25000-23-42-000-2017-00675-01 — Consejo de Estado

REAJUSTE DE ASIGNACIÓN BÁSICA DE PERSONAL DE LA DIRECCIÓN GENERAL DE SANIDAD DEL MINISTERIO DE DEFENSA / RÉGIMEN SALARIAL FIJADO EL PERSONAL CIVIL NO UNIFORMADO DEL MINISTERIO DE DEFENSA / PLANTA DE SALUD DEL MINISTERIO DE DEFENSA AL SERVICIO DE LA FUERZA AÉREA COLOMBIANA / PLANTA DE PERSONAL DEL INSTITUTO DE SALUD DE LAS FUERZAS MILITARES / DIRECCIÓN GENERAL DE SANIDAD MILITAR / RÉGIMEN SALARIAL DE LOS FUNCIONARIOS DE LA RAMA EJECUTIVA / APLICACIÓN DEL PRECEDENTE JUDICIAL / SENTENCIA DE UNIFICACIÓN DE 12 DE DICIEMBRE DE 2019 “[…] el demandante no tiene derecho al ajuste de su asignación salarial con base en el artículo 3.°, numeral 6.° del Decreto 3062 de 1997, toda vez que conforme a la sentencia de unificación del 12 de diciembre de 2019 proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado para casos como el particular, el pago de su remuneración por parte de la entidad demandada, se ajusta a las reglas jurisprudenciales desarrolladas en dicha providencia, esto es, teniendo en cuenta el régimen salarial fijado el personal civil no uniformado del Ministerio de Defensa. […] se encuentra que el demandante fue vinculado en un principio a la planta de personal del Instituto de Salud de las Fuerzas Militares bajo el cargo de profesional especializado, código 3010, grado 14, ello según Acta de Posesión 1880 del 1.° de marzo de 1996 (folio 244 del cuaderno principal).

Posterior a ello, conforme al Acta 1296 del 15 de enero de 1998, se posesionó en el empleo de profesional especializado, código 3010, grado 16, en la planta de salud del Ministerio de Defensa al servicio de la Fuerza Aérea Colombiana (folio 237, ídem). Subsiguientemente, acorde con certificación del 25 de octubre de 2016, signada por el Grupo de Talento Humano de la Dirección General de Sanidad Militar, se desempeñó como profesional especializado, código 2028, grado 13 hasta el 26 de octubre de 2009 (folio 8, ídem). […] para este último período aludido que corresponde a una parte del que es objeto de demanda y sobre el cual existen pruebas relacionadas con los pagos efectuados por concepto de salario al libelista (1.° de enero a 26 de octubre de 2009), se evidencia con claridad que este percibió efectivamente como asignación básica mensual, la prevista para el referido nivel y grado del cargo en el decreto anual expedido por el Gobierno Nacional destinado al personal de la Rama Ejecutiva del orden nacional, toda vez que, como se aprecia, los valores en comparación son idénticos, e incluso, el monto abonado resulta ser más favorable que el fijado normativamente para el personal civil no uniformado del Ministerio de Defensa en dicho lapso. […] se infiere que el demandante devengó la remuneración correspondiente al empleo que desempeñaba hasta un período del año 2009 (profesional especializado, código 2028, grado 13), la cual, en efecto estaba prevista en el régimen salarial fijado para los cargos de la Rama Ejecutiva del Poder Público del orden nacional, lo que a su vez implica que la entidad demandada respetó la garantía contenida en el artículo 3°, numeral 6.° del Decreto 3062 de 1997, tal como se deprecó en la demanda y como se planteó en la sentencia de unificación del 12 de diciembre de 2019 […] en razón de la incorporación del libelista en el referido cargo derivado de la reestructuración de la planta de personal del Ministerio de Defensa, para aquél se generó una nueva situación laboral que enervó la posibilidad de continuar sometido al régimen salarial de los funcionarios de la Rama Ejecutiva, tal como se precisó en la sentencia de unificación del 12 de diciembre de 2019.

Por tal motivo, lo atinente a su remuneración pasó a regirse conforme a la normativa que se expidiera específicamente para los servidores civiles no uniformados de la aludida entidad. FUENTE FORMAL: DECRETO 3062 DE 1997 – ARTÍCULO 3 NUMERAL 6 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN “A” Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Bogotá D.C., cuatro (4) de noviembre de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 25000-23-42-000-2017-00675-01(0256-19) Actor: NIÉVALO JOSÉ OCHOA GÁMEZ Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL - DIRECCIÓN GENERAL DE SANIDAD MILITAR Referencia: REAJUSTE DE ASIGNACIÓN BÁSICA DE PERSONAL DE LA DIRECCIÓN GENERAL DE SANIDAD DEL MINISTERIO DE DEFENSA.

APLICACIÓN DE LA SENTENCIA DE UNIFICACIÓN DEL 12 DE DICIEMBRE DE 2019. EMPLEO DE SERVIDOR MISIONAL DEL MINISTERIO DE DEFENSA NO ASIMILABLE A NIVEL ASESOR DE LA PLANTA DE LA RAMA EJECUTIVA DEL ORDEN NACIONAL. ASUNTO La Subsección decide el recurso de apelación formulado por la parte demandante contra la sentencia del 2 de marzo de 2018[1] proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F, que denegó las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES El señor Niévalo José Ochoa Gámez, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que consagra el artículo 138 de la Ley 1437 del 2011[2], formuló en síntesis las siguientes: Pretensiones (Folios 164 vuelto a 165) 1. Se declare que el régimen salarial previsto para el libelista, es el contemplado en el artículo 3.°, numeral 6.° del Decreto 3062 de 1997, es decir, el consagrado para los empleados de la Rama Ejecutiva del Poder Público del orden nacional. 2.

Que se declare la nulidad del Oficio 422936/MDN-CGFM-DGSM-GAL.1.10 del 10 de noviembre de 2016, proferido por la Dirección General de Sanidad Militar, mediante el cual se denegó la petición del demandante tendiente a obtener el reconocimiento y pago de su asignación básica conforme a lo previsto en la Ley 352 de 1997 y el Decreto 3062 de 1997. 3.

Que a título de restablecimiento del derecho se ordene a la demandada, reliquidar y pagar la asignación básica del señor Niévalo José Ochoa Gámez desde el año 2009, de conformidad con los preceptos del artículo 3.°, numeral 6.° del Decreto 3062 de 1997, es decir, con el reconocimiento de las diferencias resultantes entre lo devengado por este y las remuneraciones fijadas para los empleados de la Rama Ejecutiva del orden nacional desde su ingreso a la entidad como personal civil no uniformado, según los decretos expedidos para tal efecto anualmente, bajo el entendido de que aquel se encuentra en el nivel asesor a la luz de lo preceptuado en la Resolución 0598 del 14 de mayo de 2010. 4.

Conminar a la Nación, Ministerio de Defensa, Dirección General de Sanidad Militar a indexar y ajustar las prestaciones sociales percibidas por el demandante con base en los nuevos valores que se determinen para su asignación básica, así como cualquier otro emolumento que dependa de dicho ingreso mensual reliquidado. 5. Ordenar a la parte pasiva cumplir la sentencia conforme a los artículos 192 y siguientes del CPACA, así como al pago de gastos y costas procesales a que haya lugar.

Supuestos fácticos relevantes señalados en la demanda (Folios 161 a 164 vuelto) 1. El señor Niévalo José Ochoa Gámez ingresó a la entidad demandada desde el 1.° de marzo de 1996 en el empleo de profesional especializado 3010, grado 14. Luego fue incorporado en la planta global de personal de la Dirección General de Sanidad Militar del Ministerio de Defensa en el cargo de servidor misional, código 2-2, grado 14. 2.

Esta última plaza se encuentra en el nivel asesor de conformidad con el Manual General de Funciones de Empleados Públicos de 2010, contenido en la Resolución 0598 del 14 de mayo de dicha anualidad. 3. El libelista percibe a la fecha de presentación de la demanda (20 de febrero de 2017), una asignación básica determinada por los parámetros fijados por el Gobierno Nacional en los decretos salariales aplicables al personal civil del Ministerio de Defensa, en los cuales se precisan ciertos valores que distan de los previstos para el personal de la Rama Ejecutiva del orden nacional. 4.

