ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / RECURSO DE APELACIÓN CONTRA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA / ARGUMENTACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN / FALTA DE SUSTENTACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN / DECLARACIÓN DEL TRIBUNAL / MODIFICACIÓN DE LA SENTENCIA / FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA / NEGACIÓN DE LAS PRETENSIONES DE LA DEMANDA [E]ncuentra la Sala que los argumentos expuestos en el recurso de apelación no son suficientes para desvirtuar la decisión denegatoria de las pretensiones tomada por el a-quo, razón por la cual, y en virtud de lo expuesto a lo largo de la presente providencia, la sentencia de primera instancia será modificada, en cuanto resulta procedente la declaratoria de falta de legitimación en relación con las pretensiones contractuales aducidas en contra de la Nación-Ministerio de la Protección Social y del Distrito Capital de Bogotá, y la denegatoria de las demás pretensiones.

EFECTOS DE LA LIQUIDACIÓN UNILATERAL DEL CONTRATO ESTATAL / LIQUIDACIÓN UNILATERAL DEL CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS / ACTO ADMINISTRATIVO DE LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO ESTATAL / RECURSO DE REPOSICIÓN CONTRA ACTO ADMINISTRATIVO / DERECHO A LA IMPUGNACIÓN / DERECHOS DEL CONTRATISTA / GASTOS ADICIONALES / RECONOCIMIENTO DE GASTOS MÉDICOS / PLAN DE ATENCIÓN EN SALUD / MULTIAFILIACIÓN AL SISTEMA DE SALUD / CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS DE SALUD / GASTOS MÉDICOS [C]uando el contratista elevó la […] petición, ya los contratos habían sido liquidados unilateralmente mediante la Resolución 0504 del 3 de julio de 2007, acto administrativo frente al cual [la demandante] interpuso el respectivo recurso de reposición, en el que planteó las inconformidades que le suscitó el corte de cuentas realizado por la entidad contratante, con la finalidad de que tal decisión fuera modificada; esta era la oportunidad legalmente otorgada al contratista para cuestionar el contenido de la decisión, por lo que debió plantear todos los puntos de desacuerdo con la misma, no obstante lo cual, únicamente reclamó por la no inclusión de los gastos en los que incurrió la EPS por la atención de población multiafiliada, pero en esa oportunidad nada dijo en relación con el exceso de gasto médico en el que supuestamente incurrió y cuyo reconocimiento ahora reclama en sede judicial.

INTERÉS JURÍDICO DEL APELANTE / DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA / PRETENSIONES DE LA DEMANDA / NULIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO CONTRACTUAL / LIQUIDACIÓN UNILATERAL DEL CONTRATO ESTATAL / LÍMITES DEL PRONUNCIAMIENTO DEL JUEZ / ARGUMENTACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN / CONTENIDO DEL RECURSO DE APELACIÓN / GASTOS MÉDICOS / REINTEGRO DEL GASTO MÉDICO / EJECUCIÓN DEL CONTRATO ESTATAL / ADMINISTRACIÓN DEL RÉGIMEN SUBSIDIADO DE SALUD / ACTO ADMINISTRATIVO DE LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO ESTATAL / JUICIO DE LEGALIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO / IMPUGNACIÓN DEL ACTO ADMINISTRATIVO [S]i el apelante se conforma con la decisión de primera instancia respecto de alguna o algunas de las pretensiones, como sucedió en el sub-lite, al no plantear razones de disenso en torno a la denegatoria de la pretensión de nulidad del acto de liquidación unilateral de los contratos, no le corresponde al juez del recurso efectuar pronunciamiento alguno en torno a dicho extremo. [T]eniendo en cuenta que las pretensiones respecto de las cuales insistió la parte actora en su recurso de alzada y que fueron así mismo denegadas por el a-quo fueron las relacionadas con el exceso en el gasto médico en el que incurrió durante la ejecución de los contratos de administración del régimen subsidiado en salud […], es claro para la Sala que resulta imposible abordar su estudio, en cuanto tales contratos fueron objeto de liquidación unilateral a través de un acto administrativo […] que se encuentra en firme, por haber sido negada en primera instancia la pretensión dirigida a cuestionar su legalidad y haber aceptado la demandante dicha decisión, al no plantear en su recurso argumentos tendientes a cuestionarla.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la competencia del juez de segunda instancia respecto del recurso de apelación, cita: Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 27 de agosto de 2021, rad. 57432, C. P. María Adriana Marín. CAUSACIÓN DEL DAÑO / GASTOS MÉDICOS / REINTEGRO DEL GASTO MÉDICO / AFILIADO AL SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD / CONTRATO DEL RÉGIMEN SUBSIDIADO DE SALUD / ADMINISTRADORA DEL RÉGIMEN SUBSIDIADO DE SALUD / SOBRECOSTOS EN CONTRATO ESTATAL / ACREDITACIÓN DE LOS SOBRECOSTOS EN CONTRATO ESTATAL / CONTRATACIÓN DE LA ENTIDAD PRESTADORA DEL SERVICIO DE SALUD / COSTO DEL CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS / MAYOR VALOR DE LOS COSTOS / PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN CONTRACTUAL / ACTO ADMINISTRATIVO DE LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO ESTATAL [T]al y como ya se señaló, el daño por el cual reclama la parte actora estuvo constituido por el exceso de gasto médico en el que incurrió para la atención de los afiliados en virtud de los contratos de administración del régimen subsidiado en salud, lo que evidencia que, en realidad, la reclamación se fundó en unos “sobrecostos” asumidos por el contratista en la ejecución de los contratos legalmente celebrados por las partes. [L]a controversia, en realidad, versa sobre la ejecución de prestaciones propias de los contratos celebrados, pero que, según la parte actora, excedieron el costo inicialmente acordado […] que habrían implicado mayores costos; de ahí que la acción procedente era la contractual y, en consecuencia, lo relativo a los supuestos mayores gastos debió debatirse tanto en la vía administrativa como en la judicial, al amparo de la legalidad del acto administrativo de liquidación de tales contratos.

FUNCIONES JURISDICCIONALES DE LA AUTORIDAD ADMINISTRATIVA / ACUERDO DE CONCILIACIÓN / LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO ESTATAL / ACTO ADMINISTRATIVO DE LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO ESTATAL / PRESUPUESTOS DE EFICACIA DEL ACTO ADMINISTRATIVO / LIQUIDACIÓN UNILATERAL DEL CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS / EXISTENCIA DEL ACTO ADMINISTRATIVO / PRESUNCIÓN DE LEGALIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO / EJECUCIÓN DEL CONTRATO ESTATAL / DESVIRTUACIÓN DE LA PRESUNCIÓN DE LEGALIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO / DECLARACIÓN DE NULIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO [D]ado que la Superintendencia Nacional de Salud no tenía facultades jurisdiccionales y conciliatorias en relación con la liquidación de los contratos, no podía disponer sobre la eficacia del acto administrativo mediante el cual se liquidaron los contratos objeto de la presente controversia ni establecer que el mismo quedaba sin valor. [S]iendo la liquidación unilateral de los contratos un acto administrativo que ya existía para el momento en que se llevó a cabo la audiencia de conciliación ante la Superintendencia […], es claro que se trata de una decisión que está en firme y goza de la presunción de legalidad.

Ante la existencia de ese acto de liquidación unilateral, es claro que la prosperidad de cualquier pretensión derivada de la ejecución de los contratos que fueron objeto de tal decisión, dependerá de que se desvirtúe la presunción de legalidad de la cual esta se haya investida y que se logre, por lo tanto, la declaratoria judicial de nulidad del acto administrativo.

TERMINACIÓN DEL CONTRATO / LIQUIDACIÓN BILATERAL DEL CONTRATO ESTATAL / ETAPA CONTRACTUAL / EJECUCIÓN DEL CONTRATO ESTATAL / COSTO DEL CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS / COSTOS DIRECTOS DEL CONTRATO ESTATAL / APLICACIÓN DE LA LEY DE CONTRATACIÓN / REAJUSTE DEL PRECIO DEL CONTRATO / RECONOCIMIENTO DE GASTOS MÉDICOS / TRANSACCIÓN EN EL CONTRATACIÓN ESTATAL / PAZ Y SALVO EN LA LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO ESTATAL [U]na vez terminados los contratos, las partes estaban en el deber de liquidarlos de común acuerdo realizando el respectivo corte de cuentas, razón por la cual esta era la etapa en la que debían ponerse de presente los resultados de la ejecución de las mutuas prestaciones, y efectuarse las reclamaciones a que hubiere lugar, pues la finalidad de esta actuación, como ya se dijo, es lograr el paz y salvo entre las partes. [C]omo lo establecían los mismos contratos, su liquidación se regiría por la Ley 80 de 1993, la cual, en su artículo 60, establece que en esa etapa las partes acordarán los ajustes, revisiones y reconocimientos a que haya lugar y así mismo, que en la respectiva acta se harán constar los acuerdos, conciliaciones y transacciones a que llegaren las partes para poner fin a las divergencias presentadas y poder declararse a paz y salvo.

FUENTE FORMAL: LEY 80 DE 1993 – ARTÍCULO 60 CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS / ADMINISTRACIÓN DEL RÉGIMEN SUBSIDIADO DE SALUD / ENTIDAD PRESTADORA DEL SERVICIO DE SALUD / ADMINISTRADORA DEL RÉGIMEN SUBSIDIADO DE SALUD / CAJA DE COMPENSACIÓN FAMILIAR / AFILIADO AL SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD / RESPONSABILIDAD DE LA ENTIDAD PRESTADORA DEL SERVICIO DE SALUD / PAGO DEL CONTRATO / UNIDAD DE PAGO POR CAPITACIÓN / RESPONSABILIDAD EN LA PRESTACIÓN DEL SERVICIO DE SALUD [C]uando una entidad como el Fondo Financiero Distrital de Salud, celebra un contrato de administración del régimen subsidiado en salud con una entidad autorizada para ello, como lo son las cajas de compensación familiar, en esencia lo que está haciendo, es trasladando el riesgo de la atención en salud de los afiliados a dichas administradoras del régimen subsidiado, quienes en virtud de tal contrato, están en la obligación de garantizarles a aquellos la prestación de los servicios de salud en los términos estipulados en el respectivo contrato, a cambio del pago de las UPC que le correspondan por cada uno de ellos, sin que se pueda entender que, agotados tales recursos, desaparezca su obligación en cuanto a la prestación de dichos servicios de salud.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre los recursos de la UPC en la prestación de los servicios de salud, cita: Corte Constitucional, sentencia C-828 del 8 de agosto de 2001, M. P. Hernando Herrera Vergara. APLICACIÓN DE LA LEY 100 DE 1993 / CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS DE SALUD / SERVICIOS DE LA CAJA DE COMPENSACIÓN FAMILIAR / NORMA DE DERECHO PRIVADO / CONTRATO ESTATAL REGIDO POR EL DERECHO PRIVADO / CLÁUSULA EXCEPCIONAL / INTERPRETACIÓN DEL CONTRATO / TERMINACIÓN UNILATERAL DEL CONTRATO / CADUCIDAD DEL CONTRATO ESTATAL / ADMINISTRACIÓN DEL RÉGIMEN SUBSIDIADO DE SALUD / CLASES DE CONTRATO ESTATAL / CONTRATO ESPECIAL / APLICACIÓN DEL CÓDIGO CIVIL / CÓDIGO DE COMERCIO [E]n aplicación de lo regulado en la Ley 100 de 1993, los contratos celebrados entre el Fondo Distrital de Salud, representado por la Secretaría Distrital de Salud, y la Caja de Compensación [demandante], y que son objeto de la presente controversia, en lo no dispuesto expresamente por la misma Ley 100, se rigen por las normas del derecho privado, salvo en lo relacionado con la aplicación de las cláusulas excepcionales de los artículos 15 a 18 de la Ley 80 de 1993 (interpretación, modificación y terminación unilateral y caducidad del contrato), que fueron pactadas en los mismos.[A] pesar del régimen de derecho privado al que se sujetan estos contratos, dado que ni el Código Civil ni el Código de Comercio tipifican los contratos de administración del régimen subsidiado en salud, ello significa que se trata de una categoría especial de contratos, regulados específicamente por las disposiciones de la Ley 100 de 1993 y, en lo no dispuesto por ella, se regirán por las normas de las referidas codificaciones.

FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 / LEY 80 DE 1993 – ARTÍCULO 15 / LEY 80 DE 1993 – ARTÍCULO 16 / LEY 80 DE 1993 – ARTÍCULO 17 / LEY 80 DE 1993 – ARTÍCULO 18 / LEY 57 DE 1887 / DECRETO 410 DE 1971 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Consejera ponente: MARÍA ADRIANA MARÍN Bogotá, D.C., once (11) de octubre de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 25000-23-26-000-2009-01020-01(48684) Actor: CAJA DE COMPENSACIÓN FAMILIAR CAFAM Demandado: BOGOTÁ DISTRITO CAPITAL Y OTROS Referencia: ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES Resuelve la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte actora en contra de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección C de Descongestión, el 11 de septiembre de 2012, adversa a sus pretensiones.

ANTECEDENTES La demanda El 10 de diciembre de 2009, a través de apoderado debidamente constituido, la Caja de Compensación Familiar CAFAM presentó demanda[1] en contra de Bogotá D.C. y la Nación-Ministerio de la Protección Social, en la cual se pidieron las siguientes declaraciones y condenas: (f. 3 a 43 y 54 a 88, c. 1). DECLARACIONES Y CONDENAS Principales 1º Que se declare que BOGOTÁ DISTRITO CAPITAL, como integrante del SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD y como GARANTE del derecho irrenunciable a la seguridad social, incumplió los contratos de Administración del Régimen Subsidiado en Salud suscritos con la CAJA DE COMPENSACIÓN FAMILIAR CAFAM, distinguidos con los números 014 y 015 del 2004, así como el 0428 del 2005, junto con sus adiciones correspondientes. 2º.

Que se declare que BOGOTÁ DISTRITO CAPITAL como integrante del SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD y como garante al derecho irrenunciable a la seguridad social, es responsable por los daños sucesivos causados a la CAJA DE COMPENSACIÓN FAMILIAR CAFAM, constituidos por el exceso del gasto médico que le tocó sufragar en la ejecución de contratos, distinguidos con los números 014 de 2004, 015 de 2004, y 428 de 2005, y sus adiciones, en la vigencia contractual correspondiente a los años 2004-2006, exceso asumido ante la insuficiencia de los recursos girados a su favor para atender constitucional, legal y contractualmente el servicio de salud en el Régimen Subsidiado. 3º.

Que se condene a BOGOTÁ DISTRITO CAPITAL como integrante del SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD y como GARANTE del derecho irrenunciable a la seguridad social, a pagar a favor de la CAJA DE COMPENSACIÓN FAMILIAR CAFAM el valor de los daños sucesivos, correspondientes al exceso de gasto médico causado en la ejecución de los contratos 014 de 2004, 015 de 2004, y 428 de 2005, sus adiciones, suscritos para atender la prestación del servicio de salud dentro del Régimen Subsidiado mediante la administración de recursos en la vigencia contractual correspondiente a los años 2004-2006; sumas de dinero que se pagarán liquidando la mora prevista en el decreto ley 1281/02 y el decreto reglamentario 050/03, o en su defecto, actualizadas teniendo en cuenta la pérdida del valor adquisitivo de la moneda, más los intereses previstos en la ley, causados desde la fecha del perjuicio hasta la de su pago[2]. 4º.

Que se declare la nulidad del acto ficto o presunto, constituido por el silencio negativo a la petición elevada por la CAJA DE COMPENSACIÓN FAMILIAR CAFAM a BOGOTÁ D.C., SECRETARÍA DISTRITAL DE SALUD, con el fin de obtener el reconocimiento y pago del exceso de gasto médico efectuado en la vigencia contractual 2004-2006, con ocasión de la ejecución de los contratos números 014, 015 de 2004 y el 428 de 2005, y sus adiciones, suscritos para la atención del Régimen Subsidiado en Salud mediante la administración de recursos. 5º.

