ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / OPORTUNIDAD PARA LA PRESENTACIÓN DE LA DEMANDA / TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / LIQUIDACIÓN UNILATERAL DEL CONTRATO ADMINISTRATIVO / TÉRMINO PARA LA LIQUIDACIÓN UNILATERAL DEL CONTRATO ESTATAL [L]a demanda fue presentada dentro de la oportunidad regulada en el numeral 10º del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo.
En efecto, el contrato terminó el 30 de noviembre de 2007 y la demanda fue presentada el 10 de noviembre de 2008, es decir, dentro del plazo de dos años seguidos a la oportunidad que tenía la entidad para liquidar el contrato unilateralmente. FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 136 NUMERAL 10 MAYOR CANTIDAD DE OBRA PÚBLICA / RECONOCIMIENTO DE MAYOR CANTIDAD DE OBRA PÚBLICA / PLANOS ARQUITECTÓNICOS / CONTRATO DE CONSULTORÍA / CLÁUSULAS DEL CONTRATO ADMINISTRATIVO / PAGO AL CONTRATISTA / SUPERVISOR DEL CONTRATO / VALIDEZ DE LA CLÁUSULA DEL CONTRATO / EJECUCIÓN DEL CONTRATO DE CONSULTORÍA / ACTO DE AUTORIZACIÓN PREVIA DEL CONTRATO ESTATAL / OBLIGACIONES DEL CONTRATISTA / CONDUCTA OMISIVA DE LA PARTE DEMANDANTE La Sala confirmará la decisión de primera instancia porque, así esté probado que se ejecutaron mayores cantidades de diseño por el contratista, éste no siguió el procedimiento previsto en las cláusulas 13 y 14 del contrato para obtener su autorización y pago.
(…) El contrato preveía un procedimiento para la autorización y el pago de las mayores cantidades diseñadas por el contratista, el cual debía cumplirse en tanto el negocio jurídico era ley para las partes. Como el contratista se abstuvo de hacerlo, no tiene derecho al reclamo de las mayores cantidades de diseño elaboradas. Las cláusulas décima tercera y décima cuarta del contrato establecían un trámite para la autorización y pago de las mayores cantidades de áreas diseñadas. a.- La cláusula décima tercera estipulaba que las mayores cantidades de diseño debían ser autorizadas por el supervisor técnico del contrato y aprobadas por el director general de la entidad contratante (…). b.- A su vez, la cláusula décima cuarta estipulaba que en caso de que el consultor requiriera efectuar cambios a los planos inicialmente previstos, debía solicitar una aprobación a la entidad (…).
Las cláusulas (…) son claras en el sentido de determinar que la forma de pago del contrato no era simplemente por unidad de diseño y que el precio final era el que resultara de multiplicar las cantidades de diseño por el precio pactado por la unidad. El contratista se obligó a: (i) realizar un diseño por una cantidad determinada de unidades (expresada en metros cuadrados);
(ii) a realizar las mayores cantidades por el precio pactado; (iii) a solicitar y obtener autorización para ejecutar esas mayores cantidades. Y es evidente que no cumplió con esta última condición. INEXISTENCIA DE INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO / OBLIGACIONES DE LAS PARTES DEL CONTRATO / FONDO ROTATORIO DE LA POLICÍA NACIONAL / DEBERES DEL CONTRATISTA / IMPUTACIÓN DEL PAGO EN EL CONTRATO ESTATAL / INCUMPLIMIENTO EN EL PAGO DEL PRECIO DEL CONTRATO ESTATAL / PAGO AL CONTRATISTA / ESQUEMA BÁSICO / INSUMOS / PRESENTACIÓN DE LA CUENTA DE COBRO / REGLAS DEL PLIEGO DE CONDICIONES / OBLIGACIÓN DEL CONTRATANTE FRENTE AL PLIEGO DE CONDICIONES Las demandantes adujeron que el Fondo había incumplido su obligación de entregar un esquema básico final y de pagar a tiempo las cuentas de cobro presentadas por las demandantes.
No obstante, la Sala no comparte estos argumentos porque (i) la obligación de realizar el esquema básico era de las contratistas (ii) y el pago tardío de las cuentas de cobro se debió a la conducta de las demandantes (…). Con respecto al esquema básico, la Sala concuerda con la posición del Fondo y del tribunal, y advierte que los pliegos de condiciones señalaban que el esquema básico que el Fondo se obligaba a entregar a la entidad era únicamente un insumo que se entregaba para que el contratista lo estudiara, y si fuere del caso, lo modificara o lo replanteara completamente.
