08001-23-31-000-2010-00045-01 — Consejo de Estado

08001-23-31-000-2010-00045-01Consejo de Estado · SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN CSentencia2021-10-08

Ponente: Guillermo Sánchez Luque

Actor: Javier Eduardo Espinoza Parra·Demandado: Distrito Especial, Industrial Y Portuario De Barranquilla

De qué trata

Síntesis: La Administración tiene la capacidad de decidir los asuntos de su competencia, sin intervención judicial previa, mediante actos administrativos, que gozan de presunción de legalidad y ejecutividad. La autoridad judicial, entonces, sólo podrá ejercer control del acto cuando la Administración haya adoptado una decisión que esté ejecutoriada, a esto se le denomina (…) [privilegio de lo previo]. Este concepto está relacionado con la exigencia de agotamiento de la vía administrativa o vía gubernativa, que más que una prerrogativa a favor de la Administración debe ser entendida como un mecanismo a favor del ciudadano, pues está concebida para evitar en lo posible la controversia judicial, al permitir a la Administración considerar de nuevo la decisión que se controvierte. De ahí, la exigencia del agotamiento de los recursos administrativos (artículo 135 CCA, que retoma el artículo 161.2 CPACA). En caso de negativa o ante el silencio de la Administración, la persona podrá acudir a la jurisdicción a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, de conformidad con el artículo 85 CCA hoy artículo 138 CPACA. Así, el reexamen de la determinación de la Administración, para que esta pueda rectificar, por sí misma, sus propios errores, exige al interesado el uso de los medios de impugnación a su favor. Según el artículo 62 CCA, los actos administrativos quedarán en firme cuando (i) contra ellos no proceda ningún recurso; (ii) los recursos interpuestos se hayan decidido; (iii) no se interpongan recursos o se renuncie expresamente a ellos y (iv) haya lugar a la perención o se acepten los desistimientos. La firmeza de los actos administrativos es indispensable para su cumplimiento, aún en contra de la voluntad de los interesados, y para que la Administración los pueda ejecutar o, en caso contrario, para que el interesado en su cumplimiento logre su ejecución a través de la vía ejecutiva. En esto consiste precisamente el carácter ejecutivo y ejecutorio de los actos administrativos, de conformidad con los artículos 63 y 64 CCA (hoy artículo 89 CPACA).NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, consultar, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 7 de julio de 1954, exp. 0707 [fundamento jurídico párr. 2]ENTIDAD PÚBLICA / PAGO DEL AUXILIO DE CESANTÍAS / ACTO ADMINISTRATIVO / RECONOCIMIENTO DEL AUXILIO DE CESANTÍAS / AUXILIO DE CESANTÍAS / ACTO ADMINISTRATIVO QUE RECONOCE EL PAGO DEL AUXILIO DE CESANTÍAS / FIRMEZA DEL ACTO ADMINISTRATIVO / MORA EN EL PAGO DE CESANTÍAS / REITERACIÓN DE LA JURISPRUDENCIA / ACCIÓN DE LA REPARACIÓN DIRECTA / PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / ACTO ADMINISTRATIVO / ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / PRIVILEGIO DE LO PREVIO / TÍTULO EJECUTIVO / PRINCIPIO DE SEGURIDAD JURÍDICA / DERECHO DE ACCESO A LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA / REITERACIÓN DE LA JURISPRUDENCIALas entidades públicas están obligadas al pago oportuno del auxilio de cesantía a los empleados. Según el artículo 2 de la Ley 244 de 1995, subrogado por la Ley 1071 de 2006, ese pago debe hacerse dentro de los 45 días hábiles siguientes, contados desde la firmeza del acto administrativo que ordena la liquidación definitiva del auxilio. En caso de mora, la entidad obligada debe reconocer y pagar al empleado un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago. En algunos pronunciamientos, la Sección Tercera de esta Corporación admitió la procedencia de la acción de reparación directa para reclamar el pago de la sanción por mora en el pago de las cesantías. Consideró que, aunque la Administración reconocía las cesantías mediante un acto administrativo, su pago constituía una operación administrativa que, realizada tardíamente, podía producir un perjuicio. De ahí que, fuera procedente la acción de reparación directa para reclamar los perjuicios causados por la mora en el pago del auxilio de cesantía. Sin embargo, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, al unificar el criterio de la Corporación, precisó que la acción de nulidad y restablecimiento del derecho es el mecanismo idóneo para discutir el reconocimiento de la sanción por la mora en el pago del auxilio de cesantía, pues el interesado debe provocar un pronunciamiento de la Administración, en ejercicio del privilegio de lo previo, para obtener el acto administrativo que le sirviera de título ejecutivo. Una vez agotada esta etapa, si se niega ese reconocimiento debe pedir la nulidad del acto o acudir a la vía ejecutiva, si obtiene una respuesta favorable, pero no se hace el pago en la oportunidad legal. Agregó que por razones de seguridad jurídica y para garantizar el acceso a la administración de justicia, los procesos iniciados a través de la acción de reparación directa debían continuar con el trámite iniciado, conforme a las decisiones que admitieron la procedencia de esa acción, de modo que el criterio jurisprudencial acogido, que