ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA – Niega ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA POR DAÑO CAUSADO POR OBRA PÚBLICA / DAÑO CAUSADO POR CONTRATISTA – Uso de explosivos / INEXISTENCIA DE PRUEBA DEL NEXO DE CAUSALIDAD / INEXISTENCIA DE NEXO DE CAUSALIDAD SÍNTESIS DEL CASO: José Antonio Garnica es propietario del predio “La Laguna”, donde tenía un manantial y una casa.

En agosto de 1997, el manantial se secó y aparecieron grietas en su casa. Alega que estos daños fueron causados por un contratista del INVIAS, que realizaba labores de ampliación de la vía San Gil-Oiba, Santander, al usar explosivos en las labores de rehabilitación y ampliación de la vía que cruza frente a su inmueble. PROBLEMA JURÍDICO: Corresponde a la Sala determinar si existe nexo de causalidad entre las obras realizadas por un contratista estatal y los daños al inmueble del demandante.

PRESUPUESTO PROCESAL / COMPETENCIA PARA LA RESOLUCIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN / COMPETENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO EN SEGUNDA INSTANCIA / COMPETENCIA POR RAZÓN DE LA CUANTÍA La jurisdicción administrativa, como guardián del orden jurídico, conoce de las controversias cuando se demande la ocurrencia de un daño cuya causa sea una acción u omisión de una entidad estatal según el artículo 82 CCA, modificado por el artículo 1º de la Ley 1107 de 2006.

El Consejo de Estado es competente en segunda instancia para estudiar este asunto de conformidad con el artículo 129 CCA, según el cual conoce de los recursos de apelación contra las sentencias dictadas en primera instancia por los Tribunales Administrativos. Así mismo, esta Corporación es competente en razón a la cuantía pues, de conformidad con el artículo 3º de la Ley 1395 de 2010, que modificó el artículo 20.2 CPC, el valor de la suma de las pretensiones supera los 500 SMLMV exigidos por el artículo 132.6 CCA, esto es, $118.225.000.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 82 / LEY 1107 DE 2006 – ARTÍCULO 1 / LEY 1395 DE 2010 – ARTÍCULO 3 / CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL – ARTÍCULO 20 NUMERAL 2 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 132 NUMERAL 6 PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / DAÑO CAUSADO POR CONTRATISTA / ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA POR DAÑO CAUSADO POR OBRA PÚBLICA La acción de reparación directa es el medio de control idóneo para perseguir la declaratoria de responsabilidad patrimonial del Estado cuando el daño invocado proviene de un hecho, omisión, operación administrativa o cualquier otra actuación estatal distinta a un contrato estatal o un acto administrativo, en este caso por una omisión que se imputa a una entidad pública (art. 90 CN, art. 86 CCA y arts. 2341 y ss.

CC). FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 90 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 86 / CÓDIGO CIVIL – ARTÍCULO 2341 ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA POR DAÑO CAUSADO POR OBRA PÚBLICA / DAÑO CAUSADO POR CONTRATISTA / CÓMPUTO DEL TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA El término para formular pretensiones, en reparación directa, de conformidad con el artículo 136.8 CCA es de dos años, que se cuentan a partir del día siguiente del acaecimiento del hecho, omisión u operación administrativa o de ocurrida la ocupación temporal o permanente de inmueble por trabajo público o por cualquier otra causa.

La Sala reitera que, en los eventos de daños causados a un inmueble por una obra pública, el término de caducidad empieza a contar a partir de la terminación de la misma. La demanda se interpuso en tiempo -21 de septiembre de 1999- porque la obra de rehabilitación y ampliación de la vía San Gil-Socorro, que se alega como causa del daño, culminó el 31 de mayo de 1998 [hecho probado 9.6].

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 136 NUMERAL 8 ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA POR DAÑO CAUSADO POR OBRA PÚBLICA / DAÑO A BIEN INMUEBLE POR OBRA PÚBLICA – Presupuestos de la responsabilidad del Estado por daños causados por obras públicas / TÍTULO DE IMPUTACIÓN DE RESPONSABILIDAD DEL ESTADO / FALLA DEL SERVICIO – Presupuestos / DAÑO ESPECIAL – Presupuestos / ACREDITACIÓN DE LOS ELEMENTOS DE LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO Cuando la administración contrata una obra pública es como si ella la ejecutara directamente: es ella misma la que actúa. Además, es la dueña de la obra, porque afecta el patrimonio público y su realización obedece a razones del servicio público.

Los pactos de indemnidad que la entidad pública acuerde con el contratista, con el fin de exonerar de responsabilidad extracontractual frente a terceros por la ejecución del contrato, no son oponibles, pues esa entidad es la responsable de la obra. La responsabilidad extracontractual de la Administración no puede ser objeto de convención entre los contratantes.

Por ello, las cláusulas de indemnidad no pueden interpretarse como exonerantes de responsabilidad frente a terceros: si así lo fuera serían absolutamente nulas. Aunque el contratista no es un agente de la Administración, ni su funcionario, esta actúa por intermedio suyo para el cumplimiento de los fines estatales y, por ende, su responsabilidad es directa, ya que aquel es colaborador de la Administración (art. 3 Ley 80 de 1993).

A juicio de la Sala es posible demandar tanto al Estado como al contratista, con fundamento en la regla de la solidaridad del artículo 2344 CC, pues el primero es el propietario de la obra y, el segundo, el ejecutor de la misma por cuenta de aquel, de manera que concurren ambos a la causación del daño. La Sala reitera que la falla del servicio es, ha sido, y seguirá siendo, la fuente principal y común de la responsabilidad civil del Estado, que se presenta por un incumplimiento en el funcionamiento normal del servicio, el desconocimiento de una obligación a cargo del Estado o, en términos generales, la violación de la ley.

Siempre que esté demostrado el incumplimiento de obligaciones por parte del Estado, se deberá estudiar su responsabilidad bajo el régimen subjetivo, esto es, la falla del servicio. Sin embargo, la Sala, en varios pronunciamientos, ha optado por el daño especial como título de imputación aplicable a la responsabilidad del Estado por obras públicas.

Si una actuación legítima del Estado –como lo es la construcción de una obra– causa un perjuicio al imponer una carga especial o excesiva a un particular, debe indemnizarlo a título de daño especial. De no hacerlo, vulnera el principio de la igualdad ante las cargas públicas, pues ningún ciudadano debe sufrir otras cargas que las impuestas a los demás por motivos de interés general.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CIVIL – ARTÍCULO 2344 / LEY 80 DE 1993 – ARTÍCULO 3 ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA POR DAÑO CAUSADO POR OBRA PÚBLICA / DAÑO A BIEN INMUEBLE POR OBRA PÚBLICA / ACREDITACIÓN DE LOS ELEMENTOS DE LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO – Juicio de causalidad / NEXO DE CAUSALIDAD El juicio de responsabilidad supone, además, el estudio del nexo causal entre la conducta del demandado y el efecto adverso que de ella se deriva para el demandante, de ahí que la acción de las autoridades debe ser la causa del daño que se reclama en la demanda para imputar responsabilidad al Estado.

Este presupuesto de la responsabilidad debe estar debidamente acreditado en el proceso, porque el ordenamiento jurídico no ha establecido presunciones legales frente al nexo de causalidad. Si no se prueba la causa que desencadenó el hecho dañoso, no es posible atribuir responsabilidad al demandado. Por ello, para que la pretensión de responsabilidad prospere es necesario que el demandante acredite que la conducta que se le imputa al demandado fue la causa directa y adecuada del daño. La acción legítima del Estado debe ser la causa del perjuicio.

