De conformidad con lo dispuesto en el numeral 2º del artículo 41 de la Ley 1563 de 2012, es causal de anulación del laudo arbitral “La caducidad de la acción, la falta de jurisdicción o de competencia”. Esta misma disposición establece, de igual modo, que para efectos de la procedencia de la causal sub examine[25] se requiere que dentro del proceso arbitral el recurrente haya hecho valer los motivos constitutivos de la causal de anulación, a través de la interposición del recurso de reposición contra el auto mediante el cual el Tribunal de Arbitramento asumió la competencia. 3.3.1.

La caducidad de la acción En cuanto a la caducidad de la acción, hoy denominado medio de control, debe recordarse que, apuntando a la protección del interés general, el legislador colombiano ha establecido unos plazos para el oportuno ejercicio de cada uno de los medios de control judicial que pueden instaurarse ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, con el propósito de otorgar seguridad jurídica y de evitar la parálisis del tráfico jurídico y la existencia de situaciones indefinidas en el tiempo[26].

Estos plazos son perentorios, preclusivos, improrrogables, irrenunciables, de orden público y de obligatorio cumplimiento, por lo que su vencimiento, sin que el interesado hubiere elevado la correspondiente solicitud judicial, produce la extinción del derecho de accionar, así como la consolidación de las situaciones que se encontraban pendientes de solución. El establecimiento de estas oportunidades legales pretende, además, la racionalización de la utilización del aparato judicial, una mayor eficiencia procesal y un adecuado control frente a la libertad del ejercicio del derecho de acción[27], a la vez que procura la estabilidad del derecho, de tal manera que las situaciones controversiales que requieran solución por parte de los órganos judiciales adquieran firmeza, estabilidad y seguridad, solidificando y concretando el concepto de derechos adquiridos.

En este orden de ideas, la caducidad es un fenómeno procesal de carácter bifronte, en tanto procura, por un lado, la salvaguarda y estabilidad de las relaciones jurídicas, en la medida en que su ocurrencia impide que estas puedan ser discutidas indefinidamente, constituyéndose, por lo tanto, en un límite al ejercicio del derecho de acción y, paralelamente, por otro lado, constituye una garantía frente a la consolidación de las situaciones jurídicas.

En otras palabras, la caducidad, en la primera de sus manifestaciones, es un mecanismo de certidumbre y seguridad jurídica, pues con su advenimiento de pleno derecho y mediante su reconocimiento judicial obligatorio cuando el operador la halle configurada, se consolidan los derechos de los actores jurídicos que discuten alguna situación; pero de igual modo, se entiende a la vez como una limitación de carácter irrenunciable al ejercicio del derecho de acción, resultando como una sanción ipso iure[28] que opera por la falta de actividad oportuna en la puesta en marcha del aparato judicial para hacer algún reclamo o requerir algún reconocimiento o protección de la justicia[29], cuya consecuencia, por demandar más allá del tiempo concedido por la ley procesal, significa la pérdida de la facultad potestativa de accionar.

A partir de lo anterior resulta claro que, si bien el arbitraje como mecanismo alterno de solución de conflictos se rige por las normas especiales de la materia, en tratándose de litigios en los cuales se encuentre de por medio un contrato estatal deben aplicarse las disposiciones procesales especiales que establecen la caducidad del medio de control de controversias contractuales, pues ciertamente, como se anotó, las normas que consagran los términos de caducidad son de orden público y de obligatorio cumplimiento[31].

A su vez, de conformidad con lo señalado de tiempo atrás por esta Corporación, la causal de anulación prevista en el numeral 2º del artículo 41 ibídem podrá invocarse en aquellos eventos en los cuales, habiendo operado este fenómeno preclusivo de orden público, el Tribunal Arbitral no lo hubiere declarado. Cosa distinta ocurre cuando el Panel Arbitral declara la caducidad y la parte recurrente alegue que no se configuraba, pues dicho supuesto conduciría al juez de la anulación a pronunciarse sobre las valoraciones y consideraciones del Tribunal Arbitral -errores in iudicando, lo cual escapa a su competencia[32]. 3.3.2.

La falta de jurisdicción o de competencia Al respecto, conviene recordar que la jurisdicción es la función pública que tiene como finalidad la administración de justicia, ejercida por el Estado mediante los órganos que la ley dispone para ello, incluidos los árbitros mientras desempeñan sus funciones. Por su parte, la competencia hace referencia a la distribución que se realiza para el ejercicio de la función pública de administrar justicia, fundamentalmente debido a la complejidad y extensión de los asuntos, distribución a partir de la cual se determina, según distintos factores como la cuantía, la calidad de las partes, el domicilio, entre otros, cuál funcionario que tiene jurisdicción ha de conocer en particular un determinado asunto.

Es así como, de vieja data se reconoce que mientras la jurisdicción es la facultad de administrar justicia, la competencia es la facultad de administrar justicia en determinados asuntos, es decir que mientras aquella es el género, ésta la especie, pudiendo ocurrir en la práctica, por tanto, que frente a determinadas materias un juez, aun gozando de jurisdicción, carezca de competencia para determinado negocio[33].

En este orden de ideas, tal como se anotó atrás, el arbitraje comporta el ejercicio de función jurisdiccional por los árbitros, quienes administran justicia de manera transitoria y para efectos de la disputa sometida a su conocimiento, en virtud de la habilitación que mediante el pacto arbitral han realizado las partes, pues en este caso no es la ley sino las partes las que confieren la competencia a los árbitros para el conocimiento y decisión de determinados asuntos.

Así, al hablar de competencia en materia arbitral es necesario hacer referencia al principio de habilitación o voluntariedad, en virtud del cual son las partes quienes en ejercicio de la autonomía dispositiva otorgan la competencia a un juez arbitral para resolver las controversias existentes o que surjan entre ellos[34]. Como lo ha señalado la Sala, es desde esta perspectiva, vale decir, con fundamento en la habilitación constitucional y legal y la contenida en el pacto arbitral, que debe abordarse la casual 2ª que se analiza, pues constituye el marco de acción que delimita la competencia de los árbitros[35].

A partir de lo anterior, en punto a la causal 2ª de anulación y, particularmente, a los supuestos que configuran la falta de jurisdicción y competencia, se concluye que el tribunal arbitral carecerá de jurisdicción cuando quiera que el asunto o materia que se somete a la decisión de los árbitros no es de aquellos que autorizan la Constitución y la ley para ser resueltos por esta vía, y no tendrá competencia cuando se pronuncie sobre algún asunto que por voluntad de las partes no se encontraba sometido a su decisión. Por último, respecto a la procedencia de esta causal, así como también de las causales 1ª y 3ª, dispone el artículo 41 de la Ley 1563 de 2012 que el recurrente deberá hacer valer los motivos constitutivos de la causal mediante el recurso de reposición contra el auto en el que Tribunal Arbitral asumió competencia, pues de lo contrario no podrán alegarse en sede de anulación. 3.4.

Análisis de la causal 7ª de anulación Este supuesto de invalidez del laudo arbitral está establecido en el numeral 7º del artículo 41 de la Ley 1563 de 2012, así: “7. Haber fallado en conciencia o equidad, debiendo ser en derecho, siempre que esta circunstancia aparezca manifiesta en el laudo”. Por su parte, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1° de la Ley 1563 de 2012, el laudo arbitral es la sentencia que profiere el tribunal de arbitraje y puede ser en derecho, en equidad o técnico; sin embargo, “[e]n los tribunales en que intervenga una entidad pública o quien desempeñe funciones administrativas, si las controversias han surgido por causa o con ocasión de la celebración, desarrollo, ejecución, interpretación, terminación y liquidación de contratos estatales, incluyendo las consecuencias económicas de los actos administrativos expedidos en ejercicio de facultades excepcionales, el laudo deberá proferirse en derecho”.

En pronunciamientos anteriores[36], la Sala se ha referido al desarrollo jurisprudencial de esta causal, precisando que el fallo en derecho debe observar el ordenamiento jurídico, de tal forma que el marco de referencia ha de estar solo en él. Por tanto, los árbitros se encuentran sujetos no solamente a las reglas adjetivas que regulan el proceso arbitral, sino, de igual modo, a la normatividad sustantiva aplicable a la controversia.

A su turno, la jurisprudencia de esta Subsección[37] ha precisado las diferencias entre el laudo en conciencia y el laudo en equidad. En cuanto al primero, ha indicado, en términos generales, que el fallo en conciencia es aquel en el que el juzgador se apoya en su íntima convicción, no da razones de su decisión o prescinde de toda consideración jurídica o probatoria[38], mientras que será en equidad cuando el juez o el árbitro inaplica la ley al caso concreto, al considerar que es injusta o que conduce a una iniquidad, o cuando el juez o árbitro busca por fuera del ámbito de la ley la solución a la controversia[39].