(…) Para la Sala es claro que la obligación de elaborar el esquema básico era del contratista, razón por la cual los pliegos de condiciones indicaron que la entidad pagaría una remuneración por el mencionado documento. En consecuencia, la Sala negará las pretensiones de la demanda frente este aspecto. CONTRATO DE CONSULTORÍA / MORA DEL CONTRATISTA / PRESENTACIÓN DE LA CUENTA COBRO / OBLIGACIONES DEL CONTRATISTA / INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATISTA / CLÁUSULAS DEL CONTRATO ADMINISTRATIVO / PAGO DEL CONTRATO / FALTA DE DOCUMENTOS [E]l contratista adujo que el Fondo había incurrido en mora en el pago de las cuentas de cobro y actas parciales que éste presentó a lo largo de la ejecución del contrato.
No obstante, la Sala no concuerda con la posición de las demandantes, porque está probado que la tardanza en efectuar los pagos se debió a que el consultor no presentó los documentos necesarios de forma oportuna, lo cual, según los pliegos de condiciones, era requisito para efectuar los pagos. (…) Lo que está probado en el proceso es que la entidad, en múltiples ocasiones, devolvió las cuentas de cobro y actas parciales presentadas por el consultor porque no correspondían a las exigencias de la cláusula quinta del contrato.
(…) Ahora bien, en el recurso de apelación las demandantes alegaron que las cuentas debieron ser glosadas únicamente por el interventor del contrato, en caso de que éste hubiere considerado que eran incorrectas. No obstante, la cláusula quinta claramente estipuló que las citadas cuentas debían ser firmadas por el supervisor, el interventor, o el coordinador del grupo de contratos.
Es evidente que tanto el supervisor como el coordinador del grupo contractual advirtieron las falencias de los documentos aportados por las demandantes, lo cual era suficiente para rechazarlas y solicitar que se aportaran los documentos adecuados según la cláusula quinta del contrato. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Bogotá D.C., once (11) de octubre de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 25000-23-31-000-2008-00563-01(40653) Actor: RMR CONSTRUCCIONES S.A. Y CONSTRUCTORA AMCO LTDA. Demandado: FONDO ROTATORIO DE LA POLICÍA NACIONAL Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA Tema: Incumplimiento de contrato.
Se confirma la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda porque está probado que las contratistas no adelantaron el procedimiento contractual para el reconocimiento y pago de mayores cantidades de diseño, y no están probados los incumplimientos de la demandada. SENTENCIA _________________________________________________________________ Verificada la inexistencia de irregularidades que invaliden la actuación, la Sala resuelve el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 3 de noviembre de 2010 por la Subsección B de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca que declaró liquidado el contrato y negó las demás pretensiones de la demanda, así: <<PRIMERO. NEGAR las pretensiones de la demanda de acuerdo con las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO. DECLARAR liquidado judicialmente el contrato de consultoría No. 191 de 2006, suscrito entre el FONDO ROTATORIO DE LA POLICÍA y el CONSORCIO TABIO 2006 integrado por las sociedades RMR CONSTRUCCIONES S.A. y CONSTRUCTORA AMCO LTDA., encontrando que las partes se encuentran a paz y salvo conforme con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.
TERCERO. Sin condena en costas>>. La Sala es competente para resolver el recurso de apelación de acuerdo con el artículo 75 de la Ley 80 de 1993, norma que dispone que la jurisdicción de lo contencioso administrativo es competente para conocer de las controversias generadas en los contratos celebrados por las entidades estatales. El artículo 82 del Código Contencioso Administrativo prescribe que esta jurisdicción es competente para juzgar las controversias y litigios originados en la actividad de dichas entidades, y el artículo 129 le otorga la competencia para conocer de este proceso en segunda instancia. El Ministerio Público rindió concepto en segunda instancia el 6 de julio de 2011, y solicitó que se confirmara la decisión de primera instancia[1].
I.
ANTECEDENTES A. Posición de la parte demandante 1.- El 10 de noviembre de 2008 las sociedades RMR Construcciones S.A. y Constructora Amco Ltda. (en adelante, “las demandantes” o “el consultor”) presentaron acción de controversias contractuales contra el Fondo Rotatorio de la Policía (en adelante, “la demandada” o “el Fondo”)[2]. En la demanda se formularon las siguientes pretensiones: <<Solicito al Tribunal hacer las siguientes declaraciones y condenas.