Que se declare la nulidad de la resolución # 0504 del 3 de julio de 2007, proferida por BOGOTÁ D.C., SECRETARÍA DISTRITAL DE SALUD, por medio de la cual se liquidaron unilateralmente los contratos 014 y 015 de 2004, así como el 0428 del 2005, y sus adiciones. 6º. Que se liquiden judicialmente los contratos suscritos para la Administración del Régimen Subsidiado en Salud, distinguidos con los números 014 y 015 de 2004 y 428 de 2005, junto con sus adiciones, con el exclusivo fin de reconocer y pagar las indemnizaciones que resulten a favor de la CAJA DE COMPENSACIÓN FAMILIAR CAFAM, como consecuencia del exceso del gasto médico pagado en la ejecución de los contratos mencionados y sus adiciones; sumas de dinero que se deberán pagar liquidando la mora según lo previsto en el decreto ley 1281/02 y el decreto reglamentario 050/03, o en su defecto actualizadas teniendo en cuenta la pérdida del valor adquisitivo de la moneda, más los intereses reconocidos por la ley desde la fecha del perjuicio hasta la de su pago. 7º.

Que se declare que la NACIÓN MINISTERIO DE PROTECCIÓN SOCIAL como integrante del SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD y como GARANTE del derecho irrenunciable a la seguridad social, es contractual y solidariamente responsable con BOGOTÁ D.C. por los daños sucesivos ocasionados a la CAJA DE COMPENSACIÓN FAMILIAR CAFAM, en la ejecución de los contratos 014 y 015 de 2004, y 428 de 2005, y sus adiciones dentro de la vigencia 2004-2006, suscritos con el fin de atender la prestación del servicio público de salud correspondiente al Régimen Subsidiado en la ciudad de Bogotá D.C., al fijar exiguamente el monto de la unidad de pago de servicios, conocida como UNIDAD DE PAGO POR CAPITACIÓN, valor determinado en su momento mediante la expedición de los Acuerdos 259/04, 282/04, 291/05, 322/05 y 336/06, disposiciones con cuya parvedad suscitó el exceso de gasto médico asumido por la demandante, necesario para cumplir debidamente con sus obligaciones constitucionales, legales y contractuales en la prestación del mencionado servicio de salud. 8º.

Que se condene contractual y solidariamente a la NACIÓN MINISTERIO DE PROTECCIÓN SOCIAL como integrante del SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD, y como GARANTE del derecho irrenunciable a la seguridad social, a pagar solidariamente con BOGOTÁ D.C. a la CAJA DE COMPENSACIÓN FAMILIAR CAFAM, el valor de los daños sucesivos, correspondientes al exceso de gasto médico causado en la ejecución de los contratos 014 de 2004, 015 de 2004, y 428 de 2005 y sus adiciones, suscritos para atender la prestación del servicio de salud dentro del Régimen Subsidiado mediante la administración de recursos, en la vigencia contractual correspondiente a los años 2004-2006.

(…) Subisidiaria 1º. Que en el evento en que no se reconozcan los perjuicios contractuales, se declare que hubo un enriquecimiento sin causa por parte de BOGOTÁ D.C. y la NACIÓN MINISTERIO DE PROTECCIÓN SOCIAL, como integrantes del SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL y como GARANTES del derecho irrenunciable a la seguridad social, en la ejecución de los contratos 014/04, 015/04 y 428/05 y sus adiciones, concretamente por el mayor gasto médico que tuvo que sufragar CAFAM ante la insuficiencia de los recursos reconocidos y girados con base en las UNIDADES DE PAGO POR CAPITACIÓN vigentes en ese transcurso contractual. 2º.

Que se condene a BOGOTÁ D.C. y a la NACIÓN MINISTERIO DE LA PROTECCIÓN SOCIAL, y en consecuencia sean obligados COMPENSAR las sumas de dinero sufragadas por la demandante por concepto del exceso de gasto médico en la ejecución contractual 2004-2006, teniendo en cuenta la mora prevista en el decreto ley 1281/02 y el decreto reglamentario 050/03, o en su defecto actualizada con fundamento en la pérdida del valor adquisitivo de la moneda más los intereses reconocidos por la ley desde la fecha del perjuicio hasta la de su pago.

(…). Como fundamento fáctico de sus pretensiones, la actora dio cuenta de la celebración, entre Bogotá D.C. -por intermedio de la Secretaría Distrital de Salud-Fondo Distrital de Salud- y la Caja de Compensación Familiar CAFAM, de los contratos números 014 y 015 de 2004 y 428 de 2005, cuyo objeto fue la administración de los recursos del régimen subsidiado en salud de la población durante el periodo 2004-2006.

El Contrato 014 fue suscrito el 1º de marzo de 2004, con una población de afiliados de 110.699 personas, cuya vigencia se pactó entre el 1º de abril de 2004 y el 31 de marzo de 2005. El valor presupuestado fue de $ 20.438’510.242,oo, liquidados así: número de población por (X) el valor de la Unidad de pago por capitación vigente a la fecha UPCS.

En varias ocasiones el contrato fue adicionado para mantener, incrementar o discriminar la población afiliada y ampliar la vigencia contractual hasta el 30 de septiembre de 2006, fecha final de contratación. Entre las obligaciones de la contratante se hallaba i) la entrega a CAFAM de la base de datos de afiliados al régimen subsidiado que hacían parte del contrato, depurada y actualizada, y constituir, depurar y actualizar dichas bases de datos; ii) calcular las UPCS resultantes a pagar, teniendo en cuenta las bases de datos de afiliados de cada ARS (Administradora de Régimen Subsidiado), sin perjuicio de los ajustes que por novedades fueran pertinentes; iii) pagar al contratista en forma anticipada y por bimestres, a través del Fondo Financiero Distrital de Salud, las UPCS correspondientes a los afiliados contratados, dentro de los primeros 10 días siguientes al inicio del respectivo bimestre, previo cumplimiento y acreditación de las condiciones establecidas en la cláusula octava del contrato, la cual fijó la forma de pago, disponiendo que la parte demandada pagaría a las ARS (Administradora del Régimen Subsidiado), hoy EPS-S (Empresas Promotoras del Régimen Subsidiado) las unidades de pago por capitación subsidiadas (UPCS) correspondientes a sus afiliados previos descuentos de ley por acciones de promoción y prevención en salud.

Agregó el demandante, que “No obstante, las sumas liquidadas a mi poderdante en forma bimestral por Bogotá D.C. fueron notoriamente insuficientes, como quiera que CAFAM tuvo que pagar a las Instituciones Prestadoras de Salud que integraban la red, cuantiosas cantidades de dinero por exceso de gasto médico, que superaron abultadamente los cálculos realizados por BOGOTÁ D.C. y el MINISTERIO DE LA PROTECCIÓN SOCIAL, como integrantes del SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD y como GARANTES del derecho irrenunciable a la seguridad social, con la finalidad de atender a la salud de la población”.

Adujo además, que “La NACIÓN MINISTERIO DE LA PROTECCIÓN SOCIAL, como integrante del SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD y como GARANTE del derecho irrenunciable a la seguridad social, bajo cuya tutela se encontraba el CONSEJO NACIONAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD, es responsable por la fijación insuficiente del monto de la UNIDAD DE PAGO POR CAPITACIÓN para el Régimen Subsidiados, con la cual se pretendía, de forma total y comprensiva, pagar el servicio de salud de la población afiliada al SISBEN”.

Sostuvo lo anterior con fundamento en que fue el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud quien expidió los Acuerdos 259 y 282 de 2004, 291 y 322 de 2005 y 336 de 2006, por medio de los cuales fijó el monto de la unidad de pago por capitación a reconocer durante el período contractual 2004-2006 y que, según el demandante, no fueron idóneamente calculados o no se previó que fueran desbordados por las necesidades reales del servicio de salud, que fue lo que sucedió en el caso de CAFAM, pues en la contratación del régimen subsidiado con Bogotá D.C. en el referido periodo, se vio sometida a pagar sumas de dinero ostensiblemente superiores a los valores reconocidos para cada afiliado por las UPC, en razón a que el gasto médico requerido por los pacientes fue notablemente superior a lo previsto por el mencionado ente gubernamental.

Por lo expuesto, consideró que la Nación Ministerio de la Protección Social, bajo cuya tutela se encontraba el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, es contractual y solidariamente responsable con Bogotá D.C., por el referido exceso de gasto médico, originado en la insuficiencia del valor acordado para las UPC con las que se pretendía pagar la prestación del servicio de salud del régimen subsidiado a la población contratada con CAFAM.

En los mismos términos se refirió respecto del Contrato 015 de 2004, con una población de afiliados de 44.918 personas y vigencia entre el 1º de abril de 2004 y el 31 de marzo de 2005, prorrogado hasta el 30 de septiembre de 2006, con un valor inicial presupuestado de $ 8.293’272.776 y del Contrato 428 de 2005, con una población afiliada de 7.944 personas, con vigencia entre el 1º de octubre de 2005 y el 31 de marzo de 2006, prorrogado hasta el 30 de septiembre de este último año. La demanda también dio cuenta de la expedición, por parte de Bogotá D.C., Secretaría Distrital de Salud, de la Resolución No. 0504 del 3 de julio de 2007, por medio de la cual liquidó unilateralmente los Contratos 14 y 15 de 2004 y 428 de 2005, resolviendo reconocer y pagar a CAFAM la suma de $ 501’542.727 “como saldo proveniente de la liquidación de los contratos …”.

Sostuvo que CAFAM interpuso recurso de reposición en contra de dicha decisión, “recurso que intentó resolver mediante la Resolución 1291 del 01 de diciembre de 2009, sin que finalmente así sucediera, debido a que, como anota el señor Luis Alberto Donoso Rincón, Director Jurídico y de Contratación de la Secretaría Distrital de Salud de Bogotá, al contestar el oficio (…): ‘la resolución 1291 del 01/12/09, no produjo efectos jurídicos, al no surtirse el proceso de notificación y su consecuente publicación y ejecutoria’.”.

Agregó que el 30 de marzo de 2009, CAFAM presentó ante la Secretaría Distrital de Salud un reclamo “(…) relativo al reconocimiento y pago del exceso de gasto médico en la ejecución de los contratos 014/04, 015/04 y 428/05, originado en la insuficiencia de la Unidad de pago por capitación”, y que el 31 de marzo reclamó el valor del costo financiero por dicho exceso del gasto médico, peticiones que debieron ser resueltas al menos en el momento de decidir el recurso de reposición contra el acto de liquidación unilateral, pero que a la fecha de la demanda eso no había sucedido, pues la Resolución 1291 de 2009, como ya se anotó, no nació a la vida jurídica porque nunca se notificó. La demanda dio cuenta, así mismo, de que el 19 de diciembre de 2009, Bogotá D.C. y CAFAM conciliaron “(…) los valores adeudados y no reconocidos por el Fondo Financiero Distrital de Salud, por los conceptos de multiafiliación e inconsistencias con la Registraduría Nacional del Estado Civil y los cuales fueron descontados en forma retroactiva en los contratos que se relacionan a continuación (…)”, refiriéndose a los contratos 014 y 015 de 2004 y 428 de 2005, conciliación con la que, según el demandante, se dio término a la vía gubernativa en lo que tiene que ver con las acreencias mencionadas.

En adición a lo anterior manifestó que, buscando conciliar la liquidación contractual, el pago del exceso de gasto médico, así como los costos financieros generados en el no pago oportuno de los dineros adeudados, CAFAM convocó a Bogotá D.C. y al Ministerio de la Protección Social a diligencias de conciliación extrajudicial, que se surtieron ante la Procuraduría General de la Nación y que resultaron fallidas.

Finalmente sostuvo que, como había transcurrido el término legal sin que se produjera pronunciamiento alguno con relación al reconocimiento y pago del exceso del gasto médico, en ese momento se estaba ante la figura del silencio administrativo negativo, que facultaba a la parte actora para iniciar la presente acción. En los fundamentos de derecho de la demanda, la parte actora explicó que los artículos 48 y 49 de la Constitución Política, relativos a la seguridad social y la atención en salud como servicios públicos a cargo del Estado que deben ser prestados de conformidad con los principios de eficiencia, solidaridad y universalidad, así como los artículos 1 y 2 de la Ley 100 de 1993, sobre las garantías del sistema de seguridad social, fueron vulnerados “(…) cuando Bogotá D.C. se niega a reconocer el pago del exceso del gasto médico ocurrido en la prestación del servicio de salud a la población del SISBEN.

Con ello se quiere significar que todo gasto por encima del cálculo contractual es inaceptable, que los servicios se prestan exclusivamente bajo las cuantías autorizadas; y que si la salud, vida y dignidad del paciente requieren de servicios cuyo costo excede lo presupuestado, no deben autorizarse ni sufragarse por no estar previstos”. Adujo así mismo, que el Ministerio de la Protección Social y su organismo adscrito (Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud), “(…) al fijar las cuantías de las unidades de pago por capitación, ha debido prever el mecanismo a seguir cuando las circunstancias particulares ameritaran gastos médicos superiores al valor autorizado, precisamente porque así lo reclama la dignidad humana, y la prestación del servicio en forma adecuada, oportuna y SUFICIENTE, pues, de lo contrario, como le ha sucedido a mi apoderada, para poder cumplir con las directrices contractuales, legales y constitucionales, se tiene que asumir con recursos propios el mayor gasto médico que demande la población. Esta imprevisión es la que se le reclama”.

Agregó que “(…) la eficiencia, en su aspecto de continuidad del servicio de salud, se vio muy comprometida porque los gastos médicos no se pudieron limitar por CAFAM a los reconocimientos que por Unidades de Pago por Capitación se le giraron, pues la población bajo servicio exigió en su momento gastos médicos en exceso, a los cuales estaba obligada mi mandante por encima de las reglas contractuales pactadas, si no quería desatender gravemente su obligación constitucional y legal de garantizar la efectividad del servicio público de salud”, por lo que (…) tuvo que desembolsar cuantiosas sumas por encima de las contractualmente convenidas, con miras a no desproteger a la población y a respaldar los procedimientos requeridos por la Red de Instituciones Prestadoras de Salud.

Esta suma y su costo financiero ha sido reclamada, sin que hasta el momento se cuente con pronunciamiento alguno, imponiéndose la figura del silencio ficto negativo”. Afirmó que se había desconocido el principio de la buena fe, “(…) como postulado que obliga no solamente a lo pactado sino a todo lo que corresponda a la naturaleza contractual, según la ley, la costumbre o la equidad natural; así como guarda del equilibrio entre prestaciones y derechos propios de los contratos conmutativos (…)”, y que hubo vulneración al referido principio cuando la entidad contratante guardó silencio frente a la reclamación del contratista “(…) para que se le pague el valor del exceso del gasto médico, sufragado con miras a no desamparar a las personas cuya Unidad de Pago por Capitación fue notoriamente insuficiente para pagar la atención en salud, con lo cual se rompió el equilibrio contractual, cuya equivalencia estaba en la obligación de preservar (…)”.

En consecuencia, adujo que se habían violado los artículos 4 numerales 8 y 9, 5 numeral 1 y 27 de la Ley 80 de 1993, en virtud de los cuales “(…) era obligación de las entidades demandadas adoptar todas las medidas indispensables para garantizarle a CAFAM las condiciones técnicas, económicas y financieras, que permitieran mantener el equilibrio contractual existente al momento de la celebración de los contratos, (…) La negativa al reconocimiento del mayor valor por causa del gasto médico, y más en la cuantía reclamada, produjo un desequilibrio contractual que no es imputable a mi poderdante (…)”.

Y como resultado de lo anterior, sostuvo que la demandante “(…) se encuentra amparada por la ley en su pretensión de que se le restablezca la ecuación económica de los contratos al punto de no pérdida, pues la deficiencia en los cálculos del valor de las Unidades de pago por capitación vigentes en el derrotero contractual, y su puesta en práctica por Bogotá D.C., fueron las causas eficientes del mayor valor del gasto médico que tuvo que sufragar, si no se quería desproteger la salud de la población a cargo de CAFAM”.