El demandante presentó petición el 6 de octubre de 2016 ante el Ministerio de Defensa, Comando General, Dirección General de Sanidad de las Fuerzas Militares, ello con el fin de que se reliquidara su asignación básica en atención al artículo 3.°, numeral 6.° del Decreto 3062 de 1997, es decir, con base en la remuneración mensual prevista para los empleados de la Rama Ejecutiva del orden nacional. 5.

La entidad demandada dio respuesta negativa a la referida solicitud por medio del Oficio 422936/MDN-CGFM-DGSM-GAL.1.10 del 10 de noviembre de 2016. DECISIONES RELEVANTES EN LA AUDIENCIA INICIAL La fijación del litigio es la piedra basal del juicio por audiencias de allí que la relación entre ella y la sentencia es la de «tuerca y tornillo»[3], porque es guía y ajuste de esta última.

De esta manera se preserva la congruencia que garantiza el debido proceso, razón por la cual el juez al proferir la sentencia debe resolver el litigio en forma concordante con los hechos, las pretensiones, las excepciones; puntos que fueron condensados y validados por las partes al precisar el «acuerdo sobre el desacuerdo» en la audiencia inicial.

De allí que los problemas jurídicos adecuadamente formulados y aceptados por las partes se convierten en una eficiente guía para el decreto de las pruebas, las alegaciones, la sentencia y sustentación de los recursos pertinentes. Por lo dicho, la audiencia inicial es el punto de partida más legítimo y preciso para fundamentar adecuadamente la sentencia. Fecha de la audiencia inicial: 13 de diciembre de 2017.

Resumen de las principales decisiones Excepciones previas (art. 180-6 CPACA) «El Ministerio de Defensa Nacional - Dirección de Sanidad Militar contestó loa demanda dentro del término de traslado, oportunidad en la que formuló las excepciones que denominó “Caducidad” y “Prescripción”. 3.1. Caducidad […]. 3.1.1. Para resolver, el Despacho debe aclarar que le asiste razón a la parte demandante en cuanto a la errónea nominación de la excepción de caducidad, pues es claro que al formularla, el Ministerio de Defensa no hizo referencia alguna al término de interposición de la presente acción, sino a la vía procesal que fue utilizada, razón por la cual, en amplia garantía del derecho sustancial, la excepción de caducidad será resuelta entendiendo que realmente se trata de la excepción de “indebida escogencia del medio de control”, tal como sigue: Dicha excepción (la de “indebida escogencia del medio de control”) no está llamada a prosperar, como quiera que lo pretendido en la acción de nulidad y restablecimiento del derecho es el reconocimiento del régimen salarial y prestacional que se les aplica a los servidores de la Rama Ejecutiva del Poder Público del Orden Nacional, de conformidad con lo establecido en el Decreto 3062 de 1997, pero en ningún caso se solicita la modificación ni de los porcentajes, ni de las condiciones salariales contenidas en los decretos que fijaron el régimen salarial del personal civil de las Fuerzas Militares.

Adicionalmente, se tiene que en la demanda, se ponen de presente cada uno de los decretos mediante los cuales el Gobierno Nacional fijó los salarios del personal civil de las Fuerzas Militares, pero se efectuó con el objeto de realizar una comparación salarial frente a los decretos a través de los cuales el Gobierno Nacional fijó los salarios de los servidores de la Rama Ejecutiva del Poder Público, con el fin de demostrar la diferencia salarial entre uno y otro régimen, sin que se esté debatiendo su contenido o buscando su nulidad.

Conforme lo expuesto se declarará no probada la excepción de “indebida escogencia del medio de control”, no sin antes aclarar que el Despacho no encuentra mérito para estudiar de oficio la excepción de caducidad, en el sentido exacto y natural de dicha excepción. Así las cosas, el Despacho

RESUELVE

PRIMERO. - Entender que la excepción denominada “caducidad”, propuesta por la parte demandada, realmente se refiere a la excepción de “indebida escogencia del medio de control”, y en consecuencia, darle el trámite que corresponde. SEGUNDO.- DECLARAR no probada la excepción de “indebida escogencia del medio de control”, propuesta por la entidad demandada.».

(Mayúsculas, negrillas y cursivas conforme al texto). (Folios 366 a 367 y CD obrante a folio 361 del plenario). Se notificó la decisión en estrados y las partes no interpusieron recursos. Fijación del litigio (art. 180-7 CPACA) El litigio se fijó en los siguientes términos: «[…] 4.1.

HECHOS Las partes únicamente se encuentran de acuerdo en la vinculación del señor Niévalo José Ochoa Gámez, en el cargo de servidor misional en sanidad militar código 2-2 grado 14 de la planta global de la Dirección General de Sanidad Militar, a partir del 01 de marzo de 1996, según fue expuesto en el ordinal “OCTAVO” del acápite de hechos contenido en la demanda (f. 163 reverso).

En consecuencia, son objeto de controversia y deberán ser materia de prueba los hechos formulados en la demanda referidas a las particularidades de tiempo, modo y lugar que sirvieron de marco de hecho a la expedición del acto demandado, las circunstancias de vinculación del actor con la Dirección General de Sanidad Militar, cargos desempeñados y lapsos correspondientes.

Finalmente, el Despacho debe advertir que el contenido de los numerales “1” a “7” del acápite de hechos y omisiones de la demanda, realmente no refiere a hechos, sino a valoraciones e interpretaciones de tipo normativo y circunstancial que el apoderado del actor incluyó en dicha parte del libelo introductor, formulaciones que, por su naturaleza y alcance, serán apreciadas junto con los argumentos presentados en el concepto de violación expuesto por ese profesional del derecho. 4.2 FUNDAMENTOS DE DERECHO 4.2.1.- Parte demandante La parte actora alega que pese a existir norma específica que regula la asignación básica de los empleados de Sanidad Militar del Ejército Nacional, hasta la fecha, a estos servidores no se les ha cancelado su asignación básica conforme a las disposiciones aplicables, pues les ha pagado su asignación básica únicamente con fundamento en los decretos aplicables al personal civil del Ministerio de Defensa, cuando por expresa disposición legal deben ser remunerados con fundamento en los Decretos expedidos por el gobierno y aplicables para la Rama Ejecutiva del Orden Nacional.

Considera que la entidad demandada ha desconocido el principio de favorabilidad laboral, pues efectúa una interpretación jurídica conveniente. Es así, que se abstiene de reconocer y pagar la prima de actividad y demás factores salariales del Decreto 1214 de 1990, por considerar que al personal de la Dirección de Sanidad Militar por expresa disposición del legislador no le resulta aplicable, y al mismo tiempo se niega a reconocer el contenido de la Ley 352 de 1997 y el Decreto 3062 de 1997, los cuales establecen que la asignación básica es aquella prevista para la Rama Ejecutiva; actuación que en su parecer es contraria a derecho, pues su remuneración debe ser cancelada de acuerdo con los salarios que contempla la ley para los servidores de la Rama Ejecutiva del Orden Nacional.

De otra parte, propone el cargo de falsa motivación del acto administrativo demandado, como quiera que la manifestación expuesta por la entidad, en la que determina que según el contenido de la Ley 1033 de 2006 y los decretos (sic) 92 de 2007 y 4783 de 2008, estableció un nuevo régimen salarial para los funcionarios de la Dirección General de Sanidad, no se ajusta a derecho, pues ninguna de dichas disposiciones abordó modificaciones al régimen salarial especial previsto por el legislador para este tipo de funcionarios, ni mucho menos entró a derogar la disposiciones normativas contenidas en la Ley 352 de 1997 y Decreto 3062 de 1997. 4.2.2.- Nación – Ministerio de Defensa La entidad en síntesis, luego de efectuar un recuento normativo, de la normatividad aplicable al caso particular, resaltó que la norma con fundamento en la que se paga la asignación básica a los empleados de la planta de personal de la Dirección General de Sanidad Militar, es la especialmente diseñada por el legislador para el sector salud de las Fuerzas Militares y Policía Nacional, de acuerdo con lo preceptuado en los decretos salariales expedidos anualmente por el Gobierno Nacional y que establecen las escalas salariales de cada cargo y grado, razón por la cual no hay lugar a realizar algún reconocimiento adicional o diferente al que han venido aplicando.

