MEDIO DE CONTROL DE REPETICIÓN / DEMANDA DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / RESPONSABILIDAD EN EL MEDIO DE CONTROL DE REPETICIÓN / IMPROCEDENCIA DEL MEDIO DE CONTROL DE REPETICIÓN / CONDUCTA DEL AGENTE DEL ESTADO / AUSENCIA DEL DOLO / INEXISTENCIA DE LA DESVIACIÓN DE PODER / FUNDAMENTOS DEL MEDIO DE CONTROL DE REPETICIÓN / CULPABILIDAD DE LA CONDUCTA / REFORMA DEL MANUAL DE FUNCIONES / CONFIRMACIÓN DEL FALLO / NEGACIÓN DE LAS PRETENSIONES DE LA DEMANDA [L]a Sala encuentra que la Dirección de Tránsito de Bucaramanga no probó el supuesto fáctico que alega para que opere la presunción del numeral 1 del artículo 5 de la Ley 678 de 2001, esto es, el dolo del agente público por haber obrado con desviación de poder, motivo por el cual no se acreditó el elemento subjetivo para que opere la acción de repetición. [T]ampoco hay prueba que permita inferir que la demandada obró de manera dolosa puesto que no está demostrado en este proceso que su conducta pretendía beneficiar a otra persona en detrimento de los derechos de la [servidora desvinculada], contrario sensu, en principio tenía la facultad legal para modificar el manual de funciones, hecho que por sí solo no implica dolo.

Dado que no se encontró probada la actuación dolosa de la demandada […], se confirmará la sentencia apelada en tanto fue denegatoria de pretensiones. FUENTE FORMAL: LEY 678 DE 2001 – ARTÍCULO 5 NUMERAL 1 RESPONSABILIDAD EN EL MEDIO DE CONTROL DE REPETICIÓN / MEDIO DE CONTROL DE REPETICIÓN POR CONDENA JUDICIAL / NORMATIVA APLICABLE AL MEDIO DE CONTROL DE REPETICIÓN / CONDUCTA DEL AGENTE DEL ESTADO / PRESUNCIÓN DE CULPA GRAVE / PRESUNCIÓN DE DOLO / CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD / PRESUNCIÓN LEGAL / REGULACIÓN DEL DEBIDO PROCESO / CULPABILIDAD DE LA CONDUCTA / EXIGENCIA DE CARGA DE LA PRUEBA [L]os artículos 5 y 6 [Ley 678 de 2001] previeron los eventos en los que es posible presumir la culpa grave o el dolo del agente o exagente estatal, presunciones que corresponden a las denominadas iuris tantum, esto es, que pueden ser desvirtuadas probatoriamente. [L]a Corte Constitucional en ejercicio del control de constitucionalidad de esas disposiciones estimó que si bien las presunciones legales tienden a corregir la desigualdad material frente al acceso a la prueba, ello no compromete el debido proceso y no implica atribución de culpabilidad en cabeza del demandado toda vez que “los hechos antecedentes en que se apoya una presunción legal se deben demostrar y solo probándolos la presunción opera a favor del que la tiene, a menos que la otra parte demuestre lo contrario”.

FUENTE FORMAL: LEY 678 DE 2001 – ARTÍCULO 5 / LEY 678 DE 2001 – ARTÍCULO 6 NOTA DE RELATORÍA: Sobre la obligación de demostrar los hechos en los que se basa una presunción legal, cita: Corte Constitucional, sentencia C-374 del 14 de mayo de 2002, M. P. Clara Inés Vargas Hernández. CERTIFICACIÓN DE FUNCIONARIO PÚBLICO / COMPROBANTE DE PAGO / PRUEBA DEL PAGO DE LA CONDENA / PRUEBA DEL PAGO DE LA CONDENA EN EL MEDIO DE CONTROL DE REPETICIÓN / EJERCICIO DEL MEDIO DE CONTROL DE REPETICIÓN / TACHA DE FALSEDAD EN DOCUMENTO / PRESUNCIÓN DE AUTENTICIDAD DE DOCUMENTO PÚBLICO / PRUEBA DEL PAGO / PAGO DE LA CONDENA EN EL MEDIO DE CONTROL DE REPETICIÓN El artículo 142 de la Ley 1437 de 2011 […] dispuso que el certificado del pagador, tesorero o servidor público que cumpla con esas funciones en el que conste que la entidad realizó el pago es prueba suficiente para su acreditación. Lo anterior en concordancia con lo previsto en el artículo 166 ibidem que impuso la prueba del pago como anexo obligatorio de las demandas con pretensiones de repetición, de donde se colige que esa misma prueba, no tachada ni desvirtuada en el curso del proceso […], por ser documento público emanado de la autoridad competente para pagar que se presume auténtico al tenor de lo previsto en el artículo 244 del Código General del Proceso.

Por tratarse del certificado expedido por la tesorera de la entidad y que la suma coincide con aquella del acto administrativo […], la Sala encuentra acreditado el pago efectivo en este caso. FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 142 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 166 / LEY 1564 DE 2012 – ARTÍCULO 244 PRESUPUESTOS DE PROCEDENCIA DEL MEDIO DE CONTROL DE REPETICIÓN / CONCEPTO DE MEDIO DE CONTROL DE REPETICIÓN / CLASES DE ACCIÓN CIVIL / MEDIO DE CONTROL DE REPETICIÓN CONTRA SERVIDOR PÚBLICO / CONDUCTA DEL AGENTE DEL ESTADO / PRUEBA DE LA CULPA GRAVE / CONDENA CONTRA EL ESTADO / INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS A CARGO DEL ESTADO / NORMATIVA APLICABLE AL MEDIO DE CONTROL DE REPETICIÓN / RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL AGENTE DEL ESTADO El artículo 2° [Ley 678 de 2001] define la repetición como una acción civil de carácter patrimonial y de su contenido se extraen los presupuestos legales para su prosperidad a saber: i) debe ejercerse contra un servidor o exservidor público o particular investido de función pública, ii) que con su conducta dolosa o gravemente culposa haya dado lugar al iii) reconocimiento indemnizatorio por parte del Estado, iv) como consecuencia de una condena, conciliación u otra forma de terminación de un conflicto. [L]os artículos 5° y 6° regulan aspectos sustanciales de la acción de repetición al tratar los presupuestos del dolo y la culpa grave con las que se califica la conducta del agente, para lo cual previó la aplicación de presunciones que alivianan la carga probatoria necesaria para determinar la responsabilidad patrimonial del agente estatal.

FUENTE FORMAL: LEY 678 DE 2001 – ARTÍCULO 2 / LEY 678 DE 2001 – ARTÍCULO 5 / LEY 678 DE 2001 – ARTÍCULO 6 TEORÍA GENERAL DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO / NORMATIVA APLICABLE AL MEDIO DE CONTROL DE REPETICIÓN / CONDENA CONTRA EL ESTADO / INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS A CARGO DEL ESTADO / OBLIGATORIEDAD DEL MEDIO DE CONTROL DE REPETICIÓN / MEDIO DE CONTROL DE REPETICIÓN CONTRA SERVIDOR PÚBLICO / CULPABILIDAD DE LA CONDUCTA / PRUEBA DEL DOLO / DIRECTOR DE TRÁNSITO Y TRANSPORTE / EXPEDICIÓN DEL ACTO ADMINISTRATIVO / ACTO DE INSUBSISTENCIA DEL EMPLEADO DE LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCIÓN El artículo 90 Superior previó que en los casos en los que el Estado es obligado a reparar un daño debe repetir contra su agente cuando la condena ha sido el resultado de una conducta dolosa o gravemente culposa de este; de igual manera la figura ha tenido desarrollo legal en el Decreto-ley 01 de 1984 y en forma más reciente en la Ley 678 de 2001.