A continuación se refirió al funcionamiento del sistema de seguridad social en salud y de las entidades que lo componen, de las cuales, el Ministerio de la Protección Social y el Consejo Nacional de Seguridad Social “(…) tuvieron una dramática incidencia en la administración de recursos de la salud contratada entre CAFAM y Bogotá D.C., debido a que los valores asignados a la Unidad de pago por capitación durante la vigencia contractual 2004-2006, fueron notablemente insuficientes para pagar el servicio médico requerido por la población”.

Y en su calidad de garante del derecho a la seguridad social y de la ejecución de los principios que la informan, debía responderle a la demandante por la falta de recursos para pagar los servicios de salud requeridos por la población. Por último, hizo alusión al enriquecimiento sin causa que alegó en forma subsidiaria, para afirmar que “(…) es posible encontrar que en la situación planteada se ha podido presentar un enriquecimiento sin causa en cabeza de los demandados, quienes en definitiva se beneficiaron con los pagos excedidos de gasto médico realizado por CAFAM, ya que son ellos los que por mandato de la Constitución Política y la ley, tienen a su cargo el servicio público de la salud de todos los habitantes del territorio nacional”, dado que se reúnen los tres requisitos para su configuración: i) un desplazamiento de un valor patrimonial por parte de CAFAM, por once mil millones de pesos; ii) ese desplazamiento patrimonial ha enriquecido a Bogotá D.C. y/o al Ministerio de la Protección Social, “(…) en tanto y en cuanto con esa suma se sufragaron gastos médicos en exceso de lo pactado contractualmente, favoreciendo el patrimonio de los entes estatales, que no se han empobrecido en el equivalente por servicios en salud prestados”, y iii) el desplazamiento patrimonial se surtió sin que mediara causa jurídica alguna conforme a la equidad que lo justifique.

El trámite de la primera instancia Mediante auto del 23 de febrero de 2011, se admitió la demanda, providencia que fue notificada a Bogotá, Distrito Capital, Secretaría de Salud el 16 de marzo de 2011 y al Ministro de la Protección Social el 24 de marzo del mismo año (folios sin numerar, entre f. 88 y 89, c. 1). Contestación de la demanda El Fondo Financiero Distrital-Secretaría Distrital de Salud contestó la demanda y se opuso a las pretensiones (f. 93, c. 1).

Sostuvo que cada contrato legalmente celebrado es ley para las partes, y que CAFAM firmó los contratos objeto de la demanda con la Secretaría de Salud-Fondo Financiero Distrital de Salud, regidos por la Ley 100 de 1993, sus decretos reglamentarios, los acuerdos del CNSSS (Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud), las determinaciones del Ministerio de la Protección Social y la Superintendencia Nacional de Salud; y en dichos contratos el valor correspondía al resultado obtenido de multiplicar el valor de la UPCS, previo descuento del porcentaje por acciones de promoción y prevención, y de acuerdo con el valor de UPCS que fijara el Consejo Nacional de Seguridad Social vigente a la firma de los contratos y que se determinara durante su ejecución. Así mismo, en la forma de pago se estipuló que correspondía a la unidad de pago por capitación del régimen subsidiado-UPCS según el número de afiliados, sin perjuicio de los ajustes por las novedades pertinentes que afectaran ese número.

Explicó que, por presentarse casos de multiafiliación que fueron detectados y que podían dar lugar al doble pago de UPC por los mismos afiliados, la Secretaría se abstuvo de girar los valores correspondientes a las mismas y demás inconsistencias de las bases de datos fundamento del pago de los afiliados al régimen subsidiado de los contratos en ejecución en el año 2006.

La Ley 1122 del 9 de enero de 2007 ordenó la liquidación de los contratos del régimen subsidiado en los siguientes 6 meses, por lo que, al no lograr acuerdo para la liquidación de común acuerdo de los contratos de la vigencia 2004-2006, se procedió a su liquidación unilateral mediante acto administrativo, sin incluir los gastos generados por las multiafiliaciones, acto administrativo que fue objeto de recursos y dio lugar a conciliaciones y demandas arbitrales.

Mediante Acuerdo 391 del 17 de julio de 2008 del Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud se ordenó a las entidades territoriales que tuvieran contratos de aseguramiento suscritos con las EPS-S pendientes de liquidación, el reconocimiento y pago de los gastos en salud de la población multiafiliada en determinadas circunstancias. Así, mediante Resolución 1381 del 12 de diciembre de 2008, se reconocieron y ordenaron unos pagos de obligaciones contractuales de los contratos para las vigencias 2004-2006, y mediante la Resolución 381 de 2009 se reconocieron saldos a favor o en contra de las EPS, luego de consolidada la información. El 16 de diciembre de 2009, CAFAM y el Fondo Financiero Distrital de Salud- Secretaría Distrital de Salud, presentaron ante la Superintendencia Nacional de Salud solicitud conjunta de audiencia de conciliación extrajudicial en Derecho para la liquidación definitiva de los contratos objeto de la controversia.

En la audiencia correspondiente, llevada a cabo el 19 de diciembre de 2009, se tuvo en cuenta el recurso interpuesto por CAFAM contra la resolución de liquidación unilateral No. 500 del 3 de julio de 2007 y en ella se determinó que la entidad estatal pagara con cargo a la liquidación de los contratos la suma de $ 3.668’063.226,oo, con el ajuste de indexación correspondiente.

Así mismo, en la conciliación suscrita por las partes, quedó claro que este acuerdo hacía tránsito a cosa juzgada y dejaba sin valor cualquier convenio verbal o escrito celebrado con anterioridad por las partes y sobre el mismo asunto, “en especial la resolución mediante la cual se resolvió el recurso de reposición de la liquidación unilateral de los contratos”.

Aseguró la demandada que el hecho relativo al reclamo y agotamiento de la vía gubernativa no es cierto, puesto que los asuntos en conflicto derivados de la liquidación de los contratos objeto de la controversia, entre otros, los aspectos planteados por CAFAM en el recurso de reposición y a los cuales se refiere la Resolución 1291 de diciembre de 2009, fueron conciliados en la referida acta del 19 de diciembre de 2009, conciliación que la actora desconoce con su demanda.

Propuso las excepciones de i) cosa juzgada, fundada en la existencia de la conciliación ante la Superintendencia de Salud, que tuvo en consideración el recurso interpuesto por CAFAM frente a la liquidación unilateral de los contratos 014, 015 y 428 efectuada por la entidad mediante Resolución del 3 de julio de 2007, la cual se llevó a cabo teniendo en cuenta la naturaleza de los contratos, su objetivo, su valor y forma de pago pactada, así como las normas aplicables al régimen subsidiado del S.G.S.S., entre otras los acuerdos del Consejo Nacional de Seguridad Social que fijaron el valor de la unidad de pago por capitación para el referido régimen; pero que no se tuvo en cuenta, porque ello conllevaría la violación de las cláusulas contractuales y de las normas que regían el negocio jurídico, el reconocimiento del riesgo en salud y el riesgo financiero en que afirma que incurrió por la atención de la salud, debido al exiguo monto de la unidad de pago de servicios UPC, valor que fue determinado en su momento mediante los Acuerdos 259/04, 281/04, 291/03, 322705 y 336706, pues “tal despropósito no podía ser ni siquiera considerado para la liquidación que finalmente se concilia ante la Superintendencia Nacional de Salud”; y ii) haberse dado a la demanda el trámite de un proceso diferente al que corresponde, dado que, según la misma, el fundamento de hecho y de derecho de las reclamaciones está dado por el monto exiguo de la unidad de pago de servicios UPC, valor determinado en su momento por los mencionados acuerdos del CNSSS, es decir que no se alegó un incumplimiento contractual ni la ilegalidad de actos administrativos expedidos con ocasión de la ejecución de los contratos, sino la inconstitucionalidad y/o ilegalidad de dichos acuerdos, por lo que procedía era la acción de nulidad y restablecimiento del derecho en su contra, en los términos del C.C.A. (c. 110, c. 1).

La Nación – Ministerio de la Protección Social contestó la demanda en forma extemporánea (f. 185, c. 1). Alegatos de conclusión En la oportunidad procesal para ello, la parte actora presentó alegatos finales (f. 258 a 276, c. 1), en los que reiteró los argumentos de la demanda, relativos al gasto médico que tuvo que afrontar, muy superior al valor presupuestado en los contratos objeto de la controversia, por el deficiente valor de la unidad de pago por capitación bajo la cual se pagaban los servicios contratados con las IPS.

Y así mismo, a la obligación constitucional del Estado de garantizar el acceso de todas las personas a los servicios de promoción, protección y recuperación de la salud, y el cumplimiento de los principios constitucionales y legales del servicio público de salud, uno de los cuales es el de la unidad, que puntualiza la articulación de políticas, instituciones, regímenes, procedimientos y prestaciones para alcanzar los fines de la seguridad social.

Por lo tanto, debe garantizar el flujo adecuado de recursos para la sostenibilidad del sistema y, si por alguna circunstancia no son suficientes los dineros asignados para el servicio de salud, el Estado debe suplir esa falta, como garante del sistema. Bogotá D.C., como parte del Estado e integrante del sistema, también tiene esa calidad de garante, y por ello debe responder solidariamente con el Ministerio de Protección Social ante las EPS-S cuando los dineros, expresados en las unidades de pago por capitación, sean insuficientes para pagar los servicios de salud que ha contratado para la atención de la población bajo su responsabilidad y deban las EPS-S pagar los servicios con dineros propios, como le sucedió a CAFAM.

Alegó que la responsabilidad de las entidades demandadas era contractual, pues se vulneró el principio de la buena fe que debe informar los contratos, toda vez que al celebrar los negocios jurídicos con base en la UPC determinada por la autoridad estatal, CAFAM confió en que ella estaba debidamente determinada y resultaba suficiente para cubrir los gastos de la atención del servicio público de salud a su cargo, es decir que se le generó una confianza legítima en esa suficiencia y por ello aceptó obligarse, sin sospechar que, a la postre, tendría que pagar de su bolsillo facturas de las IPS, porque entes reguladores y territoriales se habían equivocado en los parámetros ofrecidos, sufriendo unos perjuicios que no tenía por qué soportar.

Se refirió así mismo a la pretensión subsidiaria de enriquecimiento sin causa en caso de que no se acojan las principales, fundadas en la responsabilidad contractual, aduciendo que, en el presente caso, el Estado colombiano, representado por el Ministerio de la Protección Social y Bogotá D.C., se enriqueció indebidamente al beneficiarse de la prestación del servicio médico que realizó CAFAM por fuera de los contratos 014, 015 y 428, en la medida en que, en su nombre, la población del régimen subsidiado recibió prestaciones asistenciales por fuera del valor de las UPC-S que se reconocieron como pago del servicio en la cuantía demostrada con el dictamen pericial practicado en el proceso y que es la misma cuantía de su empobrecimiento.

La Nación-Ministerio de la Protección Social presentó alegatos finales (f. 277, c. 1), en los que efectuó algunas precisiones conceptuales y normativas en materia de contratación en el régimen subsidiado, bajo el esquema del Acuerdo 244 del Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud y demás normas aplicables a los hechos objeto de la presente controversia, y solicitó que se declare la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva, toda vez que el ministerio no es parte de los contratos de administración de recursos del régimen subsidiado celebrados por CAFAM y Bogotá D.C. El Ministerio Público guardó silencio.

La sentencia impugnada El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante sentencia proferida el 11 de septiembre de 2012, decidió (f. 297 a 313, c. ppl.):

PRIMERO: INHIBIRSE de pronunciarse en torno a la pretensión de declaratoria de “enriquecimiento sin causa” de BOGOTÁ DISTRITO CAPITAL y la NACIÓN-MINISTERIO DE LA PROTECCIÓN SOCIAL, por el exceso de gasto médico que tuvo que sufragar la demandante en ejecución de los Contratos de Administración del Régimen Subsidiado en Salud No. 14 y No 15 de 2004, y No. 428 de 2005, por incumplimiento de la audiencia de conciliación como requisito de procedibilidad.

SEGUNDO: DECLARAR la indebida escogencia de la acción respecto de la pretensión incoada contra la NACIÓN-MINISTERIO DE LA PROTECCIÓN SOCIAL, por la fijación exigua de la unidad de pago por capitación mediante los Acuerdos No. 259 de 2004, No. 282 de 2004, No. 291 de 2005, No. 322 de 2005 y No. 336 de 2006.

TERCERO: DECLARAR la falta de legitimación en la causa por pasiva de la NACIÓN-MINISTERIO DE LA PROTECCIÓN SOCIAL en cuanto a la pretensión de declaratoria de responsabilidad por los daños “sucesivos” causados por la ejecución de los Contratos de Administración del Régimen Subsidiado en Salud No. 14 y No 15 de 2004, y No. 428 de 2005, por “fijar exiguamente el monto de la unidad de pago de servicios, conocida como UNIDAD DE PAGO POR CAPITACIÓN, valor determinado en su momento mediante la expedición de los Acuerdos 259/04, 282/04, 291/05, 322/05 y 336/06, disposiciones cuya parvedad suscitó el exceso de gasto médico”.

CUARTO: NEGAR las pretensiones de la demanda.

QUINTO: Sin condena en costas (…). Lo decidido por el Tribunal obedeció a que encontró que las audiencias de conciliación llevadas a cabo el 8 de junio de 2009 por CAFAM y el Fondo Financiero de Salud de Bogotá Distrito Capital ante la Procuraduría 51 Judicial ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, y el 18 de mayo de 2010 entre CAFAM y la Nación-Ministerio de la Protección Social ante la Procuraduría 50 Judicial II delegada ante el Tribunal, no versaron sobre la declaratoria de enriquecimiento sin causa por el exceso de gasto médico que tuvo que sufragar la demandante, razón por la cual concluyó que CAFAM no cumplió el requisito de procedibilidad del agotamiento de la conciliación prejudicial respecto de la pretensión de declaratoria de enriquecimiento sin causa y, por lo tanto, no era posible un pronunciamiento de fondo respecto de la misma.

Por otra parte, consideró que no se dio la cosa juzgada en relación con el acta de conciliación extrajudicial del 19 de diciembre de 2009 realizada ante la Superintendencia Nacional de Salud, ya que la causa de tal conciliación fue distinta, pues los motivos que originaron su solicitud fueron los valores adeudados y no reconocidos por el Fondo Financiero Distrital Secretaría Distrital de Salud por los conceptos de multiafiliación e inconsistencias con la Registraduría Nacional del Estado Civil, los cuales fueron descontados en forma retroactiva en agosto- septiembre de 2006, respecto de los contratos 014 y 015 de 2004 y 428 de 2005, mientras que, las pretensiones en el sub-lite, se dirigen a la declaratoria de responsabilidad de las entidades demandadas por el exceso del gasto médico que le tocó sufragar en la ejecución de los referidos contratos, ocasionado por la insuficiencia de los recursos girados a su favor para atender el servicio de salud en el régimen subsidiado.

Estimó así mismo que, al aducir el demandante que sufrió daños con ocasión de la ejecución de los contratos, pero atribuir los mismos al exiguo monto de la unidad de pago por capitación determinada en los Acuerdos 259/04, 282/04, 291/05, 322/05 y 336/06 del Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, debió demandar estos actos administrativos en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, que era la que correspondía para impugnar su validez y derivar de allí la indemnización de perjuicios que considerara haber sufrido con ocasión de dichas decisiones.