A. Que en la ejecución del Contrato con Formalidades Plenas de Diseño Arquitectónico No. 191 de 2006, celebrado el 15 de diciembre de 2006 con el Fondo Rotatorio de la Policía “FORPO” el Consorcio Tabio 2006, integrado por las sociedades RMR Construcciones S.A. y Constructora AMCO Ltda. incurrió en sobrecostos que no debía asumir y sufrió perjuicios que no debía soportar debidos a hechos y circunstancias que no le son imputables y al desconocimiento del Contratante de algunas de sus obligaciones.
B. Que los hechos e incumplimientos mencionados impidieron mantener las condiciones iniciales del contrato, afectaron la utilidad prevista y alteraron el equilibrio financiero del contrato. C. Que las sociedades RMR Constructores S.A. y Constructora AMCO Ltda. tienen derecho a obtener del FORPO el reconocimiento y pago de los perjuicios originados en la ejecución del contrato 191 de 2006.
D. Que (…) se condene al FORPO a pagar a las sociedades RMR Constructores S.A. y Constructora AMCO Ltda., lo siguiente: 1. El valor de los sobrecostos y perjuicios que se relacionan en los numerales 1 y 2 del hecho vigésimo de esta demanda, debidamente actualizados aplicando la indexación desde la fecha en que debían pagarse y hasta la fecha en que se señale en la sentencia para su pago. 2.
El valor de los intereses a la tasa del 6% anual sobre las sumas actualizadas que resulten de la condena del numeral 1 anterior, desde la fecha en que debieron pagarse y hasta aquella en que la presente demanda se le notifique al demandado, así como de los intereses moratorios sobre las mismas sumas liquidados conforme el numeral 8 del artículo 4 de la Ley 80 de 1993 y el Artículo 1 del Decreto 679 de 1994, causados desde la fecha de la mencionada notificación y hasta la que se señale en la sentencia para su pago. 3.
El saldo insoluto del valor del contrato 191 de 2006 de que trata el numeral 3 del hecho vigésimo de esta demanda, junto con sus intereses moratorios liquidados según el numeral 8 del artículo 4 de la Ley 80 de 1993 y el artículo 1º del Decreto 679 de 1994 causados desde la fecha en que se presentó la mora y hasta la fecha en que se señale en la sentencia para su pago.
E. Que se condene al FORPO a pagar a las sociedades demandantes los intereses comerciales y moratorios liquidados de conformidad con el artículo 177 del CCA que se causen desde la fecha señalada en la sentencia y hasta que se efectúe realmente. F. Que se liquide el contrato 191 de 2006 (…) incluyendo las sumas que resulten de las condenas solicitadas en las pretensiones D y E anteriores.
G. Que se condene al FORPO al pago de las costas del presente proceso>>. 2.- La demandante fundamentó sus pretensiones en las siguientes afirmaciones: 2.1.- El 15 de diciembre de 2006 el Fondo y las sociedades demandantes firmaron el contrato de consultoría 191 de 2006. El objeto del contrato era <<la elaboración del diseño arquitectónico, demás diseños y estudios técnicos necesarios para el proyecto de construcción, adecuación y dotación de la Escuela de Cadetes de Policía General Santander en Tabio, Cundinamarca>>. 2.2.- El valor del contrato se pactó en seis mil setenta y ocho millones cinco mil seiscientos pesos ($6.078.005.600), el área a construir era de ciento quince mil trescientos veintiséis metros cuadrados (115.326 M2) y su ejecución finalizó el 30 de noviembre de 2007. 2.3.- Las partes pactaron que el Fondo entregaría al consorcio un esquema arquitectónico básico para el desarrollo del contrato.
El Decreto 2090 de 1989 define al esquema básico como: <<El delineamiento general del proyecto y se elabora sin tener necesariamente el terreno definitivo, el programa y las necesidades precisas de la entidad contratante, sino información obtenida de las conversaciones preliminares, la experiencia del arquitecto y las normas municipales vigentes.
El esquema básico comprende dibujos esquemáticos a escala, cuya finalidad es indicar localizaciones de zonas o espacios, aislamientos, identificación de los espacios, funcionamiento y relación entre los ambientes, operación del esquema, accesos y obras exteriores. El esquema básico incluirá una o varias alternativas a nivel general que cumplan con los requerimientos principales expresados por la entidad contratante, pero como es una herramienta que sólo se utiliza en la toma de decisiones básicas, solamente se hará cuando no haya información suficiente para elaborar el anteproyecto ni seguridad del sitio o del programa arquitectónico, o en caso de que se elabore simultáneamente el proyecto de urbanización con el esquema básico de los edificios probables del proyecto>>. 2.3.1.- La obligación de entregar el esquema básico a cargo del Fondo quedó convenida en la página 121 de los pliegos de condiciones y 13 del contrato 191 de 2006.