Una “causalidad abstracta” –que impute el daño por los deberes jurídicos generales de las autoridades públicas– implicaría, en el fondo, una atribución ilimitada de responsabilidad: del ámbito de la responsabilidad civil del Estado, propio del juzgador, se trasladaría al de la solidaridad, el aseguramiento y la equidad, propios de la formulación de políticas públicas y ajenos al juez de la administración. VALIDEZ DEL DOCUMENTO PÚBLICO / VALOR PROBATORIO DEL DOCUMENTO PÚBLICO / PRESUNCIÓN DE AUTENTICIDAD DE DOCUMENTO PÚBLICO Según el artículo 251 CPC (retomado por el art. 243 CGP), documento público es el otorgado por el funcionario público en ejercicio de su cargo o con su intervención y se presume auténtico, es decir, existe certeza sobre la persona que lo ha elaborado, manuscrito o firmado.

Esa presunción puede desvirtuarse a través de la tacha de falsedad, de conformidad con el artículo 252 CPC. El mérito probatorio de los documentos públicos lo asignará el juez, luego de la apreciación de las pruebas en su conjunto, de acuerdo con las reglas de la sana crítica, en los términos del artículo 187 CPC. FUENTE FORMAL: CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO – ARTÍCULO 243 / CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL – ARTÍCULO 251 / CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL – ARTÍCULO 252 / CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL – ARTÍCULO 187 VALORACIÓN PROBATORIA DEL TESTIGO DE OÍDAS El artículo 228.3 CPC dispone que, si la declaración versa sobre expresiones que el testigo hubiere oído, el juez ordenará que explique las circunstancias que permitan apreciar su verdadero sentido y alcance.

Se requiere que –por lo menos– identifique las fuentes que suministraron la información y, además, que esas fuentes sean directas, es decir, que se pueda constatar que conocieron presencialmente los hechos que trasmitieron. En relación con el mérito probatorio del testimonio de oídas, la declaración del testigo se debe cotejar con el resto del acervo probatorio, para determinar su coincidencia con los demás medios de prueba recaudados.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL – ARTÍCULO 228 NUMERAL 3 FINALIDAD DE LA INSPECCIÓN JUDICIAL / VALOR PROBATORIO DE LA INSPECCIÓN JUDICIAL El artículo 244 CPC establece que para la verificación o el esclarecimiento de hechos materia del proceso podrá ordenarse, de oficio o a petición de parte, el examen judicial de personas, lugares, cosas o documentos.

La inspección judicial es una prueba personal y directa en la que predomina la percepción del juez y su actividad lógico-inductiva para reconocer los elementos objeto de la inspección. En el acta, el juez debe especificar lo examinado (hechos, cosas o personas) y los resultados de lo percibido, sin incurrir en deducciones o inferencias propias del fallo.

La exigencia de que en el acta quede constancia de todo lo examinado y los resultados de lo percibido adquiere mayor importancia cuando se trata de inspecciones judiciales practicadas como prueba anticipada, porque el juez que percibe directamente el objeto de la prueba no será el destinatario de la misma. Según el artículo 245 CPC, quien pida la inspección judicial expresará con claridad y precisión los puntos sobre los cuales se ha de referir y si pretende que se practique con intervención de peritos, caso en el cual, formulará en el mismo acto el cuestionario que aquellos deben resolver.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL – ARTÍCULO 244 / CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL – ARTÍCULO 245 FINALIDAD DEL PERITAJE / VALOR PROBATORIO DEL PERITAJE / CONTENIDO DEL PERITAJE El artículo 233 CPC dispone que la peritación constituye un medio de prueba a través del cual se constatan hechos relevantes para el litigio, que exigen de especiales conocimientos científicos, técnicos o artísticos.

La ley procesal determina que la pericia debe contener dos partes relacionadas entre sí: el proceso cognoscitivo y las conclusiones. El primero supone una relación detallada de las operaciones practicadas y de sus resultados, exigencia lógica que implica brindar una explicación clara sobre cuáles fueron los instrumentos, materias y sustancias empleadas, que constituyen el soporte y garantía de credibilidad de sus conclusiones.

El segundo, impone que tales conclusiones se ajusten a los principios de la ciencia, arte o técnica aplicada y respondan de forma concreta, clara, ordenada y sin ambigüedades a todos los puntos sometidos a su consideración por las partes. Las conclusiones del dictamen deben tener justificación no solo en la opinión del experto, sino en soportes que ofrezcan respaldo a su labor.

Estos soportes brindan firmeza al dictamen y el perito puede acudir a exámenes o investigaciones que le permitan elaborar un concepto preciso y detallado, tal como lo prevé el artículo 237.6 CPC. El artículo 241 CPC establece que el juez deberá analizar su conducencia en relación con el hecho que se pretende probar; la competencia del perito, esto es que sea un experto en la materia técnica analizada; que no haya motivos para dudar de su imparcialidad; que no se acredite objeción por error grave; que esté debidamente fundamentado, con conclusiones claras y precisas; que se haya permitido su contradicción y que otras pruebas no lo desvirtúen.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL – ARTÍCULO 233 ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA POR DAÑO CAUSADO POR OBRA PÚBLICA / DAÑO CAUSADO POR CONTRATISTA – Uso de explosivos / NEXO DE CAUSALIDAD – No probado / INCUMPLIMIENTO DE LA CARGA DE LA PRUEBA / INEXISTENCIA DE PRUEBA DEL NEXO DE CAUSALIDAD / INEXISTENCIA DE NEXO DE CAUSALIDAD Las detonaciones con explosivos que se alegaron como causa del daño no están demostradas.

La visita técnica que realizó las Corporación Autónoma Regional de Santander-CAS no da cuenta, por sí sola, de la ocurrencia de este hecho, porque los profesionales comisionados por la autoridad ambiental no tuvieron elementos de juicio para saber si el contratista de INVIAS usó explosivos, más allá de la afirmación de José Antonio Garnica, que ellos asumieron como cierta.

Los testigos no se refirieron a explosiones, sino al uso de taladros, y el que afirmó que sí ocurrieron es un testigo de oídas, que llegó a ese conocimiento por dicho del demandante. El dictamen pericial asumió que se había usado explosivos por el tamaño del talud de la carretera y la cantidad de material rocoso que supuso se debió remover, pero no dio cuenta en su análisis de datos imprescindibles como la cantidad de explosivos usados y el tiempo durante el cual se detonaron.

No se aportaron al proceso otras pruebas para acreditar directamente el uso de explosivos. El demandante podría haber allegado, o hubiera podido pedir que se incorporara al proceso, por ejemplo, el Programa de Trabajos e Inversiones, documento aprobado por el INVÍAS y cuya elaboración era una obligación del contratista, conforme a la cláusula quinta del contrato n°. 60 de 1996 (f. 173 c. 1).

Aunque no existe tarifa legal, lo cierto es que esta bitácora detallaba el orden de trabajos y el método para llevar a cabo las obras, de manera que hubiera permitido tener claridad sobre cuáles eran las herramientas utilizadas por el contratista para ejecutar los trabajos. Tampoco por inferencia (indicio) pudo acreditarse ese hecho, pues el uso de material explosivo durante la ejecución del contrato, no podía suponerse exclusivamente a partir del agrietamiento de la casa o del secamiento del manantial, cuyas causas pudieron tener origen en diversas circunstancias.

No se probaron hechos indicadores a partir de los cuales se pudiera concluir, sin lugar a dudas, que se usó material explosivo durante la ejecución de las obras. Según el artículo 177 CPC, aplicable por remisión expresa de los artículos 168 y 267 CCA, incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que persiguen y, por tanto, quien alega un hecho debe demostrarlo para que se produzca el efecto pretendido, ya que la sola afirmación de la demandante no es suficiente para acreditarlo.