De acuerdo con lo anterior, en resumen, esta Corporación ha concluido que la causal séptima de anulación se configura cuando: i) El laudo es en conciencia, esto es, cuando los árbitros se apoyan en su íntima convicción y por lo tanto no dan motivación alguna o excluyen toda consideración jurídica o probatoria; y ii) Debiendo ser el laudo en derecho, los árbitros inaplican la ley al caso concreto, porque consideran que ella es inicua o que conduce a una iniquidad o también cuando buscan por fuera del ámbito legal la solución al caso sub judice.

Por otra parte, el Consejo de Estado también ha precisado que no basta la mención de normas de derecho positivo para que el laudo pueda calificarse como proferido “en derecho”, sino que es necesario que las normas invocadas como sustento de la decisión tengan relación directa con el objeto de la litis, de modo que no debe tratarse de una simple referencia descontextualizada, pues de esta manera el fallo tendría la apariencia de estar sustentado en el ordenamiento jurídico, pese a que las normas invocadas no tengan relación alguna con el caso planteado[40].

En este orden de ideas, si los árbitros resuelven la litis con base en el ordenamiento jurídico, fundado en el análisis y la valoración de las pruebas allegadas oportunamente al proceso, el pronunciamiento será en derecho[41]. A su turno, el desacuerdo de las partes respecto a las consideraciones, interpretaciones y valoraciones efectuadas por el Tribunal de Arbitramento al proferir el laudo arbitral, no configura un fallo en conciencia, ni configura la causal 7ª de anulación, puesto que el recurso extraordinario de anulación no puede utilizarse como una instancia adicional para replantear el debate sobre el fondo del proceso.

Así, le está vedado al juez de la anulación, por lo tanto, entrar a cuestionar, plantear o revivir el debate probatorio; tampoco le corresponde establecer si hubo o no un yerro en la interpretación o valoración de las pruebas que hizo el juez arbitral, ni pronunciarse sobre el alcance que le imprimió el panel arbitral a las obligaciones contenidas en el negocio jurídico[42] o cualquier otro asunto que se refiera al fondo de la litis. 3.5.

Análisis de la causal 8ª de anulación De conformidad con lo dispuesto en el numeral 8º del artículo 41 de la Ley 1563 de 2012, es causal de anulación del laudo arbitral: “Contener el laudo disposiciones contradictorias, errores aritméticos o errores por omisión o cambio de palabras o alteración de estas, siempre que estén comprendidas en la parte resolutiva o influyan en ella y hubieran sido alegados oportunamente ante el tribunal arbitral”.

Al tenor de esta disposición, la causal que se analiza se configura cuando en la parte resolutiva del laudo se encuentren disposiciones contradictorias o errores aritméticos o por omisión, cambio de palabras o alteración de éstas; o que, encontrándose en la parte motiva, influyan en la resolutiva. Además, como requisito de procedibilidad, es menester que el recurrente, dentro del término para solicitar aclaraciones, correcciones o complementaciones al laudo arbitral, haya alegado ante el Tribunal Arbitral las contradicciones o errores contenidos en la providencia que se impugna, con el fin de permitir que los árbitros tengan oportunidad de enmendar los posibles errores en que pudieren haber incurrido o de integrar la unidad lógico jurídica del laudo[43].

Al respecto, en sentencia del 20 de agosto de 2014 esta Sección precisó lo siguiente: “[…] uno de los métodos más sencillos y efectivos para determinar si existe contradicción en la parte resolutiva de una providencia, es si el cumplimiento de alguna impide la ejecución de otra, de manera que no sea posible ejecutar la orden judicial, como cuando se declara la responsabilidad de una de las partes y a la vez se le absuelve, o cuando se ordena pagar una suma de dinero y a la vez se dice que no debe hacerlo, o cuando se declara la caducidad de la acción y a continuación se indica que se demandó en tiempo”[45].

En este sentido, por regla general, la contradicción debe hallarse en la parte resolutiva de la providencia, salvo que esta remita a la motiva y las dos resulten contradictorias entre sí. Además, a través de este supuesto, el recurrente no puede pretender que se modifique o altere lo decidido por el Tribunal[46], ni mucho menos controvertir su valoración probatoria[47]. 3.5.2.

Errores aritméticos El error aritmético como hipótesis que da lugar a la configuración de la causal de anulación sub examine, ha sido entendido como aquel en el que se incurre al realizar alguna de las cuatro operaciones aritméticas, es decir, se trata de un error en el cálculo de la operación[48]. Bajo este entendido, se trata de un yerro cuya corrección no conduce a la modificación o revocatoria de la decisión, toda vez que ello comportaría el examen del caso por errores in iudicando.

En virtud de este supuesto, además, no puede pretenderse la aplicación de una tasa de interés diferente a la empleada por los árbitros en la solución del caso[49], ni pueden cuestionarse los aspectos y elementos en los que se fundó el Panel Arbitral para fijar la condena[50]. En este sentido, la jurisprudencia de esta Subsección ha señalado, en efecto, que los errores aritméticos no abarcan aspectos conceptuales que el juez, con base en la ley y las pruebas del proceso, defina para efectuar los cálculos[51] pues ello implicaría estudiar nuevamente el fondo del asunto y, por otro lado, respecto a la posibilidad contemplada en la Ley 1563 de 2012 en el sentido de poder tratarse de errores contenidos en la parte motiva, ha precisado que en tal caso se configurará la causal solo cuando “…en la parte motiva se incurra en errores aritméticos o de cálculo que impidan cumplir la decisión, se requieran para entender el contenido de la parte resolutiva o resulten incongruentes y hubiera remisión de esta a aquella”[52] 3.5.3.

Errores por omisión, cambio de palabras o la alteración de éstas Por último, el error por omisión, cambio o alteración de palabras, se encuentra referido a inexactitudes o imprecisiones en la transcripción o digitación y su corrección y, al igual que ocurre con el error aritmético, tampoco genera o conduce a una modificación o revocación de la decisión adoptada por el Tribunal de Arbitramento[53], razón por la cual, a partir de este supuesto, tampoco se puede pretender un examen sobre el fondo del asunto. 3.6.

Solución del caso concreto A partir de lo expuesto, la Sala abordará el examen del recurso extraordinario de anulación promovido por la sociedad VIVA MÓVIL TELCO S.A.S., de conformidad con las causales por ella invocadas. 3.6.1. Frente a la causal 2ª de anulación En el recurso, la convocante pretende la anulación del laudo arbitral, al considerar que en el caso concreto no operó la caducidad de la acción de controversias contractuales, pues para contabilizar este fenómeno preclusivo el Tribunal de Arbitramento debió aplicar el término de prescripción de cinco (5) años establecido en el artículo 1329 del Código de Comercio, toda vez que se trata de un contrato sujeto al régimen del derecho privado.

Además, indicó que, en caso de acudir a las previsiones contenidas en el Estatuto Procesal Administrativo, la caducidad de la acción tendría que haberse contabilizado desde el 14 de diciembre de 2015, fecha en la que se emitió la última factura que debía pagar la empresa convocada, de tal suerte que, en cualquier caso, la demanda se interpuso en término. Al respecto, de acuerdo con lo expuesto por la convocante en su recurso extraordinario de anulación, la Sala concluye que la causal invocada no está llamada a prosperar, por las razones que a continuación se exponen.

En primer lugar, tal y como quedó consignado al exponer las consideraciones generales en torno al numeral 2º del artículo 41 de la Ley 1563 de 2012, el estudio de esta causal en sede de anulación solo abarca aquellos casos en los cuales, estando caducada la acción, hoy medio de control, el Tribunal de Arbitramento decide de fondo la controversia.

No ocurre lo mismo cuando el Panel Arbitral la declara y se cuestiona dicho proceder, dado que este supuesto implica el examen sobre el fondo del litigio[54] y, por lo tanto, desbordaría el objeto del recurso de anulación. Sobre el particular, cabe resaltar que esta Sección en sentencia del 18 de febrero de 2010, precisó lo siguiente: “i) Ciertamente, uno es el evento en el cual el correspondiente tribunal de arbitramento decide proceder sin competencia –e incluso sin jurisdicción– para ello, en cuanto hubiere operado la caducidad de la acción, cuestión que obliga al juez de la anulación a anular el laudo respectivo una vez verifique que, junto con los demás requisitos propios de este medio de impugnación extraordinario, hubiere ocurrido la referida caducidad de la acción, independientemente de que el respectivo tribunal de arbitramento se haya pronunciado, o no, sobre la excepción de caducidad, toda vez que es evidente que en tal situación a ese pronunciamiento arbitral le hace falta un presupuesto indispensable: el de la competencia –y/o la jurisdicción– que debe acompañar al juez arbitral; ii) Otro muy distinto, en cambio, es el caso en el cual, aunque en realidad no se hubiere configurado la caducidad de la acción, la misma es declarada por el respectivo tribunal de arbitramento, hipótesis en la que el juez de la anulación no puede entrar a modificar las valoraciones y las conclusiones que en ese sentido hubiesen sido adoptadas en sede arbitral, con plena competencia, aunque equivocadas, puesto que de hacerlo asumiría el papel propio de un juez de segunda instancia. Si el tribunal de arbitramento decide que ha operado la caducidad de la acción, contando con competencia para ello, ese pronunciamiento corresponde a un típico asunto in iudicando y su revisión implicaría reabrir el debate sobre el fondo de la cuestión litigiosa dirimida por los árbitros”[55].