Los pliegos estipulan: <<Uno de los insumos que recibe el contratista de parte de la Policía Nacional de Colombia es un Esquema Básico Urbanístico preliminar, a nivel de zonificación. Este esquema ha sido elaborado con base en la información disponible del predio y en los requerimientos de la institución. El contratista deberá analizar cuidadosamente este esquema a la luz de: a) los estudios previos ejecutados por él mismo como parte de su contrato, como topografía detallada, en este tipo de macro proyectos.
Aún en caso de que este análisis avale el Esquema Preliminar, el contratista no está obligado a desarrollarlo, pudiendo introducirle las reformas que considere convenientes o incluso replanteándolo enteramente, sin que por ello haya lugar a modificaciones en los cronogramas del contrato o en el valor del mismo.>> Por otro lado, la cláusula sexta del contrato establece: <<CLÁUSULA SEXTA: PLAZO DE EJECUCIÓN Y LUGAR DE LA ENTREGA (…) Primera entrega: El Consultor deberá entregar en un término no mayor de treinta (30) días calendarios a partir del inicio del contrato de consultoría, una PRIMERA ENTREGA previa aceptación y aprobación del INTERVENTOR, SUPERVISOR Y COORDINADOR GRUPO CONSTRUCCIONES FORPO, del anteproyecto arquitectónico y de vías (las alternativas que sean necesarias hasta su aprobación final) (…) El proponente presentará las alternativas necesarias hasta que sea autorizada la definitiva tomando como referencia el esquema básico del proyecto, siempre y cuando el mando institucional a través de la Dirección General del Fondo Rotatorio de la Policía, por intermedio del supervisor del proyecto, las autorice, o de lo contrario se continuarán presentando alternativas hasta que se defina cuál es la mejor de ellas.
Dentro de las alternativas desarrollará el proyecto por fases con sus respectivos planes y presupuestos, de acuerdo al esquema básico que entregará la entidad y las necesidades más apremiantes de la Policía Nacional. Al término de la primera entrega el consultor deberá suministrar la totalidad de los planos, cantidades de obra, presupuesto y especificaciones técnicas de la Fase No. 1 (de acuerdo al esquema básico)>>. 2.3.2.- El Fondo incumplió su obligación porque entregó a las demandantes un esquema básico con múltiples falencias técnicas, lo que implicó que el contratista tuviera que elaborar un nuevo documento. 2.4.- Por otro lado, el consorcio incurrió en mayores cantidades de diseño como resultado del nuevo esquema básico, que no fueron reconocidas a las demandantes.
Inicialmente el proyecto preveía el diseño de ciento quince mil trescientos veintiséis metros cuadrados (115.326 M2), cifra contenida en el esquema básico presentado por el Fondo. No obstante, el área final diseñada fue de ciento cincuenta mil ochocientos noventa y seis punto treinta y cuatro metros cuadrados (150.896,34 M2), lo que indica que el consultor diseñó treinta y cinco mil quinientos setenta punto veintiocho metros cuadrados (35.570,28 M2) adicionales.
Esto equivalía a un incremento del 30.84% del área diseñada por el consultor. 2.5.- Adicionalmente, el Fondo pagó tardíamente las cuentas presentadas por el consorcio en desarrollo del proyecto, lo que generó intereses de mora a favor de las demandantes que nunca fueron cancelados. 2.6.- En consecuencia, las demandantes solicitaron que se liquidara el contrato y se les reconociera (i) el diseño de las áreas construidas cubiertas adicionales, ii) el valor del esquema básico y iii) los intereses moratorios generados por el pago extemporáneo de las cuentas. 2.7.- A la fecha de la presentación de la demanda, el contrato no había sido liquidado.
B. Posición de la demandada 3.- El Fondo contestó la demanda y solicitó que se negaran las pretensiones por las siguientes razones: 3.1.- Las mayores cantidades de áreas diseñadas por el contratista no debían ser reconocidas por el Fondo. El acta de terminación del contrato fue suscrita por la interventora, y el contrato exigía que las mayores cantidades de diseño fueran aprobadas por la entidad contratante a través del supervisor y del director técnico.
En consecuencia, señaló: “En el pliego de condiciones y al cual se acogió el contratista se determinó que era posible que se presentaran diferencias en las entidades contratadas y las por diseñar y estableció un rango normal de diferencia; que superados esos estándares el contratista debía presentar un informe a la Policía, quien era la beneficiaria del proyecto y a la interventoría con el fin de que explicara las causas y/o razones de tal diferencia y en el evento de ser necesarias fueran aprobadas y/o autorizadas.