En relación con la Nación-Ministerio de la Protección Social, el a-quo concluyó que no estaba legitimada en la causa por pasiva, en la medida en que no fue parte de los contratos en torno a los cuales gira la presente controversia ni tiene interés directo en las resultas del proceso. En cuanto a las pretensiones dirigidas a obtener la declaratoria de nulidad del acto administrativo de liquidación unilateral del contrato, la declaratoria de incumplimiento contractual de la parte demandada y la liquidación judicial del contrato: El Tribunal de primera instancia sostuvo que, en la demanda, al impugnar el acto de liquidación, se adujeron como violadas varias normas constitucionales y legales, al negarse la entidad a efectuar el restablecimiento del equilibrio económico del contrato mediante el reconocimiento y pago del exceso del gasto médico ocurrido en la prestación del servicio de salud a la población del SISBEN.

Pero que, con base en las pruebas obrantes en el proceso, se advertía que la reclamación por el exceso del gasto médico en la ejecución de los contratos sólo se hizo manifiesta casi dos años después de proferida la Resolución 504 del 3 de julio de 2007, por medio de la cual se liquidaron los contratos, y en la cual nada se dijo al respecto, como tampoco en el recurso de reposición interpuesto por la contratista en su contra.

Por lo tanto, siendo las causales de nulidad de los actos administrativos unos defectos que se presentan en la formación del acto y desde su mismo nacimiento, al no haber estado presente la anotada circunstancia en ese momento sino que fue advertida con posterioridad, no era posible predicar la nulidad de la resolución de liquidación unilateral demandada.

En adición a lo anterior, sostuvo que no se aportaron pruebas de los hechos base de la reclamación, es decir de los mayores costos en la prestación de los servicios entre 2004 y 2006, pues la certificación del revisor fiscal aportada resultaba insuficiente y el dictamen pericial se produjo con fundamento en documentos que no fueron allegados al plenario, por lo que no era posible tenerlo como prueba del daño reclamado.

En las anteriores condiciones, al no haber prosperado la pretensión de nulidad del acto administrativo de liquidación unilateral de los contratos objeto de la controversia, no era posible hacer un pronunciamiento sobre el incumplimiento de los mismos. El recurso de apelación Inconforme con lo decidido en primera instancia, la parte actora interpuso recurso de apelación, en el cual adujo defectos de forma, consistentes en que el Tribunal a-quo en la parte resolutiva de la sentencia se declaró inhibido para resolver sobre la pretensión de enriquecimiento sin causa en contra de las dos entidades demandadas, pero sobre las demás pretensiones de responsabilidad y condena a Bogotá D.C., se guardó inexplicable silencio, cuando ha debido pronunciarse sobre cada una de las pretensiones.

En cuanto a los defectos de fondo, adujo (f. 315 a 322, c. ppl.): 1) Que el Tribunal se equivocó al considerar que no se había cumplido el requisito de procedibilidad de la conciliación prejudicial respecto de la pretensión de declaratoria de enriquecimiento sin causa. Explicó que, según el artículo 19 de la Ley 640 de 2001, “se podrán conciliar todas las materias que sean susceptibles de transacción …”, y según el artículo 2469 del Código Civil, la transacción es un contrato por medio del cual las partes terminan extrajudicialmente un litigio pendiente o precaven un litigio eventual.

Y que tanto en la diligencia de conciliación prejudicial efectuada con Bogotá D.C. como en la adelantada con el Ministerio de Protección Social, se daba cuenta de cuál era el litigio pendiente: obtener el pago del exceso del costo médico, siendo la respuesta de las entidades negativa en ambos casos; ese fue el reclamo que les hizo CAFAM a las dos entidades públicas, a saber: que en la ejecución contractual quedó sin reconocimiento una suma de dinero erogada por CAFAM, valor que según el derecho vigente no tiene por qué asumir, por lo que se vio en la obligación de pedir su reembolso.

No obstante, el Tribunal afirmó que ese no era el litigio pendiente, sino que lo era la discusión del principio del enriquecimiento sin causa, “confundiendo el litigio pendiente de que trata el Código Civil con el fundamento que en derecho puede servir como base del reclamo, cuando la pertinencia o no de la aplicación de ese principio es competencia del juez de la causa, nunca del funcionario conciliador”.

Sin embargo, el apelante consideró que, a pesar de la confusión del a-quo, en acatamiento de lo dispuesto por el artículo 228 constitucional, estaba en la obligación de dar prevalencia al derecho sustancial debiendo fallar de fondo, luego de estudiar si el exceso del costo médico como pretensión tanto en la conciliación prejudicial como en la demanda integrada, era o no viable jurídicamente. 2) El apelante también adujo que se equivocó el Tribunal al considerar que el Ministerio de la Protección Social no tiene el carácter de parte en los contratos ni interés directo en las resultas del proceso, ya que en la demanda integrada se anotó claramente que la Ley 100 de 1993 en su artículo 152 creó el Sistema de Seguridad Social en Salud y que el artículo 3º ibídem, dispone que el Estado es garante del derecho a la seguridad social, y que esta fue la calidad en que se citó al ministerio, pues por mandato legal debe responder a todos los habitantes por el derecho a la seguridad social y a la demandante por los perjuicios que le fueron irrogados, pues fue un organismo adscrito al mismo, el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, el que fijó los valores de las unidades de pago por capitación que, aplicados a la vigencia 2004-2006, dieron como resultado un perjuicio en contra de CAFAM, que no está en la obligación legal de asumir. 3) Consideró que el Tribunal erró al señalar que los contratos de régimen subsidiado en salud tienen la naturaleza jurídica de seguro, pues bajo la legislación vigente en la época de los hechos ello no fue así. La actividad aseguradora es reglada y únicamente se puede ejercer si se cumplen los requisitos de ley, a partir de los cuales la Superintendencia Financiera autoriza su ejercicio, por lo que no pueden las EPS fungir técnicamente como aseguradoras.

Además, no hay de por medio cobro de prima ni traslado del riesgo, porque la protección del mismo sigue en cabeza del Estado y lo que hay es una simple delegación de la administración del servicio público de salud. 4) Otro punto de desacuerdo con lo decidido por el Tribunal, es respecto a la afirmación de “(…) la negativa a reconocer el exceso de gasto médico invocada como causal de nulidad de la Resolución 504 del 3 de julio de 2007”, pues no era cierto.

Sostuvo que lo pedido en la demanda fue la declaratoria de nulidad del acto ficto constituido por el silencio administrativo negativo a la petición elevada a la Secretaría Distrital de Salud, con el fin de obtener el reconocimiento y pago del exceso de gasto médico efectuado en la vigencia 2004-2006, por lo que la nulidad de la resolución de liquidación unilateral, a la fecha de la demanda, no tenía trascendencia procesal ni sustancial, pues en su momento se dirigió a obtener la reliquidación de los contratos 014, 015 y 428 por los descuentos unilaterales y retroactivos efectuados por la Secretaría. Y como tal situación fue objeto de conciliación y dio origen a la reforma integrada de la demanda, el asunto estaba saldado, además de que tampoco tenía ninguna relación sustancial o procesal con la pretensión de pago del exceso de gasto médico, respecto del cual, ante el silencio administrativo negativo, se solicitó la nulidad del acto presunto, pretensión que no fue fallada, por lo que solicita que se desate en sede de apelación. 6) El apelante también consideró equivocada la valoración probatoria adelantada por el Tribunal a-quo.

Se refirió a su afirmación respecto de la falta de prueba de la reclamación sobre el exceso de gasto médico en la ejecución de los contratos, pues i) hubo abundante prueba testimonial en tal sentido; ii) no resulta procedente el cuestionamiento de la copia simple de una certificación del revisor fiscal presentada por la actora, pues dicha clase de documento está autorizada por el C.P.C.; y, iii) estuvo mal valorado el dictamen pericial, al descartarlo porque se fundó en información distinta a la que obra dentro del expediente, toda vez que, precisamente, el perito se designa para verificar hechos que interesen al proceso y que requieran de especiales conocimientos científicos, técnicos o artísticos y en el presente caso se pidió la designación de un ingeniero de sistemas con conocimientos contables, ya que la información por voluminosa estaba sistematizada y su análisis e interpretación requería de dicha persona con conocimientos especializados.

Además, ninguna norma exige que la experticia se practique sobre el expediente, a lo cual se añade que el dictamen presentado en el sub-lite no fue objetado. El trámite de la segunda instancia. El recurso de apelación fue admitido por auto del 4 de octubre de 2013 y el 1º de noviembre siguiente, se corrió traslado a las partes para que alegaran de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera concepto de fondo (f. 328 y 330, c. ppl.).

La parte actora presentó escrito, en el cual reiteró los argumentos del recurso de apelación y agregó que, contrario a lo afirmado por el a-quo, el Sistema de Salud no es una institución de seguros, y que la teoría de la imprevisión no puede aplicarse a los contratos aleatorios como el de seguros, según lo previsto por el artículo 868 del Código de Comercio, y con ello quedaría descartado el restablecimiento del equilibrio económico de los contratos del régimen de salud, en contravía con lo que ha sostenido al respecto la Corte Constitucional (f. 347, c. ppl.).

La Nación-Ministerio de Salud y Protección Social, en sus alegatos insistió en la falta de legitimación en la causa por pasiva por la ausencia de relación contractual con la demandante (f. 331, c. ppl.). El Fondo Financiero Distrital de Salud-Secretaría Distrital de Salud intervino en esta etapa procesal para reiterar los planteamientos expuestos a lo largo del proceso, en especial sobre el cumplimiento de los contratos 014 y 015 de 2004 y 428 de 2005 por parte de la entidad, y el hecho de que el valor de las UPCS fue fijado por otra autoridad mediante acuerdos, por lo que si la EPS no estaba de acuerdo con los mismos, debió demandarlos (f. 367, c. ppl.).

El Ministerio Público guardó silencio. CONSIDERACIONES Competencia del Consejo de Estado Al iniciar el estudio del presente asunto, la Sala advierte que, en los contratos objeto de la controversia, las partes pactaron la cláusula compromisoria, conforme a la cual las diferencias que surgieran durante su vigencia y con ocasión de su ejecución, desarrollo, terminación o liquidación que no pudieran resolverse directamente entre las partes o a través de cualquiera de los mecanismos extrajudiciales previstos en la ley, serían sometidas a decisión arbitral[3], lo que, en principio, podría significar que esta jurisdicción carecería de competencia para conocer del presente asunto, según la providencia de unificación jurisprudencial de la Sección Tercera proferida el 18 de abril de 2013[4].

No obstante, tal y como lo ha reconocido con posterioridad la jurisprudencia, no resulta procedente la aplicación del criterio expuesto en dicha providencia de unificación a procesos que ya estaban en curso en esta jurisdicción, así versen sobre contratos contentivos de cláusula compromisoria, toda vez que, para cuando fueron iniciados, la jurisprudencia admitía la renuncia tácita al pacto arbitral derivada, precisamente, del silencio de las partes acerca de su existencia, manifestado en la presentación por una de ellas, de la respectiva demanda ante el juez contencioso administrativo, y la contestación de la demanda por la otra parte, sin proponer la respectiva excepción, toda vez que ello conllevaría una vulneración del derecho fundamental de acceso a la administración de justicia y un desconocimiento del principio de confianza legítima de las partes en el caso concreto [5].

Teniendo en cuenta lo anterior, le corresponde a la Sala resolver en segunda instancia el presente proceso, de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 129 del Código Contencioso Administrativo -Decreto 01 de 1984, modificado por la Ley 446 de 1998[6]-, norma vigente al momento de presentación de la demanda, según la cual el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, es competente para conocer de las apelaciones de las sentencias dictadas por los Tribunales Administrativos en primera instancia[7].

Adicionalmente, conoce la Sala del asunto, en razón del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante en contra de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 11 de septiembre de 2012, en proceso con vocación de doble instancia ante esta Corporación, dado que el valor de la mayor de las pretensiones ascendió a un monto superior a los $11.000’000.000,oo, por concepto del exceso en el gasto médico que le representó a la Caja de Compensación Familiar CAFAM la ejecución de los contratos objeto de la controversia, según la estimación razonada de la cuantía (f. 87, c. 1), mientras que el monto exigido en la época de presentación de la demanda para que un proceso adelantado en ejercicio de la acción de controversias contractuales tuviera vocación de doble instancia, era de $248.450.000[8].

En relación con la competencia de esta jurisdicción para conocer de la presente controversia, se advierte así mismo que, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 2 numeral 4 del Código de Procedimiento Laboral modificado por el artículo 622 de la Ley 1464 de 2012, la Jurisdicción Ordinaria, en sus especialidades laboral y de seguridad social, conoce de “las controversias relativas a la prestación de los servicios de la seguridad social que se susciten entre los afiliados, beneficiarios o usuarios, los empleadores y las entidades administradoras o prestadoras, salvo los de responsabilidad médica y los relacionados con contratos”.

En consecuencia, tratándose de una controversia contractual en la que la parte contratante es una entidad estatal, su conocimiento le corresponde a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. Legitimación en la causa Por activa: La Caja de Compensación Familiar CAFAM se encuentra legitimada en la causa por activa, toda vez que fungió como parte contratista en los contratos de administración de recursos del régimen subsidiado en salud números 014 y 015 de 2004 y 428 de 2005, objeto de la controversia.

Por pasiva: En relación con Bogotá Distrito Capital D.C., la Secretaría de Salud Distrital y el Fondo Financiero Distrital de Salud -establecimiento público distrital-, se observa que, en la cláusula primera de los tres contratos, se estipuló (f. 41, 68 y 84, c. 2): PRIMERA.- PARTES DEL CONTRATO: Para todos los efectos que se puedan derivar del presente contrato, el Distrito Capital, representado por el FONDO FINANCIERO DISTRITAL DE SALUD – SECRETARÍA DISTRITAL DE SALUD, se denominará EL CONTRATANTE (…).

No obstante la forma como quedó consignada la parte contratante en el negocio jurídico, en donde se estipula que el Fondo Financiero Distrital de Salud actúa en representación del Distrito Capital, se observa que en realidad quien actuó como entidad contratante fue el Fondo, quien a pesar de ser una persona jurídica de derecho público con personería jurídica, debía ser administrado por el Distrito Capital, Secretaría Distrital de Salud y su ordenador del gasto, que era el Alcalde Mayor o su delegado, el secretario distrital de salud[9].

Es decir que el Fondo fue la entidad que, en realidad, celebró los contratos objeto de la presente controversia, en los que actuó y se obligó representado por la Secretaría de Salud del Distrito Capital, cuyo titular era el director ejecutivo del referido Fondo. Lo anterior se corrobora, además, al revisar los actos administrativos expedidos en virtud de los contratos de administración de los recursos del régimen subsidiado números 014 y 015 de 2004 y 428 de 2005, decisiones que fueron proferidas por el secretario distrital de salud, como director ejecutivo del Fondo Financiero Distrital de Salud de Bogotá D.C., y en las cuales expresamente se manifestó que se estaban liquidando los referidos contratos, celebrados entre el Fondo y CAFAM[10].

Así mismo se constata en los otrosíes celebrados en los distintos contratos, en los cuales consta, expresamente, que fueron suscritos por el Secretario Distrital de Salud de Bogotá en su calidad de director ejecutivo del Fondo Distrital de Salud, como parte contratante de los negocios jurídicos (f. 48, 49, 51, 57, 59, 62, 64, 65, 66, 67, 77, 81, 83, 91, 93, 95, 96, 97 y 98, c. 2).

Se advierte por otra parte que, a pesar de la confusión planteada en el escrito de demanda en relación con la entidad demandada, pues enunció como tal a “Bogotá Distrito Capital como integrante del Sistema de Seguridad Social en Salud”, lo cierto es que la contestación de la demanda fue presentada por la apoderada “actuando en nombre y representación del Fondo Financiero Distrital-Secretaría de Salud”, según poder que le fue conferido para contestar la demanda instaurada por CAFAM “contra la SECRETARÍA DISTRITAL DE SALUD-FONDO FINANCIERO DISTRITAL DE SALUD” (f. 93, c. 1), es decir que, el Fondo Financiero Distrital de Salud, reconoció ser la entidad contratante, asumió el litigio como parte demandada, intervino en el proceso y ejerció el derecho de defensa.