Para la determinación del régimen legal aplicable al caso se debe tener en cuenta que la actuación cuestionada de la demandada en su condición de Directora de la Dirección de Tránsito de Bucaramanga es la expedición de la Resolución […] -anulada por la jurisdicción de lo contencioso administrativo- por medio de la cual se declaró insubsistente el nombramiento de la [funcionaria] en el cargo de jefe de oficina asesora grado 02, Código 115, de libre nombramiento y remoción. FUENTE FORMAL: DECRETO 01 DE 1984 / LEY 678 DE 2001 REQUISITOS DE LA CONDENA EN COSTAS / PROCEDENCIA DE LA CONDENA EN COSTAS / OBLIGACIONES DE LA PARTE DEMANDANTE / GASTOS DEL PROCESO / FIJACIÓN DE LAS AGENCIAS EN DERECHO / TARIFA DE LAS AGENCIAS EN DERECHO / CUANTÍA DE LAS PRETENSIONES DE LA DEMANDA / ACUERDOS DEL CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA Como el numeral 1 del artículo 365 del Código General del Proceso ordena condenar en costas a la parte vencida en el proceso, la entidad demandada está obligada a su pago; según lo consagrado en el artículo 361 ibidem, las costas están integradas por la totalidad de las expensas y gastos sufragados durante el curso del proceso y por las agencias en derecho.

En virtud del artículo 6, numeral 3.1.1. del Acuerdo 1887 de 2003, expedido por la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura la tarifa máxima de agencias en derecho, tratándose de asuntos de segunda instancia de los procesos tramitados ante la jurisdicción contencioso administrativa, en procesos con cuantía, corresponde “hasta el cinco por ciento (5%) del valor de las pretensiones reconocidas o negadas en la sentencia”.

FUENTE FORMAL: LEY 1564 DE 2012 – ARTÍCULO 361 / LEY 1564 DE 2012 – ARTÍCULO 365 NUMERAL 1 / ACUERDO 1887 DE 2003 – ARTÍCULO 6 NUMERAL 3.1.1 CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA NOTA DE RELATORÍA: Sobre la regulación normativa de la condena en costas, cita: Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 11 de octubre de 2021, rad. 63217, C. P. Fredy Ibarra Martínez.

NOTA DE RELATORÍA: Providencia con aclaración de voto del consejero Alberto Montaña Plata y salvamento de voto del consejero Martín Bermúdez Muñoz. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: FREDY IBARRA MARTÍNEZ Bogotá DC, dieciocho (18) de noviembre de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 68001-23-33-000-2015-00642-01(59680) Actor: DIRECCIÓN DE TRÁNSITO DE BUCARAMANGA Demandado: ELVIA LILIANA SARMIENTO OSMA Referencia: REPETICIÓN – LEY 1437 DE 2011 Asunto: APELACIÓN DE SENTENCIA Síntesis del caso: la acción se ejerce en contra de la otrora Directora de la Dirección de Tránsito de Bucaramanga quien declaró insubsistente el nombramiento de una funcionaria de la entidad, al tiempo que modificó los requisitos exigidos para el cargo que quedó vacante en el manual de requisitos y funciones respectivo; el primer acto administrativo fue anulado en la jurisdicción de lo contencioso administrativo y en consecuencia la entidad demandante fue condenada a pagar la correspondiente indemnización por cuyo monto se repite.

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la Dirección de Tránsito de Bucaramanga (fls. 181 a 183 cdno. apelación) contra la sentencia proferida el 14 de febrero de 2017 por el Tribunal Administrativo de Santander (fls. 171 a 177 cdno. apelación) mediante la cual se dispuso: “FALLA PRIMERO: DENIÉGANSE las pretensiones de la demanda instaurada por la DIRECCIÓN DE TRÁNSITO DE BUCARAMANGA contra ELVIA LILIANA SARMIENTO OSMA de conformidad con la parte motiva de este proveído.

SEGUNDO: CONDÉNASE en costas a la demandante y a favor de la demandada, las cuales serán liquidadas por Secretaría una vez ejecutoriada la sentencia.

TERCERO: Una vez en firme esta providencia, por Secretaría de esta Corporación, EXPÍDANSE las copias, conforme lo dispone el artículo 114 numeral 2 del Código General del proceso”. (fl. 177 cdno. apelación - negrillas del texto original). I.

ANTECEDENTES 1. La demanda 1. Pretensiones Mediante escrito presentado el 12 de junio de 2015[1] (fls. 67 a 76 cdno. 1) la Dirección de Tránsito de Bucaramanga promovió demanda de repetición en contra de la señora Elvia Liliana Sarmiento Osma con el fin de que se efectúen las siguientes declaraciones y condenas: “PRIMERO: Que se declare administrativamente responsable a la Dra. ELVIA LILIANA SARMIENTO OSMA identificada con Cédula de Ciudadanía N° 63.332.802 de Bucaramanga, quien para la época de la ocurrencia de los hechos ostentaba la calidad de DIRECTORA GENERAL de la DIRECCIÓN DE TRÁNSITO DE BUCARAMANGA, por la actuación administrativa en que incurrió y que derivó en la nulidad de la Resolución N° 384 del 16 de octubre de 2008 que declaró insubsistente a la señora CLAUDlA BUSTAMANTE RUIZ, y el correspondiente restablecimiento del derecho, ocasionando una condena a la DIRECCIÓN DE TRÁNSITO DE BUCARAMANGA por la Jurisdicción Contenciosa Administrativa TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SANTANDER EN DESCONGESTION - SALA LABORAL en Dra. Elsa BEATRIZ MARTINEZ RUEDA bajo el radicado de expediente procesal N° 68001 13331005-2009-00342-01, que DECIDE REVOCAR el fallo de primera instancia del 31 de enero de 2012 por el JUZGADO PRIMERO ADMINISTRATIVO DE DESCONGESTION DEL CIRCUITO JUDICIAL DE BUCARAMANGA que denegó las pretensiones de la demanda instaurada mediante ACCION DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO por la señora CLAUDIA BUSTAMANTE RUIZ.

SEGUNDO: Que como consecuencia de la anterior declaración se condene a la Dra. ELVIA LILIANA SARMIENTO OSMA a cancelar la suma de DOSCIENTOS CUARENTA Y OCHO MILLONES OCHOS MIL CIENTO SESENTA Y SIETE PESOS M/CTE ($248.008.167) valor cancelado a la señora CLAUDIA BUSTAMANTE RUIZ por concepto de sueldos, sobresueldos, primas y demás conceptos laborales dejados de percibir, sin solución de continuidad, desde su desvinculación laboral hasta su efectivo reintegro, de acuerdo a lo ordenado en sentencia de segunda instancia del 16 de mayo de 2013 proferida por EL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO SANTANDER DE DESCONGESTION-SALA LABORAL, más los intereses comerciales a favor de la DIRECCION DE TRANSITO DE BUCARAMANGA, desde la ejecutoria de la providencia que ponga fin a este proceso.