Tan cierto es ello que se estableció en el contrato que toda autorización de obra (entiéndase diseño) deberá ser solicitada por escrito por parte del supervisor del contrato, a petición del contratista y aprobada por el Director General de la entidad contratante y que las mayores cantidades de obra deberán ser justificadas por el contratista y autorizadas por el supervisor técnico administrativo del contrato”. 3.2.- El pliego de condiciones y el contrato establecían que el esquema básico que el Fondo entregaba al contratista era únicamente un bosquejo, porque el consorcio era el que debía presentar el documento definitivo.
Por ejemplo, la página 121 de los pliegos establecía que el contratista únicamente recibiría un <<esquema básico urbanístico preliminar>. Igualmente, las partes estipularon en el contrato que <<el proponente presentará las alternativas necesarias hasta que sea autorizada la definitiva tomando como referencia el esquema básico del proyecto>>, lo que demuestra que la alternativa final de esquema básico debía ser presentada por el contratista y autorizada por la entidad. 3.3.- La entidad no pagó las actas en los tiempos señalados por las demandantes porque el supervisor del contrato devolvió en múltiples oportunidades la documentación presentada por el consultor.
Indicó que la cláusula quinta del contrato establecía que el consultor debía presentar la documentación completa para que las actas fueran aprobadas. C. La sentencia recurrida 4.- El Tribunal Administrativo de Cundinamarca declaró liquidado el contrato y negó las pretensiones de la demanda. Ello, con base en los argumentos presentados por el Fondo.
D. Recurso de apelación 5.- La parte demandante apeló la sentencia de primera instancia y solicitó que se accediera a las pretensiones de la demanda[3]. 5.1.- Argumentó que el tribunal había reconocido que el contratista diseñó mayores cantidades de obra que las exigidas en los pliegos, las cuales debían serle canceladas. 5.2.- Reiteró que los pliegos de condiciones obligaban a la entidad a entregar el esquema arquitectónico básico a las demandantes para que éstas ejecutaran los trabajos; pero que el esquema entregado por el Fondo fue deficiente pues debieron elaborar uno nuevo. 5.3.- Frente a la negativa del tribunal de condenar al Fondo por la mora en el pago de las cuentas, explicó que, según el contrato, todas las cuentas debían ser entregadas a la interventoría, como en efecto se hizo.
De esta forma, era la interventoría, y no el supervisor del contrato, la encargada de glosar las cuentas. II. CONSIDERACIONES E. Aspectos procesales 6.- Tal y como lo señaló el tribunal, la demanda fue presentada dentro de la oportunidad regulada en el numeral 10º del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo. En efecto, el contrato terminó el 30 de noviembre de 2007 y la demanda fue presentada el 10 de noviembre de 2008, es decir, dentro del plazo de dos años seguidos a la oportunidad que tenía la entidad para liquidar el contrato unilateralmente.
F.- Aspectos sustantivos y plan de exposición 7.- La Sala confirmará la decisión de primera instancia porque, así esté probado que se ejecutaron mayores cantidades de diseño por el contratista, éste no siguió el procedimiento previsto en las cláusulas 13 y 14 del contrato para obtener su autorización y pago. También negará las pretensiones derivadas del incumplimiento de la entidad de entregar el esquema básico y de la mora en el pago de las actas parciales, porque estos hechos no están probados en el expediente: (i) los pliegos de condiciones estipulaban que la obligación de realizar el esquema básico era del contratista y la entidad se obligó a pagar un precio para el desarrollo de esa obligación;
(ii) frente al supuesto retardo en el pago de las actas parciales, la Sala encuentra suficientemente demostrado que la supervisora del contrato devolvió en varias oportunidades las cuentas de cobro presentadas por el consultor porque éstas no incluían los documentos necesarios para su tramitación y pago, y que por esta razón la entidad realizó los pagos una vez la totalidad de documentos fueron allegados, tal como lo establecía el contrato.
(i) El contratista no llevó a cabo el procedimiento para la autorización y pago de mayores cantidades de diseño 8.- El contrato preveía un procedimiento para la autorización y el pago de las mayores cantidades diseñadas por el contratista, el cual debía cumplirse en tanto el negocio jurídico era ley para las partes. Como el contratista se abstuvo de hacerlo, no tiene derecho al reclamo de las mayores cantidades de diseño elaboradas. 8.1.- Las cláusulas décima tercera y décima cuarta del contrato establecían un trámite para la autorización y pago de las mayores cantidades de áreas diseñadas. a.- La cláusula décima tercera estipulaba que las mayores cantidades de diseño debían ser autorizadas por el supervisor técnico del contrato y aprobadas por el director general de la entidad contratante, así: <<CLÁUSULA DÉCIMA TERCERA: Toda autorización de obra adicional deberá ser solicitada por parte del SUPERVISOR TÉCNICO ADMINISTRATIVO DEL CONTRATO, a petición del CONTRATISTA Y APROBADA POR el Director General de la Entidad contratante.