Como no se probó el uso de explosivos durante el contrato, y es a partir de ese hecho que se estructuró el nexo de causalidad entre el daño y la obra pública, la Sala revocará la sentencia de primera instancia y, en su lugar, negará las pretensiones. FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL – ARTÍCULO 177 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 168 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 267 IMPROCEDENCIA DE LA CONDENA EN COSTAS De conformidad con el artículo 171 CCA, modificado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998, no hay lugar a condenar en costas, porque no se evidencia que la parte haya actuado con temeridad o mala fe.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 171 / LEY 446 DE 1998 – ARTÍCULO 55 NOTA DE RELATORÍA: Providencia con salvamento de voto del magistrado Jaime Enrique Rodríguez Navas. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN C Consejero ponente: GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE Bogotá D.C., trece (13) de septiembre de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 68001-23-31-000-1999-02208-01(37871) Actor: JOSÉ ANTONIO GARNICA AYALA Demandado: NACIÓN - MINISTERIO DE TRANSPORTE - INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS INVIAS Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA CADUCIDAD EN REPARACIÓN DIRECTA-En los casos de daños por obra pública el término empieza a contar desde la finalización de la misma.

APELANTE ÚNICO- Límites de la apelación. COPIAS SIMPLES-Valor probatorio. FOTOGRAFÍAS-Valor probatorio. DECLARACIONES EXTRAJUDICIALES-Exigencia de ratificación de testimonios recibidos fuera del proceso. FALLA DEL SERVICIO-Título de imputación de responsabilidad por excelencia. PACTOS DE INDEMNIDAD ENTRE LA ADMINISTRACIÓN Y EL CONTRATISTA-No son oponibles frente a terceros para exonerar responsabilidad extracontractual.

SOLIDARIDAD LEGAL ART. 2344 CC- Se configura entre concesionario y entidad pública. DAÑOS CAUSADOS POR OBRAS PÚBLICAS-Responsabilidad del Estado por daño especial. NEXO DE CAUSALIDAD-Se debe acreditar que la falla del servicio es la causa eficiente del daño. DOCUMENTOS PÚBLICOS-Aunque se presumen auténticos, deben apreciarse en conjunto con las demás pruebas.

TESTIGO DE OÍDAS- Valoración probatoria. TESTIMONIO-Crítica testimonial. INSPECCIÓN JUDICIAL- Práctica con intervención de peritos. PERITACIÓN-Elementos de este medio de prueba. CARGA DE LA PRUEBA-Quien alega un hecho debe demostrar su ocurrencia, artículo 177 CPC. COSTAS EN CCA-Improcedencia cuando no se actúa con temeridad o mala fe. La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia del 16 de julio de 2009, proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, que accedió a las pretensiones de la demanda: SÍNTESIS DEL CASO José Antonio Garnica es propietario del predio “La Laguna”, donde tenía un manantial y una casa.

En agosto de 1997, el manantial se secó y aparecieron grietas en su casa. Alega que estos daños fueron causados por un contratista del INVIAS, que realizaba labores de ampliación de la vía San Gil-Oiba, Santander, al usar explosivos en las labores de rehabilitación y ampliación de la vía que cruza frente a su inmueble.

ANTECEDENTES El 21 de septiembre de 1999, José Antonio Garnica Ayala, a través de apoderado judicial, formuló demanda de reparación directa en contra de la Nación-Ministerio de Transporte y el Instituto Nacional de Vías-INVIAS, para que se les declarara patrimonialmente responsables por los daños causados a un predio de su propiedad. Solicitó como indemnización $191.500.000, por el daño ambiental que consiste en la pérdida de un manantial que tenía el predio, además de cosechas, ganado y destrucción de su casa.

En apoyo de las pretensiones, la parte demandante afirmó que, en agosto de 1997, una empresa contratista que trabajaba en la ampliación de la vía San Gil-Oiba, en Santander, dinamitó una roca que se encontraba al frente de su predio, hecho que le causó daños materiales que consisten en la destrucción total de una cerca que servía de lindero, la destrucción de más del 70% de su casa y el secamiento del único aljibe de la región. El 25 de agosto de 1998, la Corporación Autónoma Regional de Santander-CAS le ordenó al contratista que le adjudicara un punto de agua al demandante, pero no lo hizo.

El 7 de junio de 2000 se admitió la demanda y se ordenó su notificación. En el escrito de contestación de la demanda, la Nación-Ministerio de Transporte propuso la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva, porque no era el responsable de la obra ni la contrató. El INVIAS manifestó que no estaba demostrado que las obras de ampliación de la vía causaron el secamiento del aljibe, pues el concepto técnico de la CAS no concluyó lo que sostiene el demandante.

Sostuvo que como los daños de su vivienda no se debían a la obra, sino a las malas condiciones de construcción de la misma y su ubicación en una zona inestable geológicamente, se configuraba fuerza mayor y culpa exclusiva de la víctima. Agregó que como la orden impartida por la CAS fue adoptada con violación del debido proceso, y sin fundamentos técnicos, demandó su nulidad.

En escrito separado, formuló llamamiento en garantía a las sociedades ejecutoras de la obra y de la interventoría, con fundamento en el contrato nº. 060 de 1996 y sus adicionales, cuyo objeto era la rehabilitación del sector Oiba-Socorro-San Gil de la vía Barbosa-Oiba- Bucaramanga. El 18 de enero de 2002 se admitió el llamamiento y se ordenó citar a los terceros.

El 2 de marzo de 2004, la Secretaría informó que el término de suspensión para la notificación de los llamados en garantía estaba vencido y no se logró realizar la notificación. El 17 de marzo de 2006 se corrió traslado a las partes y al Ministerio Público para alegar de conclusión y presentar concepto, respectivamente. Las partes reiteraron lo expuesto y el Ministerio Público guardó silencio.

El 16 de julio de 2009, el Tribunal Administrativo de Santander en la sentencia accedió a las pretensiones, al considerar que estaba demostrada la relación de causalidad entre el uso de explosivos por parte del contratista del INVIAS y la desaparición del manantial del predio del demandante y demás daños alegados. Imputó el daño a título de daño especial, porque los perjuicios que sufrió el demandante se causaron por una actividad legítima del Estado.

El INVIAS interpuso recurso de apelación, que fue concedido el 24 de septiembre de 2009 y admitido el 27 de enero de 2011. La recurrente sostuvo que el dictamen pericial que se practicó en el proceso no tenía fundamentos técnicos y no tuvo en cuenta que la instalación de una torre de energía por parte del demandante usó explosivos. Señaló que la CAS violó el debido proceso, al ordenar realizar reparaciones a la vivienda del demandante y que se le adjudicara un punto de abastecimiento de agua.

El 17 de febrero de 2011 se corrió traslado para alegar de conclusión en segunda instancia. La parte demandante reiteró lo expuesto en primera instancia y la demandada guardó silencio. El Ministerio Público conceptuó desfavorable a las pretensiones, porque el demandante no demostró la calidad de propietario, pues sólo aportó el folio de matrícula inmobiliaria y no allegó copia del título mediante el cual adquirió el inmueble.

CONSIDERACIONES I. Presupuestos procesales Jurisdicción y competencia 1. La jurisdicción administrativa, como guardián del orden jurídico, conoce de las controversias cuando se demande la ocurrencia de un daño cuya causa sea una acción u omisión de una entidad estatal según el artículo 82 CCA, modificado por el artículo 1º de la Ley 1107 de 2006.