Resaltó además que la normatividad que rige para la planta de personal de la Dirección General de Sanidad Militar es la Ley 1033 de 2007, Decreto 092 de 2007 y Decreto 4783 de 2008, por los cuales se crearon los grados y niveles como el de servidor misional en sanidad militar, sin mencionar o cambiar el tema salarial o prestacional, normas que se encuentran vigentes pues no han sido declaradas inexequibles, ni demandadas en acción simple de nulidad, por lo tanto, el acto administrativo atacado goza de plena legalidad en la medida en que las normas en que se fundan no han perdido su vigencia ni aplicabilidad. 4.3.- Planteamiento del problema jurídico […] Si el señor Niévalo José Ochoa Gámez, tiene derecho a que su asignación básica y prestaciones sociales sean reconocidas y liquidadas de conformidad con lo previsto en la Ley 352 de 1997 y Decreto 3062 de 1997, en su condición de servidor de la planta de salud del Ministerio de Defensa Nacional.

En este estado de la diligencia se concede el uso de la palabra a los asistentes para que manifiesten si están de acuerdo con la fijación del litigio o creen que el mismo debe ser objeto de alguna modificación, frente a lo cual las partes se encuentran de acuerdo. La apoderada de la parte actora, tal como queda grabado en la audiencia, en síntesis que se amplíe el problema jurídico y en cuanto la aplicación del art. 72 del Decreto 091, al cual se refirió en el escrito de traslado de excepciones (minuto 12:40) La apoderada de la entidad accionada: Manifiesta su inconformidad con lo dicho por la apoderada de la parte actora, por no estar en el libelo demandatorio, ni en el traslado de las excepciones.

Solicita se restrinja la Litis a los decretos de la Rama Ejecutiva. El Ministerio Público, está conforme con la solicitud de la parte demandante. Resuelve el Despacho: Determina que no accede a esa petición, porque el traslado de excepciones no es el momento procesal para solicitar el análisis de una norma que inicialmente no fue invocada en la demanda.

El problema jurídico quedará así: Si el señor Niévalo José Ochoa Gámez, tiene derecho a que su asignación básica sea reconocida y liquidada de conformidad con lo previsto en la Ley 352 de 1997 y Decreto 3062 de 1997, en su condición de servidor de la planta de salud del Ministerio de Defensa Nacional.». (Negrillas y mayúsculas conforme a la transcripción).

(Folios 367 a 368 vuelto y CD que reposa a folio 361 del expediente). SENTENCIA APELADA (Folios 475 a 486 vuelto) El a quo profirió sentencia escrita el 2 de marzo de 2018, por medio de la cual denegó las pretensiones del demandante con fundamento en las siguientes consideraciones: El tribunal de primera instancia inicialmente señaló que la Ley 352 de 1997 y el Decreto 3062 del mismo año previeron que el régimen salarial del personal adscrito a la Dirección General de Sanidad Militar es el contemplado para los empleados públicos de la Rama Ejecutiva del orden nacional.

Sin embargo, precisó que con posterioridad se expidieron la Ley 1033 de 2006 y el Decreto Ley 092 de 2007, por medio de los cuales se definió un sistema especial de nomenclatura y clasificación para el sector defensa en punto a los salarios y prestaciones de la totalidad del personal que lo integra. Al respecto, sostuvo que el Decreto 092 de 1997 previó que la nueva nomenclatura no afectaría los derechos prestacionales de los empleados civiles no uniformados del sector defensa, así entonces, los trabajadores del extinto Instituto de Salud de las Fuerzas Militares que se incorporaran a la planta de personal de salud del Ministerio de Defensa, para efectos de primas, bonificaciones, viáticos y subsidios, no se regirían por las normas reguladas para los empleados del mentado Ministerio, sino el previsto para los servidores de la Rama Ejecutiva de orden nacional, pues ese fue el régimen que conservaron según lo señalado en la Ley 352 de 1997, en consonancia con el Decreto 3062 de la mencionada anualidad.

Puntualizó que surge una palmaria discrepancia entre el artículo 56 de la Ley 352 de 1997 y el numeral 6.° del artículo 3.° del Decreto 3062 de 1997 con el parágrafo del Decreto 092 de 2007, pues ésta última resultaba incompatible con las primeras disposiciones, habida cuenta de que no es posible aplicar al mismo tiempo la escala salarial de la Rama Ejecutiva del Poder Público del orden nacional con la asignación básica prevista para el personal no uniformado del sector defensa, de modo que, debe entenderse que el Decreto 092 ibidem, tenía el carácter suficiente para derogar las demás disposiciones al haber sido expedido en virtud de las facultades indicadas en el numeral 10 del artículo 150 Superior.

En consecuencia, aludió que si bien con la expedición de la Ley 352 de 1997 y el Decreto 3062 del mismo año, fue el querer del legislador y del Gobierno Nacional que la escala salarial aplicable al personal del Ministerio de Salud del Ministerio de Defensa (hoy Dirección de Sanidad Militar), fuese el previsto para los empleados de la Rama Ejecutiva del orden Nacional, también lo era, que a través del Decreto Ley 092 de 2007, se modificó la mentada situación, para que a aquellos se les aplicaran las asignaciones salariales previstas para el personal civil no uniformado del sector defensa.

Frente al caso concreto, efectuó un comparativo entre los salarios pagados al libelista y las asignaciones básicas reguladas por el Gobierno Nacional para los empleados de la Rama Ejecutiva del orden nacional entre los años 2009 a 2016, para concluir que durante el período comprendido entre el 1.° de enero al 26 de octubre de 2009, el salario a él reconocido fue igual al que le correspondía para ese momento, esto es, el de la Rama Ejecutiva del orden nacional.

Lo propio ocurrió a partir del 27 de octubre de 2009, en donde la entidad demandada aplicó la escala salarial codificada para los empleados públicos no uniformados del sector defensa, tal y como correspondía, en cumplimiento del parágrafo del Decreto 092 de 2007 y el Decreto 4873 de 2008. Finalmente, advirtió que la escala salarial se encontraba determinada en razón a la naturaleza del empleo, la cual comprendía funciones, responsabilidades, requisitos y grados de complejidad especial para el desempeño del cargo, siendo ello así, si las ejercidas por el nivel asesor del Ministerio de Defensa no se corresponden a las del mismo nivel en la Rama Ejecutiva del Nivel Nacional, mal podría solicitarse para los miembros de ese sistema especial de carrera (Ministerio de Defensa), la aplicación de la escala de quienes se rigen por ésta última.

RECURSO DE APELACIÓN (Folios 489 a 505) La parte demandante formuló recurso de apelación contra la decisión reseñada anteriormente y solicitó que esta sea revocada para acceder a sus pretensiones. Para tal fin manifestó que, el régimen salarial contenido en la Ley 352 de 1997 y el Decreto 3062 del mismo año continúan vigentes para ser aplicados al caso del señor Ochoa Gámez, toda vez que el a quo pasó por alto que la Ley 1033 de 2006 nunca concibió facultades para reformar la legislación sobre la remuneración del personal sometido a condiciones especiales, sino que únicamente otorgó facultades para regular aspectos relacionados con la nomenclatura y clasificación de los empleos que integran el sector defensa.

Planteó que lo anterior se evidencia en la medida en que el mismo artículo 72 del Decreto 091 de 2007 mantiene vigentes los regímenes salariales como el de los servidores que laboran en la Dirección General de Sanidad Militar, lo cual fue ratificado por la Corte Constitucional en sentencias C- 211 de 2007 y C-753 de 2008. Frente al asunto en particular indicó que la creación de un nuevo sistema de nomenclatura y clasificación de cargos no puede ser fundamento para que la administración modifique un régimen salarial, puesto que es diferente la estructura organizacional de una dependencia respecto de la determinación remunerativa que rige a los funcionarios que la integran.

Seguidamente recalcó que el cargo que actualmente ocupa el libelista tiene su fundamento en una incorporación en el sistema de la planta global del Ministerio de Defensa de conformidad con lo previsto en la Ley 909 de 2004 y la Ley 1033 de 2006, por ende, su situación jurídica como integrante del personal de salud de la mentada entidad no podría haber sufrido modificación alguna y mucho menos en su régimen salarial aplicable, esto es, el previsto para los empleados de la Rama Ejecutiva del Poder Público del orden nacional de conformidad con el Decreto 3062 de 1997.