En virtud de lo expuesto, encuentra la Sala que, en el presente asunto, se encuentra legitimado por pasiva el Fondo Financiero Distrital de Salud, quien actuó representado por quien legalmente debía ser el ordenador del gasto de la entidad -alcalde del Distrito Capital o su delegado-, más no así Bogotá Distrito Capital, ya que su actuación, a través del Secretario Distrital de Salud, fue en representación de la entidad contratante.

En consecuencia, se declarará la falta de legitimación en la causa por pasiva de Bogotá Distrito Capital. En cuanto a la Nación-Ministerio de la Protección Social, se observa que la acción incoada fue la contractual, que de conformidad con lo dispuesto por el artículo 87 del C.C.A., procede para que cualquiera de las partes de un contrato estatal pueda pedir que se declare su existencia o su nulidad y que se hagan las declaraciones, condenas o restituciones consecuenciales, que se ordene su revisión, que se declare su incumplimiento y que se condene al responsable a indemnizar los perjuicios y que se hagan otras declaraciones y condenas.

Tratándose de una controversia contractual, que gira en torno de un específico negocio jurídico celebrado entre una entidad estatal y un contratista, en principio sólo ellos, como partes del contrato, están legitimados en el proceso, con excepción de los eventos en los que se pide la nulidad absoluta del contrato, en los que por expresa disposición legal -inciso tercero del artículo 87- dicha nulidad puede ser reclamada también por el Ministerio Público o por cualquier tercero que acredite un interés directo en dicha declaratoria, aunque siempre deberán intervenir en el proceso las partes contratante y contratista de ese acuerdo de voluntades.

Ahora bien, en las pretensiones de la demanda, se pidió que se declare que la Nación-Ministerio de la Protección Social es contractual y solidariamente responsable con Bogotá D.C, por los daños sucesivos ocasionados a la CAJA DE COMPENSACIÓN FAMILIAR CAFAM, en la ejecución de los contratos 014 y 015 de 2004, y 428 de 2005, solicitud que resulta improcedente en la medida en que los referidos contratos no fueron suscritos por dicha entidad sino por el Fondo Distrital de Salud, representado por la Secretaría Distrital de Salud, es decir que la Nación – Ministerio de la Protección Social no fue parte en dichos negocios jurídicos ni en la demanda se reclama una obligación de indemnidad o garantía por virtud de un pacto expreso contenido en el contrato, razón por la cual ella no está legitimada en la causa respecto de las pretensiones contractuales, pues al no haberse obligado con el contratista en la forma dispuesta por la ley, es decir mediante la suscripción del respectivo contrato, no surgieron prestaciones correlativas a su cargo, y, por lo tanto, no está llamada a responder por ninguna de las vicisitudes que se presenten en dicha relación negocial.

Oportunidad de la demanda De conformidad con lo dispuesto por el literal d) del numeral 10 del artículo 136 del Decreto 01 de 1984 -modificado por el artículo 44 de la Ley 446 de 1998-, en aquellos contratos que requieran de liquidación y ésta sea efectuada unilateralmente por la administración, la demanda se deberá presentar a más tardar dentro de los dos (2) años, contados desde la ejecutoria del acto que la apruebe.

Si la administración no lo liquidare durante los dos (2) meses siguientes al vencimiento del plazo convenido por las partes o, en su defecto del establecido por la ley, el interesado podrá acudir a la jurisdicción para obtener la liquidación en sede judicial a más tardar dentro de los dos (2) años siguientes al incumplimiento de la obligación de liquidar.

En el presente caso, se observa que los Contratos 014 y 015 de 2004 y 428 de 2005, fueron objeto de liquidación unilateral a través de la Resolución No. 504 del 3 de julio de 2007, la cual fue confirmada mediante Resolución No. 1291 del 1º de diciembre de 2009, que resolvió el recurso de reposición interpuesto en su contra por CAFAM. No hay constancia de la notificación personal de esta última resolución, pero sí obra prueba de la notificación por conducta concluyente llevada a cabo el 11 de diciembre de 2009, fecha de la solicitud conjunta de conciliación presentada ante la Superintendencia Nacional de Salud por los representantes legales de la entidad contratante y de CAFAM, en cuyos hechos se da cuenta de la expedición de la referida Resolución 1291 (f. 4 a 12 y 135 a 148 y 159, c. 2).

Dado lo anterior, el término de caducidad de la acción de controversias contractuales empezó a correr a partir del 12 de diciembre de 2009 y, en principio, culminaría el 12 de diciembre de 2011, por lo que, teniendo en cuenta que la demanda fue presentada el 10 de diciembre de 2009, resulta evidente que lo fue en tiempo. Lo anteriormente expuesto en torno a la legitimación en la causa de la Nación-Ministerio de la Protección Social y a la caducidad de la acción, se hace sin perjuicio de lo que más adelante se estudiará en relación con las pretensiones subsidiarias.

El problema jurídico Teniendo en cuenta los hechos probados y los términos de la apelación, procederá la Sala, luego de establecer el régimen jurídico de los contratos objeto de la controversia, a i) analizar lo concerniente a la liquidación unilateral de tales contratos y su incidencia en las pretensiones de la demanda y ii) la procedencia de las pretensiones subsidiarias de enriquecimiento sin causa. 1.

Los contratos del régimen subsidiado en salud En 1993, se produjo un gran cambio en materia de prestación de servicios de salud en el país con la expedición de la Ley 100, la cual creó el Sistema General de Seguridad Social en Salud –SGSSS-, dentro del cual se establecieron dos regímenes distintos de administración del servicio de salud: el régimen contributivo, financiado mediante la cotización de sus afiliados (empleados, sus familias, pensionados y jubilados, y trabajadores independientes con capacidad de pago)[11] y el régimen subsidiado[12] por el sistema general[13] (para la población más pobre del país sin capacidad de pago), con el fin de garantizarles un plan integral de salud o POS -Plan Obligatorio de Salud-.

Se estableció así mismo, que la administración del servicio de salud en sus dos modalidades podía ser delegada en las Entidades Promotoras de Salud (EPS) y en las Administradoras del Régimen Subsidiado (ARS), quienes están en la obligación de suministrar, dentro de los límites establecidos en el numeral 5 del artículo 180[14], a cualquier persona que desee afiliarse y pague la cotización o tenga el subsidio correspondiente[15], el Plan Obligatorio de Salud, en los términos que reglamente el Gobierno, directamente o a través de Instituciones Prestadoras de Salud (IPS)[16].

Tanto el régimen contributivo como el subsidiado pueden ser administrados por las Entidades Promotoras de Salud[17], pero este último, además, puede serlo por las empresas solidarias de salud y las Cajas de Compensación Familiar (naturaleza que ostenta la demandante en el presente caso), como Administradoras del Régimen Subsidiado (ARS). En relación con estas últimas, el artículo 217 dispuso que un porcentaje de sus recaudos por subsidio familiar debía destinarse al régimen subsidiado de salud[18], es decir que se estableció una fuente adicional de financiamiento del régimen subsidiado, y por ser recursos del sistema, pero recaudados por las mismas cajas, la ley permitió que éstas los administraran directamente.

Respecto de la contratación de las EPS y ARS para efectos de la administración del régimen subsidiado en salud, la Ley 100 dispuso que las direcciones locales, distritales o departamentales de salud suscribirán contratos de administración del subsidio con las Entidades Promotoras de Salud que afilien a los beneficiarios del subsidio -artículo 215- y que, siempre que no se trate de una entidad que sea propiedad de los usuarios, como las Empresas Solidarias de Salud, la contratación de las direcciones seccionales o locales de salud con las Entidades Promotoras de Salud, se realizará mediante concurso y se regirá por el régimen privado, pudiendo contener cláusulas exorbitantes propias del régimen de derecho público -art. 216-.

En cuanto a la remuneración de estos contratos, se observa que, por un lado, la ley estableció que, por cada persona afiliada y beneficiaria, la entidad promotora de salud recibirá una Unidad de Pago por Capitación, UPC[19], que sería establecida periódicamente por el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud[20] -literal f, art. 156-.

Y por otro lado dispuso, específicamente respecto del régimen subsidiado, que las Entidades Promotoras de Salud que afilien beneficiarios en este régimen, recibirán de los fondos seccionales, distritales y locales de salud, por cada uno de los afiliados, hasta el valor de la unidad de pago por capitación correspondiente, aclarando que “Los recursos públicos recibidos por las Entidades Promotoras de Salud y/o las instituciones prestadoras de servicios se entenderán destinados a la compra y venta de servicios en los términos previstos en el artículo 29 de la Ley 60 de 1993” -art. 216, numeral 7 y parágrafo 1-.

De acuerdo con lo expuesto, y en aplicación de lo regulado en la Ley 100 de 1993, los contratos celebrados entre el Fondo Distrital de Salud, representado por la Secretaría Distrital de Salud, y la Caja de Compensación Familiar CAFAM, y que son objeto de la presente controversia, en lo no dispuesto expresamente por la misma Ley 100, se rigen por las normas del derecho privado, salvo en lo relacionado con la aplicación de las cláusulas excepcionales de los artículos 15 a 18 de la Ley 80 de 1993 (interpretación, modificación y terminación unilateral y caducidad del contrato), que fueron pactadas en los mismos.

Es decir que, a pesar del régimen de derecho privado al que se sujetan estos contratos, dado que ni el Código Civil ni el Código de Comercio tipifican los contratos de administración del régimen subsidiado en salud, ello significa que se trata de una categoría especial de contratos, regulados específicamente por las disposiciones de la Ley 100 de 1993 y, en lo no dispuesto por ella, se regirán por las normas de las referidas codificaciones, salvo en lo concerniente al ejercicio de las facultades excepcionales que en ellos sean pactadas, que se sujetará al régimen de las mismas, contenido en el estatuto de contratación estatal.

Ahora bien, a la luz de las normas de la Ley 100, la función de las Administradoras del Régimen Subsidiado sí es, frente a los afiliados, eminentemente aseguradora, tal y como lo ha reconocido la doctrina especializada: No cabe la menor duda de que el funcionamiento de las ARS se basa en un modelo de aseguramiento en donde la UPC-S se considera como la prima y el POS-S como el riesgo que debe cubrirse.

Es un modelo de aseguramiento porque las ARS no le administran la UPC-S a cada persona, sino que tienen como obligación garantizar el POS-S a sus afiliados. De esta forma es perfectamente posible que un afiliado demande servicios por encima del valor de la UPC-S y tendría derecho a ellos, al igual que es perfectamente posible que un afiliado no utilice los recursos de la UPC-S sin que haya lugar a su devolución. En síntesis el modelo se basa en que para unas personas se presentan unas enfermedades y para otras no y con los recursos de los sanos se financian los enfermos[21].

De acuerdo con lo anterior, aunque a las ARS también les corresponde la administración del porcentaje que de los recursos de las UPC deben destinarse a las actividades de promoción y prevención, así como a los gastos derivados de la organización de la red prestadora de servicios, la carnetización de sus afiliados, la información de sus derechos y deberes, etc., acciones que no están sujetas a cuestiones de orden aleatorio, sino que corresponden a obligaciones que necesariamente deben cumplir las ARS con todos sus afiliados y que igualmente se financian con los recursos de la unidad de pago por capitación, lo cierto es que, cuando una entidad como el Fondo Financiero Distrital de Salud, celebra un contrato de administración del régimen subsidiado en salud con una entidad autorizada para ello, como lo son las cajas de compensación familiar, en esencia lo que está haciendo, es trasladando el riesgo de la atención en salud de los afiliados a dichas administradoras del régimen subsidiado, quienes en virtud de tal contrato, están en la obligación de garantizarles a aquellos la prestación de los servicios de salud en los términos estipulados en el respectivo contrato, a cambio del pago de las UPC que le correspondan por cada uno de ellos, sin que se pueda entender que, agotados tales recursos, desaparezca su obligación en cuanto a la prestación de dichos servicios de salud[22]. 2.

La liquidación unilateral de los contratos y la conciliación ante la Superintendencia Nacional de Salud En términos generales, el acto de liquidación de un contrato corresponde al corte final de cuentas que se hace una vez el mismo se termina por cualquier causa: por vencimiento del plazo pactado, por terminación de común acuerdo, por cumplimiento del objeto contractual, etc., para establecer el resultado económico final de la relación negocial y dilucidar, en últimas, quién le debe a quién y cuánto, para que las partes puedan, finalmente, declararse a paz y salvo y que dicho vínculo contractual se entienda definitivamente extinguido.

En el presente caso, a pesar de que los contratos 014, 015 y 428 objeto de la controversia se regían por normas de derecho privado, las cuales no disponen la obligación de liquidar los contratos sujetos a ese régimen jurídico, lo cierto es que expresamente se estipuló en ellos[23] la procedencia de su liquidación bilateral, que se regiría por la Ley 80 de 1993[24]; y, de no ser esta posible, la liquidación unilateral por parte de la entidad contratante, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 50 del Decreto 50 de 2003, que contempló la obligación de realizar el corte final de cuentas en esta clase de contratos, en los siguientes términos[25]:

ARTÍCULO  50. Liquidación y/o aclaración y pago de saldos de los contratos del Régimen Subsidiado. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 216 de la Ley 100 de 1993, en los contratos de administración del régimen subsidiado suscrito entre las entidades territoriales y las Administradoras del Régimen Subsidiado (ARS) podrá pactarse la cláusula de liquidación unilateral prevista en la Ley 80 de 1993. // En el evento que no se pacte, todo contrato de administración de régimen subsidiado suscrito entre las entidades territoriales y las Administradoras del Régimen, ARS deberá ser objeto de aclaración y pago de los saldos pendientes a su favor o en contra, dentro de los cuatro (4) meses siguientes a su terminación. // Si vencido este término, no se ha efectuado por mutuo acuerdo, la aclaración y pago de los saldos pendientes a favor o en contra, la entidad territorial procederá a realizarla dentro de los diez (10) días siguientes al vencimiento de este término. De acuerdo con lo anterior, una vez terminados los contratos, las partes estaban en el deber de liquidarlos de común acuerdo realizando el respectivo corte de cuentas, razón por la cual esta era la etapa en la que debían ponerse de presente los resultados de la ejecución de las mutuas prestaciones, y efectuarse las reclamaciones a que hubiere lugar, pues la finalidad de esta actuación, como ya se dijo, es lograr el paz y salvo entre las partes.

Más aún si, como lo establecían los mismos contratos, su liquidación se regiría por la Ley 80 de 1993, la cual, en su artículo 60, establece que en esa etapa las partes acordarán los ajustes, revisiones y reconocimientos a que haya lugar y así mismo, que en la respectiva acta se harán constar los acuerdos, conciliaciones y transacciones a que llegaren las partes para poner fin a las divergencias presentadas y poder declararse a paz y salvo.

Al respecto, en el plenario están acreditados los siguientes hechos: - Las partes suscribieron los contratos 014 y 015 de 2004 y 428 de 2005, cuyo objeto fue, en los tres, “(…) la administración de los recursos del régimen subsidiado en salud y el aseguramiento de los beneficiarios del Sistema General de Seguridad Social en Salud al Régimen Subsidiado, identificados mediante listado anexo y que libremente hayan seleccionado a esta ARS, con el fin de garantizar a los mismos, la prestación de los servicios de salud contemplados en el Plan Obligatorio de Salud Subsidiado vigente al momento de la prestación de servicios y de conformidad con la Ley 100 de 1993, sus Decretos Reglamentarios, los Acuerdos del Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, las determinaciones que adopte el Ministerio de la Protección Social y la Superintendencia Nacional de Salud y demás normas que lo adicionen, modifiquen o complementen” (f. 40, 67 y 82, c. 2). - El valor del contrato 014 fue de $ 20.438’510.242, para la atención de una población afiliada de 110.699 personas y fue modificado así: mediante otrosí 1, se agregaron 3.833 personas y se adicionó el valor en $ 648’717.772; en otrosí 2, se amplió la población afiliada en 6.089 personas y se adicionó el valor en $936’850.435; en otrosí 3, se amplió la población afiliada a 120.836 y el valor en $12.297’393.926; por otrosí 4, se adicionaron 3.977 personas y $ 246’635.386; mediante otrosí 5, se aumentaron 2.067 personas y el valor se adicionó en $121’494.746; en otrosí 9, se aumentó la población afiliada a 126.880 y el valor se adicionó en $ 13.398’642.192 (f. 49, 51, 56, 57, 61 y 66, c. 2). - El contrato 015 fue celebrado para la atención de 44.918 personas, por un valor de $ 8.293’272.776.