El Consejo de Estado es competente en segunda instancia para estudiar este asunto de conformidad con el artículo 129 CCA, según el cual conoce de los recursos de apelación contra las sentencias dictadas en primera instancia por los Tribunales Administrativos. Así mismo, esta Corporación es competente en razón a la cuantía pues, de conformidad con el artículo 3º de la Ley 1395 de 2010, que modificó el artículo 20.2 CPC, el valor de la suma de las pretensiones supera los 500 SMLMV exigidos por el artículo 132.6 CCA[1], esto es, $118.225.000[2].

Acción procedente 2. La acción de reparación directa es el medio de control idóneo para perseguir la declaratoria de responsabilidad patrimonial del Estado cuando el daño invocado proviene de un hecho, omisión, operación administrativa o cualquier otra actuación estatal distinta a un contrato estatal o un acto administrativo[3], en este caso por una omisión que se imputa a una entidad pública (art. 90 CN, art. 86 CCA y arts. 2341 y ss.

CC). Demanda en tiempo 3. El término para formular pretensiones, en reparación directa, de conformidad con el artículo 136.8 CCA es de dos años, que se cuentan a partir del día siguiente del acaecimiento del hecho, omisión u operación administrativa o de ocurrida la ocupación temporal o permanente de inmueble por trabajo público o por cualquier otra causa.

La Sala reitera que, en los eventos de daños causados a un inmueble por una obra pública, el término de caducidad empieza a contar a partir de la terminación de la misma[4]. La demanda se interpuso en tiempo -21 de septiembre de 1999- porque la obra de rehabilitación y ampliación de la vía San Gil-Socorro, que se alega como causa del daño, culminó el 31 de mayo de 1998 [hecho probado 9.6].

Legitimación en la causa 4. José Antonio Garnica Ayala es la persona sobre la que recae el interés jurídico que se debate en este proceso, ya que es el propietario del inmueble identificado con matrícula inmobiliaria nº. 319-14620, que se alega afectado por causa de la obra pública [hecho probado 9.1]. El INVIAS está legitimado en la causa por pasiva, por ser la entidad que contrató la obra pública que se alega como causante del daño [hecho probado 9.3].

II. Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si existe nexo de causalidad entre las obras realizadas por un contratista estatal y los daños al inmueble del demandante. III. Análisis de la Sala 5. Como la sentencia fue recurrida por la parte demandada, la Sala estudiará el asunto de conformidad con el artículo 357 CPC. Hechos probados 6.

Las copias simples serán valoradas, porque la Sección Tercera de esta Corporación, en fallo de unificación, consideró que tenían mérito probatorio[5]. 7. Las fotografías aportadas por la parte demandante (f. 42-51 c. 1) no serán valoradas, porque según criterio uniforme de esta Sala[6], conforme al artículo 252 CPC, hoy 244 CGP, no se tiene certeza de la persona que las realizó y tampoco de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en las que fueron tomadas. 8.

La demanda aportó unas declaraciones extrajuicio (f. 16-19 c. 1). Este tipo de declaraciones, al ser sumarias, requieren de ratificación judicial de conformidad con el artículo 229 CPC. Las declaraciones de Eva Bautista Hernández y Ángel Miguel Ramírez serán valoradas en conjunto con los testimonios que rindieron en el proceso (f. 388-393 c. 1).

Como las demás no fueron ratificadas no serán valoradas. 9. De conformidad con los medios probatorios allegados oportunamente al proceso, se demostraron los siguientes hechos: 9.1. El 22 de octubre de 1974, José Antonio Garnica adquirió el predio rural “La Laguna”, identificado con folio de matrícula inmobiliaria nº. 319- 14620, ubicado en el municipio de Pinchote, Santander, según da cuenta certificado de libertad y tradición (f. 2 y 346 c. 1). 9.2.

El 15 de febrero de 1996, el INVIAS y el consorcio Servicios de Ingeniería de Consulta -Sedic Ltda- suscribieron el contrato nº. 47 de 1996, para “consultoría, asesoría e interventoría técnica y administrativa de las obras de rehabilitación del sector Oiba-Socorro-San Gil, de la carretera Barbosa-Oiba-Bucaramanga, por un valor de $1.906.161.965 y un plazo de veintiún meses, según da cuenta copia auténtica del contrato (f. 153-156 c. 1). 9.3.

El 20 de febrero de 1996, el INVIAS y SpA Impregilo suscribieron el contrato de obra nº. 60 de 1996, para la rehabilitación del sector Oiba-San Gil, de la carretera Barbosa-Oiba-Bucaramanga, por un valor de $21.579.953.215, con un plazo de quince meses, según da cuenta copia auténtica del contrato (f. 172-183 c. 1). 9.4. El 26 de febrero de 1997, el INVIAS y SpA Impregilo adicionaron el contrato nº. 60 de 1996, para ampliar el plazo de ejecución de la obra hasta el 26 de octubre de 1997, según da cuenta copia auténtica del otrosí nº. 1 (f. 185-186 c. 1). 9.5.

El 18 de septiembre de 1997, José Antonio Garnica constituyó una servidumbre de conducción eléctrica a favor de Interconexión Eléctrica SA ESP, sobre una franja de terreno dentro del predio “La Laguna”, según da cuenta copia auténtica de la escritura pública nº. 2321 de la Notaría Segunda de San Gil y certificado de libertad y tradición (f. 2 y 306-308 c. 1). 9.6.

El 24 de octubre de 1997, el INVIAS y SpA Impregilo adicionaron el contrato nº. 60 de 1996, para ampliar el plazo de ejecución de la obra hasta el 31 de mayo de 1998, según da cuenta copia auténtica del otrosí nº. 2 (f. 187-188 c. 1). 9.7. El 10 de noviembre de 1997, José Garnica Ayala, en queja ante la Corporación Autónoma Regional de Santander-CAS, informó el secamiento de un aljibe que tenía en su predio y el agrietamiento de su casa, a causa del uso de explosivos por parte del contratista SpA Impregilo en los trabajos que realizaba sobre la vía San Gil-Socorro, según da cuenta copia simple de la Resolución nº. 866 de 1998 (f. 6-7 c. 1). 9.8.

El 10 de febrero de 1998, la Subdirección de Gestión Ambiental de la CAS conceptuó que la queja interpuesta carecía de fundamento, al advertir que no existía afloramientos de agua en el predio del demandante, según da cuenta copia simple del concepto técnico nº. 074-98 (f. 6-7 c. 1). 9.9. El 25 de febrero de 1998, la CAS archivó la investigación por carecer de fundamentos jurídicos, según da cuenta copia simple de la Resolución nº. 866 de 1998 (f. 6-7 c. 1). 9.10.

El 29 de abril de 1998, José Antonio Garnica solicitó a la CAS una nueva visita a su predio, para demostrar la existencia de un aljibe que se secó producto de las explosiones de la obra, según da cuenta copia simple de la Resolución nº. 866 de 1998 (f. 6-7 c. 1). 9.11. El 22 de julio de 1998, luego de otra visita al predio del demandante, la Subdirección Técnica de la CAS conceptuó que el aljibe, que se encontraba a sesenta metros de la carretera central, se secó a raíz de las detonaciones que ejecutó la firma SpA Impregilo para fracturar rocas en la vía San Gil-Socorro, y que también agrietaron su casa, según da cuenta copia simple del concepto técnico nº. 792-98 (f. 3-5 c. 1). 9.12.

El 25 de agosto de 1998, la CAS declaró responsable a la empresa SpA Impregilo de la profundización del aljibe que existía el predio “La Laguna”, de propiedad de José Antonio Garnica, y la requirió para que gestionara un punto de agua para el predio, según da cuenta copia auténtica de la Resolución nº. 866 de 1998 (f. 6-7 c. 1). 9.13. El 29 de agosto de 1998, Interconexión Eléctrica SA ESP construyó una torre de energía en el predio “La Laguna”, según da cuenta respuesta a petición del 31 de julio de 2002 (f. 369-370 c. 1). 9.14.