TERCERO: Que como consecuencia de la primera declaración se condene a la Dra. ELVIA LILIANA SARMIENTO OSMA a cancelar la suma de SETENTA Y CINCO MILLONES CUATROCIENTOS DOS MIL SETECIENTOS CINCUENTA Y SEIS PESOS M/CTE 075.402.756) valor cancelado por la DIRECCION DE TRANSITO DE BUCARAMANGA a COMEVA, COLPENSIONES Y FONDO NACIONAL DEL AHORRO por concepto correspondiente de aportes empleado (Cesantías, salud y pensión) el valor de TREINTA Y TRES MILLONES NUEVE MIL NOVESCIENTOS CINCUENTA Y SEIS PESOS M/CTE (33.009.956) y por aportes patronales (salud y pensión) el valor de CUARENTA Y DOS MILLONES TRESCIENTOS NOVENTA Y DOS MIL OCHOSCIENTOS PESOS MICTE ($42.392.800) cesantías, de acuerdo a lo ordenado en sentencia de segunda instancia del 16 de mayo de 2013 proferida por EL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO SANTANDER DE DESCONGESTION-SALA LABORAL. más los intereses comerciales a favor de la DIRECCION DE TRANSITO DE BUCARAMANGA, desde la ejecutoria de la providencia que ponga fin a este proceso.

CUARTO: Que como consecuencia de las anteriores declaraciones se Condene al demandado, en el evento de no dar cumplimiento al fallo dentro del término previsto deberá reconocer y pagar a favor de la DIRECCION DE TRANSITO DE BUCARAMANGA los intereses moratorios de conformidad a lo dispuesto en el Artículo 192 del C.P.A.C.A.

QUINTO: Condenar al demandado para que sobre las sumas a que resulte condenado a pagar a mi mandante, le reconozca y pague las sumas necesarias para hacer los ajustes de valor conforme al índice de precios al consumidor de conformidad con lo dispuesto en el Articulo 187 Parágrafo 4 del C.P.A.C.A.”. 1.2 Hechos Como fundamento fáctico de la demanda se narró, en síntesis, lo siguiente: 1) Mediante Resolución no. 384 del 16 de octubre de 2008 la Directora General de Tránsito de Bucaramanga de la época, señora Elvia Liliana Sarmiento Osma, declaró insubsistente el nombramiento de la señora Claudia Bustamante Ruiz en el cargo de jefe de oficina asesora grado 02, código 115, de libre nombramiento y remoción. 2) La señora Claudia Bustamante Ruiz demandó la nulidad de dicho acto y el consecuente restablecimiento del derecho ante la jurisdicción contencioso administrativa. 3) A través de sentencia proferida el 31 de enero de 2012 el Juzgado Primero Administrativo de Descongestión de Bucaramanga denegó las pretensiones de la demanda; sin embargo, en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte interesada, mediante sentencia proferida el 16 de mayo de 2013 el Tribunal Administrativo de Santander en Descongestión la revocó y, en su lugar, declaró la nulidad del acto y ordenó el reintegro de la demandante y el pago de las sumas salariales dejadas de percibir. 4) La Dirección de Tránsito de Bucaramanga dio cumplimiento a la anterior providencia mediante Resolución no. 456 del 29 de agosto de 2013 a través de la cual la reintegró al servicio de la entidad. 5) Mediante Resolución no. 562 del 22 de octubre de 2013 la aludida entidad ordenó el pago de los emolumentos dejados de percibir por un total de $323’410.923, suma de la cual se dedujo lo correspondiente a las prestaciones sociales, dejando un total de $248’008.057 cancelado a la señora Claudia Bustamante Ruiz. 1.3 Cargos La entidad demandante alega que la señora Elvia Liliana Sarmiento Osma actuó de manera dolosa cuando en su condición de Directora de Tránsito de Bucaramanga modificó rápidamente el manual de funciones de la entidad para agregar una nueva profesión en favor del nombramiento que efectuó en el cargo que dejaba vacante la señora Claudia Bustamante Ruiz.

Se adujo que ese comportamiento implicó una extralimitación de la facultad discrecional y una desviación de poder del nominador y evidenció la no persecución del buen servicio público, como lo consideró el Tribunal Administrativo de Santander en Descongestión, lo cual resulta “no solo ajeno al derecho, sino dirigido a causar daño, producto de una negligencia que excluye toda justificación” (fl. 73 cdno 1). 2.

Posición de la demandada La demandada Elvia Liliana Sarmiento Osma (fls. 96 a 119 cdno. 1) se opuso a las pretensiones de la demanda por estimar que carecen de soportes tanto fácticos como jurídicos, explicó que ella tenía la facultad discrecional para declarar insubsistente el nombramiento de un empleado de libre nombramiento y remoción prevista en el artículo 36 del Código Contencioso Administrativo.

La expedición del acto no se hizo “con el ánimo de infringir el ordenamiento jurídico” sino que lo hizo de buena fe, en búsqueda de “constituir el buen servicio” puesto que la señora Claudia Bustamante Ruiz no lo estaba haciendo, motivo por el cual el acto no se produjo con desviación de poder pues no se probó que hubiera “actuado con fines distintos a los previstos por la norma”.

Arguyó que los tres móviles de la imputación en que se fundamentó la demandante los extrajo del fallo de segunda instancia (desviación de poder, extralimitación de la facultad discrecional y no persecución del buen servicio público) que fueron “limitados probatoriamente”; que la conclusión del Tribunal Administrativo de Santander en Descongestión obedeció a consideraciones subjetivas y para la cual se tuvo en cuenta un fallo del Consejo de Estado que no cumplía con los mismos fundamentos probatorios.

En su parecer no es con una sentencia que se demuestran los hechos sino con pruebas allegadas al expediente pero, en este caso, solo se allegó la modificación del manual de funciones. Aclaró que el nombramiento de la señora Claudia Bustamante Ruiz fue declarado insubsistente por cuanto “ya no acataba las órdenes de su superior y ya no representaba una base confiable para la institución” lo que constituía un motivo suficiente pues se trataba de un cargo de confianza.

Manifestó que no hubo dolo en su conducta puesto que no “actuó con la intencionalidad de causar un daño en las funciones del cargo que modificó”, por el contrario, modificó el manual en el sentido de incluir la profesión de abogado al catálogo de profesiones en aras de mejorar el servicio público. Finalmente, propuso la excepción que denominó “las pruebas aportadas en la demanda no son el medio idóneo para demostrar el pago efectivo y total de la obligación” toda vez que con ellas no se demuestra el pago efectivo sino que, constituyen un indicio de un posible pago pero no de que este se hubiere realizado a satisfacción; en efecto, la orden de pago o de egreso son “pasos administrativos” pero no constituyen soporte del pago efectivo como lo haría un paz y salvo expedido por la beneficiaria o cualquier otro documento que demuestre el recibido del pago. 3.