Mediante otrosí del 31 de marzo de 2005, se modificó el valor en la suma de $ 4.579’075.674 y mediante otrosí 3, dicho valor fue adicionado en $4.762’238.742 (f. 67, 78 y 80, c. 2). - El Contrato 428 tuvo por objeto la atención de 7.944 afiliados, su valor fue de $792’908.037 y fue adicionado mediante otrosí 1 en 351 personas y $23’356.053, y por otrosí 3 en 9.614 personas y $ 1.015’247.052 (f. 82, 92 y 98, c. 2). - El 3 de julio de 2007, el Secretario Distrital de Salud - Director Ejecutivo del Fondo Financiero Distrital de Salud de Bogotá D.C., expidió la Resolución 0504 del 3 de julio de 2007, por medio de la cual liquidó unilateralmente los Contratos 14 y 15 de 2004 y 428 de 2005, celebrados con la Caja de Compensación Familiar CAFAM, actuación que arrojó un saldo a favor de esta última por valor de $ 501’542.727.

En dicha resolución, se dejó constancia de la existencia de gastos en los que incurrió CAFAM por cuenta de la multiafiliación con otras EPS o entidades de aseguramiento, que le debían, en consecuencia, un monto de $ 2.344’143.342,42, que no fue reconocido en el acto de liquidación de los contratos (f. 6, c. 2). - CAFAM interpuso recurso de reposición en contra del anterior acto administrativo, en el cual reclamó por el incumplimiento de la obligación de la entidad contratante de entregarle bases de datos depuradas y actualizadas de los beneficiarios del régimen subsidiado, lo que condujo, a su vez, al descuento retroactivo en los bimestres junio/julio y agosto/septiembre de 2006, a la retención ilegal de recursos y al no pago de los gastos en los que incurrió la EPS por la atención de población multiafiliada, situación que produjo el desequilibrio financiero de los contratos liquidados.

Es así como pidió que se procediera a liquidar los contratos en forma integral y completa, incluyendo el tema de la multiafiliación y los reconocimientos a los que daba lugar, por valor de $ 7.217’603.357, que eran los dineros que le debió girar la Secretaría a CAFAM para la administración y consecuente atención de los afiliados, en los bimestres junio/julio y agosto/septiembre de 2006 (f. 13, c. 2). - Mediante Resolución 1381 del 12 de diciembre de 2008, el Secretario Distrital de Salud, como director ejecutivo del Fondo Financiero Distrital de Salud, reconoció y ordenó el pago de $3.365’346.034 a favor de CAFAM -entre otros reconocimientos a favor de otras EPS-, por concepto de los gastos en salud de la población multiafiliada respecto de los contratos 014 de 2004 y 428 de 2005[26], en cumplimiento de lo ordenado por el Acuerdo 391 de 2008 del Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud[27].

En el artículo segundo de la parte resolutiva de esta resolución, se estableció que los valores reconocidos en la misma serían tenidos en cuenta para resolver los recursos de reposición interpuestos por las EPS-S contra las resoluciones de liquidación unilateral de los contratos de administración de recursos del régimen subsidiado de las vigencias 2004-2006 (f. 30, c. 2). - El 30 de marzo de 2009, se inició por CAFAM un trámite conciliatorio extrajudicial ante la Procuraduría General de la Nación, en el cual se llevó a cabo diligencia de conciliación el 8 de junio del mismo año, en la que se declaró cerrada y terminada la etapa conciliatoria, por imposibilidad de conciliar.

En esta ocasión, las pretensiones de CAFAM consistieron en obtener la revocatoria de la Resolución 0504 del 3 de julio de 2007, por medio de la cual se liquidaron unilateralmente los Contratos 014 y 015 de 2004 y 0428 de 2005 celebrados con el Fondo Distrital de Salud - Secretaría Distrital de Salud, así como de la Resolución 1381 del 12 de diciembre de 2008, por medio de la cual se hicieron algunos reconocimientos y abonos a los saldos que corresponden a los Contratos 014 y 0428.

Como consecuencia de lo anterior, que se indemnizaran a CAFAM los perjuicios que le fueron ocasionados con el incumplimiento contractual de la entidad y la totalidad del mayor gasto médico que soportó en la ejecución de aquellos contratos en la vigencia de 2004 a 2006 y que tuvo que asumir por la insuficiencia de los recursos que se le giraron, más el costo financiero en el que incurrió para cumplir las obligaciones en tal vigencia (f. 1 a 3, c. 2). - Mediante Resolución 1291 del 1º de diciembre de 2009, el Secretario Distrital de Salud, como director ejecutivo del Fondo Financiero Distrital de Salud, resolvió el recurso de reposición interpuesto por CAFAM en contra del acto administrativo de liquidación unilateral.

En ella se decidió reponer la Resolución No. 0504 del 3 de julio de 2007 y modificar la liquidación de los Contratos 014 y 015 de 2004 y 428 de 2005, para lo cual tuvo en cuenta los reconocimientos y órdenes de pago efectuados a favor de la EPS en cumplimiento de lo ordenado en el Acuerdo 391 de 2008 del CNSSS (f. 135, c. 2). En relación con esta última resolución, en el oficio remisorio de la misma al Tribunal a-quo, la entidad demandada le informó que dicho acto “(…) no produjo efectos jurídicos, al no surtirse el proceso de notificación y su consecuente publicación y ejecutoria”, en virtud de lo acordado en el acta de conciliación suscrita ante la Superintendencia Nacional de Salud el 18 de diciembre de 2009, en el sentido de dejar sin valor cualquier convenio verbal o escrito celebrado con anterioridad entre las partes y sobre el mismo asunto allí resuelto, “en especial la resolución por la cual se resolvió el recurso de reposición de la liquidación unilateral de los contratos” (f. 134, c. 2).

La conciliación ante la Superintendencia Nacional de Salud En relación con las facultades que, en materia de conciliación, ostenta la Superintendencia Nacional de Salud, se observa que de conformidad con lo dispuesto por el artículo 38 de la Ley 1122 del 9 de enero de 2007 -vigente para la época de los hechos-, dicha entidad “(…) podrá actuar como conciliadora, de oficio o a petición de parte, en los conflictos que surjan entre sus vigilados y/o entre estos y los usuarios generados en problemas que no les permitan atender sus obligaciones dentro del Sistema General de Seguridad Social en Salud, afectando el acceso efectivo de los usuarios al servicio de salud.

Los acuerdos conciliatorios tendrán efecto de cosa juzgada y el acta que la contenga, donde debe especificarse con toda claridad las obligaciones a cargo de cada una de ellas, prestará mérito ejecutivo”, aclarando la misma norma, en su parágrafo, que “[e]n el trámite de los asuntos sometidos a conciliación, la Superintendencia Nacional de Salud aplicará las normas generales de la conciliación previstas en la Ley 640 de 2001”.

Sobre esta función atribuida a la referida Superintendencia, ha dicho la Corte Constitucional que, “[a]nte todo, ha de recordarse que según lo dispuesto en el inciso 3° del artículo 116 de la Constitución, por ley se puede, excepcionalmente, atribuir función jurisdiccional en materias precisas a determinadas autoridades administrativas, como la Superintendencia Nacional de Salud, cuya actuación emana de lo determinado en el artículo 49 de la Constitución, en la Ley 100 de 1993 y en sus normas complementarias”, por lo que, “[d]entro de este contexto y conforme a lo antes referido, la conciliación que realiza dicha Superintendencia constituye un mecanismo alternativo para la solución de conflictos, que se llevará a cabo mediante la intervención de un conciliador, investido por excepción para administrar justicia en el caso específico”[28].

Por su parte, el artículo 41 de la Ley 1122 de 2007, que se refirió a la función jurisdiccional de la Superintendencia Nacional de Salud, dispuso que, con el fin de garantizar la efectiva prestación del derecho a la salud de los usuarios del Sistema General de Seguridad Social en Salud y en ejercicio del artículo 116 de la Constitución Política, la Superintendencia podría conocer y fallar en derecho, con carácter definitivo y las facultades propias de un juez, en los siguientes asuntos: a) Cobertura de los procedimientos, actividades e intervenciones del plan obligatorio de salud cuando su negativa por parte de las entidades promotoras de salud o entidades que se les asimilen, ponga en riesgo o amenace la salud del usuario; b) Reconocimiento económico de los gastos en que haya incurrido el afiliado por concepto de atención de urgencias en caso de ser atendido en una IPS que no tenga contrato con la respectiva EPS cuando haya sido autorizado expresamente por la EPS para una atención específica y en caso de incapacidad, imposibilidad, negativa injustificada o negligencia demostrada de la Entidad Promotora de Salud para cubrir las obligaciones para con sus usuarios; c) Conflictos que se susciten en materia de multiafiliación dentro del Sistema General de Seguridad Social en Salud y d) Conflictos relacionados con la libre elección que se susciten entre los usuarios y las aseguradoras y entre estos y las prestadoras de servicios de salud y conflictos relacionados con la movilidad dentro del Sistema General de Seguridad Social en Salud. - En el presente caso se observa que, en efecto, el 19 de diciembre de 2009, se suscribió entre el Fondo Financiero Distrital de Salud – Secretaría de Salud y el representante legal de la EPS-S Caja de Compensación Familiar CAFAM, acta de conciliación No. 01774 ante la Superintendencia Nacional de Salud, como resultado de la solicitud conjunta de conciliación elevada por las partes.

En dicha acta consta que la motivación de la conciliación fue el pago de los valores adeudados y no reconocidos por el Fondo a CAFAM, por los conceptos de multiafiliación e inconsistencias con la Registraduría Nacional del Estado Civil, que fueron descontados en forma retroactiva en agosto – septiembre de 2006, en los contratos del régimen subsidiado suscrito entre las partes, los cuales fueron liquidados unilateralmente sin realizar tales reconocimientos; se anotó así mismo que, estando dentro del término legal, la EPS presentó recurso de reposición y que, el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, mediante el Acuerdo 391 de 2008, modificatorio del 343 de 2007, ordenó a las entidades territoriales el reconocimiento y pago de los gastos en salud a la población multiafiliados.

En consecuencia, las partes acordaron que el Fondo Financiero Distrital de Salud – Secretaría Distrital de Salud de Bogotá pagaría a la EPS-S Caja de Compensación Familiar CAFAM la suma de $ 3.668’063.226, en las cantidades y fechas allí estipuladas. Se registró, finalmente (f. 114, c. 1; f. 170, c. 2): Suscrito el presente Acuerdo Conciliatorio, el Conciliador le imparte su aprobación en todas sus partes, teniendo en cuenta que los hechos descritos son susceptibles de transacción, desistimiento y conciliación de acuerdo al contenido del artículo 19 de la Ley 640 de 2001 y le informa a las partes que el Acuerdo Conciliatorio hace TRÁNSITO A COSA JUZGADA y el Acta PRESTA MÉRITO EJECUTIVO, cuyas copias cobrarán tal efecto, las cuales se entregarán a las partes y dejan sin valor cualquier convenio verbal o escrito celebrado con anterioridad entre las partes y sobre el mismo asunto, en especial la resolución mediante la cual se resolvió el recurso de reposición de la liquidación unilateral de los contratos[29].

Ahora bien, observa la Sala que la conciliación que se llevó a cabo el 19 de diciembre de 2009 ante la Superintendencia Nacional de Salud no recayó exclusivamente sobre la controversia suscitada en torno a los pagos por concepto de multiafiliación que no habían sido reconocidos por la entidad demandada, asunto sobre el cual legalmente tenía facultad para adelantar tal mecanismo alternativo de solución de conflictos, sino que la misma recayó sobre la liquidación unilateral de los contratos de administración del régimen subsidiado 014, 015 y 428 celebrados con CAFAM por el Fondo Financiero Distrital de Salud, acto jurídico que involucraba todos los aspectos económicos de la relación negocial, por constituir el corte de cuentas final efectuado por las partes, para determinar la existencia o inexistencia de obligaciones o saldos pendientes a cargo de una de las partes y a favor de la otra.

No obstante que la competencia legalmente atribuida a la Superintendencia Nacional de Salud en materia de conciliación, en el presente caso, se limitaba a la solución de controversias surgidas de problemas de multiafiliación, mas no las relativas a la liquidación de los contratos de administración del régimen subsidiado en salud, como los que fueron objeto del presente proceso, lo cierto es que los efectos de la conciliación se extendieron al acto de liquidación unilateral.

Es claro entonces que la Superintendencia no podía impartirle aprobación a ese acuerdo conciliatorio, puesto que carecía de competencia para ello. Al respecto, resulta necesario recordar que, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 23 de la Ley 640 de 2001, las conciliaciones extrajudiciales en materia de lo contencioso administrativo sólo podrán ser adelantadas ante los Agentes del Ministerio Público asignados a esta jurisdicción, y conforme al artículo 24 ibídem, tales conciliaciones deberán ser aprobadas por el juez o corporación que fuere competente para conocer de la acción judicial respectiva.

De acuerdo con lo anterior se advierte que, dado que la Superintendencia Nacional de Salud no tenía facultades jurisdiccionales y conciliatorias en relación con la liquidación de los contratos, no podía disponer sobre la eficacia del acto administrativo mediante el cual se liquidaron los contratos objeto de la presente controversia ni establecer que el mismo quedaba sin valor.

Así, siendo la liquidación unilateral de los contratos un acto administrativo que ya existía para el momento en que se llevó a cabo la audiencia de conciliación ante la Superintendencia, respecto del cual no consta que haya sido revocado por la entidad demandada, es claro que se trata de una decisión que está en firme y goza de la presunción de legalidad, con los atributos de ejecutividad y ejecutoriedad que le son propios.

Ante la existencia de ese acto de liquidación unilateral, es claro que la prosperidad de cualquier pretensión derivada de la ejecución de los contratos que fueron objeto de tal decisión, dependerá de que se desvirtúe la presunción de legalidad de la cual esta se haya investida y que se logre, por lo tanto, la declaratoria judicial de nulidad del acto administrativo.

Sin embargo, en el presente caso la Sala no puede analizar lo concerniente a la validez del acto administrativo de liquidación de los contratos de administración del régimen subsidiado 014, 015 y 428 celebrados por las partes, toda vez que si bien en la demanda se incluyó la pretensión de nulidad de ese acto, la cual fue negada en la sentencia de primera instancia, en el recurso de apelación no se insistió en la misma y, por el contrario, se afirmó específicamente que no era necesario un pronunciamiento sobre su validez, ya que la nulidad de la resolución de liquidación unilateral, a la fecha de la demanda, no tenía trascendencia procesal ni sustancial, pues en su momento se dirigió a obtener la reliquidación de los contratos 014, 015 y 428 por los descuentos unilaterales y retroactivos efectuados por la Secretaría. Y como tal situación fue objeto de conciliación y dio origen a la reforma integrada de la demanda, el asunto estaba saldado, además de que tampoco tenía ninguna relación sustancial o procesal con la pretensión de pago del exceso de gasto médico.

Tal y como reiteradamente lo ha sostenido la Sala[30], la competencia en segunda instancia está delimitada por los argumentos que en forma concreta se expongan en el recurso de apelación para discutir y cuestionar la decisión del a-quo. Así es como “[l]a ley impone que se ataquen los fundamentos de  hecho y/o de derecho que sirvieron de sustento a la providencia en aquello que se considere desfavorable, no solo porque la decisión sea contraria a los intereses de quien la impugna, sino porque exista en realidad, a su juicio, una razón por la que piense que lo fallado en primera instancia no corresponde, en derecho, a la decisión acertada, lo cual, por tanto, delimita el marco al que debe sujetarse el juez al revisar la sentencia recurrida”[31].

