76001-23-31-000-2011-01677-01 — Consejo de Estado

76001-23-31-000-2011-01677-01Consejo de Estado · SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN CSentencia2021-07-26

Ponente: Jaime Enrique Rodríguez Navas

Actor: Carlos Arley Tamayo Ayala Y Otros·Demandado: La Nación - Fiscalia General De La Nación

De qué trata

Síntesis: [D]ado que [el demandante] afrontó una investigación penal por hechos para los cuales la norma penal vigente contemplaba la imposición de medida privativa de la libertad; que el Juzgado 156 de Instrucción Penal Militar respetó los cánones probatorios y los requisitos legalmente dispuestos para el decreto de la medida y lo hizo en forma justificada y motivada razonablemente en circunstancias derivadas del proceder pretérito del procesado; que la extensión temporal de la medida fue proporcional a la gravedad de los hechos materia de investigación, y que la medida en tales condiciones y dada la naturaleza de los hechos endilgados al sindicado resultaba necesaria, esta Sala concluye que [la víctima] tenía la obligación de soportar la detención intramural mientras las autoridades esclarecían los hechos que señalaban su participación en el ilícito investigado, de acuerdo con lo establecido en el ordenamiento legal.DETENCIÓN PREVENTIVA DE LA LIBERTAD / AUTORIZACIÓN LEGAL / DESVIRTUACIÓN DE LA PRESUNCIÓN DE INOCENCIA / LIBERTAD DEL SINDICADO / ILEGALIDAD DE LA PENA PRIVATIVA DE LA LIBERTAD / PRINCIPIO DE RAZONABILIDAD DE LA DECISIÓN JUDICIAL / PROPORCIONALIDAD DE LA MEDIDA DE ASEGURAMIENTO / JUSTIFICACIÓN DE LA PRIVACIÓN DE LA LIBERTAD / MEDIDA RESTRICTIVA DE PRIVACIÓN DE LA LIBERTAD / INEXISTENCIA DE DAÑO ANTIJURÍDICO / CONFIRMACIÓN DEL FALLO / NEGACIÓN DE LA PRETENSIONES DE LA DEMANDALa detención es una medida preventiva autorizada constitucionalmente, no una sanción y, por tanto, las consecuencias que el ordenamiento deriva de la presunción de inocencia para decidir sobre la libertad del sindicado en materia penal no se transmiten automáticamente al juicio sobre la juridicidad del daño que ella comporta, pues este último se funda en el análisis de la legalidad, razonabilidad, proporcionalidad y necesidad de la detención preventiva en cada caso particular. [E]sta Sala concluye, por fuerza de los anteriores argumentos, que la medida de restricción de la libertad que padeció el [demandante] no configuró para él un daño antijurídico, y, en consecuencia, confirmará la decisión de primera instancia, que negó las pretensiones de la demanda.MEDIDA RESTRICTIVA DE PRIVACIÓN DE LA LIBERTAD / ACCIONES EN EL PROCESO PENAL / SENTENCIA PENAL ABSOLUTORIA / PRECLUSIÓN DE LA INVESTIGACIÓN / DECLARACIÓN DE RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO / PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / CONFIGURACIÓN DEL DAÑO ANTIJURÍDICO / IMPUTACIÓN DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO / CÓDIGO DE JUSTICIA PENAL MILITAR / EXISTENCIA DEL INDICIO / INDICIO GRAVE / PROCEDENCIA DE LA DETENCIÓN PREVENTIVA / ELEMENTOS DEL PECULADO POR APROPIACIÓN / PRIVACIÓN DE LA LIBERTAD EN ESTABLECIMIENTO CARCELARIO / APLICACIÓN DE LA LEY PROCESAL PENAL[E]l hecho de que una persona resulte privada de la libertad dentro de un proceso penal que termina con sentencia absolutoria o con medida de preclusión, no resulta suficiente para declarar la responsabilidad patrimonial al Estado, toda vez que se debe determinar si la medida restrictiva resultó injusta y, en tal caso, generadora de un daño antijurídico imputable a la administración. [E]l artículo 522 del Código Penal Militar, Ley 522 de 1999 exigía "por lo menos un indicio grave de responsabilidad con base en las pruebas legalmente producidas dentro del proceso", para la procedencia de detención preventiva. Por otra parte, la detención preventiva era procedente, pues el delito que se investigaba, peculado por apropiación, tenía una pena de prisión que excedía los dos años, según lo previsto en el artículo 397 del Código Penal.REQUISITOS DEL DAÑO ANTIJURÍDICO / ANTIJURICIDAD DEL DAÑO / NORMA CONSTITUCIONAL / MEDIDA CAUTELAR PREVENTIVA / CARÁCTER DE LA DETENCIÓN PREVENTIVA / LIMITACIÓN LEGÍTIMA DEL DERECHO A LA LIBERTAD / COMPETENCIA DEL JUEZ DE INSTRUCCIÓN CRIMINAL / CULPABILIDAD DE LA CONDUCTA / AUSENCIA DE CULPABILIDAD / PROCEDENCIA DE LOS MECANISMOS DE PRIVACIÓN DE LA LIBERTAD / CÓDIGO PENAL MILITAR / APLICACIÓN DE LA LEY PROCESAL PENALEn relación con el presupuesto de antijuridicidad del daño, consistente en la inexistencia de un título jurídico que lo justifique, es preciso advertir, como punto de partida, que el mismo ordenamiento constitucional confiere, de manera excepcional y por vía cautelar o preventiva, una permisión de la privación de la libertad en sede de instrucción criminal, sin que aún se haya demostrado la culpabilidad del incriminado, en los casos y según las formas establecidas por leyes preexistentes. Los casos en los que la medida resultaba procedente, para la época de los hechos que fundamentan la demanda, y en el caso en concreto, estaban definidos en función de los artículos 522, 523 y 529 del Código Penal Militar, Ley 522 de 1999 -normativa aplicable para la época de los hechos-, el artículo 397 de la Ley 599 de 2000.NOTA DE RELATORÍA: Sobre la antijuricidad del daño, cita: Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 1 de octubre de 2018, rad. 46328, C. P. Jaime Enrique Rodríguez Navas.PRETENSIÓN DE RESARCIMIENTO / RESPONSABILIDAD DEL ESTADO DERIVADA DE LA PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / PRUEBA DEL DAÑO ANTIJURÍDICO / CONFIGURACIÓN DE LA ANTIJURICIDAD / COMPETENCIA DEL JUEZ / CARGA DE LA PRUEBA POR EL ACCIONANTE / FUNDAMENTOS DEL DAÑO ANTIJURÍDICO / HECHO DAÑOSO / PRIVACIÓN DE LA LIBERTAD / CONCEPTO DE DAÑO / ANTIJURICIDAD DE LA CONDUCTA PUNIBLE / CONDUCTA DE LA VÍCTIMA CON CAUSACIÓN DEL DAÑO[Q]uien pretenda derivar responsabilidad patrimonial al Estado por causa de la privación injusta de la libertad debe probar no solo el daño sino su antijuridicidad por tanto, corresponde al juzgador de la responsabilidad patrimonial del Estado analizar si el daño cuya reparación se depreca tiene carácter antijurídico. La carga de probar este presupuesto de la responsabilidad del Estado recae sobre la parte demandante, conforme a los artículos 1757 del Código Civil y 177 del Código de Procedimiento Civil. Por lo tanto, la sola afirmación de la ocurrencia de un daño antijurídico no es suficiente para tenerlo como acreditado. [E]l sintagma "privación injusta de la libertad puede denotar tanto un hecho dañoso como la consecuencia de este sobre la persona. Fácilmente puede apreciarse que el legislador lo empleó en su segunda acepción, para aludir a la privación de la libertad, como un daño. En esa perspectiva, la calificación de la antijuridicidad del daño remite, no sólo al análisis de la conducta de la víctima, para efectos de verificar que el daño haya sido causado o determinado por un error de conducta de la propia víctima, sino también a la constatación de la existencia o no de un justo título jurídico que lo habilite.NOTA DE RELATORÍA: Sobre el régimen de responsabilidad patrimonial del Estado por privación injusta de la libertad, cita: Corte Constitucional, sentencia de unificación 072 del 5 de julio de 2018, M. P. José Fernando Reyes Cuartas.NORMA CONSTITUCIONAL / RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD DEL ESTADO / RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR DAÑO ANTIJURÍDICO / DAÑO CAUSADO POR OMISIÓN / PRETENSIÓN DE RESARCIMIENTO / INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS / RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO / PRESUPUESTOS DE LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO DERIVADA DE LA PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / EXISTENCIA DEL DAÑO ANTIJURÍDICO / IMPUTACIÓN DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADOEl artículo 90 de la Constitución Política de Colombia de 1991 dispone que el Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos causados por la acción u omisión de las autoridades públicas. Así pues, quien pretenda la indemnización de los perjuicios causados por la responsabilidad patrimonial del Estado, deberá demostrar la ocurrencia de los siguientes presupuestos: (i) la existencia de un daño antijurídico y (ii) la imputación del daño al Estado por la acción u omisión de tales autoridades.NOTA DE RELATORÍA: Providencia con aclaración de voto de los consejeros Guillermo Sánchez Luque y Nicolás Yepes Corrales.