El 15 de marzo de 1999, la CAS decidió el recurso de reposición interpuesto por SpA Impregilo y la confirmó, según da cuenta copia simple de la Resolución nº. 1226 de 1999 (f. 278-280 c. 1). 9.15. El 7 de septiembre de 1999, la CAS decidió una solicitud de revocación directa de la Resolución nº. 866 de 1995 y nº. 353 de 1999, que formuló el INVIAS, quien alegó violación del debido proceso y ausencia de fundamento técnico.

La CAS no accedió a la solicitud de revocación directa, según da cuenta copia simple de la Resolución nº. 1226 de 1999 (f. 278-280 c. 1). Responsabilidad del Estado por daños causados por obras públicas 10. Cuando la administración contrata una obra pública es como si ella la ejecutara directamente: es ella misma la que actúa. Además, es la dueña de la obra, porque afecta el patrimonio público y su realización obedece a razones del servicio público[7].

Los pactos de indemnidad que la entidad pública acuerde con el contratista, con el fin de exonerar de responsabilidad extracontractual frente a terceros por la ejecución del contrato, no son oponibles, pues esa entidad es la responsable de la obra. La responsabilidad extracontractual de la Administración no puede ser objeto de convención entre los contratantes.

Por ello, las cláusulas de indemnidad no pueden interpretarse como exonerantes de responsabilidad frente a terceros: si así lo fuera serían absolutamente nulas. Aunque el contratista no es un agente de la Administración, ni su funcionario, esta actúa por intermedio suyo para el cumplimiento de los fines estatales y, por ende, su responsabilidad es directa, ya que aquel es colaborador de la Administración (art. 3 Ley 80 de 1993)[8].

A juicio de la Sala es posible demandar tanto al Estado como al contratista, con fundamento en la regla de la solidaridad del artículo 2344 CC, pues el primero es el propietario de la obra y, el segundo, el ejecutor de la misma por cuenta de aquel, de manera que concurren ambos a la causación del daño[9]. 11. La Sala reitera[10] que la falla del servicio es, ha sido, y seguirá siendo, la fuente principal y común de la responsabilidad civil del Estado, que se presenta por un incumplimiento en el funcionamiento normal del servicio[11], el desconocimiento de una obligación a cargo del Estado[12] o, en términos generales, la violación de la ley[13].

Siempre que esté demostrado el incumplimiento de obligaciones por parte del Estado, se deberá estudiar su responsabilidad bajo el régimen subjetivo, esto es, la falla del servicio. Sin embargo, la Sala, en varios pronunciamientos, ha optado por el daño especial como título de imputación aplicable a la responsabilidad del Estado por obras públicas.

Si una actuación legítima del Estado –como lo es la construcción de una obra– causa un perjuicio al imponer una carga especial o excesiva a un particular, debe indemnizarlo a título de daño especial. De no hacerlo, vulnera el principio de la igualdad ante las cargas públicas, pues ningún ciudadano debe sufrir otras cargas que las impuestas a los demás por motivos de interés general[14].

El juicio de responsabilidad supone, además, el estudio del nexo causal entre la conducta del demandado y el efecto adverso que de ella se deriva para el demandante, de ahí que la acción de las autoridades debe ser la causa del daño que se reclama en la demanda para imputar responsabilidad al Estado[15]. Este presupuesto de la responsabilidad debe estar debidamente acreditado en el proceso, porque el ordenamiento jurídico no ha establecido presunciones legales frente al nexo de causalidad[16].

Si no se prueba la causa que desencadenó el hecho dañoso, no es posible atribuir responsabilidad al demandado. Por ello, para que la pretensión de responsabilidad prospere es necesario que el demandante acredite que la conducta que se le imputa al demandado fue la causa directa y adecuada del daño. La acción legítima del Estado debe ser la causa del perjuicio.

Una “causalidad abstracta” –que impute el daño por los deberes jurídicos generales de las autoridades públicas– implicaría, en el fondo, una atribución ilimitada de responsabilidad: del ámbito de la responsabilidad civil del Estado, propio del juzgador, se trasladaría al de la solidaridad, el aseguramiento y la equidad, propios de la formulación de políticas públicas y ajenos al juez de la administración. 12.

Según la demanda, una sociedad contratista del INVIAS, al realizar la ampliación de la vía San Gil-Oiba, dinamitó una roca que se encontraba frente al predio “La Laguna”, que causó el secamiento de un manantial, grietas en la casa del demandante y destrucción de una cerca. El daño, consistente en la extinción de un acuífero ubicado en el predio del demandante y el agrietamiento de su casa, está demostrado a través de una visita que realizó la Corporación Autónoma Regional de Santander-CAS al inmueble el 22 de julio de 1998, la Resolución nº. 866 de 1998 y el certificado de libertad y tradición, que da cuenta de la propiedad del demandante sobre el predio “La Laguna” [hechos probados 9.1, 9.11 y 9.12].

Está acreditado que el 20 de febrero de 1996, el INVIAS contrató con SpA Impregilo, la rehabilitación del sector Oiba-San Gil de la vía Barbosa-Oiba- Bucaramanga, cuyo plazo se amplió hasta el 31 de mayo de 1998 [hechos probados 9.3, 9.4 y 9.6]. El 10 de noviembre de 1997, José Garnica presentó una queja ante la CAS por el secamiento del manantial que tenía en su predio y el agrietamiento de su casa, producto de detonaciones de roca que hizo el contratista [hecho probado 9.7].

La CAS, luego de desestimar la queja, practicó una segunda visita al predio en la que concluyeron que la profundización del manantial tenía relación con las explosiones que realizó el contratista en la vía y declaró su responsabilidad [hechos probados 9.8 a 9.12]. La CAS confirmó su decisión en dos oportunidades: al resolver el recurso de reposición y al decidir una solicitud de revocación directa que presentó el INVIAS [hechos probados 9.14 a 9.15]. 13.

Aunque el demandante demostró (i) la realización de una obra pública, entre el 20 de febrero de 1996 y el 31 de mayo de 1998 en el sector Oiba- Socorro-San Gil [hechos probados 9.3, 9.4 y 9.6], (ii) la propiedad sobre el inmueble afectado [hecho probado 9.1] y (iii) la existencia de un daño, no acreditó el nexo de causalidad entre este y la obra pública, porque el hecho que alegó como la causa del daño, las detonaciones con dinamita, no está probado. 14.

De acuerdo con la demanda, las detonaciones con dinamita que realizó el contratista de INVIAS ocurrieron los primeros días de agosto de 1997 (f. 9 c. 1) y la remoción, reacomodamiento, almacenamiento y transporte de escombros tuvo lugar entre septiembre y noviembre de 1997 (f. 74 c. 1). 15. Según el artículo 251 CPC (retomado por el art. 243 CGP), documento público es el otorgado por el funcionario público en ejercicio de su cargo o con su intervención y se presume auténtico, es decir, existe certeza sobre la persona que lo ha elaborado, manuscrito o firmado.

Esa presunción puede desvirtuarse a través de la tacha de falsedad, de conformidad con el artículo 252 CPC. El mérito probatorio de los documentos públicos lo asignará el juez, luego de la apreciación de las pruebas en su conjunto, de acuerdo con las reglas de la sana crítica, en los términos del artículo 187 CPC. La visita técnica del 17 de julio de 1998, realizada por funcionarios de la CAS, se refiere a detonaciones de dinamita hechas por SpA Impregilo en el sector paralelo al predio “La Laguna” y conceptuó que estas causaron una “afectación del estrato rocoso originando una porosidad secundaria efectiva” (f. 4 c. 1), que generó la profundización del acuífero que suplía de agua el aljibe y el agrietamiento de la casa.