retomaba a partir de la ejecutoria de esa decisión .La Sección Tercera, al acoger el criterio unificado del pleno de la Corporación, advirtió que los procesos iniciados según los criterios de la Sección que admitieron la procedencia de la acción de reparación directa debían tramitarse de acuerdo con esos criterios, por respeto al derecho de acceso a la administración de justicia de quienes en vigencia de la postura anterior formularon esta acción y por razones de seguridad jurídica. Por ello, advirtió que solo de manera excepcional seguiría conociendo de controversias de reparación directa por mora en el pago de cesantías, si el proceso había iniciado antes de la ejecutoria de la decisión de la Sala Plena Contenciosa. De no ser así, solo procede la acción de nulidad y restablecimiento o la vía ejecutiva, según sea el caso.NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, consultar, Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 26 de febrero de 1998, exp. 10813, C.P. Ricardo Hoyos Duque [fundamento jurídico 1], ver también en Antología Jurisprudencias y Conceptos, Consejo de Estado 1817 - 2017 Sección Tercera Tomo B, Bogotá, Imprenta Nacional, 2018, p. 46; sentencia del 26 de febrero de 1998, exp. 10389, C.P. Ricardo Hoyos Duque, [fundamento jurídico 1]; Consejo de Estado, Sala Plena, sentencia del 27 de marzo de 2007, exp. 76001-23-31-000-2000-02513-01(IJ), C.P. Jesús María Lemos, [fundamento jurídico 5.3], ver también en Antología Jurisprudencias y Conceptos, Consejo de Estado 1817-2017 Sección Tercera Tomo B, Bogotá, Imprenta Nacional, 2018, pp. 47-48; Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 4 de mayo de 2011, exp. 19957, C.P. Ruth Stella Correa Palacio, [fundamento jurídico 2], ver también en Antología Jurisprudencias y Conceptos, Consejo de Estado 1817-2017, Sección Tercera Tomo B, Bogotá, Imprenta Nacional, 2018, pp. 49-52 y Sala Plena, sentencia del 7 de marzo de 2018, exp. 22677, C.P. Danilo Rojas Betancourth, [fundamento jurídico 10.23 a 10.28] con aclaración de voto.RESOLUCIÓN ADMINISTRATIVA / ACTO ADMINISTRATIVO / PAGO DE CESANTÍAS / PAGO DEL AUXILIO DE CESANTÍAS / CESANTÍAS DEFINITIVAS / RECONOCIMIENTO EN LAS CESANTÍAS DEFINITIVAS / MORA EN EL PAGO DE CESANTÍAS DEFINITIVAS / IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / PRESENTACIÓN DE LA DEMANDA / EJECUTORIA DE LA PROVIDENCIA / EJECUTORIA DE LA PROVIDENCIA JUDICIAL / NULIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO / SILENCIO ADMINISTRATIVO / SILENCIO ADMINISTRATIVO NEGATIVO / OBJETO DE LA ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / CONCEPTO DE ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / CARACTERÍSTICAS DE LA ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / CONFIGURACIÓN DE LA INEPTITUD DE LA DEMANDA / PROCEDENCIA DE LA INEPTITUD DE LA DEMANDA / PROCEDENCIA DE LA INEPTITUD SUSTANTIVA DE LA DEMANDA / FALLO INHIBITORIO POR INEPTITUD DE LA DEMANDA / INDEBIDA ESCOGENCIA DE LA ACCIÓN DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO / INDEBIDA ESCOGENCIA DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / PROCEDENCIA DEL FALLO INHIBITORIOEl demandante señaló que el Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla era responsable por la omisión en la ejecución de la resolución n°. 737 del 29 de diciembre de 2000, pues no pagó las cesantías definitivas y prestaciones sociales reconocidas en este acto administrativo en el término previsto en el artículo 2 de la Ley 244 de 1995. Adujo que formuló la acción de reparación directa pues era el criterio adoptado por el Consejo de Estado, antes de unificar su postura frente a la acción procedente para obtener el reconocimiento de la sanción moratoria.(…) Como la demanda se presentó después de la ejecutoria del fallo de unificación que determinó que los medios de control procedentes para discutir la falta de reconocimiento o el pago tardío del auxilio de cesantía son la nulidad y restablecimiento del derecho o la vía ejecutiva, según sea el caso, no procede la acción de reparación directa (…) El demandante debió, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 85 CCA, norma vigente para la fecha de interposición de la demanda, pedir la nulidad del acto administrativo producto de la respuesta negativa o del silencio de la Administración frente a una solicitud de reconocimiento de la sanción moratoria prevista en la Ley 244 de 1995 (…) En efecto, el contencioso de restablecimiento o nulidad resarcitoria tiene por finalidad asegurar la regularidad de la actuación administrativa y la protección de un derecho subjetivo vulnerado por el acto, pues no hay lugar a reclamar directamente ante la jurisdicción un derecho, cuando no se acudido previamente a la Administración. En tal virtud, se configuró la ineptitud sustantiva de la demanda, pues el demandante acudió a la acción de reparación directa por la omisión de la entidad de pagar de forma oportuna las cesantías definitivas que le fueron reconocidas, sin haber discutido un pronunciamiento previo de la Administración respecto de la sanción moratoria establecida en la Ley 244 de 1995, que podía controvertir vía nulidad y restablecimiento del derecho. Por ello, la Sala confirmará la decisión de primera instancia y se declarará inhibida para conocer el asunto.