De igual modo, en sentencia del 5 de marzo de 2020, esta misma Sección indicó lo siguiente: En efecto, resulta palmario que, ante la invocación –y debida sustentación- de la causal consistente en la caducidad de la acción, la labor que le concierne al juez del recurso no es otra distinta a la de verificar que la demanda arbitral haya sido interpuesta oportunamente, dentro del término previsto en las normas procesales que establecen los plazos para acudir a la administración de justicia; y de llegar a constatar que la demanda fue extemporánea, deberá declarar la prosperidad de la causal invocada.

No obstante, a tal ejercicio solo se llega cuando la caducidad, habiendo ocurrido, no fue declarada en el laudo arbitral por haberse adoptado en este, decisiones de fondo sobre las pretensiones de la parte convocante. En el caso contrario, es decir, cuando el tribunal de arbitramento examina la oportunidad de la demanda arbitral y determina la ocurrencia de la caducidad declarándolo así en el laudo, se torna inoperante la causal segunda de anulación de la providencia, puesto que es imposible señalar que la misma adolezca de vicio por resolver de fondo una demanda caducada […] Así entonces, la causal de anulación referente al fenómeno de la caducidad solo puede alegarse cuando en el laudo se haya resuelto la controversia de fondo, pese a la extemporaneidad de la demanda; pues el evento contrario, esto es, la declaratoria de la caducidad en el laudo cuando se considera que la demanda fue oportuna, no constituye causal de anulación”[56].

En este orden de ideas, comoquiera que en el laudo arbitral proferido el 5 de febrero de 2020 el Tribunal de Arbitramento declaró probada la caducidad de la acción de controversias contractuales, el estudio de los argumentos expuestos por la sociedad recurrente al amparo de la causal 2ª del artículo 41 de la Ley 1563 de 2012, relacionados con la norma aplicable tratándose de la caducidad y con el momento a partir del cual se debió contabilizar la misma, no resultan procedentes, puesto que el examinar estas temáticas implicaría por parte del juez de la anulación adentrarse en el estudio de fondo acerca de las consideraciones que tuvo en cuenta el Panel Arbitral para decretar dicha excepción, lo cual resulta ajeno a la competencia del juez de la anulación. Al respecto, la Sala observa que la convocante pretende que el juez del recurso de anulación estudie si la decisión de declarar probada la excepción de caducidad con fundamento en la Ley 1437 de 2011 fue ajustada al ordenamiento jurídico o si, por el contrario, en lo concerniente a la caducidad del medio de control de controversias contractuales debió el Tribunal aplicar el Código de Comercio, frente a lo cual es menester resaltar que la interpretación y análisis de fondo realizado por el Tribunal Arbitral no puede ser objeto de examen por esta Sala, dado que le está vedado al juez de la anulación referirse a cuestiones atinentes al fondo de la controversia, así como calificar o modificar los razonamientos e interpretaciones realizadas por el Tribunal en el laudo proferido.

Dicho en otras palabras, la declaratoria de caducidad fue proferida con base en la interpretación que efectuó el Tribunal de Arbitramento sobre el derecho positivo aplicable y las pruebas obrantes en el expediente, no siendo pertinente en sede de anulación, so pretexto de estudiar la causal invocada, entrar esta Corporación a validar los razonamientos jurídicos de los árbitros y el acierto o desacierto de su interpretación. Como ya se advirtió, la formulación del recurso extraordinario de anulación se encuentra sujeta a las causales taxativas que la ley ha previsto, con el fin de corregir los errores in procedendo en los cuales hubiese podido incurrir el respectivo tribunal de arbitramento y no constituye una segunda instancia. No es posible, entonces, disentir del criterio y de las consideraciones asumidas por el Tribunal de Arbitraje al expedir el laudo, teniendo en cuenta que el mismo resulta de la apreciación de los hechos sometidos a su competencia y de la valoración de las pruebas aportadas al proceso.

De conformidad con lo anteriormente expuesto, en conclusión, el cargo formulado por el recurrente con fundamento en la causal de anulación establecida en el numeral 2° del artículo 41 de la Ley 1563 de 2012 no está llamado a prosperar, puesto que la causal invocada, en lo que respecta a la caducidad, está edificada para el evento en el que habiendo operado dicho fenómeno procesal de orden público, el Tribunal decide el fondo el asunto puesto a su consideración, mas no en sentido contrario, esto es, cuando el panel arbitral evidencia que en el caso concreto ha operado la caducidad de la acción y procede a declararla. 3.6.1.

Frente a la causal 7ª de anulación En cuanto a la causal 7ª de anulación invocada por la parte recurrente, la Sala evidencia que las acusaciones formuladas por VIVA MÓVIL TELCO S.A.S., se encaminan a controvertir el laudo arbitral por considerar que constituye un fallo en conciencia y no en derecho, por cuanto, a su juicio, el Tribunal desatendió el ordenamiento jurídico y el material probatorio recaudado en torno a la caducidad de la acción, al haber dado aplicación a las normas previstas en la Ley 1437 de 2011, apartándose de lo establecido en el artículo 1329 del Código de Comercio.

Al respecto, de conformidad con las pretensiones de la demanda reformada y las excepciones propuestas, así como las consideraciones y la parte resolutiva del laudo arbitral, la Sala no encuentra que la decisión proferida por el Tribunal de Arbitramento haya sido adoptada en conciencia y no en derecho. En efecto, a partir de la estructura argumentativa del laudo, se observa que el panel arbitral fundamentó su fallo en normas vigentes y aplicables, que respondieron al objeto de litis y de las excepciones formuladas, así como en las pruebas que soportaron los hechos y las pretensiones de la demanda reformada y, además, incluyó la motivación o exposición de las razones que fundamentaron las decisiones adoptadas, incluida la concerniente a la caducidad de la acción de controversias contractuales.

En este sentido, la Sala observa que el laudo arbitral recurrido examinó de manera amplia y detallada el presupuesto procesal de la caducidad de la acción de controversias contractuales y analizó detenidamente las consideraciones expuestas por ambas partes en relación con la norma aplicable al caso concreto en materia de caducidad de la acción, así como la oportunidad para presentar la demanda, fundamentando sus conclusiones en el ordenamiento jurídico y en las pruebas del proceso.

En efecto, en cuanto a la aplicación del plazo de caducidad de la acción de controversias contractuales, se advierte que el laudo recurrido analizó en amplia medida esta temática, partiendo del examen de la naturaleza pública de la empresa COLOMBIA MÓVIL S.A. E.S.P, sobre lo cual el Tribunal indicó: “85. Según lo indicado el certificado de la Cámara de Comercio de Bogotá, anexado al expediente, y el certificado adjunto de la Revisoría Fiscal, COLOMBIA MÓVIL es una sociedad comercial, cuyo objeto principal es la prestación y comercialización de servicios de telecomunicaciones (servicios de comunicación personal -PCS- dentro del territorio nacional y en el exterior, telefonía básica conmutada, etc.) con una composición accionaria mayoritariamente pública, con independencia de que la parte controlante sean las entidades privadas intervinientes en la asociación, de lo cual también da noticia el certificado de la Cámara. 86.

Los elementos que se acaban de describir permiten identificar a COLOMBIA MÓVIL como una empresa de servicios públicos mixta, en los términos de las definiciones consagradas por los arts. 14.6 de la L.142 de 1994 y 1.3 y 4, Parágrafo 1 de la L.37 de 1993 […] 88. Adicionase a lo explicado, que la L. 1437 de 2011 (Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo), con el fin de superar una seria de controversias que en la práctica se presentaban cuando se trataba de determinar la competencia y el trámite a seguir cuando estaban de por medio intervinientes procesales con Capital Mixto, sentó en el Parágrafo del art. 104 del citado código, una regla definitiva y de clausura, por virtud de la cual se declaró para los dichos efectos procesales, y obviamente “Para los solos efectos de este Código”, que “se entiende por entidad pública todo órgano, organismo o entidad estatal, con independencia de su denominación; las sociedades o empresas en las que el Estado tenga una participación igual o superior al 50% de su capital; y los entes con aportes o participación estatal igual o superior al 50%. 89.