Sin embargo, este concepto técnico no da cuenta de aspectos como la fecha de las detonaciones y la cantidad o tipo de explosivos utilizados. Tampoco explica a partir de qué documento o medio de prueba estima demostrado que estas explosiones ocurrieron. El concepto de la CAS, en cuanto a la realidad de las explosiones, tuvo por cierto lo expresado por el demandante el día de la visita, pero no hace mención del medio de prueba que lo acreditara: “La casa de habitación del predio La Laguna muestra varios agrietamientos en diferentes costados de la misma y el señor Garnica argumenta que es producto de las explosiones que se realizaron” (f. 4 c. 1).

La Resolución nº. 866 de 1998 de la CAS, que declaró responsable a SpA Impregilo del secamiento del aljibe, tampoco da cuenta de la prueba de la existencia de las detonaciones, porque retomó lo consignado en el concepto técnico anterior. Esa resolución se confirmó a través de la Resolución nº. 353 del 15 de marzo de 1999, pero este acto administrativo no se aportó al proceso.

La Resolución nº. 1226 de 1999, que no accedió a la revocación directa, no demuestra la existencia de las explosiones, pues sus considerandos sólo se refieren a los argumentos de violación del debido proceso que alegó el INVIAS (f. 68-70 c. 1). Estos actos administrativos deben valorarse en conjunto con el resto del acervo probatorio y bajo la sana crítica.

Para la Sala, estas resoluciones no demuestran la ocurrencia de las explosiones en la fecha indicada por la demanda, el lapso durante el cual se usaron o la cantidad o clase de explosivos. La prueba que usó la Corporación Autónoma Regional de Santander- CAS para declarar la responsabilidad por infracción ambiental fue el concepto técnico que realizaron sus funcionarios luego de la visita al predio.

Sin embargo, se reitera que ese concepto técnico, en lo que tiene que ver con el alegado uso de explosivos por parte del contratista de INVIAS, se limitó a reproducir lo que les contó José Antonio Garnica durante la visita. Es decir, las resoluciones no hacen referencia a otra prueba que acredite la efectiva utilización de explosivos y otros aspectos importantes como la fecha, el lapso durante el cual se detonaron -de haber sido así- y la cantidad usada. 16.1.

Eva Bautista Hernández, extrabajadora de la finca del demandante, declaró que en el predio había un aljibe que siempre tenía agua, pero se secó cuando estaban arreglando la carretera, porque tuvieron que taladrar mucha piedra. La testigo manifestó, pues, que la roca se taladró y no que se fragmentó mediante explosivos. (f. 388-390 c. 1). La declarante narró hechos que percibió directamente, su relato fue claro y responsivo y no se advierten contradicciones. 16.2.

Ángel Miguel Hernández, cuñado del demandante, afirmó que la finca “La Laguna” tenía un aljibe del que se beneficiaban muchas personas y que él lo usaba para sus cultivos de tabaco, pero que desapareció cuando hicieron la obra de ampliación de la carretera. No estuvo en la finca durante la ejecución de la obra, pero sostuvo que la causa del agrietamiento de la casa y del secamiento del aljibe fueron “los taladros” (f. 392-393 c. 1).

Como Ángel Miguel Hernández es cuñado del demandante, es un testigo sospechoso en los términos del artículo 217 CPC. El artículo 218 CPC dispone que el juez apreciará los testimonios sospechosos de acuerdo con las circunstancias de cada caso y que no se pueden desechar de plano, sino que deben ser analizados con mayor rigurosidad[17]. Además de la circunstancia de cercanía con el demandante, que afecta su imparcialidad, este testigo no conoció de primera mano la causa de los daños al inmueble, que él imputa a unos taladros, porque no estuvo en la finca durante la ejecución de la obra pública.

Su declaración no es clara en torno a la forma cómo llegó al conocimiento de las circunstancias en las que se secó el aljibe. No es posible, entonces, apreciar la razón de su dicho. 16.3. Héctor Alirio Moreno Quintero (f. 344-346 c. 1), ingeniero agrónomo, relató que, entre 1987 y 1990, trabajó en el predio del demandante en una investigación de aguas para la siembra de tabaco burley y conoció de la existencia del aljibe.

Manifestó “haber escuchado” que el aljibe se secó a causa del movimiento de tierras de la ampliación de la vía, pero que no había ido a constatar, lo que lo convierte en un testigo de oídas. El artículo 228.3 CPC dispone que, si la declaración versa sobre expresiones que el testigo hubiere oído, el juez ordenará que explique las circunstancias que permitan apreciar su verdadero sentido y alcance.

Se requiere que –por lo menos– identifique las fuentes que suministraron la información y, además, que esas fuentes sean directas, es decir, que se pueda constatar que conocieron presencialmente los hechos que trasmitieron. En relación con el mérito probatorio del testimonio de oídas, la declaración del testigo se debe cotejar con el resto del acervo probatorio, para determinar su coincidencia con los demás medios de prueba recaudados[18].

El testigo no relató la forma en que recibió la información, esto es, quién le contó y en qué circunstancias. Su testimonio, además, no es preciso ni preciso sobre a causa del secamiento del aljibe, pues hizo referencia a un movimiento de tierra pero no identificó el método utilizado, si fueron taladros o si efectivamente se trató de explosivos. 16.4.

Jesús Ayala Ortiz, primo del demandante, declaró que en el predio “La Laguna” había un aljibe que se usaba para el riego de los semilleros de tabaco. José Antonio Garnica –aquí demandante– le dijo que el aljibe se secó, hecho que verificó con posterioridad. La causa del secamiento del manantial fue el movimiento de tierras, la maquinaria pesada y el uso de pólvora para fragmentar las piedras (f. 355-357 c. 1).

Además de ser un testigo sospechoso, en razón de su parentesco con el demandante, también es de oídas pues declaró sobre hechos que “le dijo” el demandante. Al declarante no le consta que el contratista de INVIAS haya utilizado explosivos durante la ejecución de la obra pública. Su relato no es una narración libre de hechos que conoció sino, por el contrario, una reproducción del dicho del demandante.

Su versión, entonces, es parcializada porque se sustenta en la información que le dijo una persona que tiene interés directo en este proceso. 17. El artículo 244 CPC establece que para la verificación o el esclarecimiento de hechos materia del proceso podrá ordenarse, de oficio o a petición de parte, el examen judicial de personas, lugares, cosas o documentos.

La inspección judicial es una prueba personal y directa en la que predomina la percepción del juez y su actividad lógico-inductiva para reconocer los elementos objeto de la inspección. En el acta, el juez debe especificar lo examinado (hechos, cosas o personas) y los resultados de lo percibido, sin incurrir en deducciones o inferencias propias del fallo[19].

La exigencia de que en el acta quede constancia de todo lo examinado y los resultados de lo percibido adquiere mayor importancia cuando se trata de inspecciones judiciales practicadas como prueba anticipada, porque el juez que percibe directamente el objeto de la prueba no será el destinatario de la misma. Según el artículo 245 CPC, quien pida la inspección judicial expresará con claridad y precisión los puntos sobre los cuales se ha de referir y si pretende que se practique con intervención de peritos, caso en el cual, formulará en el mismo acto el cuestionario que aquellos deben resolver.

El artículo 233 CPC dispone que la peritación constituye un medio de prueba a través del cual se constatan hechos relevantes para el litigio, que exigen de especiales conocimientos científicos, técnicos o artísticos. La ley procesal determina que la pericia debe contener dos partes relacionadas entre sí: el proceso cognoscitivo y las conclusiones.