ACTO ADMINISTRATIVO / ADMINISTRACIÓN PÚBLICA / PRESUNCIÓN DE LEGALIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO / EJECUTIVIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO / PRIVILEGIO DE LO PREVIO / AGOTAMIENTO DE LA VÍA GUBERNATIVA / ALCANCE DEL AGOTAMIENTO DE LA VÍA GUBERNATIVA / FINALIDAD DEL AGOTAMIENTO DE LA VÍA GUBERNATIVA / OBJETO DE LA VÍA GUBERNATIVA / VÍA GUBERNATIVA / FINALIDAD DE LA VÍA GUBERNATIVA / CARACTERÍSTICAS DE LA VÍA GUBERNATIVA / CONCEPTO DE VÍA GUBERNATIVA / RECURSO JUDICIAL / RECURSO JUDICIAL ORDINARIO / SILENCIO ADMINISTRATIVO / SILENCIO ADMINISTRATIVO NEGATIVO / JURISDICCIÓN DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO / MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / FIRMEZA DEL ACTO ADMINISTRATIVO / ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / REITERACIÓN DE LA JURISPRUDENCIA La Administración tiene la capacidad de decidir los asuntos de su competencia, sin intervención judicial previa, mediante actos administrativos, que gozan de presunción de legalidad y ejecutividad.

La autoridad judicial, entonces, sólo podrá ejercer control del acto cuando la Administración haya adoptado una decisión que esté ejecutoriada, a esto se le denomina (…) [privilegio de lo previo]. Este concepto está relacionado con la exigencia de agotamiento de la vía administrativa o vía gubernativa, que más que una prerrogativa a favor de la Administración debe ser entendida como un mecanismo a favor del ciudadano, pues está concebida para evitar en lo posible la controversia judicial, al permitir a la Administración considerar de nuevo la decisión que se controvierte.

De ahí, la exigencia del agotamiento de los recursos administrativos (artículo 135 CCA, que retoma el artículo 161.2 CPACA). En caso de negativa o ante el silencio de la Administración, la persona podrá acudir a la jurisdicción a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, de conformidad con el artículo 85 CCA hoy artículo 138 CPACA.

Así, el reexamen de la determinación de la Administración, para que esta pueda rectificar, por sí misma, sus propios errores, exige al interesado el uso de los medios de impugnación a su favor. Según el artículo 62 CCA, los actos administrativos quedarán en firme cuando (i) contra ellos no proceda ningún recurso; (ii) los recursos interpuestos se hayan decidido;

(iii) no se interpongan recursos o se renuncie expresamente a ellos y (iv) haya lugar a la perención o se acepten los desistimientos. La firmeza de los actos administrativos es indispensable para su cumplimiento, aún en contra de la voluntad de los interesados, y para que la Administración los pueda ejecutar o, en caso contrario, para que el interesado en su cumplimiento logre su ejecución a través de la vía ejecutiva.