Adujo además que, la interpretación asumida por el tribunal de primera instancia respecto de la Ley 1033 de 2006 y el Decreto 092 de 2007, desbordó los criterios racional y sistemático, en la medida en que no fue tenido en cuenta el objeto con el que se concibieron dichas normas, puesto que a pesar de que el Legislador y el ejecutivo fijaron su contenido y alcance, el a quo le atribuyó lo propio bajo aspectos no contemplados, habida cuenta de que ajustó el contenido literal de dicha regulación desde un contexto no previsto, al punto de concluir erradamente que el aludido decreto consagra una unificación de escalas salariales, lo cual termina por desaparecer el régimen remunerativo del que gozaba el demandante y que había mantenido su vigencia según el artículo 72 de la norma ejusdem.

Expuso que al hacer una comparación normativa entre el Decreto 092 de 2007 y el Decreto 770 de 2005, resulta evidente que sí existe igualdad frente al nivel jerárquico asesor de la Rama Ejecutiva del orden nacional y el del sector defensa, pues las funciones corresponden a asesorar a la alta dirección de la entidad, lo cual le correspondía al señor Ochoa Gámez en su cargo de servidor misional conforme al manual específico de funciones contenido en la Resolución 0598 del 14 de mayo de 2010, aspecto sobre el cual el a quo no desarrolló argumentación alguna, lo cual desconoce el principio constitucional que atañe al aforismo de: «a trabajo igual, salario igual».

Puntualizó que los destinatarios de la Ley 352 de 1997 y del Decreto 3062 de 1997, tal como asegura que es el caso del libelista, consolidaron el derecho a la remuneración prevista en tal normativa desde el mismo momento de su ingreso a la Dirección General de Sanidad Militar, de manera que no se podía afectar dicha prerrogativa con una norma posterior, al encontrarse cobijados por el derecho fundamental al trabajo, así como por los principios a la irrenunciabilidad de las garantías laborales, la favorabilidad, la no regresividad y la regla del in dubio pro operario relacionado con la condición más beneficiosa que le debe ser aplicada al trabajador, la cual en este asunto, corresponde al régimen salarial previsto para los empleados de la Rama Ejecutiva del Poder Público del orden nacional.

Adicionalmente, sostuvo que la inconformidad puntual con el fallo de primera instancia, radica en que se desconoció el precedente que sobre el particular ha desarrollado el Consejo de Estado sobre la materia en casos como el presente, donde por ejemplo, en el proceso con número interno 3406- 2013 se profirió sentencia del 29 de enero de 2015, en la cual se precisó que el régimen salarial aplicable a funcionarios del área de salud del Ministerio de Defensa es especial y se encuentra contenido en la Ley 352 de 1997 ALEGATOS DE CONCLUSIÓN La entidad demandada (índice 12 SAMAI): señaló que la normativa que rige para los empleados de la planta de personal de la Dirección de Sanidad Militar es la Ley 1033 de 2006 y los Decretos 092 de 2007 y 4873 de 2008, mediante los cuales se crearon grados y niveles tales como el de servidor misional, sin cambiar su régimen salarial o prestacional, disposiciones que se encuentran vigentes y produciendo efectos jurídicos actualmente, por lo que el acto demandado goza de plena legalidad.

La parte demandante y el Ministerio Público guardaron silencio en esta etapa procesal según constancia secretarial visible a folio 546 del plenario. CONSIDERACIONES Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto.

De igual forma, según el artículo 328 del Código General del Proceso, el juez de segunda instancia debe pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos en la respectiva alzada. En el presente caso solo la presentó la parte demandante. Problema jurídico En ese orden, el problema jurídico que se debe resolver en esta instancia se resume en la siguiente pregunta: ¿El señor Niévalo José Ochoa Gámez tiene derecho a la reliquidación de su asignación básica desde el año 2009, de acuerdo con el artículo 3.°, numeral 6.° del Decreto 3062 de 1997, es decir, bajo el régimen salarial previsto por el Gobierno Nacional para la Rama Ejecutiva del Poder Público del orden nacional? Al respecto, la Sala sostendrá la siguiente tesis: el demandante no tiene derecho al ajuste de su asignación salarial con base en el artículo 3.°, numeral 6.° del Decreto 3062 de 1997, toda vez que conforme a la sentencia de unificación del 12 de diciembre de 2019 proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado para casos como el particular, el pago de su remuneración por parte de la entidad demandada, se ajusta a las reglas jurisprudenciales desarrolladas en dicha providencia, esto es, teniendo en cuenta el régimen salarial fijado el personal civil no uniformado del Ministerio de Defensa.

Sobre este planteamiento se expone lo siguiente: ➢ Acerca de la sentencia de unificación SUJ-019-CE-S2-2019 del 12 de diciembre de 2019 y su aplicabilidad al presente caso En primer lugar, debe tenerse en cuenta que con base en el litigio como fue fijado, así como en el sustento argumentativo de la demanda, la contestación y el recurso de apelación, se infiere que el señor Niévalo José Ochoa Gámez pretende la reliquidación de la asignación básica mensual que devengaba desde el año 2009, a fin de que sea igualada a la prevista para los empleados de la Rama Ejecutiva del Poder Público del orden nacional conforme al artículo 3.°, numeral 6.° del Decreto 3062 de 1997.

Por su parte, la entidad demandada sostiene que no ha existido detrimento salarial del libelista, habida cuenta de que le ha pagado la remuneración de acuerdo con la normativa aplicable a cada vigencia hasta 2009 cuando el marco regulatorio de su situación se concretó en el desarrollado para el personal civil del Ministerio de Defensa, sin que se reporte afectación alguna a las condiciones del demandante.

Lo expuesto denota que, el objeto de la controversia en el sub lite es la determinación del régimen salarial que gobierna las condiciones remunerativas del servicio prestado por el libelista al Ministerio de Defensa, Dirección General de Sanidad Militar, en calidad de empleado perteneciente al personal civil no uniformado de la salud adscrito a la referida autoridad de conformidad con la Ley 352 de 1997 y posteriores.

Pues bien, bajo dicho entendido se resalta que la Sección Segunda del Consejo de Estado expidió sentencia de unificación SUJ-019-CE-S2-2019 del 12 de diciembre de 2019[4], por medio de la cual se fijaron las reglas jurisprudenciales de interpretación para la resolución judicial de asuntos como el analizado en dicha providencia y el que es objeto de examen en esta oportunidad.

En punto a los efectos de esta decisión, es válido anotar que la misma sentencia los contempló de manera retrospectiva según el ordinal segundo de su parte resolutiva[5], ello a fin de que estos se extendieran a todas las situaciones pendientes de definición jurídica que no hayan sido objeto de consolidación del fenómeno de cosa juzgada, por lo que claramente su estudio y sometimiento para resolver el asunto sub lite es pertinente y necesario, puesto que evidentemente el proceso de la referencia se encuentra pendiente de definición judicial en segunda instancia y se ajusta a los criterios temáticos de dicha providencia. Ahora, la sentencia unificadora aludida abordó el estudio sobre la situación jurídica laboral, salarial y prestacional del personal civil vinculado al Ministerio de Defensa en vigencia de la Ley 100 de 1993, así como en virtud de la organización del sistema de salud de las Fuerzas Militares conforme al Decreto Ley 1301 de 1994, al igual que ante la supresión del Instituto de Salud de las Fuerzas Militares y la posterior creación de la Dirección General de Sanidad de acuerdo con la Ley 352 de 1997.

Igualmente, en la referida providencia se verificaron las consecuencias de la unificación del régimen de administración de personal del personal civil adscrito a los organismos y dependencias del sector defensa con base en la Ley 1033 de 2006, y del mismo modo, los efectos del Decreto Ley 92 de 2007 que modificó el sistema de nomenclatura y clasificación de los empleos del sector en comento, el cual contempló particularmente en materia salarial, que los sueldos de los empleados civiles no uniformados del sector defensa continuarían regidos por la normativa anterior a este último precepto, pero condicionado hasta que se materializara el ajuste de las plantas de personal.