Se entiende por mayores cantidades de obra aquellas que exceden a las pactadas contractualmente y cuya ejecución es necesaria para el cumplimiento cabal del objeto del contracto; el CONTRATISTA se obliga a ejecutarlas sin modificar los precios unitarios de la propuesta original. Las mayores cantidades de obra deberán ser justificadas por el CONTRATISTA Y AUTORIZADAS por el supervisor técnico administrativo del contrato>>. b.- A su vez, la cláusula décima cuarta estipulaba que en caso de que el consultor requiriera efectuar cambios a los planos inicialmente previstos, debía solicitar una aprobación a la entidad, así: CLÁUSULA DÉCIMA CUARTA: Si durante el curso de los trabajos el SUPERVISOR TÉCNICO ADMINISTRATIVO DEL CONTRATO o EL CONTRATISTA encuentran en el sitio donde se construye la obra, condiciones distintas sustancialmente a las indicadas en los planos o incluidas en las especificaciones, o circunstancias no previstas que difieran básicamente a las inherentes, y si el SUPERVISOR TÉCNICO ADMINISTRATIVO DEL CONTRATO dictamina que éstas son esencialmente diferentes a las previstas, se procederá a ordenar, con la aprobación de la entidad contratante, los cambios en los planos o en las especificaciones a que haya lugar previo convenio sobre el precio y el plazo o ambos.
Para los efectos de esta cláusula EL CONTRATISTA dará aviso escrito inmediatamente al SUPERVISOR TÉCNICO ADMINISTRATIVO DEL CONTRATO, con copia al grupo de contratos, dentro de los dos (2) días hábiles siguientes a su ocurrencia>>. 8.2. Las cláusulas anteriores son claras en el sentido de determinar que la forma de pago del contrato no era simplemente por unidad de diseño y que el precio final era el que resultara de multiplicar las cantidades de diseño por el precio pactado por la unidad.
El contratista se obligó a: (i) realizar un diseño por una cantidad determinada de unidades (expresada en metros cuadrados); (ii) a realizar las mayores cantidades por el precio pactado; (iii) a solicitar y obtener autorización para ejecutar esas mayores cantidades. Y es evidente que no cumplió con esta última condición. Pese a que el contrato preveía un procedimiento para obtener la autorización de las mayores cantidades de áreas diseñadas, el contratista no lo llevó a cabo.
En efecto, las demandantes no solicitaron la autorización de las mayores cantidades de diseño al supervisor del contrato, ni éstas fueron autorizadas por el director general de la entidad. 9.- En el curso del proceso se presentó un dictamen pericial para demostrar los mayores costos en que incurrieron las demandantes por el diseño final de las áreas entregadas.
Sin embargo, el reconocimiento de dichos costos no puede ordenarse en el marco de un contrato en el cual se estableció claramente que el pago de cantidades de diseño adicional estaba sujeto a su autorización previa. 10.- En consecuencia, la Sala negará las pretensiones de la demanda en lo relativo al pago de las mayores cantidades de diseño, en tanto no se surtió el procedimiento contractual para su autorización y pago.
Las demandantes no probaron (i) el incumplimiento del Fondo frente a la entrega del esquema básico ni (ii) la mora del Fondo en el pago de cuentas 11.- Las demandantes adujeron que el Fondo había incumplido su obligación de entregar un esquema básico final y de pagar a tiempo las cuentas de cobro presentadas por las demandantes. No obstante, la Sala no comparte estos argumentos porque (i) la obligación de realizar el esquema básico era de las contratistas (ii) y el pago tardío de las cuentas de cobro se debió a la conducta de las demandantes, como se explicará a continuación: 11.1.- Con respecto al esquema básico, la Sala concuerda con la posición del Fondo y del tribunal, y advierte que los pliegos de condiciones señalaban que el esquema básico que el Fondo se obligaba a entregar a la entidad era únicamente un insumo que se entregaba para que el contratista lo estudiara, y si fuere del caso, lo modificara o lo replanteara completamente.