En este orden de ideas, claramente se nota que la competencia para conocer del presente proceso, originado con ocasión de las controversias suscitadas entre VIVA MÓVIL y COLOMBIA MÓVIL, en torno al Contrato de Agencia Comercial entre ellas celebrado, naturalmente, de no ser por la vigencia del pacto arbitral entre las partes acordado, estaría radicado en los jueces de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, conforme a lo establecido por el art. 104 del C.P.A.C.A. y específicamente alrededor de lo estipulado por el número 2 […]” El análisis de esta materia continuó con un estudio acerca de la incidencia que pudiera tener el hecho de que la empresa COLOMBIA MÓVIL S.A. E.S.P. para el momento de la celebración del Contrato de Agencia Comercial de fecha 28 de octubre de 2009 tenía un componente accionario mayoritariamente privado, pero llegada la fecha de terminación del contrato y la de presentación de la demanda arbitral la participación accionaria era mayoritariamente de capital público, frente a lo cual el Tribunal de Arbitramento indicó que, “[e]n este estado del estudio, aparece pertinente volver sobre la naturaleza jurídica de la sociedad demandada, porque esta mutó entre el momento de la celebración del Contrato de Agencia Mercantil con VIVA MÓVIL, y la oportunidad de la presentación de la demanda que hubo de originar este proceso […] aunque para el día de la celebración del Contrato de Agencia Mercantil, COLOMBIA MÓVIL era una persona jurídica, Sociedad Anónima, con una participación accionaria mayoritariamente privada, esa condición económica momentánea, ninguna incidencia tiene para efectos de determinar la jurisdicción competente y el procedimiento a adelantar ante un eventual conflicto de intereses, porque los factores para determinar estos aspectos procesales, se miden o se evalúan, no en el momento de la celebración del contrato, ni siquiera en el tiempo en que se suscite el conflicto o la controversia sino al momento de la presentación de la demanda en las que se formulan las pretensiones, para el cual la entidad demandada ya tenía una participación por encima del 50% de capital público […]”.

De esta manera, el Tribunal de Arbitramento indicó que, tratándose del presupuesto procesal de la caducidad de la acción, las normas aplicables al caso concreto eran aquellas previstas en la Ley 1437 de 2011 -CPACA-, toda vez que para el momento de la formulación de la demanda arbitral el componente accionario de la empresa convocante era mayoritariamente público y, de igual modo, señaló que aun cuando el contrato sub judice estuviera regido de modo preferente por el derecho privado, ello no era óbice en punto a la caducidad del medio de control de controversias contractuales tuviera aplicación el artículo 164 de la Ley 1437 de 2011, en relación con lo cual efectuó el análisis de las normas jurídicas que encontró aplicables y citó en su apoyo la jurisprudencia de esta Corporación, para concluir que la circunstancia de que “[ ] el Contrato de Agencia Mercantil celebrado entre COLOMBIA MÓVIL Y VIVA MÓVIL, sea un contrato regido por ‘las normas del derecho privado’, como lo señala el art. 55 de la L. 1341 de 2009 […] no implica que este proceso sea refractario a la aplicación del art. 164 del C.P.A.C.A., porque una cosa es el régimen sustantivo del contrato, configurado por las normas del derecho privado (Código de Comercio y Código Civil, y adicionales), y otra, muy diferente, el régimen del proceso que origine las controversias contractuales que se susciten, que es donde cobra eficacia el indicado artículo del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo al establecer una oportunidad preclusiva para presentar la demanda que formula las pretensiones atinentes a las controversias contractuales surgidas entre las partes.” Finalmente, el Tribunal procedió a contabilizar este fenómeno preclusivo, encontrando que la sociedad convocada presentó la demanda por fuera del plazo previsto el literal j del numeral 2º del artículo 164 ibídem, dado que, “[…] si el Contrato de Agencia se terminó el 31 de marzo de 2015, los quince (15) días que se pactaron para hacer la liquidación de común acuerdo, se cumplían el 15 de abril de 2015 y los dos meses de que habla la norma irían hasta el 15 de junio de 2015, caso en el cual el término para efectos de la formulación oportuna de la demanda vencería el 16 de junio de 2017.

Pero, si se opta por la alternativa final del numeral, bajo el entendido que el Contrato requería de liquidación, pero sin plazo contractual para la misma, esta no aconteció, porque tampoco hubo acto mandatorio, ni acuerdo disponiéndola, el término para la caducidad empezaba a correr el 1 de agosto de 2015, o sea, cuatro (4) meses después de la terminación del contrato, cumpliéndose los dos (2) años el 1 de agosto de 2017.

Por consiguiente, la demanda presentada por VIVA MÓVIL el 27 de noviembre de 2017, claramente resulta extemporánea, es decir, por fuera del término establecido por el art. 164 del C.P.A.C.A para efectos de impedir la consumación de la caducidad de las acciones relativas a controversias contractuales, como lo son las propuestas en el caso”.

En este orden de ideas, la Sala concluye que los aspectos relacionados con la normatividad aplicable en materia de caducidad de la acción y la contabilización del término preclusivo en el caso concreto, además de ser asuntos que abarcaron en gran medida el desarrollo del laudo recurrido, contaron con una amplía argumentación jurídica y probatoria que sustentó lo decidido al respecto, de lo cual se infiere que el reproche formulado por la recurrente no tiene la vocación de prosperar.

Adicionalmente, dentro de los límites del análisis de la configuración de la causal invocada por el recurrente, es pertinente recordar que las normas que regulan la prescripción no pueden ser aplicadas a la caducidad, habida cuenta que son figuras que regulan fenómenos jurídicos diferentes[57]. Por otro lado, también es claro que las normas procesales aplicables a conflictos originados en contratos estatales sujetos a régimen exceptuado, son las del Estatuto Procesal Administrativo, Ley 1437 de 2011[58], normativa que prevé de manera expresa un término de caducidad para ejercer el medio de control de controversias contractuales y no uno de prescripción[59].

Se desprende de todo lo expuesto que la causal invocada por VIVA MÓVIL TELCO S.A.S. no está llamada a prosperar, pues como ha señalado consistentemente esta Corporación la causal de fallo en conciencia no puede fundarse en que el Tribunal, a juicio del recurrente, se hubiere equivocado en la interpretación del derecho vigente o se hubiere apartado de la que a juicio del recurrente constituya su correcta interpretación. Tampoco cabe sustentar la causal 7ª de anulación en la circunstancia de interpretar el contrato sometido a la controversia en forma distinta a la que, según el recurrente, ha debido ser su adecuada lectura, o haber apreciado las pruebas en forma distinta a la que invocaron las partes[60].

Al respecto, la Sala reitera que el recurso de anulación no constituye una instancia para debatir la interpretación de la ley o rebatir la valoración de las pruebas y la circunstancia de que la lectura o interpretación normativa efectuada por los árbitros en relación con las normas legales y/o las disposiciones contractuales no coincida con la que el recurrente sostiene acerca de las mismas, no se traduce en la existencia de un fallo en conciencia, y su debate solo resultaría pertinente en el ámbito de la impugnación de un fallo por vicios in iudicando, tarea ajena a la que compete al juez del recurso de anulación de un fallo arbitral[61].

De conformidad con lo anteriormente expuesto, el cargo formulado por la sociedad VOVA MÓVIL TELCO S.A.S. con fundamento en la causal de anulación establecida en el numeral 7° del artículo 41 de la Ley 1563 de 2012 no está llamado a prosperar, puesto que el laudo arbitral recurrido fue proferido de conformidad con el ordenamiento jurídico vigente, se estructuró en normas jurídicas y los árbitros apreciaron las pruebas que fundamentaron la excepción de caducidad de la acción de controversias contractuales, para lo cual tuvo en cuenta que: (i) la empresa demandada, para el momento de la presentación de la demanda arbitral, era una entidad pública y, por lo tanto, para el examen de la caducidad resultaban aplicables las previsiones contenidas en el CPACA; y (ii) que el Contrato de Agencia Comercial terminó el 31 de marzo de 2015.

Finalmente, se insiste que el juez de la anulación no puede entrar a estudiar el fondo de la decisión adoptada por el Tribunal de Arbitramento (errores in iudicando), tal como lo pretende la parte recurrente en el sub examine en relación con la norma aplicable en materia de caducidad de la acción y su contabilización, aspectos que, según se precisó anteriormente, exceden el marco del recurso extraordinario de anulación y ciertamente escapan al ámbito de la competencia del juez de la anulación. 3.6.2.