Al respecto, se destaca que en lo relativo a las precisiones efectuadas en el proveído en comento frente al marco normativo aplicable a los casos como el particular, se señaló lo siguiente: «[…] 53. En resumen, se tiene entonces que el Presidente de la República organizó el sistema de salud de las Fuerzas Militares y de Policía y del personal regido por el Decreto Ley 1214 de 1990, en virtud de las facultades extraordinarias que le fueron conferidas por el artículo 248.6 de la Ley 100 de 1993. 54.

El primer cuerpo normativo que se expidió en ejercicio de esa facultad extraordinaria fue el Decreto Ley 1301 de 1994 (derogado por la Ley 352 de 1997) que creó el Instituto de Salud de las Fuerzas Militares como un establecimiento público, entidad descentralizada. 55. El régimen salarial aplicable a los empleados públicos vinculados al Instituto de Salud de las Fuerzas Militares era el regulado por el Gobierno Nacional para los servidores vinculados a establecimientos públicos del orden nacional, quienes, por hacer parte de un órgano descentralizado, NO se regían, en materia salarial, por las normas establecidas para el personal civil del Ministerio de Defensa Nacional. 56.

Así pues, los empleados públicos, que al entrar en vigencia el Decreto Ley 1301 de 1994, se encontraran prestando sus servicios en el nivel central de la estructura organizacional, esto es, en el Ministerio de Defensa, y que ingresaron al Instituto de Salud de las Fuerzas Militares, quedaron cobijados por el régimen salarial contemplado para dicho establecimiento público. 57.

En materia pensional, los empleados públicos del Instituto de Salud de las Fuerzas Militares y del Instituto de Salud de la Policía Nacional, fueron sometidos a la Ley 100 de 1993, y en lo relativo a las demás prestaciones sociales, se les aplicaría el Decreto ley 2701 de 1988 y normas que lo modificaran o adicionaran. Por otra parte, quienes se hubieran vinculado al Ministerio de Defensa Nacional o a la Policía Nacional antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993 continuarían bajo las disposiciones del Decreto 1214 de 1990. 58.

La Ley 352 de 1997 (derogó el Decreto Ley 1301 de 1994) creó la Dirección General de Sanidad Militar como una dependencia del Comando General de las Fuerzas Militares y suprimió y liquidó el Instituto de Salud de las Fuerzas Militares, creado mediante el Decreto 1301 de 1994. 59. El Decreto reglamentario 3062 de 1997 incluyó las siguientes garantías para los servidores que laboraban en el Instituto de Salud de las Fuerzas Militares y que fueron incorporados a la planta de personal de salud del Ministerio de Defensa; en materia prestacional se dispuso que los vinculados “antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993 se les continuará aplicando en su integridad el título VI del Decreto 1214 de 1990 o las normas que lo modifiquen o adicionen sobre el Régimen Prestacional y al personal vinculado con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993, se le aplicará esta disposición” (art. 3, num.4).

Y, en materia salarial señaló que a “los empleados públicos y trabajadores oficiales del Instituto de Salud de las Fuerzas Militares que se incorporen a las Plantas de Personal de Salud que se creen en el Ministerio de Defensa Nacional se les aplicará el régimen salarial que rige a los empleos de la Rama Ejecutiva del Poder Público del Orden Nacional” (art. 3, núm.. 6) (Resaltado fuera de texto). 60.

Sin embargo, a partir de la Ley 1033 de 2006, los Decretos Ley 91 y 92 de 2007, y el Decreto 4783 de 2008 se unificó el régimen de administración del personal civil del sector, se ajustó y modificó la planta de personal de Empleados Públicos del Ministerio de Defensa Nacional - Dirección General de Sanidad Militar, mediante la realización de las equivalencias de lo empleos preexistentes frente la nueva planta que fue ajustada con la tabla de organización “TO”, fijada en la Resolución 1453 de 2008.

Así pues, el Decreto 4783 de 2008 ordenó la incorporación de los funcionarios de la Planta de Personal del Ministerio de Defensa Nacional - Dirección General de Sanidad Militar a los cargos equivalentes de la planta ajustada, frente a quienes se dispuso que continuarían “percibiendo la remuneración correspondiente a los empleos que desempeñan actualmente mientras ocupen el cargo en el que serán incorporados”. […]».

Efectuada la incorporación al cargo | | |equivalente en la planta global del Ministerio de| | |Defensa Nacional, el empleado queda sometido a la| | |escala de asignación básica fijada por el | | |Gobierno Nacional para los empleados civiles no | | |uniformados del Ministerio de Defensa Nacional. | | | | | |(iii). En materia prestacional la Ley 1033 de | | |2006 no introdujo ninguna modificación, por lo | | |tanto se mantiene el régimen prestacional fijado | | |en la Ley 352 de 1997. | ➢ Determinación del régimen salarial aplicable al demandante en atención a las reglas de la sentencia de unificación del 12 de diciembre de 2019 y la verificación de su situación particular De conformidad con el marco jurisprudencial de unificación descrito, la Sala advierte que en atención al material probatorio recaudado y practicado en el proceso, se encuentran demostrados los siguientes hechos: • El señor Niévalo José Ochoa Gámez fue nombrado para ocupar el cargo de profesional especializado, código 3010, grado 14 de la planta de personal del Instituto de Salud de las Fuerzas Militares, ello según Acta de Posesión 1880 del 1.° de marzo de 1996.

(Folio 224, del cuaderno principal). • Asimismo, obra en el plenario Acta de Posesión 1296 del 15 de enero de 1998, la cual permite advertir que se posesionó en la planta de salud del Ministerio de Defensa al servicio de la Fuerza Aérea Colombiana, en el empleo de profesional especializado, código 3010, grado 16. (Folio 237, ídem). • Posteriormente, conforme al Acta de Posesión 1220 del 27 de octubre de 2009, el señor Ochoa Gámez tomó posesión como servidor misional en sanidad militar, código 2-2, grado 14, en la planta de personal de empleados públicos del Ministerio de Defensa Nacional, Dirección General de Sanidad Militar.

(Folio 285, ídem). • Mediante petición del 6 de octubre de 2016, el demandante solicitó ante el Comando General, Dirección de Sanidad Militar, lo siguiente: «[…] TERCERA: Se efectúe el reconocimiento, pago y liquidación de la asignación básica de mi cliente, de conformidad con lo previsto en el numeral 6 del artículo 3 del decreto (sic) 3062 de 1997, esto es, aplicando las asignaciones básicas previstas para los empleados de la Rama Ejecutiva del Orden Nacional, fijado según los decretos anualmente expedidos y cuyo detalle se efectúa a continuación, recalcando particularmente que se ubican (sic) en el NIVEL ASESOR de conformidad con lo previsto en el MANUAL GENERAL DE FUNCIONES DE EMPLEADOS PÚBLICOS DE 2010 contenido en la resolución 0598 de 14 de mayo de 2010.

CUARTA: Se efectúe el reconocimiento, pago y liquidación de la asignación básica de mi cliente, dada su condición de personal civil, perteneciente a la planta de personal de las entidades que integran el sector defensa, aplicando debidamente lo previsto en el numeral 6 del artículo 3 del decreto (sic) 3062 de 1997, en el sentido de reconocer un salario equivalente al previsto para los empleados públicos de la Rama Ejecutiva, según los parámetros fijados por el gobierno desde 2007 y hasta que se haga efectivo, con los efectos económicos solicitados en las demás peticiones.

Con todo, la entidad deberá proceder a reconocer los saldos de las asignaciones no canceladas en su totalidad, desde la fecha del ingreso de mi poderdante, reconociendo para el efecto las reliquidaciones y ajustes necesarios, para cada uno de los años en los que el individuo estudio en el cargo. QUINTA. Dado que el régimen salarial aplicable a mis poderdantes es el previsto para la Rama Ejecutiva, solicito como consecuencia de los reconocimientos a las peticiones principales, se proceda a indexar, reliquidar y ajustar las prestaciones sociales de cada uno de los peticionarios, tomando como base los nuevos valores previstos para la asignación básica, así como cualquier otro valor recibido cuyo calculo (sic) depende de la base estipulada en la asignación básica.».