El primero supone una relación detallada de las operaciones practicadas y de sus resultados, exigencia lógica que implica brindar una explicación clara sobre cuáles fueron los instrumentos, materias y sustancias empleadas, que constituyen el soporte y garantía de credibilidad de sus conclusiones. El segundo, impone que tales conclusiones se ajusten a los principios de la ciencia, arte o técnica aplicada y respondan de forma concreta, clara, ordenada y sin ambigüedades a todos los puntos sometidos a su consideración por las partes.

Las conclusiones del dictamen deben tener justificación no solo en la opinión del experto, sino en soportes que ofrezcan respaldo a su labor. Estos soportes brindan firmeza al dictamen y el perito puede acudir a exámenes o investigaciones que le permitan elaborar un concepto preciso y detallado, tal como lo prevé el artículo 237.6 CPC. El artículo 241 CPC establece que el juez deberá analizar su conducencia en relación con el hecho que se pretende probar; la competencia del perito, esto es que sea un experto en la materia técnica analizada; que no haya motivos para dudar de su imparcialidad; que no se acredite objeción por error grave; que esté debidamente fundamentado, con conclusiones claras y precisas; que se haya permitido su contradicción y que otras pruebas no lo desvirtúen.

La parte demandada solicitó una inspección judicial con intervención de peritos para que conceptuaran sobre (i) las causas de la profundización del aljibe, (ii) ubicación del acuífero, (iii) grado de deforestación de la finca, (iv) ubicación de la torre de energía y si su construcción tuvo alguna relación con la desaparición del manantial, y (v) si la vivienda del demandante se encontraba en un sitio geológicamente inestable.

Quedó consignado que durante la diligencia se advirtió la existencia de las grietas en las paredes y el piso de la vivienda del demandante, el lugar del aljibe que estaba seco y la torre de energía que se ubicaba a 45 metros del aljibe. También, se constató la existencia de la carretera donde se realizaron los trabajos de ampliación (f. 366-368 c. 1).

El perito Jorge Enrique Chacón, geólogo especialista en ingeniería ambiental, luego de la inspección judicial, rindió su informe (f. 375-387 c. 1). Explicó que en el sitio donde se ejecutaron las obras de rehabilitación y ampliación de la vía afloraban rocas sedimentarias del período cretáceo pertenecientes a la Formación Tablazo y que se observaban dos pequeñas fallas con dirección este y un desplazamiento no mayor de tres metros.

Esto permitía “suponer que las rocas se encuentran de moderada a fuertemente fracturadas y susceptibles a los efectos de las explosiones”. Precisó que el nacimiento de agua no era un aljibe sino un manantial. El perito expuso que los trabajos en la carretera tenían como objetivo recortar una curva y que fue necesario remover decenas de toneladas de roca con el uso de explosivos.

Frente a la causa del secamiento del manantial respondió que, si aguas arriba se altera la capa impermeable que sostiene el acuífero colgado que lo alimenta, este se puede afectar sustancialmente e inclusive drenarse por completo: En el caso que nos ocupa, los trabajos de recorte de la curva se realizaron arriba del manantial, removiendo gran cantidad de material rocoso y por lo tanto utilizando gran cantidad de potentes explosivos.

Si normalmente en la exploración sísmica en búsqueda de hidrocarburos se utilizan cargas menores de 10 kg de explosivos y se considera que una sola puede dañar manantiales a distancias mayores a 50 metros, según estudios del Ministerio del Medio Ambiente, no es nada extraño que varias detonaciones de cargas de explosivos realizadas durante los trabajos, hayan sido la causa de la desaparición del manantial (f. 379 c. 1).

En relación con el agrietamiento de la casa, el perito sostuvo que no observaba ninguna evidencia de un fenómeno natural o antrópico que lo hubiera podido causar, distinto de las explosiones realizadas en las obras de rehabilitación y ampliación de la vía. Como conclusión, conceptuó que toda actividad que utilice explosivos causa daños a las edificaciones y nacederos de agua: “La magnitud del daño está directamente relacionada con la distancia, la cantidad de explosivos utilizados y el número de explosiones, entre otros factores.

En el caso que nos ocupa es evidente la relación entre los daños, tanto en el manantial como en la casa, con los trabajos ejecutados en la vía” (f. 382 c. 1). La Sala observa que (i) el perito explicó la metodología de su análisis, (ii) reseñó las observaciones de la inspección judicial y (iii) respondió a todos los interrogantes que se plantearon.

Sin embargo, sus conclusiones no están debidamente fundamentadas en la medida en que “supuso” que el contratista debió usar explosivos para fracturar las rocas sedimentarias, pero no dio cuenta de dónde dedujo ese hecho. A pesar de que conceptuó que la magnitud del daño tiene relación directa, entre otros factores, con la distancia, cantidad de explosivos utilizados y el número de explosiones, no usó estos datos para soportar su conclusión. No existe en el dictamen pericial, ni en el proceso, prueba de que las explosiones ocurrieron y -de haber sido así- de su magnitud e intensidad o de la fecha en que ocurrieron.

Las conclusiones del dictamen pericial no tienen fundamento, porque suponen el hecho central de la experticia sin presentar un soporte, y tampoco son precisas porque no se adoptaron con los datos de cantidad de explosivos, número de detonaciones y lapso en el que se ejecutaron. En consecuencia, no tiene eficacia probatoria, según los artículos 233, 237 y 241 CPC. 18.

Según la demanda, los trabajos del contratista de INVIAS destruyeron una cerca que servía de lindero entre la vía y el predio “La Laguna”. El concepto técnico nº.792.98 del 22 de julio de 1998 registró que la cerca en mención no se había reconstruido por parte del contratista SpA Impregilo y la ausencia de esta cerca representaba un riesgo para los semovientes que pastaban en la finca (f. 4 c. 1).

El 20 de octubre de 2004, la empresa interventora de la obra, por solicitud del tribunal, respondió que a la fecha de terminación del contrato nº. 60 de 1996 se había reparado todas las cercas afectadas con el proyecto, mediante la instalación de postes de concreto y alambre de púas, de acuerdo con lo establecido en los pliegos de condiciones y el contrato, según da cuenta la respuesta al oficio del Tribunal Administrativo de Santander (f. 347 c. 1).

Quedó consignado en el acta de la inspección judicial que se llevó a cabo el 15 de abril de 2005 que la casa estaba agrietada, el manantial drenado, el lugar donde se llevó a cabo la ampliación de la vía y la ubicación de la torre de energía instalada en el predio del demandante. En el acta no se hizo mención de la cerca destruida. A partir del oficio remitido por el interventor de la obra y el acta de inspección judicial, se puede advertir que, para la fecha de la inspección, 15 de abril de 2005, la cerca que establecía los límites del predio, cuya destrucción se alegó en la demanda, había sido restaurada por el contratista al momento de la terminación del contrato nº. 60 de 1996. 19.

Las detonaciones con explosivos que se alegaron como causa del daño no están demostradas. La visita técnica que realizó las Corporación Autónoma Regional de Santander-CAS no da cuenta, por sí sola, de la ocurrencia de este hecho, porque los profesionales comisionados por la autoridad ambiental no tuvieron elementos de juicio para saber si el contratista de INVIAS usó explosivos, más allá de la afirmación de José Antonio Garnica, que ellos asumieron como cierta.

Los testigos no se refirieron a explosiones, sino al uso de taladros, y el que afirmó que sí ocurrieron es un testigo de oídas, que llegó a ese conocimiento por dicho del demandante. El dictamen pericial asumió que se había usado explosivos por el tamaño del talud de la carretera y la cantidad de material rocoso que supuso se debió remover, pero no dio cuenta en su análisis de datos imprescindibles como la cantidad de explosivos usados y el tiempo durante el cual se detonaron.