De tal manera que, si el apelante se conforma con la decisión de primera instancia respecto de alguna o algunas de las pretensiones, como sucedió en el sub-lite, al no plantear razones de disenso en torno a la denegatoria de la pretensión de nulidad del acto de liquidación unilateral de los contratos, no le corresponde al juez del recurso efectuar pronunciamiento alguno en torno a dicho extremo.

En tales condiciones, teniendo en cuenta que las pretensiones respecto de las cuales insistió la parte actora en su recurso de alzada y que fueron así mismo denegadas por el a-quo fueron las relacionadas con el exceso en el gasto médico en el que incurrió durante la ejecución de los contratos de administración del régimen subsidiado en salud, circunstancia que, según el escrito de apelación, estaba debidamente acreditada en el proceso, es claro para la Sala que resulta imposible abordar su estudio, en cuanto tales contratos fueron objeto de liquidación unilateral a través de un acto administrativo -contenido en las Resoluciones 0504 del 3 de julio de 2007 y su confirmatoria 1291 del 1º de diciembre de 2009- que se encuentra en firme, por haber sido negada en primera instancia la pretensión dirigida a cuestionar su legalidad y haber aceptado la demandante dicha decisión, al no plantear en su recurso argumentos tendientes a cuestionarla.

Como consecuencia de lo expuesto, la Sala considera que, así mismo, resulta improcedente la pretensión orientada a obtener la declaratoria de nulidad del acto ficto fruto del silencio administrativo negativo que, según el demandante, se produjo cuando la entidad demandada no respondió oportunamente su petición del 30 de marzo de 2009, de reconocimiento y pago del exceso de gasto médico efectuado en la vigencia contractual 2004-2006, con ocasión de la ejecución de los contratos números 014, 015 de 2004 y el 428 de 2005, y sus adiciones, suscritos para la atención del Régimen Subsidiado en Salud mediante la administración de recursos.

En efecto, se advierte que, como ya se anotó, cuando el contratista elevó la anterior petición, ya los contratos habían sido liquidados unilateralmente mediante la Resolución 0504 del 3 de julio de 2007, acto administrativo frente al cual CAFAM interpuso el respectivo recurso de reposición, en el que planteó las inconformidades que le suscitó el corte de cuentas realizado por la entidad contratante, con la finalidad de que tal decisión fuera modificada; esta era la oportunidad legalmente otorgada al contratista para cuestionar el contenido de la decisión, por lo que debió plantear todos los puntos de desacuerdo con la misma, no obstante lo cual, únicamente reclamó por la no inclusión de los gastos en los que incurrió la EPS por la atención de población multiafiliada, pero en esa oportunidad nada dijo en relación con el exceso de gasto médico en el que supuestamente incurrió y cuyo reconocimiento ahora reclama en sede judicial.

Luego de la mencionada decisión de liquidación unilateral se elevó la referida petición por parte del contratista, y posteriormente, mediante la Resolución 1291 del 1º de diciembre de 2009, la entidad resolvió el recurso de reposición interpuesto contra dicho acto, con lo cual el mismo quedó en firme y, en consecuencia, lo que procedía, en cuanto se pretendiera desconocer su contenido por no haber aludido ni incluido decisión alguna sobre la petición del contratista, era demandarlo ante esta Jurisdicción, como en efecto lo hizo la parte actora.

En conclusión, las pretensiones fundadas en el incumplimiento contractual de la entidad demandada y el no pago del exceso del gasto médico en la ejecución de los Contratos 014 y 015 de 2004 y 428 de 2005 celebrados por las partes, así como la tendiente a que se declare la nulidad del acto ficto, serán denegadas. 4. La pretensión subsidiaria de enriquecimiento sin causa En la demanda, la parte actora pidió como pretensión subsidiaria que, en el evento en que no se reconozcan los perjuicios contractuales, se declare que hubo un enriquecimiento sin justa causa por parte de Bogotá D.C. y la Nación - Ministerio de la Protección Social, como integrantes del Sistema de Seguridad Social y como garantes del derecho irrenunciable a la seguridad social, en la ejecución de los contratos 014 y 015 de 2004 y 428 de 2005 y sus adicionales, concretamente por el mayor gasto médico que tuvo que sufragar CAFAM ante la insuficiencia de los recursos reconocidos y girados con base en las unidades de pago por capitación vigentes en ese transcurso contractual.

El Tribunal a-quo se declaró inhibido para decidir sobre esta pretensión, por considerar que no se cumplió con el requisito de procedibilidad consistente en el agotamiento del trámite de la conciliación prejudicial. Al respecto, observa la Sala que no le asiste razón al Tribunal en su afirmación, toda vez que tal y como se verificó anteriormente, el 30 de marzo de 2009, se inició por CAFAM un trámite conciliatorio extrajudicial ante la Procuraduría General de la Nación, en el cual se llevó a cabo diligencia de conciliación el 8 de junio del mismo año, en la que se declaró cerrada y terminada la etapa conciliatoria, por imposibilidad de conciliar.

Y en esa ocasión, entre las pretensiones que adujo la demandante para que fueran objeto de acuerdo entre las partes, se hallaba, precisamente, el reconocimiento de la totalidad del mayor gasto médico que soportó en la ejecución de los contratos 014 y 015 de 2004 y 0428 en la vigencia de 2004 a 2006, y que tuvo que asumir por la insuficiencia de los recursos que se le giraron, más el costo financiero en el que incurrió para cumplir las obligaciones en tal vigencia (f. 1 a 3, c. 2).

En tales condiciones, es claro que el requisito de procedibilidad de la acción echado de menos por el a-quo, en realidad sí se cumplió, lo que, desde este punto de vista, abriría la posibilidad de estudiar tales pretensiones. No obstante esta reclamación, contenida en las pretensiones subsidiarias, resulta improcedente, por cuanto el daño por el cual se reclama tiene su causa precisamente en los contratos de administración del régimen subsidiado en salud celebrado entre las partes y, por lo tanto, la misma procede por la acción de controversias contractuales que, efectivamente, fue ejercida como principal en el sub-lite y que, por las razones anotadas en la presente providencia, no tiene vocación de prosperidad.

En efecto, en las pretensiones subsidiarias de la demanda, se persigue la declaratoria de enriquecimiento sin justa causa de las entidades demandadas, fundada en el exceso de gasto médico en que tuvo que incurrir la demandante para la atención de los servicios de salud a la que se comprometió mediante los contratos 014 y 015 de 2004 y 428 de 2005, ante la insuficiencia de los recursos reconocidos y girados con base en la unidad de pago por capitación vigente en ese transcurso contractual, y que se condene a la parte demandada a compensar las sumas de dinero sufragadas por CAFAM por concepto de ese exceso en el gasto médico.

Adujo el demandante que, en la situación planteada, se presentó un enriquecimiento sin justa causa en cabeza de los demandados, quienes en definitiva se beneficiaron con los pagos excedidos de gasto médico realizados por CAFAM, ya que son ellos los que constitucional y legalmente tienen a su cargo el servicio público de la salud. Y que se reúnen los requisitos para la procedencia de esta teoría, ya que se presentó i) un desplazamiento patrimonial por parte de CAFAM, en una cantidad superior a once mil millones de pesos; ii) ese desplazamiento patrimonial ha enriquecido a Bogotá D.C y/o al Ministerio de la Protección Social, “en tanto y en cuanto con esa suma se sufragaron gastos médicos en exceso de lo pactado contractualmente, favoreciendo el patrimonio de los entes estatales, que no se han empobrecido en el equivalente por servicios en salud prestados”, y iii) el desplazamiento patrimonial se ha surtido sin que medie causa jurídica alguna que se conforme a la equidad y que lo justifique (f. 83, c. 1).

Al respecto, observa la Sala que, tal y como ya se señaló, el daño por el cual reclama la parte actora estuvo constituido por el exceso de gasto médico en el que incurrió para la atención de los afiliados en virtud de los contratos de administración del régimen subsidiado en salud, lo que evidencia que, en realidad, la reclamación se fundó en unos “sobrecostos” asumidos por el contratista en la ejecución de los contratos legalmente celebrados por las partes.

Lo anterior, puesto que en parte alguna alegó que se hubiera rebasado el objeto del negocio jurídico, bien sea porque los gastos médicos en los que dijo incurrir y que no le fueron reconocidos por la entidad, hubieran correspondido a la atención de personas que no hicieran parte del grupo de afiliados cubierto por los contratos, o porque la atención brindada a ellos no fuera la acordada en los mismos.

En tales condiciones, se advierte que la controversia, en realidad, versa sobre la ejecución de prestaciones propias de los contratos celebrados, pero que, según la parte actora, excedieron el costo inicialmente acordado, es decir, no se trata de servicios no contratados o de prestaciones por fuera del marco estrictamente contractual, sino de los servicios pactados, pero que habrían implicado mayores costos; de ahí que la acción procedente era la contractual y, en consecuencia, lo relativo a los supuestos mayores gastos debió debatirse tanto en la vía administrativa como en la judicial, al amparo de la legalidad del acto administrativo de liquidación de tales contratos.

Conclusión Con fundamento en los anteriores razonamientos, encuentra la Sala que los argumentos expuestos en el recurso de apelación no son suficientes para desvirtuar la decisión denegatoria de las pretensiones tomada por el a-quo, razón por la cual, y en virtud de lo expuesto a lo largo de la presente providencia, la sentencia de primera instancia será modificada, en cuanto resulta procedente la declaratoria de falta de legitimación en relación con las pretensiones contractuales aducidas en contra de la Nación-Ministerio de la Protección Social y del Distrito Capital de Bogotá, y la denegatoria de las demás pretensiones.

Condena en costas En vista de que no se observa en este caso temeridad o mala fe en el actuar de las partes, la Sala se abstendrá de condenar en costas, de conformidad con lo previsto en el artículo 171 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A: MODIFÍCASE la sentencia proferida el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 11 de septiembre de 2012, la cual quedará así:

PRIMERO: DECLÁRASE la falta de legitimación en la causa de la Nación- Ministerio de la Protección Social y de Bogotá, Distrito Capital, respecto de las pretensiones contractuales de la demanda.

SEGUNDO: NIÉGANSE las demás pretensiones de la demanda.

TERCERO: Sin condena en costas.

CUARTO: En firme esta providencia DEVUÉLVASE el expediente al Tribunal de origen. Se deja constancia de que esta providencia fue aprobada por la Sala en la fecha de su encabezado y que se suscribe en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar la integridad y autenticidad del presente documento en el siguiente link: https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8080/Vistas/documentos/evalidadoras px

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Firmado Electrónicamente Firmado Electrónicamente MARÍA ADRIANA MARÍN JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ Firmado Electrónicamente MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO VF ----------------------- [1]Reformada mediante memorial del 8 de septiembre de 2010 para modificar las pretensiones e incluir un nuevo demandado, con lo cual se presentó una nueva “demanda integrada”, por lo que será dicha reforma la que se tendrá en cuenta (f. 54 a 88, c. 1). [2] En el capítulo de competencia y cuantía de la demanda, la parte actora estimó la cuantía por exceso del gasto médico en suma superior a $1.000’000.000,oo, junto con los intereses de mora liquidados conforme al Decreto-ley 1281 de 2002 y el artículo 32 del Decreto reglamentario 050 de 2003.

En defecto de los intereses de mora, por concepto de actualización del capital teniendo en cuenta la depreciación de la moneda y el valor de los intereses legales (f. 87, c. 1). [3] Cláusulas: vigésima novena del Contrato 014, vigésimo sexta del Contrato 015 y vigésima novena del Contrato 428 (f. 48, 76 y 90, c. 2). [4] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Auto del 18 de abril de 2013, expediente 17859, C.P. Carlos Alberto Zambrano Barrera, en el cual se estableció la improcedencia de la renuncia tácita al pacto arbitral contenido en la cláusula compromisoria de los contratos estatales, derivada de la presentación de la demanda ante esta jurisdicción y la no alegación de la respectiva excepción por la parte demandada, toda vez que la solemnidad del contrato estatal exige que así como debe constar por escrito la cláusula compromisoria, también debe hacerlo la renuncia de las partes a someter sus controversias a una decisión arbitral concluyendo, por lo tanto, que “(…) si una de las partes que concurrió a la celebración de un pacto arbitral acude al juez de lo contencioso administrativo, en lugar de convocar un tribunal de arbitramento, dicho acto no desaparece, ni siquiera si el demandado no excepciona falta de jurisdicción, y ello supone, necesaria e indefectiblemente, que el juez contencioso al que se asigne el caso le dé aplicación rechazando la demanda o declarando la nulidad de lo actuado, esto último con apoyo en las causales 1 y 2 del artículo 140 del C. de P.C.”. [5] (…) [L]a Sección Tercera del Consejo de Estado, en providencia de unificación de 18 de abril de 2013, determinó que, en los procesos derivados de contratos estatales, en los cuales esté pactada cláusula compromisoria y que se rijan por el Decreto 1818 de 1998, era necesario que se suscribiera acuerdo expreso y escrito para modificar o dejar sin efectos el pacto arbitral […] Para la Sala resulta necesario señalar que, si bien es cierto que en el ya citado auto del 18 de abril de 2013 esta Sección del Consejo de Estado precisó que “la única vía que las partes tienen, por su propia decisión, para modificar o poner fin de manera válida al pacto arbitral la constituye, necesariamente, la celebración de un nuevo convenio expreso entre ellas, revestido de la misma formalidad –escrito-”, lo cierto es que, con posterioridad a la expedición del referido auto, las diferentes Secciones del Consejo de Estado han precisado el alcance de esa posición jurisprudencial, especialmente, con el fin de garantizar los derechos fundamentales de acceso a la administración de justicia y a la confianza legítima […] [E]n punto a la regla jurisprudencial contenida en el auto de unificación del 18 de abril de 2013, esta Subsección, a través de sentencia proferida el 29 de octubre de 2018, precisó el alcance de la aplicación de la posición jurisprudencial que se había mantenido frente a este tema y consideró que, con el fin de garantizar el acceso a la administración de justicia y el principio de confianza legítima de las partes en el caso concreto, resultaba necesario aceptar la renuncia tácita de la cláusula compromisoria, dado que era la tesis jurisprudencial imperante para el momento de radicación de la demanda en ese caso (2005), amén de que la parte demandada al momento de contestar la demanda no formuló las excepciones de falta de jurisdicción, falta de competencia o cláusula compromisoria”.

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 11 de abril de 2019, expediente 39229, C.P. Carlos Alberto Zambrano Barrera. [6] A la fecha en que se profiere la sentencia se encuentra en vigencia la Ley 1437 de 2011, “Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo”, sin embargo, por expresa disposición de la norma, éste no es aplicable al proceso de la referencia. “ARTÍCULO 308.

RÉGIMEN DE TRANSICIÓN Y VIGENCIA. El presente Código comenzará a regir el dos (2) de julio del año 2012. // Este Código sólo se aplicará a los procedimientos y las actuaciones administrativas que se inicien, así como a las demandas y procesos que se instauren con posterioridad a la entrada en vigencia. // Los procedimientos y las actuaciones administrativas, así como las demandas y procesos en curso a la vigencia de la presente ley seguirán rigiéndose y culminarán de conformidad con el régimen jurídico anterior”. [7] De acuerdo con el artículo 132 numeral 5º del C.C.A. “Los tribunales administrativos conocerán en primera instancia de los siguientes procesos: “(…) 5.