(Negrilla y mayúscula conforme a la transcripción). (Folios 4 a 6). • La entidad demandada dio respuesta de forma negativa a la referida solicitud, mediante Oficio 422936/MDN-CGFM-DGSM-GAL.1.10 del 10 de noviembre de 2016, expedido por el director general de Sanidad Militar, ello conforme a las siguientes consideraciones: «[…] En consecuencia, hasta el año 2009, se aplicó a la Planta de Personal de Salud el régimen salarial del Decreto de la Rama Ejecutiva del Orden Nacional de cada vigencia que aplicaba para los establecimientos públicos, de conformidad con lo previsto en el artículo 3 del Decreto 3062 de 1997 y a partir del 27 de octubre de 2009, conforme a las normas mencionadas se le pagaron los salarios con base a las normas especiales del Sector Defensa.

Es de anotar que en la nomenclatura del Orden Nacional los cargos tenían una asignación numérica diferente, pues en los Decretos que rigieron a partir del 2007 para el Sector Defensa, cambió la denominación del cargo, el Código y el Grado, pero manteniendo y respetando las asignaciones salariales, es decir que nunca hubo un desmejoramiento salarial.

Por lo tanto, no se podría aplicar el Código y Grado del Sector Defensa para equipararlo con el Código y Grado del Decreto de la Rama Ejecutiva del Orden Nacional, porque se estaría frente a una nivelación salarial no establecida legalmente. En consecuencia, el régimen salarial aplicable a su poderdante desde el 27 de octubre de 2009 a su poderdante, es el previsto por el Gobierno Nacional para los servidores públicos del Sector Defensa del Orden Nacional, y no el aplicable a la Rama Ejecutiva del Poder Público del Orden Nacional, situación que NO genera un desmejoramiento salarial tal como se refleja en el cuadro comparativo de la certificación anexa, pues en el mes de octubre del año 2009 que fue la fecha en la que se realizó la incorporación de la Planta de Personal con la nueva nomenclatura, su representada (sic) no devengó un salario menor al que le venía siendo pagado con el Decreto de la Rama Ejecutiva del poder Público del Orden Nacional.

Por lo expuesto no hay lugar a reconocimiento, pago, liquidación, reliquidación o reajuste de la asignación básica y prestaciones sociales del señor NIEVALO (SIC) JOSÉ OCHOA GAMEZ (SIC), de igual manera, no es viable legalmente una reclasificación en un grado y código perteneciente al sistema de nomenclatura y clasificación previsto para los empleados de la Rama Ejecutiva del Orden Nacional, ya que esta NO es la normatividad salarial aplicable a su representada (sic) sino el del Sector Defensa, así mismo, no es viable reconocer y pagar diferencias salariales».

Según el cuadro elaborado anteriormente, para este último período aludido que corresponde a una parte del que es objeto de demanda y sobre el cual existen pruebas relacionadas con los pagos efectuados por concepto de salario al libelista (1.° de enero a 26 de octubre de 2009), se evidencia con claridad que este percibió efectivamente como asignación básica mensual, la prevista para el referido nivel y grado del cargo en el decreto anual expedido por el Gobierno Nacional destinado al personal de la Rama Ejecutiva del orden nacional, toda vez que, como se aprecia, los valores en comparación son idénticos, e incluso, el monto abonado resulta ser más favorable que el fijado normativamente para el personal civil no uniformado del Ministerio de Defensa en dicho lapso.

Bajo dicho entendido, se infiere que el demandante devengó la remuneración correspondiente al empleo que desempeñaba hasta un período del año 2009 (profesional especializado, código 2028, grado 13), la cual, en efecto estaba prevista en el régimen salarial fijado para los cargos de la Rama Ejecutiva del Poder Público del orden nacional[6], lo que a su vez implica que la entidad demandada respetó la garantía contenida en el artículo 3°, numeral 6.° del Decreto 3062 de 1997, tal como se deprecó en la demanda y como se planteó en la sentencia de unificación del 12 de diciembre de 2019 en clave de regla jurisprudencial respecto del segundo supuesto normativo enunciado en la tabla de referencia elaborada anteriormente[7].

Ahora bien, del material probatorio enunciado, también se desprende que a partir del 27 de octubre de 2009, el señor Niévalo José Ochoa Gámez fue incorporado a la planta de personal reestructurada de la Dirección General de Sanidad Militar en calidad de servidor misional en sanidad militar, código 2-2, grado 14, según Acta de Posesión 1220 del 27 de octubre de 2009 (folio 285 del cuaderno principal), ello con ocasión de la expedición del Decreto 4738 de 2008 que aprobó el ajuste y la modificación de la aludida estructura de servidores del Ministerio de Defensa, de conformidad con el Sistema de Nomenclatura y Clasificación de empleos especial de dicho sector, contemplado en los Decretos 092, 3034, 4803 de 2007 y 2127 de 2008.

Por consiguiente, según la regla jurisprudencial de la sentencia de unificación del 12 de diciembre de 2019 prevista para el tercer supuesto normativo[8] y anunciada en la tabla referida, la cual se cumple en el presente caso con base en lo relatado anteriormente, es dable asegurar que, a partir del 27 de octubre de 2009, la asignación básica del demandante, correspondía a la fijada por el Gobierno Nacional para los empleados civiles no uniformados del Ministerio de Defensa Nacional[9].

Lo expuesto, dado que desde esa fecha el libelista se posesionó en el empleo al que fue incorporado de acuerdo con la nomenclatura y clasificación especial para los mencionados servidores. De acuerdo con este análisis, es posible asegurar que el 26 de octubre de 2009 fue el último día en el que el señor Ochoa Gámez desempeñó el cargo de profesional especializado, código 2028, grado 13 de la Dirección General de Sanidad Militar.

Por ello, hasta esa data el demandante tuvo derecho a la aplicación de los decretos salariales de la Rama Ejecutiva del orden nacional, sin que tal situación sea prorrogable o de aplicación extensiva para anualidades posteriores como se insta en la demanda, debido al cambio de su situación jurídica con el nuevo nombramiento en un empleo regulado por su propia normativa expresa, lo cual se encuentra avalado jurisprudencialmente.

Lo anterior, en la medida en que desde el 27 de octubre de 2009, aquel fue incorporado a la planta de personal de empleados públicos del Ministerio de Defensa Nacional, Dirección General de Sanidad Militar, en el cargo de servidor misional en sanidad militar, código 2-2, grado 14, que corresponde al nivel asesor (artículo 11 del Decreto Ley 92 de 2007), plaza con base en la cual, según se aprecia del cuadro comparativo desarrollado anteriormente, percibió la remuneración fijada por el Gobierno Nacional para los empleados civiles no uniformados del Ministerio de Defensa Nacional conforme al precitado nivel y grado correspondientes.

Sin que se reporte ningún tipo de diferencia entre el monto de la asignación fijada y la pagada efectivamente, lo cual se ajusta a la señalada regla de unificación interpretativa, y por lo tanto convalida la legalidad del acto administrativo cuestionado al negar la reliquidación reclamada. Sobre el punto, basta con reiterar que, en razón de la incorporación del libelista en el referido cargo derivado de la reestructuración de la planta de personal del Ministerio de Defensa, para aquél se generó una nueva situación laboral que enervó la posibilidad de continuar sometido al régimen salarial de los funcionarios de la Rama Ejecutiva, tal como se precisó en la sentencia de unificación del 12 de diciembre de 2019.

Por tal motivo, lo atinente a su remuneración pasó a regirse conforme a la normativa que se expidiera específicamente para los servidores civiles no uniformados de la aludida entidad. Empero, al margen de lo esbozado hasta este punto, lo cierto es que el demandante en su recurso sostuvo que la situación particular que debe tenerse en cuenta desde el año 2009 para efectos salariales conforme a sus pretensiones, es que el último cargo desempeñado por el demandante corresponde al de servidor misional en sanidad militar, cuyo nivel es el de asesor según el Manual General de Funciones de Empleados Públicos de 2010, contenido en la Resolución 0598 del 14 de mayo de 2010, por lo que aseguró que debía tenerse en cuenta el valor de la asignación de aquel orden jerárquico y grado prevista por el Gobierno Nacional en los decretos que fijan la remuneración de los empleados de la Rama Ejecutiva del orden nacional y no el señalado para el personal civil no uniformado del Ministerio de Defensa.