Frente a la causal 8ª de anulación Con relación a la causal establecida en el numeral 8ª del artículo 41 de la Ley 1563 de 2012, en el recurso formulado por la sociedad VIVA MÓVIL TELCO S.A.S., la recurrente pretende la anulación del laudo arbitral proferido el 5 de febrero de 2020, al considerar que existen contradicciones en el análisis efectuado por el Tribunal respecto de las figuras de: (i) la prescripción contenida en el artículo 1329 del Código de Comercio; y (ii) la caducidad de la acción establecida en el CPACA, lo que llevó a que el Panel Arbitral no se pronunciara sobre las pretensiones de la demanda.

Al respecto, de conformidad con lo establecido en el numeral 8º del artículo 41 ejusdem, según el cual esta causal procede cuando el laudo contiene “[…] disposiciones contradictorias, errores aritméticos o errores por omisión o cambio de palabras o alteración de estas, siempre que estén comprendidas en la parte resolutiva o influyan en ella y hubieran sido alegados oportunamente ante el tribunal arbitral”, se advierte que la apoderada de la sociedad VIVA MÓVIL TELCO S.A.S. no solicitó dentro de la oportunidad pertinente[62] la corrección del laudo proferido el 5 de febrero de 2020, lo que conduce a que la Sala no pueda examinar el cargo alegado.

Sobre el particular, el Consejo de Estado de tiempo atrás, incluso en vigencia del Decreto 1818 de 1998 -cuyo artículo 163, numeral 7º, consagrada la causal de anulación consistente en contener la parte resolutiva del laudo errores aritméticos o disposiciones contradictorias-, indicó lo siguiente: “De entrada advierte la Sala que el recurrente no solicitó la corrección, aclaración o complementación del laudo arbitral proferido para dirimir la controversia surgida entre la Central de Transporte de Santa Marta Ltda. EN RESTRUCTURACIÓN y el Centro de Diagnóstico Milenio No. 3 Ltda., a raíz del contrato de colaboración celebrado el 10 de septiembre de 2001.

Lo anterior permite advertir, ostensiblemente, el incumplimiento del requisito exigido para la procedibilidad de la causal referente a la existencia de contradicciones en la parte resolutiva del laudo arbitral, situación que implica, como se analizó, que la Sala no pueda realizar un estudio sobre el segundo presupuesto de la causal invocada; esto es, verificado que el recurrente no expuso ante el tribunal de arbitramento su inconformidad respecto a las contradicciones que, supuestamente, contiene el laudo, entonces no examinará la causal propuesta”[63].

Y más adelante, en el marco del estatuto arbitral actualmente vigente, Ley 1563 de 2012, la Corporación ha señalado en el mismo sentido[64]: “Esta Subsección ha destacado que, siendo el laudo arbitral una sentencia de carácter definitivo, los límites de la causal 8 citada se corresponden con el contenido del artículo 285 del Código General del Proceso, según el cual la sentencia no podrá ser reformada por el juez, pero, excepcionalmente, podrá ser aclarada cuando contenga conceptos o frases que ofrezcan verdadero motivo de duda[65].

Adicionalmente, esta causal tiene dos requisitos de procedencia, como lo ha sostenido la jurisprudencia de esta Corporación[66]: i) que en la parte resolutiva exista contradicciones o errores o que esos errores influyan en ella y ii) que las contradicciones o errores hayan sido alegados oportunamente ante el tribunal de arbitramento, lo que se constituye en un requisito de procedibilidad de la causal.

En el sub judice se encuentra que el recurrente no cumplió con el requisito de procedibilidad de poner tales falencias de presente ante el tribunal de arbitramento en el término oportuno para ello[67]. Si bien el recurrente argumentó que era poco el tiempo para encontrar el error y pedir esa aclaración o complementación, lo cierto es que los términos son perentorios e improrrogables, razón por la cual, si no cumple con los postulados indicados en la norma, la causal no se abre paso.

Se pone de presente que si bien el laudo fue objeto de aclaración, esa solitud fue presentada por el consorcio Gómez Mora San Carlos (convocante), mas no por Viva. En efecto, el recurrente no solicitó la aclaración o corrección del laudo, razón por la cual esta causal no se puede estudiar y, en consecuencia, será denegada.” (subrayado fuera del texto original) Así las cosas, resulta claro que el cargo expuesto por la sociedad VIVA MÓVIL TELCO S.A.S. en torno a la causal 8ª del artículo 41 de la Ley 1563 de 2012 no está llamado a prosperar, comoquiera que la recurrente no agotó el requisito de procedibilidad previsto en la norma, esto es, no solicitó la corrección del laudo proferido el 5 de febrero de 2020 dentro de los 5 días siguientes a su notificación. Por lo anterior, no prosperando las causales invocadas por la sociedad VIVA MÓVIL TELCO S.A.S. es consecuencia obligada declarar infundado el recurso extraordinario de anulación y condenar en costas a la recurrente. 4.

Condena en costas Comoquiera que se declarará infundado el recurso de anulación interpuesto por la sociedad VIVA MÓVIL TELCO S.A.S., tiene aplicación lo dispuesto en el artículo 43 de la Ley 1563 de 2012 según el cual, “Si el recurso no prospera se condenará en costas al recurrente, salvo que dicho recurso haya sido presentado por el Ministerio Público”.

Como consecuencia, se dispondrá la fijación de costas por la Secretaría de la Sección Tercera del Consejo de Estado, para efectos de la aprobación mediante auto, de acuerdo con el procedimiento del artículo 366 del Código General del Proceso. Para ello, dado que no aparecen acreditadas expensas o gastos que se hubieren efectuado con ocasión del recurso extraordinario de anulación, sólo habrá lugar al pago de las agencias en derecho[68] a cargo de la recurrente - sociedad VIVA MÓVIL TELCO S.A.S.-, las cuales se entienden causadas en razón de la actuación desplegada por la parte vencedora para defenderse dentro del presente trámite[69], que para el caso concreto se fijarán en diez (10) SMLMV a la fecha de la presente providencia a favor de la empresa COLOMBIA MÓVIL S.A. E.S.P. Lo anterior, de conformidad con el Acuerdo 10554 del 5 de agosto de 2016, proferido por la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, “Por el cual se establecen las tarifas de agencias en derecho”, el cual determina que tratándose del recurso de anulación de laudos arbitrales la tarifa de agencias en derecho será de hasta veinte (20) salarios mínimos legales mensuales vigentes.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley,

RESUELVE

PRIMERO: DECLARAR INFUNDADO el recurso extraordinario de anulación interpuesto por la sociedad VIVA MÓVIL TELCO S.A.S. contra el laudo arbitral del 5 de febrero de 2020.

SEGUNDO: CONDENAR en costas a la sociedad VIVA MÓVIL TELCO S.A.S. Por Secretaría de la Sección liquídense diez (10) SMLMV a la fecha de la presente providencia, por concepto de agencias en derecho.

TERCERO: En firme esta providencia envíese el expediente al Tribunal de Arbitramento de origen. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Presidente de Sala GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE Magistrado NICOLÁS YEPES CORRALES Magistrado GC ----------------------- [1] Índice 3, Sistema de Gestión Judicial SAMAI. La demanda fue subsanada mediante escrito allegado al Tribunal de Arbitramento el 10 de agosto de 2018. Fl. 1 y ss y Fl. 378 a 383, C. Ppal 1 T.A. [2] Índice 3.

Sistema de Gestión Judicial SAMAI. Fl. 17 a 106, C.Ppal 2 T.A [3] Índice 3, Sistema de Gestión Judicial SAMAI. Fl. 252 a 489, C. Ppal. 2 T.A. [4] Índice 3, Sistema de Gestión Judicial SAMAI. [5] Índice 3, Sistema de Gestión Judicial SAMAI. [6] Índices 3 y 8, Sistema de Gestión Judicial SAMAI. Fl. 562 a 674, C. Ppal. 4, T.A. [7] Índice 3, Sistema de Gestión Judicial SAMAI. [8] Índice 3.

Sistema de Gestión Judicial SAMAI. [9] Índice 3. Sistema de Gestión Judicial SAMAI. [10] Índice 17, Sistema de Gestión Judicial SAMAI. [11]“Artículo 46. Competencia. Para conocer del recurso extraordinario de anulación de laudos arbitrales, será competente […] Cuando se trate de recurso de anulación y revisión de laudo arbitrales en los que intervenga una entidad pública o quien desempeñe funciones administrativas, será competente la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado”. [12] Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera.