No se aportaron al proceso otras pruebas para acreditar directamente el uso de explosivos. El demandante podría haber allegado, o hubiera podido pedir que se incorporara al proceso, por ejemplo, el Programa de Trabajos e Inversiones, documento aprobado por el INVÍAS y cuya elaboración era una obligación del contratista, conforme a la cláusula quinta del contrato n°. 60 de 1996 (f. 173 c. 1).

Aunque no existe tarifa legal, lo cierto es que esta bitácora detallaba el orden de trabajos y el método para llevar a cabo las obras, de manera que hubiera permitido tener claridad sobre cuáles eran las herramientas utilizadas por el contratista para ejecutar los trabajos. Tampoco por inferencia (indicio) pudo acreditarse ese hecho, pues el uso de material explosivo durante la ejecución del contrato, no podía suponerse exclusivamente a partir del agrietamiento de la casa o del secamiento del manantial, cuyas causas pudieron tener origen en diversas circunstancias.

No se probaron hechos indicadores a partir de los cuales se pudiera concluir, sin lugar a dudas, que se usó material explosivo durante la ejecución de las obras. Según el artículo 177 CPC, aplicable por remisión expresa de los artículos 168 y 267 CCA, incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que persiguen y, por tanto, quien alega un hecho debe demostrarlo para que se produzca el efecto pretendido, ya que la sola afirmación de la demandante no es suficiente para acreditarlo.

Como no se probó el uso de explosivos durante el contrato, y es a partir de ese hecho que se estructuró el nexo de causalidad entre el daño y la obra pública, la Sala revocará la sentencia de primera instancia y, en su lugar, negará las pretensiones. 20. De conformidad con el artículo 171 CCA, modificado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998, no hay lugar a condenar en costas, porque no se evidencia que la parte haya actuado con temeridad o mala fe.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: REVÓCASE la sentencia del 16 de julio de 2009 proferida por el Tribunal Administrativo de Santander y, en su lugar, se dispone:

PRIMERO: NIÉGANSE las pretensiones de la demanda.

SEGUNDO: Sin condena en costas.

TERCERO: En firme esta providencia, DEVUÉLVASE el expediente al Tribunal. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Presidente de la Sala Salvo voto GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE NICOLÁS YEPES CORRALES ----------------------- [1] Se aplican las cuantías previstas en la Ley 446 de 1988, pues a la fecha de interposición del recurso de apelación -23 de septiembre de 2010- ya habían entrado a regir, por Ley 954 del 28 de abril de 2005. [2] Suma que se obtiene de multiplicar el salario mi[pic]nimo de 1998, $236.450, por 500. [3] Excepmínimo de 1998, $236.450, por 500. [4] Excepcionalmente la jurisprudencia ha aceptado la procedencia de dicha acción por daños causados por actos administrativos.

Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 17 de junio de 1993, Rad. 7.303 [fundamentos jurídicos 10 y 11] y sentencia del 8 de marzo de 2007, Rad. 16.421 [fundamento jurídico 3], en Antología Jurisprudencias y Conceptos, Consejo de Estado 1817-2017 Sección Tercera Tomo B, Bogotá, Imprenta Nacional, 2018, pp. 744, 746 y 747, disponible en https://bit.ly/3gjjduK [5] Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 28 de enero de 1994, Rad. 8610 [fundamento jurídico 1], en Antología Jurisprudencias y Conceptos, Consejo de Estado 1817-2017 Sección Tercera Tomo B, Bogotá, Imprenta Nacional, 2018, pp. 276, disponible en https://bit.ly/3gjjduK [6] Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 28 de agosto de 2013, Rad. 25.022 [fundamento jurídico 1].

El Magistrado Ponente no comparte este criterio jurisprudencial, sin embargo lo respeta y acoge. Los argumentos de la inconformidad están consignados en la aclaración de voto a la sentencia del 22 de octubre de 2015, Rad. 26.984. Estas providencias se pueden consultar en Antología Jurisprudencias y Conceptos, Consejo de Estado 1817-2017 Sección Tercera Tomo B, Bogotá, Imprenta Nacional, 2018, pp. 363, 364 y 365, respectivamente, disponible en https://bit.ly/3gjjduK. [7] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 28 de agosto de 2014, Rad. 28.832 [fundamento jurídico 3.2]. [8] Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 9 de octubre de 1985, Rad. 4556 [fundamento jurídico párr. 9 y ss.], en Antología Jurisprudencias y Conceptos, Consejo de Estado 1817-2017 Sección Tercera Tomo B, Bogotá, Imprenta Nacional, 2018, pp. 616 a 618, disponible en https://bit.ly/3gjjduK [9] Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 25 de junio de 1997, Rad. 10504 [fundamento jurídico e] en Antología Jurisprudencias y Conceptos, Consejo de Estado 1817-2017 Sección Tercera Tomo B, Bogotá, Imprenta Nacional, 2018, pp. 621 y 622 disponible en https://bit.ly/3gjjduK [10] Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 5 de julio de 1988, Rad. 5084 [fundamento jurídico b] en Antología Jurisprudencias y Conceptos, Consejo de Estado 1817-2017 Sección Tercera Tomo B, Bogotá, Imprenta Nacional, 2018, pp. 619 y 620, disponible en https://bit.ly/3gjjduK [11] Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 25 de junio de 2021, Rad. 38.186 [fundamento jurídico 6]. [12] Cfr. Corte Suprema de Justicia, sentencia del 21 de agosto de 1939 [fundamento jurídico párrafo 4], en Gaceta n°.

XLVIII p. 63, y Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 30 de septiembre de 1960, Rad. [fundamento jurídico 2], en Gaceta n°. LXIII de 1961 pp. 392-395, y sentencia del 28 de octubre de 1976, Rad. 1482 [fundamento jurídico p. 743], en Antología Jurisprudencias y Conceptos, Consejo de Estado 1817-2017 Sección Tercera Tomo B, Bogotá, Imprenta Nacional, 2018, p. 32 y 33, disponible en https://bit.ly/3gjjduK. [13] Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 28 de octubre de 1976, Rad. 1482 [fundamento jurídico 3], en Antología Jurisprudencias y Conceptos, Consejo de Estado 1817-2017 Sección Tercera Tomo B, Bogotá, Imprenta Nacional, 2018, pp. 32 y 33, disponible en https://bit.ly/3gjjduK. [14] Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 3 de marzo de 1975, Rad. 1389 [fundamento jurídico 8], en Antología Jurisprudencias y Conceptos, Consejo de Estado 1817-2017 Sección Tercera Tomo B, Bogotá, Imprenta Nacional, 2018, p. 13, disponible en https://bit.ly/3gjjduK. [15] Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 30 de enero de 1987, Rad. 4493 [fundamento jurídico párr. 2 y ss.] y sentencia del 16 de junio de 1994, Rad. 8965 [fundamento jurídico párr. 6 y ss.], en Antología Jurisprudencias y Conceptos, Consejo de Estado 1817-2017 Sección Tercera Tomo B, Bogotá, Imprenta Nacional, 2018, pp. 611 y 613, disponible en https://bit.ly/3gjjduK. [16] Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 16 de marzo de 2000, Rad. 11.609 [fundamento jurídico 9]. [17] Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 27 de noviembre de 2002, Rad. 14.142 [fundamento jurídico B]. [18] Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 28 de febrero de 2011, Rad. 20.262 [fundamento jurídico 2.3]. [19] Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 28 de febrero de 2011, Rad. 20.262 [fundamento jurídico 2.3]. [20] Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 15 de agosto de 2007, Rad. 2005-01188-01(AP) [fundamento jurídico 2.16].