En esto consiste precisamente el carácter ejecutivo y ejecutorio de los actos administrativos, de conformidad con los artículos 63 y 64 CCA (hoy artículo 89 CPACA). FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 135 / C.P.A.C.A- ARTÍCULO 138 / C.P.A.C.A – ARTÍCULO 161 NUMERAL 2 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 85 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 62 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 63 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 64 / C.P.A.C.A – ARTÍCULO 89 NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, consultar, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 7 de julio de 1954, exp. 0707 [fundamento jurídico párr. 2] ENTIDAD PÚBLICA/ PAGO DEL AUXILIO DE CESANTÍAS / ACTO ADMINISTRATIVO / RECONOCIMIENTO DEL AUXILIO DE CESANTÍAS / AUXILIO DE CESANTÍAS / ACTO ADMINISTRATIVO QUE RECONOCE EL PAGO DEL AUXILIO DE CESANTÍAS / FIRMEZA DEL ACTO ADMINISTRATIVO / MORA EN EL PAGO DE CESANTÍAS / REITERACIÓN DE LA JURISPRUDENCIA / ACCIÓN DE LA REPARACIÓN DIRECTA / PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / ACTO ADMINISTRATIVO / ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / PRIVILEGIO DE LO PREVIO / TÍTULO EJECUTIVO / PRINCIPIO DE SEGURIDAD JURÍDICA / DERECHO DE ACCESO A LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA / REITERACIÓN DE LA JURISPRUDENCIA Las entidades públicas están obligadas al pago oportuno del auxilio de cesantía a los empleados.

Según el artículo 2 de la Ley 244 de 1995, subrogado por la Ley 1071 de 2006, ese pago debe hacerse dentro de los 45 días hábiles siguientes, contados desde la firmeza del acto administrativo que ordena la liquidación definitiva del auxilio. En caso de mora, la entidad obligada debe reconocer y pagar al empleado un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago.

En algunos pronunciamientos, la Sección Tercera de esta Corporación admitió la procedencia de la acción de reparación directa para reclamar el pago de la sanción por mora en el pago de las cesantías. Consideró que, aunque la Administración reconocía las cesantías mediante un acto administrativo, su pago constituía una operación administrativa que, realizada tardíamente, podía producir un perjuicio.

De ahí que, fuera procedente la acción de reparación directa para reclamar los perjuicios causados por la mora en el pago del auxilio de cesantía. Sin embargo, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, al unificar el criterio de la Corporación, precisó que la acción de nulidad y restablecimiento del derecho es el mecanismo idóneo para discutir el reconocimiento de la sanción por la mora en el pago del auxilio de cesantía, pues el interesado debe provocar un pronunciamiento de la Administración, en ejercicio del privilegio de lo previo, para obtener el acto administrativo que le sirviera de título ejecutivo.

Una vez agotada esta etapa, si se niega ese reconocimiento debe pedir la nulidad del acto o acudir a la vía ejecutiva, si obtiene una respuesta favorable, pero no se hace el pago en la oportunidad legal. Agregó que por razones de seguridad jurídica y para garantizar el acceso a la administración de justicia, los procesos iniciados a través de la acción de reparación directa debían continuar con el trámite iniciado, conforme a las decisiones que admitieron la procedencia de esa acción, de modo que el criterio jurisprudencial acogido, que retomaba a partir de la ejecutoria de esa decisión.La Sección Tercera, al acoger el criterio unificado del pleno de la Corporación, advirtió que los procesos iniciados según los criterios de la Sección que admitieron la procedencia de la acción de reparación directa debían tramitarse de acuerdo con esos criterios, por respeto al derecho de acceso a la administración de justicia de quienes en vigencia de la postura anterior formularon esta acción y por razones de seguridad jurídica.

Por ello, advirtió que solo de manera excepcional seguiría conociendo de controversias de reparación directa por mora en el pago de cesantías, si el proceso había iniciado antes de la ejecutoria de la decisión de la Sala Plena Contenciosa. De no ser así, solo procede la acción de nulidad y restablecimiento o la vía ejecutiva, según sea el caso.