Sentencia del 6 de diciembre de 2010. Rad.: 38344. En esta sentencia la Corporación precisó que, de conformidad con las previsiones contenidas en la Ley 1341 de 2009, se entendía que “[…] la Empresa Colombia Telecomunicaciones es una sociedad de economía mixta”. [13] Índice 3. Sistema de Gestión Judicial SAMAI. Cfr. Certificados de existencia y representación y Certificado expedido por el Revisor Fiscal de Colombia Móvil S.A. E.S.P. del 18 de abril de 2018, en el que textualmente se señala que “La escritura pública 1851 del 13 de septiembre de 2016 en artículo 2 “Naturaleza Jurídica” indica que la Compañía es una sociedad comercial por acciones, constituida como una Empresa de Servicios Públicos, de carácter mixto, mayoritariamente pública, conforme a las disposiciones de la Ley 1341 de 2009 y demás concordantes.

El accionista mayoritario UNE EPM Telecomunicaciones S.A., es una sociedad mixta con participación mayoritaria de entidades descentralizadas del Municipio de Medellín, según la cláusula primera de la escritura 2471 del 14 de agosto de 2014 y literal a del Acuerdo Municipal 17 de 2013 del Concejo de Medellín, además, de acuerdo con documento privado del 15 de septiembre de 2014, inscrito en la Cámara de Comercio de Bogotá, el 18 de septiembre de 2014, bajo el número 01869467 del libro IX, esta ejerce control directo sobre la Compañía” (se resalta).

Fl. 215 C. Ppal. 1 T.A. [14] “Por la cual se definen principios y conceptos sobre la sociedad de la información y la organización de las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones –TIC–, se crea la Agencia Nacional de Espectro y se dictan otras disposiciones”. [15] “Artículo 116. […] Los particulares pueden ser investidos transitoriamente de la función de administrar justicia en la condición de jurados en las causas criminales, conciliadores o en la de árbitros habilitados por las partes para proferir fallos en derecho o en equidad, en los términos que determine la ley”. [16] Cfr. Artículo 1° de la Ley 1563 de 2012. [17] Hernán Fabio López Blanco, “Procedimiento Civil Parte General”, Tomo I. Dupré Editores, Bogotá D.C., Páginas 128 y 129. [18]En múltiples providencias esta Corporación se ha pronunciado acerca de la función jurisdiccional de los árbitros y la naturaleza del pacto arbitral, resaltando que el pacto arbitral es el acuerdo de voluntades mediante el cual las partes se obligan a someter sus diferencias a la decisión árbitros investidos transitoriamente de la función de administrar justicia, para proferir un laudo que tiene la misma categoría jurídica y los mismos efectos de la sentencia judicial.

Cfr. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, Sentencia del 7 de marzo de 2012. Radicación número: 76001-23-31-000-1997-04862- 01(18013). [19] En este sentido, la jurisprudencia ha puesto de presente que el acuerdo de las partes constituye el punto de partida y la habilitación para que los árbitros puedan impartir justicia en el caso concreto, enfatizando sobre el particular que “… el sustento de la justicia arbitral es el reconocimiento expreso de la decisión libre y voluntaria de las partes contratantes de no acudir al sistema estatal de administración de justicia sino al arbitraje para la decisión de sus disputas…”.

Cfr. Corte Constitucional. Sentencia C-330 de 2012. Expediente: D -8677. [20] Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia del 8 de marzo de 2017. Rad.: 46745. Cfr. Corte Constitucional, Sentencia C-060 de 2001. [21]Se reitera lo sostenido por esta Subsección en sentencia del 18 de enero de 2019, radicado: 11001-03-26-000-2018-00160-00(62476), 23 de abril de 2018, radicado: 11001-03-26-000-2017-00106-00 (59731), sentencia del 19 de julio de 2017: 11001-03-26-000-2017-00043-00(59067), 31 de agosto de 2015, radicado: 11001-03-26-000-2015-00060-00(53585), entre otras. [22] Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia del 9 de abril de 2018.

Rad.: 59270. [23] Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencias del 28 de junio de 2019, Rad.: 63494; del 31 de agosto de 2015. Rad.: 53585; y del 31 de octubre de 2016, Rad. 11001-03-26-000-2016-00099-00 (57.422)A. [24] Cfr. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, Sentencia del 31 de octubre de 2016, Rad. 11001-03- 26-000-2016-00099-00 (57422) A. [25] Ley 1563 de 2012.

“Artículo 41. Causales de Anulación. […] Las causales 1, 2 y 3 sólo podrán invocarse si el recurrente hizo valer los motivos constitutivos de ellas mediante recurso de reposición contra el auto de asunción de competencia”. [26] Corte Constitucional. Sentencia C-394 de 2002: “La caducidad es una institución jurídico procesal a través de la cual, el legislador, en uso de su potestad de configuración normativa, limita en el tiempo el derecho que tiene toda persona de acceder a la jurisdicción con el fin de obtener pronta y cumplida justicia. Su fundamento se halla en la necesidad por parte del conglomerado social de obtener seguridad jurídica, para evitar la paralización del tráfico jurídico.

En esta medida, la caducidad no concede derechos subjetivos, sino que por el contrario apunta a la protección de un interés general. Como claramente se explicó en la sentencia C-832 de 2001 a que se ha hecho reiterada referencia, esta es una figura de orden público lo que explica su carácter irrenunciable, y la posibilidad de ser declarada de oficio por parte del juez, cuando se verifique su ocurrencia.”. [27] Consejo de Estado.

Sentencia del 23 de febrero de 2006. Exp. 6871-05 “ el derecho al acceso a la administración de justicia no es absoluto, pues puede ser condicionado legalmente a que la promoción de la demanda sea oportuna y las acciones se inicien dentro de los plazos que señala el legislador (…). El término de caducidad, tiene entonces como uno de sus objetivos, racionalizar el ejercicio del derecho de acción, y si bien limita o condiciona el acceso a la justicia, es una restricción necesaria para la estabilidad del derecho, lo que impone al interesado el empleo oportuno de las acciones, so pena de que las situaciones adquieran la firmeza necesaria a la seguridad jurídica, para solidificar el concepto de derechos adquiridos.”. [28] Consejo de Estado, Sentencia del 30 de enero de 2013: “Para garantizar la seguridad jurídica de los sujetos procesales, el legislador instituyó la figura de la caducidad como una sanción en los eventos en que determinadas acciones judiciales no se ejercen en un término específico.

Las partes tienen la carga procesal de impulsar el litigio dentro del plazo fijado por la ley y de no hacerlo en tiempo, perderán la posibilidad de accionar ante la jurisdicción para hacer efectivo su derecho. Es así como el fenómeno procesal de la caducidad opera ipso iure o de pleno derecho, es decir que no admite renuncia, y el juez debe declararla de oficio cuando verifique la conducta inactiva del sujeto procesal llamado a interponer determinada acción judicial”. [29] Corte Constitucional.

Sentencia C-574 de 1998: “… [s]i el actor deja transcurrir los plazos fijados por la ley en forma objetiva, sin presentar la demanda, el mencionado derecho fenece inexorablemente, sin que pueda alegarse excusa alguna para revivirlos. Dichos plazos constituyen entonces, una garantía para la seguridad jurídica y el interés general. Y es que la caducidad representa el límite dentro del cual el ciudadano debe reclamar del Estado determinado derecho, por ende, la actitud negligente de quien estuvo legitimado en la causa no puede ser objeto de protección, pues es un hecho cierto que quien, dentro de las oportunidades procesales fijadas por la ley ejerce sus derechos, no se verá expuesto a perderlos por la ocurrencia del fenómeno indicado”. [30] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia del 30 de agosto de 2018.

Rad.: 58225. [31] Cfr. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, Sentencia del 31 de octubre de 2016, Rad. 11001-03- 26-000-2016-00099-00 (57.422) A. [32] Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera. Sentencia del 9 de julio de 2014. Rad.: 49812. [33] Al respecto, el Consejo de Estado ha señalado: “La jurisdicción es la potestad propia de la función jurisdiccional del poder público, que se concreta en la posibilidad de impartir justicia sobre los diferentes conflictos o situaciones que deban tramitarse y resolverse de conformidad con los principios, parámetros y disposiciones del ordenamiento jurídico.

En ese contexto, corresponde al constituyente definir quiénes ejercen jurisdicción, cómo se divide y en qué forma se ejerce, dependiendo, en cada caso en concreto, de los supuestos de hecho que sean sometidos a definición judicial (art. 116 C.P.). (…) Así las cosas, debe precisarse el carácter único, exclusivo y excluyente de la jurisdicción, en tanto que no es factible su división como función estatal; cosa distinta es la repartición que el propio ordenamiento jurídico hace de la misma según las diversas ramas del derecho para racionalizar adecuadamente su prestación. En esa perspectiva, el legislador por razones metodológicas y de especialidad jurídica asigna la función de administración de justicia en diferentes jurisdicciones, correspondiendo esta repartición, técnicamente, a una distribución de competencias entre los diversos campos del conocimiento jurídico.