Al respecto, en primer lugar se destaca que tal pedimento no tiene respaldo fáctico puntualmente para el período solicitado en la demanda hasta el 26 de octubre de 2009, toda vez que no sería posible reliquidar el salario devengado por el libelista como profesional especializado, código 2028, grado 13, (que según las pruebas era el empleo para el que este fue nombrado durante dicho lapso), ello con base en la remuneración de la plaza de servidor misional en sanidad militar, código 2-2, grado 14, la cual se resalta que solo comenzó a ejercer desde el 27 de octubre de 2009 conforme a lo demostrado en la actuación. Asumir tal planteamiento sería tanto como predicar una nivelación salarial, que al mismo tiempo implica la acreditación por parte de quien la alega de una vulneración al principio de igualdad en materia laboral, basada en un tratamiento discriminatorio ante una situación concreta equiparable en materia de funciones, condiciones, requisitos y características concretada en la existencia de dos empleos similares en tales aspectos pero con remuneración diferente.

Ahora, desde el 27 de octubre de 2009 en adelante, efectivamente el señor Ochoa Gámez ha ejercido el empleo de servidor misional que se encuentra ubicado en un nivel jerárquico asesor según el artículo 11 del Decreto Ley 092 de 2007. Sin embargo, tal circunstancia no conlleva la prosperidad del argumento impugnativo del recurrente al sostener que bajo aquel entendido el salario que le corresponde es el previsto para dicho orden funcional en la normativa que regula los empleos de la Rama Ejecutiva del orden nacional.

Sobre dicho tópico, basta con reiterar que, en razón de la incorporación del libelista en el referido cargo derivado de la reestructuración de la planta de personal del Ministerio de Defensa, para aquel se generó una nueva situación laboral que enervó la posibilidad de continuar sometido al régimen salarial de los funcionarios de la Rama Ejecutiva, tal como se precisó en la sentencia de unificación del 12 de diciembre de 2019.

Por tal motivo, lo atinente a su remuneración pasó a regirse conforme a la normativa que se expidiera específicamente para los servidores civiles no uniformados de la aludida entidad. Lo propio aconteció y se demostró en el cuadro comparativo elaborado previamente, en el que se vislumbra sin hesitación que, desde el 27 de octubre de 2009 en adelante, el salario que el demandante percibió era exactamente igual al que se fijó en los decretos realmente aplicables para el nivel asesor del sector defensa y para el grado del empleo en el cual este fue nombrado.

De otro lado, si bien de acuerdo con el ejercicio de comparación aludido, efectivamente se advierte una diferencia sustancial entre los valores de la asignación básica de un empleo del nivel asesor en grado 14 de la Rama Ejecutiva del orden nacional, contrastados con los montos pagados por ese mismo concepto al señor Niévalo José Ochoa Gámez, ello se justifica en la razón previamente esgrimida.

No obstante, si el fundamento de la parte activa para solicitar el reajuste de su remuneración es el hecho de que ejerció un cargo con funciones de asesor y que por lo tanto deben ser equiparadas sus condiciones económicas a las de su par en la aludida planta de personal, se arribaría a la misma conclusión de improcedencia que se expuso con antelación frente a tal pedimento para el período 1.° de enero al 26 de octubre de 2009, esto es, que en esencia, lo que se busca es una nivelación salarial y no una reliquidación por mandato expreso legal o reglamentario.

Este mismo postulado fue advertido por la Sección Segunda de esta Corporación en la referida sentencia de unificación del 12 de diciembre de 2019, puesto que en el análisis concreto del caso analizado en dicha oportunidad (el cual comparte idénticos supuestos fácticos y jurídicos a los del asunto de marras), se aseguró lo siguiente: «Contrario a lo afirmado en la demanda, no es viable el pago de la asignación básica de la actora con la remuneración fijada en los decretos salariales de la Rama Ejecutiva del nivel nacional para el empleo de asesor grado 14, porque tal como se indicó en el acto acusado, si bien, cambiaron la denominación, el código y el grado del cargo de la accionante, lo cierto es que mantuvo su sueldo, “por lo tanto, no se puede aplicar el código y el grado del sector defensa para equipararlo con el código y el grado del Decreto de la Rama Ejecutiva del orden nacional, porque se estaría frente a una nivelación salarial no establecida legalmente”.».

(Cursiva del texto original). Según la referida intelección, la Sala reitera que en el sub examine no es posible verificar una eventual equiparación salarial como la reclamada, habida cuenta de que en la demanda no se formularon postulados fácticos y jurídicos ni se aportaron medios de prueba en clave de parangón, para evidenciar una alegada desigualdad remunerativa en detrimento de los intereses del libelista, bajo el presupuesto esgrimido por este, atinente a que desempeñó el cargo como asesor en iguales condiciones a las de su equivalente nominal en la Rama Ejecutiva según el Manual General de Funciones de Empleados Públicos de 2010.

De hecho, contrario a lo anterior, al analizar las actividades y cargas consagradas en el referido manual desarrollado en la Resolución 0598 del 14 de mayo de 2010 traída a colación por el libelista en el hecho noveno de la demanda (folios 163 vuelto a 164), y al cotejar tales elementos con la esencia del nivel funcional de asesor de la Rama Ejecutiva del orden nacional de acuerdo con el artículo 4.° del Decreto 770 de 2005[10], no se presenta una teleología común entre ambos extremos, habida cuenta de que el cargo ocupado por el señor Ochoa Gámez en la Dirección General de Sanidad Militar, implica la ejecución de acciones asistenciales y de atención en salud, pero no contempla obligaciones relacionadas con asesoría o consejería a funcionarios directivos de la entidad.

Por esta razón, en todo caso y sin perjuicio de lo planteado con anterioridad, sería inviable sostener que se configura en el presente asunto una discriminación salarial injustificada en razón del nivel jerárquico ocupado por el demandante que eventualmente permitiera acceder a sus pretensiones. Lo propio ya ha sido analizado por esta Subsección en sentencia del 25 de febrero de 2021[11] donde se precisó la improcedencia de aquel argumento de la parte activa al resolver un proceso similar al sub iudice, en el cual se indicó lo siguiente: «[…] Por último, la parte apelante manifiesta que los cargos del nivel asesor del Ministerio de Defensa y del nivel asesor de la rama ejecutiva del orden nacional son equivalentes, toda vez que cumplen similares funciones de aconsejar y asesorar a la entidad.

Adujo que ello es evidente al comparar el contenido de los Decretos 770 de 2005 y 092 de 2007 y la Resolución 0598 de 2010 que fijan sus funciones. Con este argumento solicita aplicación del régimen salarial de los empleados de la rama ejecutiva del orden nacional. Al respecto, la Sala debe precisar que el análisis que solicita el demandante en nada varía su situación laboral, dado que su vinculación a la Dirección General de Sanidad Militar como «servidor misional» se produjo con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 1033 de 2006 y los Decretos 91 y 92 de 2007 y 4783 de 2008, y, en tal medida, su situación salarial se reguló desde un principio por la escala de asignación básica fijada por el Gobierno Nacional para los empleados civiles no uniformados del Ministerio de Defensa Nacional.

De igual manera, comparadas las funciones de los cargos se puede concluir que son distintas. Así, el artículo 4.° del Decreto 770 de 2005 indica que el nivel asesor de la rama ejecutiva nacional «agrupa los empleos cuyas funciones consisten en asistir, aconsejar y asesorar directamente a los empleados públicos de la alta dirección de la rama ejecutiva del orden nacional».

Entretanto, la Resolución 0598 de 14 de mayo de 2010, respecto del empleo de servidor misional de sanidad militar, código 2-2, grado 14, señaló que las funciones específicas relacionadas con el cargo están encaminadas a la prestación del servicio de salud. […]». Por último, se resalta que conforme a las pruebas aportadas al plenario, no se demostró una desmejora salarial del demandante y por tanto, no es procedente la reliquidación de la asignación básica que se predica en dicho escrito a partir del 27 de octubre de 2009, pues se reitera su salario pasó a regirse conforme a la normativa que se expidiera específicamente para los servidores civiles no uniformados de la aludida entidad.