FUENTE FORMAL: LEY 244 DE 1995 – ARTÍCULO 2 NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, consultar, Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 26 de febrero de 1998, exp. 10813, C.P. Ricardo Hoyos Duque [fundamento jurídico 1], ver también en Antología Jurisprudencias y Conceptos, Consejo de Estado 1817-2017 Sección Tercera Tomo B, Bogotá, Imprenta Nacional, 2018, p. 46; sentencia del 26 de febrero de 1998, exp. 10389, C.P. Ricardo Hoyos Duque, [fundamento jurídico 1];

Consejo de Estado, Sala Plena, sentencia del 27 de marzo de 2007, exp. 76001-23-31-000-2000-02513-01(IJ), C.P. Jesús María Lemos, [fundamento jurídico 5.3], ver también en Antología Jurisprudencias y Conceptos, Consejo de Estado 1817-2017 Sección Tercera Tomo B, Bogotá, Imprenta Nacional, 2018, pp. 47-48; Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 4 de mayo de 2011, exp. 19957, C.P. Ruth Stella Correa Palacio, [fundamento jurídico 2], ver también en Antología Jurisprudencias y Conceptos, Consejo de Estado 1817-2017, Sección Tercera Tomo B, Bogotá, Imprenta Nacional, 2018, pp. 49-52 y Sala Plena, sentencia del 7 de marzo de 2018, exp. 22677, C.P. Danilo Rojas Betancourth, [fundamento jurídico 10.23 a 10.28] con aclaración de voto.

RESOLUCIÓN ADMINISTRATIVA / ACTO ADMINISTRATIVO / PAGO DE CESANTÍAS / PAGO DEL AUXILIO DE CESANTÍAS / CESANTÍAS DEFINITIVAS / RECONOCIMIENTO EN LAS CESANTÍAS DEFINITIVAS / MORA EN EL PAGO DE CESANTÍAS DEFINITIVAS / IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / PRESENTACIÓN DE LA DEMANDA / EJECUTORIA DE LA PROVIDENCIA / EJECUTORIA DE LA PROVIDENCIA JUDICIAL / NULIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO / SILENCIO ADMINISTRATIVO / SILENCIO ADMINISTRATIVO NEGATIVO / OBJETO DE LA ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / CONCEPTO DE ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / CARACTERÍSTICAS DE LA ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / CONFIGURACIÓN DE LA INEPTITUD DE LA DEMANDA / PROCEDENCIA DE LA INEPTITUD DE LA DEMANDA / PROCEDENCIA DE LA INEPTITUD SUSTANTIVA DE LA DEMANDA / FALLO INHIBITORIO POR INEPTITUD DE LA DEMANDA / INDEBIDA ESCOGENCIA DE LA ACCIÓN DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO / INDEBIDA ESCOGENCIA DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / PROCEDENCIA DEL FALLO INHIBITORIO El demandante señaló que el Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla era responsable por la omisión en la ejecución de la resolución n°. 737 del 29 de diciembre de 2000, pues no pagó las cesantías definitivas y prestaciones sociales reconocidas en este acto administrativo en el término previsto en el artículo 2 de la Ley 244 de 1995.

Adujo que formuló la acción de reparación directa pues era el criterio adoptado por el Consejo de Estado, antes de unificar su postura frente a la acción procedente para obtener el reconocimiento de la sanción moratoria.(…) Como la demanda se presentó después de la ejecutoria del fallo de unificación que determinó que los medios de control procedentes para discutir la falta de reconocimiento o el pago tardío del auxilio de cesantía son la nulidad y restablecimiento del derecho o la vía ejecutiva, según sea el caso, no procede la acción de reparación directa (…) El demandante debió, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 85 CCA, norma vigente para la fecha de interposición de la demanda, pedir la nulidad del acto administrativo producto de la respuesta negativa o del silencio de la Administración frente a una solicitud de reconocimiento de la sanción moratoria prevista en la Ley 244 de 1995 (…) En efecto, el contencioso de restablecimiento o nulidad resarcitoria tiene por finalidad asegurar la regularidad de la actuación administrativa y la protección de un derecho subjetivo vulnerado por el acto, pues no hay lugar a reclamar directamente ante la jurisdicción un derecho, cuando no se acudido previamente a la Administración. En tal virtud, se configuró la ineptitud sustantiva de la demanda, pues el demandante acudió a la acción de reparación directa por la omisión de la entidad de pagar de forma oportuna las cesantías definitivas que le fueron reconocidas, sin haber discutido un pronunciamiento previo de la Administración respecto de la sanción moratoria establecida en la Ley 244 de 1995, que podía controvertir vía nulidad y restablecimiento del derecho.

Por ello, la Sala confirmará la decisión de primera instancia y se declarará inhibida para conocer el asunto. FUENTE FORMAL: LEY 244 DE 1995 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 85 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN C Consejero ponente: GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE Bogotá D.C. ocho (8) de octubre de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 08001-23-31-000-2010-00045-01(45743) Actor: JAVIER EDUARDO ESPINOZA PARRA Demandado: DISTRITO ESPECIAL, INDUSTRIAL Y PORTUARIO DE BARRANQUILLA Referencia: Acción de reparación directa (apelación sentencia) PRIVILEGIO DE LO PREVIO-Mecanismo a favor del ciudadano para evitar litigiosidad judicial.