Audiencia inicial Ante la inexistencia de causal de nulidad alguna el magistrado ponente tuvo por saneado el proceso, sin haber ánimo conciliatorio de las partes; declaró no próspera la excepción propuesta debido a que se cumplió el requisito de procedibilidad según el inciso tercero del artículo 142 del CPACA y fijó el litigio en los siguientes términos: “Establecer si hay lugar a declarar responsable a la señora ELVIA LILIANA SARMIENTO OSMA por los perjuicios ocasionados a la DIRECCIÓN DE TRÁNSITO DE BUCARAMANGA por la condena a la cual se llegó mediante sentencia proferida por el Tribunal Administrativo Santander en Descongestión el 16 de mayo de 2013 dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho promovido por la señora CLAUDIA BUSTAMANTE RUIZ.

Para ello se debe determinar si la señora ELVIA LILIANA SARMIENTO OSMA actuó con dolo o culpa grave al suscribir la Resolución No. 384 del 16 de octubre de 2008 que declaró insubsistente a la señora Claudia Bustamante Ruiz en calidad de Directora de la referida entidad. Si hay lugar a condenar a la demandada a cancelar a la Dirección de Tránsito de Bucaramanga la suma de $398’813.679.oo pesos más intereses comerciales o a suma distinta que se pruebe en este proceso” (fl. 145 cdno. 1 – mayúsculas fijas del original).

Luego, procedió a decretar las pruebas documentales allegadas y solicitadas por las partes pero denegó la prueba testimonial solicitada por la demandada “con el fin de que declaren si el servicio fue mejorado o afectó el buen servicio con la declaración de insubsistencia” por cuanto ese tema ya había sido debatido en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho. 4.

Alegatos de conclusión en primera instancia Debido a que en la audiencia de pruebas se verificó que la prueba documental solicitada no pudo ser allegada y que no era necesaria la celebración de otra audiencia se corrió traslado para para que las partes presentaran por escrito sus alegatos de conclusión (fl. 149 cdno. 1). 1) La entidad demandante (fls. 151 a 152 cdno. 1) alegó que la demandada no logró desvirtuar los hechos de la demanda y tampoco probó lo dicho en su contestación, expuso que era materia de reproche la excepción propuesta sobre la supuesta falta de pago de la condena, así como el hecho de que pretendiera debatir en este proceso aspectos irrelevantes que ya fueron debatidos en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, y que con la sentencia de segunda instancia está acreditada la desviación de poder con que actuó la demandada y su consecuente conducta dolosa, por lo que solicitó que se acceda a las súplicas de la demanda. 2) La parte demandada (fls. 156 a 167 cdno. 1) insistió en los argumentos planteados en la contestación referidos tanto a la falta de prueba de su conducta dolosa, porque la declaración de la insubsistencia se efectuó con base a sus facultades discrecionales, y no hay prueba del pago de la condena, motivo por el cual solicitó que se despachen desfavorablemente las pretensiones de la demanda. 3) El Ministerio Público (fls. 153 a 155 cdno. 1) consideró reunidos los requisitos para la procedencia de la acción de repetición por lo que solicitó que se acceda a las pretensiones de la demanda, explicó que la condena impuesta y el pago efectivo se probaron por lo que no son objeto de discusión. Frente al carácter subjetivo sostuvo que el dolo, por desviación de poder, ocurrió cuando la demandada modificó los requisitos para el cargo de jede de oficina asesora, código 115, grado 02 y nombró a la nueva empleada el mismo día que desvinculó a quien ocupaba ese cargo, por lo que hay una evidente inmediatez entre el nombramiento de reemplazo y su beneficio en menoscabo de la entidad, el buen servicio y el interés general, razón por la cual su conducta no estuvo conforme a derecho sino que favoreció un nombramiento al agregar una nueva profesión “sin que obre algún estudio previo que amerite la necesidad y las razones de cambiar el referido manual” (fl. 155 cdno. 1). 5.

Sentencia de primera instancia El tribunal de primera instancia (fls. 171 a 177 cdno. ppal.) denegó las pretensiones de la demanda porque a pesar de que encontró probada la condena y el pago efectivo no lo fue la conducta dolosa de la demandada; consideró que si bien en la sentencia de segunda instancia del proceso primigenio se indicó que la modificación del manual de funciones y requisitos del cargo evidenciaron un favorecimiento a quien se nombró en reemplazo de la persona cuyo nombramiento fue declarado insubsistente configuró la causal de anulación de desviación de poder, “el juez en sede de repetición se encuentra facultado para realizar una nueva evaluación de la conducta del agente”.

En ese orden de ideas encontró que la demandada adicionó al manual como requisito de estudios el título universitario en derecho y cambió la “experiencia profesional relacionada” con solamente “experiencia profesional”, requisitos que cumplía la señora Sandra Patricia Rodríguez, quien fue nombrada en reemplazo de la señora Claudia Bustamante Ruiz, por tanto, el tribunal de primera instancia estimó que la conducta de la demandada se ejerció con base en su facultad discrecional “orientada a la prestación de un buen servicio público, sin que se denoten motivos más que institucionales y no personales”.

Afirmó que la accionante se limitó a aportar la sentencia condenatoria con el fin de probar la conducta dolosa “sin que este juicio no se trata (sic) de una pretensión ejecutiva en contra del servidor público, sino de un proceso contencioso declarativo de su responsabilidad” (fl. 176 respaldo cdno. ppal.). 6. El recurso de apelación La entidad demandante (fls. 181 a 183 cdno. ppal.) adujo que el a quo “pasó por encima de la sentencia ejecutoriada en la que se determinó la desviación de poder”, así como del artículo 5° de la Ley 678 de 2001 al efectuar un nuevo análisis de la conducta de la demandada “en un proceso que no debió realizarse”.

Contrario a lo que sostuvo el tribunal de primera instancia, para la apelante el hecho de que la señora Sandra Patricia Rodríguez cumpliera con los nuevos requisitos del cargo es indicativo de que la modificación del manual “se hizo a la medida de la persona que llegaría” en reemplazo de la señora Claudia Bustamante, lo cual evidencia una desviación de poder y por tanto una conducta dolosa.

También sostuvo que en estos casos la carga de la prueba se invierte y es el demandado quien debe acreditar la inexistencia del hecho que da por probada la presunción legalmente establecida en su contra (numeral 1 del artículo 5° Ley 678 de 2001) para librarse de la responsabilidad, por lo cual solicitó la revocatoria de la sentencia apelada. 7.

Los alegatos de conclusión en segunda instancia 1) La entidad demandante (fls. 205 a 208 cdno. ppal.) insistió en que la conducta del nominador al adecuar el manual de funciones y requisitos del cargo a las necesidades de la persona que iba a desempeñar el empleo es ajena al buen servicio público, más aún cuando “se reemplaza a un funcionario con experiencia por una persona que ni siquiera cumple los requisitos para el ejercicio del cargo” previos a la modificación; alegó que la demandada no se extralimitó en sus funciones por el simple hecho de declarar la insubsistencia a un empleado de libre nombramiento y remoción sino al haberlo hecho concomitantemente con la adecuación del manual para el favorecimiento del nuevo empleado a nombrar. 2) La parte demandada y el Ministerio Público guardaron silencio.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA Cumplidos los trámites propios del proceso, sin que exista causal alguna de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a resolver el asunto sometido a consideración con el siguiente derrotero: 1) objeto de la controversia y decisiones que se adoptarán, 2) análisis de la procedencia de la acción de repetición, 3) conclusión, y 4) condena en costas. 1.