De los referentes a contratos de las entidades estatales en sus distintos órdenes y de los contratos celebrados por entidades prestadoras de servicios públicos domiciliarios, cuando su finalidad esté vinculada directamente a la prestación del servicio, cuando la cuantía exceda de quinientos (500) salarios mínimos legales mensuales. [8] Para 2009, fecha de presentación de la demanda, el salario mínimo ascendía a la suma de $496.900 –Decreto 4868 del 30 de diciembre de 2008-, que, multiplicados por 500, corresponden a $248'450.000. [9] Mediante Acuerdo 20 de 1990, el Concejo Distrital de Bogotá creó el Fondo Financiero Distrital de Salud, como un establecimiento público del orden distrital, con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio independiente, encargado de recaudar y administrar los recursos del situado fiscal, rentas cedidas al distrito, impuesto al valor agregado por seguros obligatorios de vehículos a motor y en general la totalidad de los recursos captados por el distrito y provenientes de diferentes fuentes públicas y privadas destinadas al sector salud, fondo que sería administrado por la Secretaría Distrital de Salud y cuyo ordenador del gasto es el Alcalde Mayor de la ciudad o su delegado, el Secretario Distrital de Salud.

De conformidad con lo establecido en la Ley 100 de 1993, los recursos destinados por las direcciones seccionales, distritales y locales de salud al régimen de subsidios en salud, se manejarán como una cuenta especial aparte del resto de recursos dentro del respectivo fondo seccional, distrital y local de salud -parágrafo primero del artículo 214-.

Y es desde estos fondos que, las Entidades Promotoras de Salud que afilien beneficiarios del régimen subsidiado, recibirán, por cada uno de los afiliados, hasta el valor de la unidad de pago por capitación correspondiente -art. 216, num. 7-. Por otra parte, el artículo 57 de la Ley 715 de 2001, establece: “FONDOS DE SALUD. Las entidades territoriales, para la administración y manejo de los recursos del Sistema General de Participaciones y de todos los demás recursos destinados al sector salud, deberán organizar un fondo departamental, distrital o municipal de salud, según el caso, que se manejará como una cuenta especial de su presupuesto, separada de las demás rentas de la entidad territorial y con unidad de caja al interior del mismo, conservando un manejo contable y presupuestal independiente y exclusivo, que permita identificar con precisión el origen y destinación de los recursos de cada fuente.

En ningún caso, los recursos destinados a la salud podrán hacer unidad de caja con las demás rentas de la entidad territorial. El manejo contable de los fondos de salud debe regirse por las disposiciones que en tal sentido expida la Contaduría General de la Nación. // Los recursos del régimen subsidiado no podrán hacer unidad de caja con ningún otro recurso. // A los fondos departamentales, distritales o municipales de salud deberán girarse todas las rentas nacionales cedidas o transferidas con destinación específica para salud, los recursos libremente asignados para la salud por el ente territorial, la totalidad de los recursos recaudados en el ente territorial respectivo que tengan esta destinación, los recursos provenientes de cofinanciación destinados a salud, y en general los destinados a salud, que deban ser ejecutados por la entidad territorial.

(…)

PARÁGRAFO 2 o. Sólo se podrán realizar giros del Sistema General de Participaciones a los fondos de salud”. [10] Así se constata en la Resolución 0504 del 9 de julio de 2007, por medio de la cual “se liquidan unilateralmente los contratos números 14/2004, 15/2004, 428/05 de administración de recursos del régimen subsidiado suscritos por el Fondo Financiero Distrital de Salud” (f. 6, c. 2) y la Resolución 1291 del 1º de diciembre de 2009, por medio de la cual se resuelve el recurso de reposición interpuesto en contra de la anterior (f. 135, c. 2), ambas expedidas por el “SECRETARIO DE DESPACHO DE LA SECRETARÍA DISTRITAL DE SALUD Y DIRECTOR EJECUTIVO DEL FONDO FINANCIERO DISTRITAL DE SALUD”. [11] “ARTÍCULO 202.

DEFINICIÓN. <Artículo modificado por el artículo 30 de la Ley 1607 de 2012. El nuevo texto es el siguiente:> El régimen contributivo es un conjunto de normas que rigen la vinculación de los individuos y las familias al Sistema General de Seguridad Social en Salud, cuando tal vinculación se hace a través del pago de una cotización, individual y familiar, o un aporte económico previo financiado directamente por el afiliado o en concurrencia entre este y el empleador o la Nación, según el caso”. [12] “ARTÍCULO 211.

DEFINICIÓN. El régimen subsidiado es un conjunto de normas que rigen la vinculación de los individuos al Sistema General de Seguridad Social en Salud, cuando tal vinculación se hace a través del pago de una cotización subsidiada, total o parcialmente, con recursos fiscales o de solidaridad de que trata la presente Ley”. [13] Régimen subsidiado que se financiará con aportes fiscales de la Nación, de los departamentos, los distritos y los municipios, el Fondo de Solidaridad y Garantía y recursos de los afiliados en la medida de su capacidad, correspondiendo a las entidades territoriales la celebración de convenios con las Entidades Promotoras de Salud para la administración de la prestación de los servicios de salud propios del régimen subsidiado y que se financiarán con cargo a los recursos destinados al sector salud en cada entidad territorial, debiendo los particulares aportar en proporción a su capacidad socioeconómica en los términos y bajo las condiciones previstas en la ley. [14] “ARTICULO 180.

Requisitos de las Entidades Promotoras de Salud. La Superintendencia Nacional de Salud autorizará como Entidades Promotoras de Salud a entidades de naturaleza pública, privada o mixta, que cumplan con los siguientes requisitos: (…) // 5. Acreditar periódicamente un número mínimo y máximo de afiliados tal que se obtengan escalas viables de operación y se logre la afiliación de personas de todos los estratos sociales y de los diferentes grupos de riesgo.

Tales parámetros serán fijados por el Gobierno Nacional en función de la búsqueda de la equidad y de los recursos técnicos y financieros de que dispongan las Entidades Promotoras de Salud”. [15] La Ley 100 estableció que “(…) el carácter del subsidio, que podrá ser una proporción variable de la Unidad de Pago por Capitación, se establecerá según la capacidad económica de las personas, medida en función de sus ingresos, nivel educativo, tamaño de la familia y la situación sanitaria y geográfica de su vivienda” -art. 213-. [16] “ARTÍCULO 179.

CAMPO DE ACCIÓN DE LAS ENTIDADES PROMOTORAS DE SALUD. Para garantizar el Plan de Salud Obligatorio a sus afiliados, las Entidades Promotoras de Salud prestarán directamente o contratarán los servicios de salud con las Instituciones Prestadoras y los profesionales. Para racionalizar la demanda por servicios, las Entidades Promotoras de Salud podrán adoptar modalidades de contratación y pago tales como capitación, protocolos o presupuestos globales fijos, de tal manera que incentiven las actividades de promoción y prevención y el control de costos.

Cada Entidad Promotora deberá ofrecer a sus afiliados varias alternativas de Instituciones Prestadoras de Salud, salvo cuando la restricción de oferta lo impida, de conformidad con el reglamento que para el efecto expida el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud” [17] Artículo 177 de la Ley 100: “DEFINICIÓN. Las Entidades Promotoras de Salud son las entidades responsables de la afiliación, y el registro de los afiliados y del recaudo de sus cotizaciones, por delegación del Fondo de Solidaridad y Garantía. Su función básica será organizar y garantizar, directa o indirectamente, la prestación del Plan de Salud Obligatorio a los afiliados y girar, dentro de los términos previstos en la presente Ley, la diferencia entre los ingresos por cotizaciones de sus afiliados y el valor de las correspondientes Unidades de Pago por Capitación al Fondo de Solidaridad y Garantía, de que trata el título III de la presente Ley. [18] “ARTÍCULO 217.

DE LA PARTICIPACIÓN DE LAS CAJAS DE COMPENSACIÓN FAMILIAR. Las Cajas de Compensación Familiar destinarán el 5% de los recaudos del subsidio familiar que administran, para financiar el régimen de subsidios en Salud, salvo aquellas Cajas que obtengan un cuociente superior al 100% del recaudo del subsidio familiar del respectivo año, las cuales tendrán que destinar un 10%.

La aplicación de este cuociente, para todos sus efectos, se hará de acuerdo con lo establecido en el artículo 67 de la Ley 49 de 1990, y a partir del 15 de febrero de cada año. // Las Cajas de Compensación Familiar podrán administrar directamente, de acuerdo con la reglamentación que se expida para el efecto, los recursos del régimen subsidiado de que trata el presente artículo.

La Caja que administre directamente estos recursos constituirá una cuenta independiente del resto de sus rentas y bienes. Las Cajas de Compensación Familiar que no cumplan los requisitos definidos en la reglamentación, deberán girar los recursos del subsidio a la subcuenta de solidaridad del Fondo de Solidaridad y Garantía. // PARÁGRAFO. A partir de la vigencia de la presente Ley, el 55% que las Cajas de Compensación deben destinar al subsidio en dinero, se calculará sobre el saldo que queda después de deducir el 10% de gastos de administración, instalación y funcionamiento, la transferencia respectiva del fondo de subsidio familiar de vivienda, la reserva legal y el aporte a la Superintendencia del Subsidio Familiar y la contribución a que hace referencia el presente artículo”. [19] El artículo 182 de la Ley 100 de 1993, definió lo que son las Unidades de Pago por Capitación: ART. 182.- De los ingresos de las entidades promotoras de salud.

Las cotizaciones que recauden las entidades promotoras de salud pertenecen al sistema general de seguridad social en salud. // Por la organización y garantía de la prestación de los servicios incluidos en el plan de salud obligatorio para cada afiliado, el sistema general de seguridad social en salud reconocerá a cada entidad promotora de salud un valor percápita, que se denominará unidad de pago por capitación -UPC-.

Esta unidad se establecerá en función del perfil epidemiológico de la población relevante, de los riesgos cubiertos y de los costos de prestación del servicio en condiciones medias de calidad, tecnología y hotelería, y será definida por el consejo nacional de seguridad social en salud, de acuerdo con los estudios técnicos del Ministerio de salud. // PAR. 1º.- Las entidades promotoras de salud manejarán los recursos de la seguridad social originados en las cotizaciones de los afiliados al sistema de cuentas independientes del resto de rentas y bienes de la entidad.” [20] La Ley 1122 de 2007, artículo 3º, creó la Comisión de Regulación en Salud (CRES) como unidad administrativa especial, con personería jurídica, autonomía administrativa, técnica y patrimonial, adscrita al Ministerio de la Protección Social, que entró a reemplazar al Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud.

La CRES, fue suprimida por el artículo 1º del Decreto 2650 de 2012 y sus funciones trasladadas al Ministerio de Salud y Protección Social. [21] Rueda, Alfredo; “Funcionamiento de las ARS”, Universidad Nacional de Colombia, Facultad de Ciencias Económicas, Centro de Investigaciones para el Desarrollo CID, P. 4. https://www.minsalud.gov.co/salud/Documents/VOL.%204%20FUNCIONAMIENTO.pdf.

Consultado el 8 de abril de 2021. [22] Como lo ha reconocido la Corte Constitucional, “La Unidad de Pago por Capitación no representa simplemente el pago por los servicios administrativos que prestan las EPS sino representa en especial, el cálculo de los costos para la prestación del servicio de salud en condiciones medias de calidad, tecnología y hotelería. Esto significa, la prestación del servicio en condiciones de homogenización y optimización. (…) En este sentido, las UPC no son recursos que pueden catalogarse como rentas propias de las EPS, porque en primer lugar, las EPS no pueden utilizarlas ni disponer de estos recursos libremente.

Las EPS deben utilizar los recursos de la UPC en la prestación de los servicios de salud previstos en el POS. En segundo lugar, la UPC constituye la unidad de medida y cálculo de los mínimos recursos que el Sistema General de Seguridad Social en Salud requiere para cubrir en condiciones de prestación media el servicio de salud tanto en el régimen contributivo como en el régimen subsidiado.

(…) El papel que desempeñan las Entidades Prestadoras de Salud (EPS) se ajusta a la idea del contrato de aseguramiento, en el que el prestador asume el riesgo y la administración de los recursos. Sin embargo, no se trata de un contrato de seguros clásico porque en primer lugar, construye un manejo financiero de prestación media para todos por igual, tanto para el régimen contributivo, como para el régimen subsidiado, y en segundo lugar, los recursos, una vez son captados por el Sistema de Salud, no le pertenecen a quien los cancela, sino al sistema en general.

Las cotizaciones que hacen los afiliados al sistema de salud no se manejan como cuentas individuales en donde existe una relación conmutativa entre lo que se paga y lo que se recibe. Estos aspectos, de la relación entre afiliados y asegurador distinguen de fondo el contrato de aseguramiento en salud del contrato de seguros tradicional. // El considerar la UPC como recursos propios de las EPS es un error que se deriva de equiparar el Plan Obligatorio de Salud POS con un contrato tradicional de seguro”.

Sentencia C-828 del 8 de agosto de 2001, M.P. Hernando Herrera Vergara. [23] Cláusulas vigésima séptima y vigésima octava del Contrato 014 de 2004 (f. 47 y 48, c. 2); cláusulas vigésima cuarta y vigésima quinta del Contrato 015 de 2004 (f. 76, c. 2) y cláusulas vigésima séptima y vigésima octava del Contrato 428 de 2005 (f. 90, c. 2). [24] Las cláusulas sobre liquidación bilateral de los tres contratos, son del mismo siguiente tenor: “DE LA LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO: La liquidación del presente contrato se rige por la ley 80 de 1993, en consecuencia, dentro de los cuatro (4) meses siguientes a la terminación del presente contrato, las partes se obligan a su liquidación. En todo caso, las actas de liquidación deberán discriminar por cada fuente de financiación del régimen subsidiado, los pagos efectuados y los excedentes generados por cada una de ellas”. [25] Aunque en principio podría resultar discutible el hecho de que una competencia haya sido atribuida a las entidades estatales a través de un decreto reglamentario, lo cierto es que se trata de un acto administrativo de carácter general, que goza de la presunción de legalidad. [26] No se incluyó el Contrato 015 de 2004, por haber sido celebrado con recursos de la caja de compensación (art. 217, Ley 100 de 1993) y se manifestó que el reconocimiento se daría contra la liquidación final, correspondiéndole a la caja de compensación realizar el respectivo trámite ante el Ministerio de la Protección Social. [27] En el cual se ordenó a las entidades territoriales el reconocimiento y pago de los gastos en salud de la población multiafiliada, cuando se tratara de multiafiliación en el régimen subsidiado en diferente municipio o multiafiliación con el régimen contibutivo o con un régimen especial o de excepción, quedando la entidad territorial subrogada en los derechos de las EPS-S para efectos de realizar el recobro a la entidad de aseguramiento o entidad territorial que ha debido responder por los pagos realizados, o a las IPS, en los casos en que tales IPS hubieran recibido doble capitación por el mismo afiliado, hasta por un monto igual al reconocido por la entidad territorial. [28] Corte Constitucional, Sentencia C-902 del 17 de septiembre de 2008, M.P. Nilson Pinilla Pinilla. [29] Consta en el plenario el reconocimiento, la orden de pago a favor de CAFAM y la cancelación por valor de $3.147’668.463 (f. 252 a 257, c. 1). [30] “(…) la Subsección debe destacar que la apelación se encuentra limitada a los aspectos indicados por la parte en su recurso, en tanto a través de este se ejerce el derecho de impugnación contra una determinada decisión judicial, por lo cual corresponde a los recurrentes confrontar los argumentos que el juez de primera instancia presentó para tomar su decisión con sus propias consideraciones, para efectos de solicitarle al juez de superior jerarquía funcional que decida sobre los puntos o asuntos que se plantean ante la segunda instancia. Lo anterior, de conformidad con lo establecido en la parte inicial del artículo 320 del Código General Proceso, que establece lo siguiente: “El recurso de apelación tiene por objeto que el superior examine la cuestión decidida, únicamente en relación con los reparos formulados por el apelante, para que el superior revoque o reforme la decisión”.

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 27 de agosto de 2021, expediente 57432. [31] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 30 de julio de 2021, expediente 50728, C.P. José Roberto Sáchica Méndez.