Como se aprecia, el fraccionamiento que hace el ordenamiento jurídico en materia de jurisdicción y de competencia, tiene fundamento en los principios de pragmatismo y de especialidad, por cuanto permite facilitar el acceso de las personas a jueces especializados en las diferentes materias del derecho, circunstancia que contribuye a solucionar, de manera más eficiente y expedita, las controversias sometidas a consideración de la administración de justicia. En ese orden, el legislador, en principio, a través de los códigos o estatutos sustantivos y procesales distribuye propiamente la competencia entre las Cortes, Tribunales y jueces que integran la Rama Judicial del Poder Público; es en virtud de dicha distribución que se radica en cabeza de la jurisdicción contencioso administrativa una serie de materias y asuntos propios de su conocimiento.

Con ocasión del anterior procedimiento surge jurídicamente el fenómeno procesal de la competencia, es decir, la determinación en sentido estricto del juez que debe conocer, específicamente un determinado litigio o controversia sometida a decisión judicial.” (Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, auto del 3 de agosto de 2006.

Rad.: 32499. [34] Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C. Sentencia del 31 de octubre de 2016, Rad. 11001-03-26-000-2016-00099-00 (57.422) A [35] Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C. Sentencia del 13 de abril de 2016. Rad.: 54405. [36] Al respecto, véase por ejemplo Sentencia de la Sección Tercera, Subsección C, del 19 de julio de 2017, Rad.: 59067 y Sentencia de la Sección Tercera, Subsección C, del 18 de enero de 2019, Rad.: 62476. [37] Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, Sentencia del 21 de febrero de 2011, Rad.: 38621, reiterada en Sentencia de la misma Subsección de fecha 18 de enero de 2019, Rad.: 62476 [38] Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia del 24 de mayo de 2017, Rad.: 58675;

Consejo de Estado, Sección Tercera. Sentencia del 18 de enero de 2012. Rad.: 40082. [39] Al respecto, en Sentencia del 19 de julio de 2017 el Consejo de Estado se refirió detenidamente a la diferenciación entre el fallo en conciencia y el fallo en equidad, señalando, con apoyo en el desarrollo jurisprudencial sobre la materia, lo siguiente: “La Sección Tercera del Consejo de Estado ha estimado que el fallo en conciencia se configura cuando el juzgador se aparta del marco jurídico y decide con fundamento en la mera equidad, razón por la que la motivación no es esencial para la validez de su decisión. También ha dicho que esa estirpe de decisiones se caracteriza por prescindir totalmente del acervo probatorio o de las normas jurídicas, por la ausencia de razonamientos jurídicos o por basarse en el concepto de verdad sabida y buena fe guardada.

En conclusión, podríamos decir que el fallo en conciencia es aquel en el que el juzgador se apoya en su íntima convicción, no da razones de su decisión o prescinde de toda consideración jurídica o probatoria. El cambio de la expresión legal “en conciencia” por la de “en equidad” no implica una simple modificación de denominación pues en esa variación va envuelta la defensa de la garantía fundamental al debido proceso.

La garantía del debido proceso está compuesta por múltiples elementos entre los cuales nos interesa destacar para lo que aquí se discurre el deber que tiene el juez de motivar sus decisiones y el derecho de los asociados a que la solución de sus conflictos se fundamente en la ley y en las pruebas oportunamente y regularmente allegadas al proceso.

Esta garantía cobija cualquier actuación jurisdiccional, sin que constituya una excepción la de los particulares que en determinados casos administran justicia como ocurre con los árbitros, pues estos pueden, si las partes los habilitan, proferir fallos en derecho o en equidad aunque “en los términos que determine la ley.” “(…) Ahora, los jueces, y entre ellos los árbitros, están sometidos al imperio de la ley pero podrán recurrir a la equidad como criterio auxiliar de su actividad, o como criterio único, si en éste último caso, en tratándose de los árbitros, las partes los habilitan para ello, o si, en los demás casos, el proceso versa sobre derechos disponibles y las partes, siendo plenamente capaces, lo solicitan.

Sin embargo, debe recordarse lo que atrás se expresó en el sentido que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 70 de la Ley 80 de 1993, el arbitramento para la solución de controversias contractuales debe ser siempre en derecho, sin olvidar que se puede pactar que las diferencias de carácter exclusivamente técnico se sometan al criterio de expertos.

Así que en conclusión, los fallos en equidad, sea que los profieran los jueces o sea que los emitan los árbitros en los casos que proceden, no quedan exentos de estar motivados ni de fundamentarse en las pruebas oportuna y legalmente allegadas al proceso. Luego, la gran conclusión es que los fallos en conciencia están proscritos en nuestro sistema jurídico y que se podrá acudir a la equidad como criterio único si la ley o las partes facultan al juzgador para ello.

Pero, ¿Qué es lo que caracteriza a un fallo en equidad? A juicio de la Sala nada mejor que los dos postulados que atrás se mencionaron para determinar si se rotula con la equidad a una decisión. En efecto, la providencia será en equidad cuando: a) El juez o el árbitro inaplica la ley al caso concreto porque considera que ella es inicua o que conduce a una iniquidad; b) El juez o el árbitro busca por fuera del ámbito de la ley una solución al caso controvertido.

Pero, se repite, ninguna de estas hipótesis supone que el juzgador prescinda de la motivación o de las pruebas porque entonces ya no sería en equidad sino en conciencia y las decisiones de ésta naturaleza están proscritas de nuestro sistema jurídico tal como se deduce de los artículos 29, 116 y 230 superiores”. (subrayado fuera del texto original).

Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, Consejero ponente: Jaime Enrique Rodríguez Navas, 19 de julio de 2017, Rad.: 11001-03-26-000-2017-00043- 00(59067) [40] Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia del 7 de junio de 2007. Rad.: 32896. [41] Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 2 de mayo del 2016, Rad.: 55307. [42] Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C. Sentencia del 28 de octubre de 2019.

Rad.: 64280. [43] Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera. Sentencia del 27 de noviembre de 2017. Rad.: 59913. [44] Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C. Sentencia del 12 de noviembre de 2014. Rad.: 51304, citada en Sentencia de esta misma Subsección, del 13 de abril de 2015. Rad.:52556. [45] Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera.

Sentencia del 22 de noviembre de 2009. Rad.: 36427. [46] Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera. Sentencia del 30 de noviembre de 2011. Rad.: 39496. [47] Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera. Sentencia del 20 de agosto de 2014. Rad.: 41064. [48] Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera. Sentencia del 24 de marzo de 2011. Rad.: 38484. [49] Ibídem. [50] Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera.

Sentencia del 3 de mayo de 2013. Rad.: 45007. [51] Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C. Sentencia del 9 de junio de 2017. Rad.: 58109 [52] Ibídem. [53] Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera. Sentencia del 27 de noviembre de 2017. Rad.: 59913. [54] Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera. Sentencia del 31 de mayo de 2019.

Rad.: 62086. [55] Consejo de Estado, Sección Tercera. Sentencia del 18 de febrero de 2010. Rad.: 37004. En el mismo sentido, en Sentencia de Consejo de Estado, Sección Tercera del 9 de julio de 2014, Rad. 49812, se concluyó que, “[e]n las condiciones anotadas, existen dos escenarios para analizar la caducidad de la acción contractual al interior del recurso de anulación de laudos arbitrales, como se acaban de distinguir; según ellos: sólo cuando el tribunal de arbitramento no declara la caducidad de la acción que se configuró, se estructura la causal de anulación […]”.

A su vez, en Sentencia del 31 de agosto de 2015, esta Subsección afirmó: “Las decisiones adoptadas por los árbitros, en particular aquellos casos en los que se decrete la caducidad de una acción sin que ella exista, no podrán ser cuestionadas bajo un nuevo análisis sobre el fondo de la controversia cómo tratándose de una segunda instancia; el recurso extraordinario de anulación fue instituido con otros objetivos.

(…) Ab initio, el recurrente confunde la finalidad para la que fue instituida la causal que consagra el numeral 2º del artículo 41 de la Ley 1563 de 2012, causal que tiene operancia, o se estructura, en aquellos laudos arbitrales proferidos en relación con materias sobre las cuales es evidente que ha operado la caducidad y pese a ello el tribunal se pronuncia sobre el fondo del asunto; en estos eventos tal pronunciamiento podrá ser recurridos bajo la segunda causal de nulidad y “cumple así la justicia ordinaria y en veces la contenciosa administrativa, un papel trascendental cual es el de evitar errores, arbitrariedades y desafueros que puedan ser cometidos en un laudo arbitral, para de esta manera dejar sentado que la única instancia no implica desapego a la ley, ni determinaciones carentes de fundamento o caprichosas, de ahí que se haya previsto en esencia motivos de fallas in procedendo…”.