VÍA ADMINISTRATIVA-El interesado debe hacer uso de los medios de impugnación CESANTÍAS-Término para pago. TÉRMINO PARA PAGAR LAS CESANTÍAS-Sanción moratoria cuando el pago no se hace en término. CESANTÍAS-Procedencia excepcional de reparación directa ante la falta de pago oportuno. ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA-Improcedencia para reclamar la sanción por mora en el pago de las cesantías.

ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-Es procedente para controvertir los actos expresos de reconocimiento de las cesantías definitivas y de reconocimiento de la sanción moratoria, o los fictos frente a la petición de reconocimiento de estos conceptos. ACCION DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - Acción procedente para controvertir acto de reconocimiento de indemnización moratoria.

INDEBIDA ESCOGENCIA DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA-La acción de nulidad y restablecimiento del derecho procede para reparar daños provenientes de actos administrativos. La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 14 de marzo de 2012 proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico, que declaró probada la ineptitud sustantiva de la demanda y se inhibió para resolver las pretensiones.

SÍNTESIS DEL CASO El 29 de diciembre de 2000, el Concejo Distrital de Barranquilla reconoció en la Resolución n°. 737 el pasivo laboral, cesantías definitivas y prestaciones sociales a favor de Javier Eduardo Espinoza Parra y pagó las sumas reconocidas el 13 de marzo de 2009. El demandante reclama el reconocimiento de la sanción por mora en el pago de las cesantías.

ANTECEDENTES El 2 de febrero de 2010, Javier Eduardo Espinoza Parra, a través de apoderado judicial, formuló demanda de reparación directa en contra del Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla. Solicitó $294.123.341 por perjuicios materiales, correspondiente al valor de la sanción moratoria establecida en la Ley 244 de 1995.

En apoyo de las pretensiones, la parte demandante afirmó que a través de la resolución n°. 737 del 29 de diciembre de 2000 el Concejo Distrital de Barranquilla le reconoció el pasivo laboral, cesantías definitivas y prestaciones sociales, pero no pagó dentro de los 45 días hábiles siguientes a la fecha en que quedó en firme el acto administrativo.

Adujo que el Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla pagó las prestaciones sociales que le adeudaba nueve años después del acto administrativo que ordenó su liquidación. El 18 de febrero de 2010 se admitió la demanda y se ordenó su notificación. En el escrito de contestación de la demanda, el Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla sostuvo que no estaba acreditado el daño. El 29 de octubre de 2010 se corrió traslado a las partes y al Ministerio Público para alegar de conclusión y presentar concepto, respectivamente.

Las partes reiteraron lo expuesto. El Ministerio Público guardó silencio. El 14 de marzo de 2012, el Tribunal Administrativo del Atlántico en la sentencia declaró probada de oficio la excepción de inepta demanda por indebida escogencia de la acción, pues la acción de reparación directa no es idónea para reclamar la sanción por mora en el pago de las cesantías.

Sostuvo que debió agotarse la vía gubernativa para demandar la sanción moratoria en el pago de las cesantías y demandarse el acto administrativo mediante la acción de nulidad y restablecimiento del derecho. La parte demandante interpuso el recurso de apelación, el cual fue concedido el 26 de septiembre de 2012 y admitido el 12 de diciembre siguiente.

La recurrente esgrimió que el Consejo de Estado ha admitido la reclamación de esta sanción mediante la acción de reparación directa y que la sentencia que unificó lo relacionado con la acción procedente fue posterior a la presentación de la demanda. El 31 de enero de 2013, se corrió traslado para alegar de conclusión en segunda instancia. Las partes y el Ministerio Público guardaron silencio.

CONSIDERACIONES I. Presupuestos procesales Jurisdicción y competencia 1. La jurisdicción administrativa, como guardián del orden jurídico, conoce de las controversias cuando se demande la ocurrencia de un daño cuya causa sea una acción u omisión de una entidad estatal, según el artículo 82 CCA, modificado por el artículo 1º de la Ley 1107 de 2006.

El Consejo de Estado es competente para desatar el recurso de apelación interpuesto, de conformidad con el artículo 129 CCA, modificado por la Ley 446 de 1998, según el cual conoce de los recursos de apelación contra las sentencias dictadas en primera instancia por los Tribunales Administrativos. Así mismo, esta Corporación es competente en razón a la cuantía pues, de conformidad con el artículo 20.2 CPC, el valor de la pretensión mayor supera los 500 SMLMV exigidos por el artículo 132.6 CCA, esto es, $257.500.000[1].