En efecto, la página 85 del pliego de condiciones estipulaba: << Fase 1. Contextualización, diagnóstico y esquema básico En esta fase se debe recopilar y analizar la información primaria y secundaria existente (…) se deberá hacer un reconocimiento detallado del predio, del contexto que lo rodea y de las condiciones normativas, ambientales, sociales, físicas y económicas actuales vigentes que sirvan de base para el desarrollo del proyecto urbanístico (…) en esta fase deberán desarrollarse los estudios de suelo y geología, la topografía del predio, así como el esquema básico con el desarrollo de alternativas de imagen para las edificaciones (…) Uno de los insumos que recibe el contratista de parte de la Policía Nacional de Colombia es un Esquema Básico Urbanístico preliminar, a nivel de zonificación. Este esquema ha sido elaborado con base en la información disponible del predio y en los requerimientos de la institución. El contratista deberá analizar cuidadosamente este esquema a la luz de: a) los estudios previos ejecutados por él mismo como parte de su contrato, como topografía detallada, este tipo de macro proyectos.
Aún en caso de que este análisis avale el Esquema Preliminar, el contratista no está obligado a desarrollarlo, pudiendo introducirle las reformas que considere convenientes o incluso replanteándolo enteramente, sin que por ello haya lugar a modificaciones en los cronogramas del contrato o en el valor del mismo. (…) Con la información de esta primera entrega, la institución y la interventoría elaborarán un informe con todas las observaciones pertinentes, para que el contratista haga las modificaciones requeridas en la siguiente etapa de desarrollo del PROYECTO.
En caso de que estas observaciones cambien sustancialmente el planteamiento del proyecto, el Contratista deberá presentar un nuevo Esquema Básico a consideración del Contratante, sin que ello genere modificaciones en los cronogramas del contrato o en los valores pactados del mismo. El Esquema Básico aprobado será remitido a todos los técnicos del equipo de consultores para dar inicio a sus respectivo estudios y/o diseños (…)>> << El esquema básico que suministrará la entidad es una guía para que la firma consultora ejecute el desarrollo del diseño arquitectónico y demás estudios solicitados en los presentes PLIEGOS DE CONDICIONES>>. 11.2.- Ahora bien, el contratista alega que la entidad debía entregarle un esquema básico final y definitivo de acuerdo a lo estipulado en la cláusula sexta del contrato.
Esta cláusula imponía al contratista la obligación de desarrollar el proyecto por fases <<de acuerdo al esquema básico que entregará la entidad y las necesidades más apremiantes de la Policía Nacional>>. No obstante, la Sala advierte que esa obligación no contradice el hecho de que el esquema que la entidad se obligó a entregar era únicamente un insumo, tal como quedó indicado en los pliegos de condiciones en diversos acápites. 11.3.- Adicionalmente, el contrato previó un pago por la elaboración del esquema básico a favor del contratista, lo que evidencia de forma clara la obligación del consultor de desarrollar el esquema básico definitivo.
En efecto, el numeral 1.27 del pliego de condiciones establecía la forma de pago, e incluía la presentación del esquema básico por parte del contratista como requisito para la procedencia del pago del acta No. 1 del contrato, así: <<1.27 FORMA DE PAGO. El Forpo situará el valor del contrato en pesos colombianos en su totalidad, en las proporciones y en la oportunidad que más adelante se indica, de acuerdo con el programa de trabajo aprobado por el INTERVENTOR y/o SUPERVISOR (…) Acta parcial No. 1: Correspondiente al 20% del valor del contrato, una vez se haya recibido a satisfacción por parte del INTERVENTOR, SUPERVISOR Y COORDINADOR GRUPO CONSTRUCCIONES FORPO la primera entrega de conformidad con el numeral 1.28 GARANTÍA DE LOS TRABAJOS, de los presentes pliegos de condiciones>>.
A su vez, el numeral 1.28 de los pliegos de condiciones establecía que la primera entrega requeriría el esquema básico de parte del contratista, así: <<Primera entrega: El consultor deberá entregar en un término no mayor de sesenta días (…), una primera entrega de: Esquema básico, urbanístico y de vías (…)>> 11.4.- Para la Sala es claro que la obligación de elaborar el esquema básico era del contratista, razón por la cual los pliegos de condiciones indicaron que la entidad pagaría una remuneración por el mencionado documento.
En consecuencia, la Sala negará las pretensiones de la demanda frente este aspecto. 12.- Por otro lado, el contratista adujo que el Fondo había incurrido en mora en el pago de las cuentas de cobro y actas parciales que éste presentó a lo largo de la ejecución del contrato. No obstante, la Sala no concuerda con la posición de las demandantes, porque está probado que la tardanza en efectuar los pagos se debió a que el consultor no presentó los documentos necesarios de forma oportuna, lo cual, según los pliegos de condiciones, era requisito para efectuar los pagos.