Objeto de la controversia y decisiones que se adoptarán Presentada la demanda en tiempo[2] corresponde a la Sala determinar si se reúnen los requisitos necesarios para deducir la responsabilidad personal de la señora Elvia Liliana Sarmiento Osma por haber obrado presuntamente con dolo cuando fungía como Directora de la Dirección de Tránsito de Bucaramanga y haber causado con su conducta el daño antijurídico por el cual dicha entidad fue condenada a indemnizar perjuicios a un tercero. Se confirmará la sentencia apelada por ser denegatoria de pretensiones por no encontrarse probada la conducta dolosa de la demandada cuando declaró insubsistente el nombramiento de la señora Claudia Bustamante Ruiz en la entidad.

En la primera parte la Sala analizará el cumplimiento de los presupuestos formales para que proceda la acción de repetición y, en la segunda, explicará que para que sean aplicadas las presunciones legales contenidas en la Ley 678 de 2001 es necesario demostrar los hechos en que se fundamenta, situación que no ocurrió en este caso. 2. Análisis de la procedencia de la acción de repetición El artículo 90 Superior previó que en los casos en los que el Estado es obligado a reparar un daño debe repetir contra su agente cuando la condena ha sido el resultado de una conducta dolosa o gravemente culposa de este[3]; de igual manera la figura ha tenido desarrollo legal en el Decreto- ley 01 de 1984 y en forma más reciente en la Ley 678 de 2001.

Para la determinación del régimen legal aplicable al caso se debe tener en cuenta que la actuación cuestionada de la demandada en su condición de Directora de la Dirección de Tránsito de Bucaramanga es la expedición de la Resolución no. 384 del 16 de octubre de 2008 -anulada por la jurisdicción de lo contencioso administrativo- por medio de la cual se declaró insubsistente el nombramiento de la señora Claudia Bustamante Ruiz en el cargo de jefe de oficina asesora grado 02, Código 115, de libre nombramiento y remoción. En atención a que en la época en que tuvo lugar dicha actuación ya estaba vigente la Ley 678 de 2001[4] el presente caso debe analizarse bajo dicha norma.

El artículo 2° define la repetición como una acción civil de carácter patrimonial y de su contenido se extraen los presupuestos legales para su prosperidad a saber: i) debe ejercerse contra un servidor o exservidor público o particular investido de función pública, ii) que con su conducta dolosa o gravemente culposa haya dado lugar al iii) reconocimiento indemnizatorio por parte del Estado, iv) como consecuencia de una condena, conciliación u otra forma de terminación de un conflicto.

Por su parte los artículos 5° y 6° regulan aspectos sustanciales de la acción de repetición al tratar los presupuestos del dolo y la culpa grave con las que se califica la conducta del agente, para lo cual previó la aplicación de presunciones que alivianan la carga probatoria necesaria para determinar la responsabilidad patrimonial del agente estatal.

Procede entonces la Sala a verificar el cumplimiento de los presupuestos formales y materiales de la presente acción en orden a determinar si es procedente. 2.1 La existencia de una condena judicial o de un acuerdo conciliatorio que impuso a la entidad estatal demandante el pago de una suma de dinero En el presente caso está demostrado que mediante sentencia proferida el 16 de mayo de 2013 el Tribunal Administrativo de Santander en Descongestión – Sala Asuntos Laborales condenó a la Dirección de Tránsito de Bucaramanga, previa anulación de la Resolución no. 384 del 16 de octubre de 2008, a reintegrar a la señora Claudia Bustamante Ruiz al cargo que ocupaba al momento del retiro o a otro de igual o superior categoría y a pagarle los salarios, prestaciones sociales y demás emolumentos que dejó de percibir desde el momento de su retiro hasta la fecha del reintegro (fls. 23 a 31 cdno. 1). 2.

El pago efectivo En cumplimiento de la anterior providencia la Dirección de Tránsito de Bucaramanga expidió la Resolución no. 456 del 29 de agosto de 2013 en la que ordenó el correspondiente reintegro (fls. 33 a 34 cdno. 1) y la Resolución no. 562 del 22 de octubre de 2013 a través de la cual ordenó el pago total de $323’410.923 de los cuales serían $248’008.057 a favor de la señora Claudia Bustamante Ruiz y lo restante destinado al pago de seguridad social; se dispuso que dicha suma se le pagaría en dos cuotas, así: $148’008.167 a la fecha de expedición del acto administrativo y, la suma restante de $100’000.000 en el mes de febrero de 2014 (fls. 43 a 47 cdno. 1).

Asimismo, se aportó el certificado de pago por el total de $323’410.923 expedido por la Tesorera General de la Dirección de Tránsito de Bucaramanga el 14 de mayo de 2014 (fl. 54 cdno. 1), junto con las respectivas órdenes de pago definitivas y un comprobante de egreso (fls. 55 a 66 cdno. 1). El artículo 142 de la Ley 1437 de 2011 -en cuya vigencia se tramitó el presente asunto- dispuso que el certificado del pagador, tesorero o servidor público que cumpla con esas funciones en el que conste que la entidad realizó el pago es prueba suficiente para su acreditación. Lo anterior en concordancia con lo previsto en el artículo 166 ibidem que impuso la prueba del pago como anexo obligatorio de las demandas con pretensiones de repetición, de donde se colige que esa misma prueba, no tachada ni desvirtuada en el curso del proceso, no puede tener un valor diferente a la hora de decidir, por ser documento público emanado de la autoridad competente para pagar que se presume auténtico al tenor de lo previsto en el artículo 244 del Código General del Proceso.

Por tratarse del certificado expedido por la tesorera de la entidad y que la suma coincide con aquella del acto administrativo que dio cumplimiento a la condena judicial, la Sala encuentra acreditado el pago efectivo en este caso. 2.3 Calificación de la conducta de la demandada Por el contrario, la Sala no encuentra demostrado el elemento subjetivo para que la acción de repetición prospere de conformidad con lo que se explica a continuación: La parte demandante aduce principalmente que la señora Elvia Liliana Sarmiento Osma actuó con desviación de poder y que por tanto incurrió en una conducta dolosa, lo cual encuadra dentro de la presunción consagrada en el numeral 1 del artículo 5 de la Ley 678 de 2001[5], así como en efecto lo dijo expresamente también en el recurso de apelación. Debe resaltarse que los artículos 5 y 6 de la aludida ley previeron los eventos en los que es posible presumir la culpa grave o el dolo del agente o exagente estatal, presunciones que corresponden a las denominadas iuris tantum, esto es, que pueden ser desvirtuadas probatoriamente.