Acción procedente La Sala se ve obligada a plantear el problema jurídico en el estudio de este presupuesto procesal por las razones que se pasarán a explicar. II. Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si el medio de control de reparación directa es el idóneo para reclamar la sanción por mora en el pago de las cesantías de los servidores públicos.

III. Análisis de la Sala Acción procedente para reclamar el reconocimiento y pago de cesantías 2. La Administración tiene la capacidad de decidir los asuntos de su competencia, sin intervención judicial previa, mediante actos administrativos, que gozan de presunción de legalidad y ejecutividad. La autoridad judicial, entonces, sólo podrá ejercer control del acto cuando la Administración haya adoptado una decisión que esté ejecutoriada, a esto se le denomina “privilegio de lo previo”.

Este concepto está relacionado con la exigencia de agotamiento de la vía administrativa o vía gubernativa, que más que una prerrogativa a favor de la Administración debe ser entendida como un mecanismo a favor del ciudadano, pues está concebida para evitar –en lo posible– la controversia judicial, al permitir a la Administración considerar de nuevo la decisión que se controvierte.

Así, el reexamen de la determinación de la Administración, para que esta pueda rectificar, por si misma, sus propios errores, exige al interesado el uso de los medios de impugnación a su favor[2]. Según el artículo 62 CCA, los actos administrativos quedarán en firme cuando (i) contra ellos no proceda ningún recurso; (ii) los recursos interpuestos se hayan decidido;

En esto consiste precisamente el carácter ejecutivo y ejecutorio de los actos administrativos, de conformidad con los artículos 63 y 64 CCA (hoy artículo 89 CPACA). 3. Las entidades públicas están obligadas al pago oportuno del auxilio de cesantía a los empleados. Según el artículo 2 de la Ley 244 de 1995, subrogado por la Ley 1071 de 2006, ese pago debe hacerse dentro de los 45 días hábiles siguientes, contados desde la firmeza del acto administrativo que ordena la liquidación definitiva del auxilio.

En caso de mora, la entidad obligada debe reconocer y pagar al empleado un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago. En algunos pronunciamientos, la Sección Tercera de esta Corporación admitió la procedencia de la acción de reparación directa para reclamar el pago de la sanción por mora en el pago de las cesantías.

Consideró que, aunque la Administración reconocía las cesantías mediante un acto administrativo, su pago constituía una operación administrativa que, realizada tardíamente, podía producir un perjuicio. De ahí que, fuera procedente la acción de reparación directa para reclamar los perjuicios causados por la mora en el pago del auxilio de cesantía[3].

Sin embargo, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, al unificar el criterio de la Corporación, precisó que la acción de nulidad y restablecimiento del derecho es el mecanismo idóneo para discutir el reconocimiento de la sanción por la mora en el pago del auxilio de cesantía, pues el interesado debe provocar un pronunciamiento de la Administración, en ejercicio del privilegio de lo previo, para obtener el acto administrativo que le sirviera de título ejecutivo.

La Sección Tercera, al acoger el criterio unificado del pleno de la Corporación, advirtió que los procesos iniciados según los criterios de la Sección –que admitieron la procedencia de la acción de reparación directa– debían tramitarse de acuerdo con esos criterios, por respeto al derecho de acceso a la administración de justicia de quienes –en vigencia de la postura anterior– formularon esta acción y por razones de seguridad jurídica.

Por ello, advirtió que –solo de manera excepcional– seguiría conociendo de controversias de reparación directa por mora en el pago de cesantías, si el proceso había iniciado antes de la ejecutoria de la decisión de la Sala Plena Contenciosa. De no ser así, solo procede la acción de nulidad y restablecimiento o la vía ejecutiva, según sea el caso[5]. 4.

El demandante señaló que el Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla era responsable por la omisión en la ejecución de la resolución n°. 737 del 29 de diciembre de 2000, pues no pagó las cesantías definitivas y prestaciones sociales reconocidas en este acto administrativo en el término previsto en el artículo 2 de la Ley 244 de 1995.