Al respecto, la cláusula quinta del contrato establecía: <<Los pagos parciales serán cancelados previa presentación por parte de EL CONSULTOR, de los documentos que se relacionan a continuación: - Copia de las planillas mensuales de pagos de salarios y prestaciones sociales. Copia de los recibos de pago mensuales de aportes al ISS, al ICBF, ARP, SENA y Caja de Compensación. - Copia del acta de entrega parcial debidamente suscrita por el CONSULTOR, INTERVENTOR, SUPERVISOR Y COORDINADOR GRUPO DE CONSTRUCCIONES FORPO.
Si las actas no han sido bien elaboradas o no se acompañan a ellas los documentos que para cada caso se soliciten en estos pliegos de condiciones, los términos anteriores sólo empezarán a contarse desde la fecha en que quede corregida el acta o desde aquélla en que se haya aportado el último de los documentos debidamente radicados en la entidad>>. 13.- Lo que está probado en el proceso es que la entidad, en múltiples ocasiones, devolvió las cuentas de cobro y actas parciales presentadas por el consultor porque no correspondían a las exigencias de la cláusula quinta del contrato.
Así, el 8 de junio de 2007[4], el 15 de junio de 2007[5], el 25 de junio de 2007[6] y el 8 de agosto de 2007[7] la entidad manifestó al consultor que no realizaría el trámite para el pago hasta que éste presentara la documentación correcta. El 8 de agosto de 2007 la supervisora del contrato y el coordinador del grupo le comunicaron a las demandadas los documentos faltantes para que se hiciera el trámite pertinente, así: <<Me permito hacer devolución de la documentación por tercera vez, toda vez que carece de la información requerida para la aprobación de la supervisión y dar trámite de pago correspondiente, lo anterior teniendo en cuenta lo que se indica a continuación: Acta parcial No. 1 de la consultoría: el acta indica que es de obra, falta relacionar el nombre del consultor, dice que el contratista de la obra es la representante legal de la interventoría, así mismo los soportes del acta no corresponden con lo establecido en la minuta del contrato.
En cuanto a la presentación de la información correspondiente, algunos de los contratos del personal que actualmente labora para el proyecto Tabio se encuentran vencidos, adjunta aportes de pensión y salud de personal que no está relacionado con los diseños, puede ser que ellos correspondan a la parte administrativa, sin embargo no se aporta el control del personal.
Se hace entregas de hojas de vida pero no se indica cuál es el propósito de esa documentación, los pagos de ARP, salud, pensión, aportes parafiscales de los meses laborados y los adjuntados se encuentran en total desorden. No se verificó que las afiliaciones se hubieran efectuado tomando como base el salario devengado por cada uno o según lo indicado por la ley; el arquitecto Samuel Arango aparece afiliado por otra razón social a la firma consultora, no se adjuntó a tiempo la nómina de la persona, etc.
Esto refleja que no existe un control del personal vinculado al proyecto, lo cual se ha solicitado desde hace aproximadamente dos meses y en casi todos los comités efectuados. Acta parcial No. 2, por las mismas razones expuestas y porque no hace mención al contrato adicional en tiempo otorgado por la entidad contratante>>. 14.- Ahora bien, en el recurso de apelación las demandantes alegaron que las cuentas debieron ser glosadas únicamente por el interventor del contrato, en caso de que éste hubiere considerado que eran incorrectas.
No obstante, la cláusula quinta claramente estipuló que las citadas cuentas debían ser firmadas por el supervisor, el interventor, o el coordinador del grupo de contratos. Es evidente que tanto el supervisor como el coordinador del grupo contractual advirtieron las falencias de los documentos aportados por las demandantes, lo cual era suficiente para rechazarlas y solicitar que se aportaran los documentos adecuados según la cláusula quinta del contrato. 15.- En tanto no se advierte temeridad o mala fe en el actuar de las partes, la Sala no condenará en costas.
III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE:
PRIMERO. - CONFÍRMASE la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca. SEGUNDA. - Sin condena en costas. En firme esta providencia, DEVUÉLVASE el expediente al tribunal de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE (Firmado electrónicamente) ALBERTO MONTAÑA PLATA Presidente (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ FREDY IBARRA MARTÍNEZ Magistrado Magistrado ----------------------- [1] Cuaderno 1, Folio 290. [2] Cuaderno 1, folios 1 al 11. [3] Cuaderno principal, Folios 235 – 238. [4] Cuaderno 1, Folio 428. [5] Cuaderno 1, Folio 429. [6] Cuaderno 1, Folio 431. [7] Cuaderno 1, Folio 433.