Con base en lo desarrollado hasta este punto, se hace palmaria la sujeción de legalidad del acto administrativo demandado que negó la reliquidación de la asignación básica devengada por el señor Ochoa Gámez, quien solicitaba la aplicación del régimen salarial de los empleados de la Rama Ejecutiva del orden nacional conforme al artículo 3.°, numeral 6.° del Decreto 3062 de 1997.

Por ello, es necesario confirmar el fallo apelado que denegó las pretensiones de la parte activa. En conclusión: el demandante no tiene derecho a la reliquidación de su asignación básica desde el año 2009 de acuerdo con el artículo 3.°, numeral 6.° del Decreto 3062 de 1997, es decir, bajo el régimen salarial previsto por el Gobierno Nacional para la Rama Ejecutiva del Poder Público del orden nacional, habida cuenta de que según la sentencia de unificación del 12 de diciembre de 2019 proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado, para el desarrollo interpretativo de casos como el particular, la normativa referida solo aplicaba hasta el 26 de octubre de 2009, tal como se evidencia que ocurrió al haberse pagado el salario correspondiente a tal precepto durante dicho lapso.

Ahora, desde el 27 de octubre de la mentada anualidad, aquel fue incorporado en la nueva planta de personal civil de la entidad demandada, por lo que se encontraba sometido al régimen salarial que se expidiera para tales servidores en particular, sin que se reporte un detrimento en la remuneración que devenga desde su vinculación y sin que por el nivel asesor del cargo que ocupó como servidor misional de sanidad militar, código 2-2, grado 14, este pueda asimilarse salarialmente a un empleo de igual jerarquía en la Rama Ejecutiva del orden nacional, al no preverse ni configurarse una nivelación en tal sentido.

Decisión de segunda instancia Según se ha expuesto, se impone confirmar la sentencia apelada que denegó las pretensiones de la demanda, habida cuenta de que no prosperan los argumentos del recurso de apelación formulado por el libelista. De la condena en costas en segunda instancia Esta subsección en providencia de 7 de abril de 2016[12], sobre la condena en costas en vigencia del CPACA, determinó el criterio objetivo-valorativo, para la imposición de condena en costas, bajo los siguientes fundamentos: a) «El legislador introdujo un cambio sustancial respecto de la condena en costas, al pasar de un criterio «subjetivo» –CCA- a uno «objetivo valorativo» –CPACA-. b) Se concluye que es «objetivo» porque en toda sentencia se «dispondrá» sobre costas, es decir, se decidirá, bien sea para condenar total o parcialmente, o bien para abstenerse, según las precisas reglas del CGP. c) Sin embargo, se le califica de «valorativo» porque se requiere que en el expediente el juez revise si las mismas se causaron y en la medida de su comprobación. Tal y como lo ordena el CGP, esto es, con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad del abogado efectivamente realizada dentro del proceso.

Se recalca, en esa valoración no se incluye la mala fe o temeridad de las partes. d) La cuantía de la condena en agencias en derecho, en materia laboral, se fijará atendiendo la posición de los sujetos procesales, pues varía según sea la parte vencida el empleador, el trabajador o el jubilado, estos últimos más vulnerables y generalmente de escasos recursos, así como la complejidad e intensidad de la participación procesal (Acuerdo núm. 1887 de 2003 Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura). e) Las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas, por lo que el juez en su liquidación no estará atado a lo así pactado por éstas. f) La liquidación de las costas (incluidas las agencias en derecho), la hará el despacho de primera o única instancia, tal y como lo indica el CGP[13], previa elaboración del secretario y aprobación del respectivo funcionario judicial. g) Procede condena en costas tanto en primera como en segunda instancia.» De lo anterior se colige que la condena en costas implica una valoración objetiva valorativa que excluye como criterio de decisión la mala fe o la temeridad de las partes.

En efecto, el artículo 188 del CPACA, regula que tratándose de costas en la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, en la sentencia el juez tiene la obligación de pronunciarse sobre dicho aspecto, con excepción de los asuntos en los que se ventile un interés público[14]. No obstante, aún bajo este hilo argumentativo, en el presente caso no se condenará en costas a la parte demandante, ello al no observarse su causación de acuerdo con el numeral 8.° del artículo 365 del CGP, en razón del cambio jurisprudencial ocurrido en el transcurso del proceso con ocasión de la sentencia de unificación del 12 de diciembre de 2019.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda, Subsección A administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA Primero: Confirmar la sentencia del 2 de marzo de 2018 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F, que denegó las pretensiones de la demanda, en el proceso que, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho promovió el señor Niévalo José Ochoa Gámez contra la Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Dirección General de Sanidad Militar.

Segundo: Sin condena en costas de segunda instancia. Tercero: Ejecutoriada esta providencia, devolver el expediente al tribunal de origen, previas las anotaciones pertinentes en el programa SAMAI.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Subsección en la sesión de la fecha. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente ----------------------- [1] Se pone de presente que, pese a que a folio 474 se evidencia que la sentencia recurrida se profirió en el año 2017, lo cierto es que, en atención a los demás elementos del proceso, el lapso correcto es el 2018 (folios 487, 489, 510, 515 y 536). [2] «Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo», o CPACA. [3] Ver: Hernández Gómez William.

Módulo Audiencia inicial y audiencia de pruebas. EJRLB. (2015). [4] Ídem. [5] El cual reza lo siguiente: «[…] Segundo: Adviértase a la comunidad en general que las consideraciones expuestas en esta providencia en relación con los temas objeto de unificación, constituyen precedente obligatorio en los términos de los artículos 10 y 102 de la Ley 1437 de 2011, para todos los casos en discusión tanto en vía administrativa como judicial, toda vez que los efectos de la presente sentencia de unificación son retrospectivos, en atención a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. De igual manera, debe precisarse que los casos respecto de los cuales ya ha operado la cosa juzgada, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables. […]».

(Negrilla del texto original). [6] Decretos 600 de 2007, 643 de 2008 y 708 de 2009. [7] (i). En materia salarial los empleados públicos del Instituto de Salud de las Fuerzas Militares que fueron incorporados a la planta de personal de salud del Ministerio de Defensa quedaron sometidos al régimen salarial previsto para los empleados de la Rama Ejecutiva del Poder Público del Orden Nacional (Artículo 3 Num.6 Decreto 3062 de 1997). [8] (ii).

En el momento en el que el empleado ocupó el cargo al que fue incorporado por disposición del Decreto 4783 de 2008, de acuerdo con la nomenclatura y clasificación especial para los empleados civiles no uniformados del sector defensa, empezó a devengar la asignación básica fijada por el Gobierno Nacional para los empleados civiles no uniformados del Ministerio de Defensa Nacional. [9] Decretos 738 de 2009, 1529 de 2010, 1049 de 2011, 843 de 2012, 1020 de 2013, 190 de 2014, 1120 de 2015, 238 de 2016, 1007 de 2017, 326 de 2018 y 1012 de 2019 [10] «[…] ARTÍCULO 4º.

Naturaleza general de las funciones. A los empleos agrupados en los niveles jerárquicos de que trata el artículo anterior, les corresponden las siguientes funciones generales: […] 4.2 Nivel Asesor. Agrupa los empleos cuyas funciones consisten en asistir, aconsejar y asesorar directamente a los empleados públicos de la alta dirección de la rama ejecutiva del orden nacional. […]».

(Negrilla conforme a la transcripción). [11] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A. Sentencia del 25 de febrero de 2021. Radicado: 25000- 23-42-000-2016-05941-01(5623-18). [12] Al respecto ver sentencia de 7 de abril de 2016, expedientes: 4492- 2013, demandante: María del Rosario Mendoza Parra y 1291-2014, demandante: José Francisco Guerrero Bardi. [13] «ARTÍCULO 366.

LIQUIDACIÓN. Las costas y agencias en derecho serán liquidadas de manera concentrada en el juzgado que haya conocido del proceso en primera o única instancia, inmediatamente quede ejecutoriada la providencia que le ponga fin al proceso o notificado el auto de obedecimiento a lo dispuesto por el superior, con sujeción a las siguientes reglas: […]». [14] Regula la norma lo siguiente: “[…] salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil […].»