Adujo que formuló la acción de reparación directa pues era el criterio adoptado por el Consejo de Estado, antes de unificar su postura frente a la acción procedente para obtener el reconocimiento de la sanción moratoria. Está acreditado que el Concejo Distrital de Barranquilla reconoció el pasivo laboral, cesantías definitivas y prestaciones sociales a Javier Eduardo Espinoza Parra mediante resolución n°. 737 del 29 de diciembre de 2000 (f. 41-43 c 1) y que el 13 de marzo de 2009, a través de Fiduprevisora SA, mediante consignación en la cuenta del demandante, las sumas reconocidas en ese acto administrativo, según da cuenta el comprobante de egreso n°. 9003181 (f. 37 c. 1).

También está acreditado que la demanda pretende la indemnización de los perjuicios derivados de “la omisión de la administración en el cumplimiento de los términos señalados para el pago de los salarios y las prestaciones sociales definitivas, incluyendo las cesantías a un funcionario (Ley 244 de 1995)” (f. 20 c. 1) y que la demanda se repartió el 2 de febrero de 2010 y se admitió el 18 de febrero del mismo año, según da cuenta la certificación de la Secretaría del Tribunal Administrativo del Atlántico en el trámite de reconstrucción del expediente (f. 67 c. 1).

Como la demanda se presentó después de la ejecutoria del fallo de unificación que determinó que los medios de control procedentes para discutir la falta de reconocimiento o el pago tardío del auxilio de cesantía son la nulidad y restablecimiento del derecho o la vía ejecutiva, según sea el caso, no procede la acción de reparación directa [núm. 3].

El demandante debió, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 85 CCA, norma vigente para la fecha de interposición de la demanda, pedir la nulidad del acto administrativo producto de la respuesta negativa o del silencio de la Administración frente a una solicitud de reconocimiento de la sanción moratoria prevista en la Ley 244 de 1995 [núm. 2].

En efecto, el contencioso de restablecimiento o nulidad resarcitoria tiene por finalidad asegurar la regularidad de la actuación administrativa y la protección de un derecho subjetivo vulnerado por el acto, pues no hay lugar a reclamar directamente ante la jurisdicción un derecho, cuando no se acudido previamente a la Administración. En tal virtud, se configuró la ineptitud sustantiva de la demanda, pues el demandante acudió a la acción de reparación directa por la omisión de la entidad de pagar de forma oportuna las cesantías definitivas que le fueron reconocidas, sin haber discutido un pronunciamiento previo de la Administración respecto de la sanción moratoria establecida en la Ley 244 de 1995, que podía controvertir vía nulidad y restablecimiento del derecho.

Por ello, la Sala confirmará la decisión de primera instancia y se declarará inhibida para conocer el asunto. 5. De conformidad con el artículo 171 CCA, modificado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998, no habrá lugar a condenar en costas, porque no se evidencia que la parte haya actuado con temeridad o mala fe. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO: CONFÍRMASE la sentencia del 14 de marzo de 2012 proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico.

SEGUNDO: Sin condena en costas.

TERCERO: En firme este fallo, DEVUÉLVASE el expediente al Tribunal. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Presidente de la Sala GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE NICOLÁS YEPES CORRALES LMM/OAO/MAR ----------------------- [1] Suma que se obtiene de multiplicar el salario mínimo de 2010, $515.000, por 500. [2] Cfr. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 7 de julio de 1954, Rad. n°. 0707 [fundamento jurídico párr. 2]. [3] Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 26 de febrero de 1998, Rad. n°. 10813 [fundamento jurídico 1], en Antología Jurisprudencias y Conceptos, Consejo de Estado 1817-2017 Sección Tercera Tomo B, Bogotá, Imprenta Nacional, 2018, p. 46, disponible en https://bit.ly/3gjjduK y sentencia del 26 de febrero de 1998 Rad. n°. 10389 [fundamento jurídico 1]. [4] Cfr. Consejo de Estado, Sala Plena, sentencia del 27 de marzo de 2007, Rad. n°. 76001-23-31-000-2000-02513-01(IJ) [fundamento jurídico 5.3], en Antología Jurisprudencias y Conceptos, Consejo de Estado 1817-2017 Sección Tercera Tomo B, Bogotá, Imprenta Nacional, 2018, pp. 47-48, disponible en https://bit.ly/3gjjduK. [5] Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 4 de mayo de 2011, Rad. n°. 19957 [fundamento jurídico 2] en Antología Jurisprudencias y Conceptos, Consejo de Estado 1817-2017 Sección Tercera Tomo B, Bogotá, Imprenta Nacional, 2018, pp. 49-52, disponible en https://bit.ly/3gjjduK y Sala Plena, sentencia del 7 de marzo de 2018, Rad. n°. 22677 [fundamento jurídico 10.23 a 10.28] con aclaración de voto.