(…) la declaratoria de caducidad fue proferida con base en la interpretación que del derecho positivo vigente hicieron los árbitros, y en las pruebas obrantes en el expediente, sin que sea menester entrar a juzgar en sede de este recurso extraordinario de anulación el acierto o desacierto de los razonamientos jurídicos de los árbitros, de la aplicación de la ley o de la interpretación que efectuaron o del mérito que le otorgaron al acervo probatorio, pues ese no es el objetivo del recurso de anulación; mucho menos argumentos para fundamentar la causal 2ª de anulación prevista en el artículo 41 de la Ley 1563 de 2012, tal como ya se dijo.

(…) no puede el juez del recurso de anulación entrar a estudiar si la decisión que declaró probada la excepción de caducidad planteada, fue ajustada o no a derecho o si la decisión que tomó se fundamentó en una interpretación que no estaba acorde con las normas sustantivas, porque reiteramos no puede el juez de la anulación, so pretexto de estudiar la causal invocada, proceder a decretar la nulidad del laudo procediendo a hacer una interpretación diferente a la realizada por los árbitros, razón suficiente para rechazar la causal de anulación propuesta.” Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 31 de agosto de 2015, Rad.:53585 [56]Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 5 de marzo de 2020.

Rad.: 61579. [57] Sobre la necesaria distinción entre la prescripción y la caducidad esta Corporación ha señalado: “La caducidad se refiere a la extinción de la acción, mientras que la prescripción a la del derecho; la primera debe ser alegada, mientras que la caducidad opera ipso iure; la prescripción es renunciable, mientras que la caducidad no lo es, en ningún caso, y mientras que los términos de prescripción pueden ser suspendidos o interrumpidos, los de caducidad no son susceptibles de suspensión, salvo expresa norma legal, como es el caso de la conciliación prejudicial establecida en la Ley 640 de 2001.

“Queda claro, pues, que se trata de dos figuras que regulan fenómenos diferentes y, que, en consecuencia, no es posible aplicar las normas que regulan la prescripción a la caducidad, o viceversa” (subrayado y negrilla fuera del texto original) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección tercera, Auto de mayo 27 de 2004, Rad. 24371. [58]Sobre el particular, el Consejo de Estado ha señalado: “De este modo, son contratos estatales ‘todos los contratos que celebren las entidad públicas del Estado, ya sea que se regulen por el Estatuto General de Contratación o que estén sujetos a regímenes especiales’, y estos últimos, donde encajan los que celebran las empresa oficiales que prestan servicios públicos domiciliarios, son objeto de control por parte del juez administrativo, caso en el cual las normas procesales aplicables a los trámites que ante éste se surtan no podrán ser otras que las del derecho administrativo y las que en particular existan para este tipo de procedimientos, sin que incida la normatividad sustantiva que se le aplique a los contratos.” Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Auto de agosto 20 de 1998, Rad. 14202. [59] Cfr. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, Auto del catorce (14) de agosto de dos mil trece (2013).

Rad. 45191. [60] Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera. Sentencia del 22 de febrero de 2017. Rad.: 58068. En dicha providencia se indicó lo siguiente: “Ahora bien, a título meramente ilustrativo, se advierte que no procede fundar el recurso de anulación por la causal de fallo en conciencia, en los siguientes eventos o hipótesis: i) Cuando el tribunal de arbitramento se equivoca en la interpretación del derecho vigente.

En este tipo de argumentos, el recurrente cuestiona la norma aplicada por el tribunal de arbitramento; acude a formular sus propias demostraciones acerca de cómo se interpreta la ley para el caso en cuestión y elabora las conclusiones a las que ha debido llegar el referido tribunal. En este evento, el laudo objeto de recurso refiere y analiza las normas jurídicas aplicables a la materia del debate, no obstante lo cual, el recurrente aduce o esgrime sus propios planteamientos en torno a la tesis jurídica que, en su criterio, debió plasmarse en la providencia, y que se orienta a refutar las consideraciones del laudo arbitral que no lo favorecen.

En tales casos, no está llamado a prosperar el recurso de anulación que aduce la pretendida expedición de fallo en conciencia, toda vez que no contiene los supuestos de dicha causal sino que se encamina, en realidad, a la búsqueda de una segunda instancia, con miras a desvirtuar el análisis de fondo. En suma, el juez del recurso de anulación no puede declararlo fundado cuando se sustente sobre argumentos y planteamientos que modifican, enmiendan o rectifican las interpretaciones que el tribunal arbitral haya efectuado con fundamento en disposiciones del ordenamiento jurídico.

Cabe advertir que la jurisprudencia ha expuesto que el fallo en conciencia solo se puede entender configurado por el alejamiento manifiesto del derecho vigente o la absoluta prescindencia de la normativa jurídica que gobierna el caso concreto, razón por la cual, la anulación del laudo impugnado no se puede fundar en un alegado defecto en la interpretación de la ley. ii) Cuando el tribunal arbitral funda el laudo en la equidad, como criterio auxiliar para llenar los vacíos legales.

Al respecto, esta Corporación ha advertido que el criterio de la equidad es un elemento de interpretación que puede emplear la justicia arbitral, aun en el marco del arbitramento en derecho, sin que por ello sea procedente la anulación del laudo. iii) Cuando el tribunal de arbitramento interpreta de manera incorrecta el contrato sometido a la controversia.

En estos casos, con fundamento en el propio ordenamiento –particularmente en el Código Civil- se ha precisado que las cláusulas pactadas constituyen derecho o ley para las partes, de suerte que, al interpretarse y aplicarse tales cláusulas a la solución del conflicto en el proceso arbitral, aun si tal ejercicio se realiza en un sentido diferente al que las partes le pretendieron dar, no es posible invocar la causal de fallo en conciencia para solicitar la anulación del laudo. iv) Por último, si las pruebas fueron apreciadas o valoradas en forma distinta a la que invocaron las partes.

En efecto, el recurso de anulación no es una instancia para rebatir o cuestionar la valoración de las pruebas. Solo es posible invocar la causal de fallo en conciencia cuando es inexistente el sustento probatorio o cuando se desconoce en forma manifiesta e injustificada la prueba que sea indispensable para fallar, dado que la decisión debe fundarse en las pruebas legal y oportunamente allegadas al proceso.

Por tanto, únicamente el laudo proferido “sin consideración a prueba alguna” ha sido aceptado como susceptible de cuestionamiento por fallo en conci¯¿ ] ^ m ¨ © ª ¼ Õ ø ÿ - çÒç»§?yb»?y»y»yKy»encia, porque se entiende que en estos eventos la decisión está fundamentada única y exclusivamente en la conciencia o en el fuero interno de los árbitros, desligada del sistema o del orden jurídico y normativo”. [61] Cfr. Sentencia del 19 de septiembre de 2019.

Rad.: 627027 [62] “Artículo 39. Aclaración, corrección y adición del laudo. Dentro de los cinco (5) días siguientes a su notificación, el laudo podrá ser aclarado, corregido y complementado de oficio; asimismo, podrá serlo a solicitud de parte, formulada dentro del mismo término”. [63] Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera. Sentencia del 28 de enero de 2009, Rad.: 35262. [64] Consejo de Estado, Sección Tercera.

Sentencia del 13 de diciembre de 2019, Rad.: 11001-03-26-000-2019-00094-00(64143) [65] “Artículo 285 C.G.P. Aclaración. La sentencia no es revocable ni reformable por el juez que la pronunció. Sin embargo, podrá ser aclarada, de oficio o a solicitud de parte, cuando contenga conceptos o frases que ofrezcan verdadero motivo de duda, siempre que estén contenidas en la parte resolutiva de la sentencia o influyan en ella.

En las mismas circunstancias procederá la aclaración de auto. La aclaración procederá de oficio o a petición de parte formulada dentro del término de ejecutoria de la providencia. La providencia que resuelva sobre la aclaración no admite recursos, pero dentro de su ejecutoria podrán interponerse los que procedan contra la providencia objeto de aclaración”. [66] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 12 de noviembre de 2014, expediente 51.304 y del 13 de abril de 2015, expediente 52.556., entre otras. [67] Ley 1563 de 2012, “ARTÍCULO 39.

ACLARACIÓN, CORRECCIÓN Y ADICIÓN DEL LAUDO. Dentro de los cinco (5) días siguientes a su notificación, el laudo podrá ser aclarado, corregido y complementado de oficio; asimismo, podrá serlo a solicitud de parte, formulada dentro del mismo término”. [68] Cfr. Art. 365 y ss. CGP. [69] Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera. Sentencia del 3 de abril de 2020.

Rad.: 65558