Al respecto la Corte Constitucional en ejercicio del control de constitucionalidad de esas disposiciones estimó que si bien las presunciones legales tienden a corregir la desigualdad material frente al acceso a la prueba, ello no compromete el debido proceso y no implica atribución de culpabilidad en cabeza del demandado toda vez que “los hechos antecedentes en que se apoya una presunción legal se deben demostrar y solo probándolos la presunción opera a favor del que la tiene, a menos que la otra parte demuestre lo contrario”[6].

Ello significa que quien alega la presunción legal tiene la carga de probar los supuestos de hechos en que se fundamenta por lo que la exención de la carga de la prueba solo opera del hecho deducido con la presunción, el cual se puede desvirtuar con prueba en contrario. En este caso concreto se tiene que cuando la señora Elvia Liliana Sarmiento Osma ocupaba el cargo de Directora General de la Dirección de Tránsito de Bucaramanga[7] expidió la Resolución no. 384 del 16 de octubre de 2008 a través de la cual declaró insubsistente el nombramiento de la señora Claudia Bustamante Ruiz en el cargo de jefe oficina asesora grado 02, código 115, nivel asesor, de libre nombramiento y remoción (fl. 8 cdno. 1).

Ese mismo día también profirió la Resolución no. 385 mediante la cual modificó los requisitos exigidos en el Manual de Funciones y Requisitos de la Dirección de Tránsito de Bucaramanga para el cargo de jefe oficina asesora de planeación de planeación, código 115, grado 02, nivel asesor, así: “REQUISITOS DE ESTUDIO Y EXPERIENCIA Educación: Título universitario de derecho, administración pública, administración de empresas, economía o ingeniería industrial.

Experiencia: Dos (2) años de experiencia profesional” (fl. 9 cdno. 1). En virtud de la demanda interpuesta por la señora Claudia Bustamante Ruiz en contra de la entidad con el fin de que se declare la nulidad del acto de insubsistencia y su correspondiente restablecimiento del derecho, el Juzgado Primero Administrativo de Descongestión de Bucaramanga dictó sentencia de primera instancia el 31 de enero de 2012 en la que denegó las pretensiones incoadas por cuanto encontró probado que la insubsistencia “se dio por motivos netamente institucionales y no personales”, de acuerdo con los testimonios e interrogatorio de parte practicados en el proceso (fls. 11 a 31 cdno. 1).

Adujo que los motivos del retiro de la empleada fueron “netamente relacionadas con su labor” pues la directora consideraba que “su trabajo se encontraba entorpeciendo la ejecución de los proyectos”, que para el desempeño de las funciones del cargo “se requiere una confianza y afinidad especial con el empleado que las desempeñe” y la actora tenía muchos cuestionamientos sobre su labor, ello demostró una desconfianza en su criterio profesional, por lo que estaba justificada su facultad discrecional de nominador para dicha insubsistencia, además, no se encontró prueba que acreditara que con el nombramiento de reemplazo de la entonces actora “se hubiere desmejorado la prestación del servicio público”.

También consideró que la modificación de los requisitos del empleo no afectaba la legalidad del acto administrativo enjuiciado pues no se probó que “se hubiese planeado con anterioridad a la declaratoria de insubsistencia de la accionante con el propósito de vincular a un reemplazo que no reunía los requisitos del cargo”. No obstante, por cuenta del recurso de apelación interpuesto por la interesada en contra de la decisión anterior el Tribunal Administrativo de Santander en Descongestión – Sala Asuntos Laborales la revocó el 16 de mayo de 2013 y, en su lugar, declaró la nulidad del acto, ordenó el reintegro de la funcionaria retirada del servicio y el correspondiente pago de salarios y prestaciones sociales dejados de percibir (fls. 23 a 31 cdno. 1).

Para arribar a esa conclusión tuvo en cuenta que el Manual de Funciones y Requisitos de la Dirección de Tránsito de Bucaramanga en su versión anterior a la modificación, en cuanto a los requisitos para aspirar al cargo aludido, no preveía el título universitario en derecho y los dos años de experiencia profesional debía ser relacionada, por lo cual al ser confrontado con la hoja de vida de la profesional que reemplazó a la entonces actora se podía establecer que dicho manual “fue modificado con el fin de dar cabida al nombramiento de la señora Sandra Patricia Rodríguez Jiménez”, quien contaba con el título profesional en derecho y no tenía dos años de experiencia relacionada, situación que a juicio del tribunal “claramente evidencia un favorecimiento a la persona posesionada en el cargo”.

Advirtió “el afán y la premura” con que obró la ahora demandada para expedir la resolución que modificó el manual lo cual concuerda con la posesión de la señora Sandra Patricia Rodríguez Jiménez, explicó que la conducta de la demandada de modificar los requisitos del empleo “contiene por su breve e inmediata expedición un nexo causal” entre el nombramiento del reemplazo de la entonces demandante y su beneficio “en menoscabo de la actora, el buen servicio y el interés general, demostrándose une evidente desviación de poder”.

De igual manera adujo que el buen desempeño laboral, la amplia preparación académica y la experiencia adquirida son garantía del buen servicio pero no limitan el ejercicio de la facultad discrecional para declarar insubsistente a un empleado de libre nombramiento y remoción, pues el grado especial de confianza también es un elemento importante por lo que cualquier consideración al respecto no era relevante para el caso.

Ahora bien, como pruebas para probar el dolo alegado solamente se allegaron a este proceso las que se acaban de describir en precedencia, esto es, el acto administrativo que declaró la insubsistencia, el acto que modificó el manual de requisitos para el cargo (en el cual no se observa la versión anterior) y las sentencias de primera y segunda instancias dictadas en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho.

Por tanto, la Sala no encuentra probado el fundamento de hecho de la presunción legal alegado puesto que no es posible establecer con el escaso material probatorio obrante en el expediente, que la demandada actuó con desviación de poder cuando desvinculó a la señora Claudia Bustamante Ruiz de la entidad y reformó el referido manual de funciones; en efecto, no existe prueba de la versión anterior del manual que permita verificar las modificaciones realizadas por la exfuncionaria ni tampoco la hoja de vida de quien fue desvinculada ni la de quien la reemplazó ni ninguna otra prueba que pueda acreditar los hechos alegados.

Contrario a lo considerado por el Ministerio Público la Sala le da la razón a la defensa en cuanto a que la sentencia condenatoria del proceso primigenio -el de nulidad y restablecimiento del derecho- no puede ser una prueba única y directa del hecho alegado ni obliga al juez de la repetición a fallar únicamente con los argumentos expuestos en ella, sin tener el debido material probatorio que lo sustente, tal como lo consideró el tribunal de primera instancia en este proceso.

En consecuencia, la Sala encuentra que la Dirección de Tránsito de Bucaramanga no probó el supuesto fáctico que alega para que opere la presunción del numeral 1 del artículo 5 de la Ley 678 de 2001, esto es, el dolo del agente público por haber obrado con desviación de poder, motivo por el cual no se acreditó el elemento subjetivo para que opere la acción de repetición. Además de que no se acreditó el supuesto fáctico de la presunción alegada tampoco hay prueba que permita inferir que la demandada obró de manera dolosa puesto que no está demostrado en este proceso que su conducta pretendía beneficiar a otra persona en detrimento de los derechos de la señora Claudia Bustamante Ruiz, contrario sensu, en principio tenía la facultad legal para modificar el manual de funciones, hecho que por sí solo no implica dolo, por lo que habría obrado conforme a la ley.

En ese orden de ideas estuvieron bien denegadas las pretensiones de la demanda por parte del a quo. 3. Conclusión Dado que no se encontró probada la actuación dolosa de la demandada, elemento subjetivo necesario para la prosperidad de la acción de repetición, se confirmará la sentencia apelada en tanto fue denegatoria de pretensiones. 4.

Condena en costas La Sala reitera lo definido en la sentencia proferida por esta misma Subsección el 11 de octubre de la presente anualidad[8] en relación con la condena en costas; en consecuencia, se procede a su liquidación. Como el numeral 1 del artículo 365 del Código General del Proceso ordena condenar en costas a la parte vencida en el proceso, la entidad demandada está obligada a su pago; según lo consagrado en el artículo 361 ibidem, las costas están integradas por la totalidad de las expensas y gastos sufragados durante el curso del proceso y por las agencias en derecho.

En virtud del artículo 6, numeral 3.1.1. del Acuerdo 1887 de 2003, expedido por la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura la tarifa máxima de agencias en derecho, tratándose de asuntos de segunda instancia de los procesos tramitados ante la jurisdicción contencioso administrativa, en procesos con cuantía, corresponde “hasta el cinco por ciento (5%) del valor de las pretensiones reconocidas o negadas en la sentencia”.

En este caso la Sala considera razonable tasar las agencias en derecho en el dos punto cinco por ciento (2.5%) del valor de las pretensiones negadas, esto es, trescientos veintitrés millones cuatrocientos diez mil novecientos veintitrés pesos ($323’410.923); en consecuencia, se fijan las agencias en derecho en la suma de ocho millones ochenta y cinco mil doscientos setenta y tres pesos ($8’085.273).

Por su parte, la liquidación de los gastos procesales se realizará por el tribunal de origen siempre que se hubieren causado, en los términos del artículo 366 del Código General del Proceso. En mérito de lo expuesto, el CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN TERCERA – SUBSECCIÓN B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A 1º) Confírmase la sentencia proferida el 14 de febrero de 2017 por el Tribunal Administrativo de Santander que negó las pretensiones de la demanda. 2°) Condénase en costas a la Dirección de Tránsito de Bucaramanga; fíjase por concepto de agencias en derecho la suma de ocho millones ochenta y cinco mil doscientos setenta y tres pesos ($8’085.273), por secretaría del tribunal de primera instancia liquídense los gastos procesales en caso de haberse causado. 3º) Ejecutoriada esta providencia, por secretaría devuélvase el expediente al Tribunal de origen con las correspondientes constancias.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE ALBERTO MONTAÑA PLATA Presidente de la Sala Magistrado (firmado electrónicamente) Aclara voto FREDY IBARRA MARTÍNEZ MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Magistrado Magistrado (firmado electrónicamente) (firmado electrónicamente) Salva voto ACLARACIÓN DE VOTO DEL CONSEJERO ALBERTO MONTAÑA PLATA RESPONSABILIDAD EN EL MEDIO DE CONTROL DE REPETICIÓN / NORMATIVA APLICABLE AL MEDIO DE CONTROL DE REPETICIÓN / ESTUDIO DE FONDO DE LA SENTENCIA / PRESUNCIÓN DE DOLO / DESVIACIÓN DE PODER / VIOLACIÓN DEL DERECHO DE DEFENSA / CONDUCTA DEL AGENTE DEL ESTADO / PRESUNCIÓN LEGAL [C]onsidero que el estudio debió hacerse por fuera de las presunciones de la Ley 678 de 2001.

A mi juicio, la sentencia no debió estudiar la presunción de dolo por obrar con desviación de poder establecida en el artículo 5.1 de la citada ley, toda vez que la misma no se invocó de manera precisa, inequívoca y clara en la demanda, por lo cual, su análisis de manera oficiosa implica una vulneración al derecho de defensa de la demandada.

Por lo anterior, considero que debía analizarse la conducta del agente por fuera de las presunciones legales. FUENTE FORMAL: LEY 678 DE 2001 – ARTÍCULO 5 NUMERAL 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: FREDY IBARRA MARTÍNEZ Bogotá DC, dieciocho (18) de noviembre de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 68001-23-33-000-2015-00642-01(59680) Actor: DIRECCIÓN DE TRÁNSITO DE BUCARAMANGA Demandado: ELVIA LILIANA SARMIENTO OSMA Referencia: REPETICIÓN – LEY 1437 DE 2011 Aclaración de voto de Alberto Montaña Plata Aclaro mi voto pues, aunque comparto el sentido de la decisión de negar las pretensiones porque no se configuró el elemento subjetivo, considero que el estudio debió hacerse por fuera de las presunciones de la Ley 678 de 2001.

A mi juicio, la sentencia no debió estudiar la presunción de dolo por obrar con desviación de poder establecida en el artículo 5.1 de la citada ley, toda vez que la misma no se invocó de manera precisa, inequívoca y clara en la demanda, por lo cual, su análisis de manera oficiosa implica una vulneración al derecho de defensa de la demandada.

Por lo anterior, considero que debía analizarse la conducta del agente por fuera de las presunciones legales. Firmado electrónicamente ALBERTO MONTAÑA PLATA Magistrado SALVAMENTO DE VOTO DEL CONSEJERO MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ RESPONSABILIDAD DE PARTE DEMANDADA / PRESUNCIÓN DE DOLO / CONTROVERSIA DE LA PRUEBA / FUNDAMENTOS DE HECHO / FUNDAMENTOS DE DERECHO / DEMANDA DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / DECISIÓN DE LA SENTENCIA / HECHO INDICADOR / CONDENA CONTRA EL ESTADO / INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS A CARGO DEL ESTADO / DECLARATORIA DE INSUBSISTENCIA DEL EMPLEADO DE LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCIÓN / FINALIDAD DE LA NORMA [A] la accionada le correspondía desvirtuar la presunción de dolo que la ley deriva de esta circunstancia. [P]odía controvertir cualquiera de los extremos de su responsabilidad: los fundamentos de hecho o de derecho que sostuvieron la decisión del juez de nulidad y restablecimiento del derecho; el razonamiento y las conclusiones de la sentencia; la conducta dolosa que se presume como consecuencia de la acreditación del hecho indicador de la presunción y la existencia o cuantía del daño que debió reparar la entidad demandante. [L]a demandada no desvirtuó la presunción de dolo porque no demostró que […] la declaratoria de insubsistencia fue proferida para mejorar el servicio, que es el fin previsto por la norma para esos actos.

CONFIGURACIÓN DEL DOLO / CUMPLIMIENTO DE LA SENTENCIA CONDENATORIA / INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS A CARGO DEL ESTADO / EJERCICIO DEL MEDIO DE CONTROL DE REPETICIÓN / CULPA DEL AGENTE DEL ESTADO / RESPONSABILIDAD DEL AGENTE DEL ESTADO / PRESUNCIÓN DE DOLO / SENTENCIA CONDENATORIA / EXIGENCIA DE CARGA DE LA PRUEBA / FINALIDAD DE LA NORMA / INVERSIÓN DE LA CARGA DE LA PRUEBA / PRUEBA DEL DOLO / PRUEBA DE LA CULPA GRAVE Para que se configure alguna de las presunciones contenidas en los artículos 5º y 6º de la Ley 678 de 2001 ésta debe inferirse de la providencia que impuso la obligación indemnizatoria a cargo del Estado, y la entidad debe invocarla en la demanda de repetición para que el agente estatal demandado tenga la posibilidad de desvirtuarla en este proceso.

Cuando la presunción se deriva de la sentencia condenatoria es improcedente exigirle a la entidad que aporte medios de prueba adicionales para demostrar su supuesto de hecho, debido a que de esta forma se anularía el efecto de la norma, que es invertir la carga de la prueba respecto del dolo o la culpa grave del demandado. FUENTE FORMAL: LEY 678 DE 2001 – ARTÍCULO 5 / LEY 678 DE 2001 – ARTÍCULO 6 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: FREDY IBARRA MARTÍNEZ Bogotá DC, dieciocho (18) de noviembre de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 68001-23-33-000-2015-00642-01(59680) Actor: DIRECCIÓN DE TRÁNSITO DE BUCARAMANGA Demandado: ELVIA LILIANA SARMIENTO OSMA Referencia: REPETICIÓN – LEY 1437 DE 2011 Tema: Acción de repetición. Las presunciones de dolo y culpa grave se configuran cuando la sentencia del proceso ordinario encuentra probado su supuesto de hecho y son invocadas en la demanda de repetición, por lo que el demandado debe desvirtuarlas.

Salvamento de voto del magistrado Martín Bermúdez Muñoz No estoy de acuerdo con la decisión adoptada en la providencia en el sentido de negar las pretensiones contra la demandada Elvia Liliana Sarmiento Osma por no haberse demostrado el supuesto de hecho de la presunción de dolo invocada por la entidad demandante. 1.- La entidad demandante invocó la presunción de dolo contenida en el numeral 1º del artículo 5º de la Ley 678 de 2001, es decir, <<obrar con desviación de poder>>, debido a que la resolución mediante la cual la demandada Elvia Liliana Sarmiento Osma declaró la insubsistencia del nombramiento de la señora Claudia Bustamante Ruiz fue declarada nula por esta causa en la sentencia condenatoria del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho.

En esta providencia se concluyó, a partir del análisis de varios indicios, que la declaratoria de insubsistencia se produjo por motivos ajenos al buen servicio. 2.- La sentencia de la que me aparto sostiene que las consideraciones de la sentencia de nulidad y restablecimiento del derecho son insuficientes para que se configure la presunción de dolo invocada por la entidad demandante, por lo que a la entidad le correspondía aportar otros medios de prueba para acreditar el supuesto de hecho de la presunción. En la providencia se afirma textualmente: <<Contrario a lo considerado por el Ministerio Público la Sala le da la razón a la defensa en cuanto a que la sentencia condenatoria del proceso primigenio -el de nulidad y restablecimiento del derecho- no puede ser una prueba única y directa del hecho alegado ni obliga al juez de la repetición a fallar únicamente con los argumentos expuestos en ella, sin tener el debido material probatorio que lo sustente, tal como lo consideró el tribunal de primera instancia en este proceso.

En consecuencia, la Sala encuentra que la Dirección de Tránsito de Bucaramanga no probó el supuesto fáctico que alega para que opere la presunción del numeral 1 del artículo 5 de la Ley 678 de 2001, esto es, el dolo del agente público por haber obrado con desviación de poder, motivo por el cual no se acreditó el elemento subjetivo para que opere la acción de repetición>>. 3.- Para que se configure alguna de las presunciones contenidas en los artículos 5º y 6º de la Ley 678 de 2001 ésta debe inferirse de la providencia que impuso la obligación indemnizatoria a cargo del Estado, y la entidad debe invocarla en la demanda de repetición para que el agente estatal demandado tenga la posibilidad de desvirtuarla en este proceso.

Cuando la presunción se deriva de la sentencia condenatoria es improcedente exigirle a la entidad que aporte medios de prueba adicionales para demostrar su supuesto de hecho, debido a que de esta forma se anularía el efecto de la norma, que es invertir la carga de la prueba respecto del dolo o la culpa grave del demandado. 4.- En la sentencia de nulidad y restablecimiento del derecho se declaró que el acto de insubsistencia fue proferido con desviación de poder porque, según el juez ordinario, la demandada pretendió favorecer indebidamente a la funcionaria designada como su reemplazo y modificó el manual de funciones para tal efecto. 4.1.- En consecuencia, a la accionada le correspondía desvirtuar la presunción de dolo que la ley deriva de esta circunstancia. Para hacerlo podía controvertir cualquiera de los extremos de su responsabilidad: los fundamentos de hecho o de derecho que sostuvieron la decisión del juez de nulidad y restablecimiento del derecho; el razonamiento y las conclusiones de la sentencia; la conducta dolosa que se presume como consecuencia de la acreditación del hecho indicador de la presunción y la existencia o cuantía del daño que debió reparar la entidad demandante. 4.2.- Considero que la demandada no desvirtuó la presunción de dolo porque no demostró que, al contrario de lo que consideró la sentencia condenatoria, la declaratoria de insubsistencia fue proferida para mejorar el servicio, que es el fin previsto por la norma para esos actos.

Fecha ut supra, | | | | |Con firma electrónica | |MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ | |Magistrado | [pic] ----------------------- [1] Se toma la fecha de reparto (fl. 78 cdno. 1) por cuanto no aparece la fecha de presentación de la demanda. [2] La sentencia del 16 de mayo de 2013 adquirió ejecutoria el 27 de mayo siguiente (fl. 32 cdno. 1) por lo que los 18 meses con que contaba la administración para el pago vencían el 27 de noviembre de 2014; no obstante, como el pago se realizó en fecha posterior, esto es, el 27 de febrero de 2015 (fl. 54 cdno. 1), el cómputo de la caducidad se realizará desde el momento en que feneció el plazo máximo para pagar, esto es, desde el 27 de noviembre de 2014.

Dado que la demanda debía presentarse a más tardar el 28 de noviembre de 2016 y ello ocurrió el 12 de junio de 2015, se impone concluir que lo fue en tiempo. [3] Constitución Política de Colombia, artículo 90, inciso segundo: “En el evento de ser condenado el Estado a la reparación patrimonial de uno de tales daños, que haya sido consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de un agente suyo, aquél deberá repetir contra este”. [4] Promulgada en el Diario Oficial No. 44.509, de 4 de agosto de 2001. [5] “ARTÍCULO 5º.

Dolo. La conducta es dolosa cuando el agente del Estado quiere la realización de un hecho ajeno a las finalidades del servicio del Estado. // Se presume que existe dolo del agente público por las siguientes causas: 1. Obrar con desviación de poder. (…)”. [6] Corte Constitucional, sentencia C-374 de 2002. [7] Desde el 10 de enero de 2008, según consta en la resolución de nombramiento y acta de posesión (fls. 5 y 6 cdno. 1). [8] Consejo de Estado – Sección Tercera – Subsección B, proceso 11001-03-26- 000-2019-00011-00 (63.217).