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / INVESTIGACIÓN PENAL / APLICACIÓN DE LA LEY PROCESAL PENAL / MECANISMOS DE PRIVACIÓN DE LA LIBERTAD / FUNDAMENTO PROBATORIO DE LA SENTENCIA / REQUISITOS LEGALES DE LA PRIVACIÓN DE LA LIBERTAD / MOTIVACIÓN DE LA SENTENCIA / TÉRMINO DE LA PRIVACIÓN DE LA LIBERTAD / GRAVEDAD DE LA CONDUCTA PUNIBLE / JUSTIFICACIÓN DE LA PRIVACIÓN DE LA LIBERTAD / CLASES DE CARGAS PROCESALES / PRIVACIÓN DE LA LIBERTAD EN ESTABLECIMIENTO CARCELARIO / ESCLARECIMIENTO DE LOS HECHOS / INTERPRETACIÓN DEL ORDENAMIENTO JURÍDICO [D]ado que [el demandante] afrontó una investigación penal por hechos para los cuales la norma penal vigente contemplaba la imposición de medida privativa de la libertad; que el Juzgado 156 de Instrucción Penal Militar respetó los cánones probatorios y los requisitos legalmente dispuestos para el decreto de la medida y lo hizo en forma justificada y motivada razonablemente en circunstancias derivadas del proceder pretérito del procesado; que la extensión temporal de la medida fue proporcional a la gravedad de los hechos materia de investigación, y que la medida en tales condiciones y dada la naturaleza de los hechos endilgados al sindicado resultaba necesaria, esta Sala concluye que [la víctima] tenía la obligación de soportar la detención intramural mientras las autoridades esclarecían los hechos que señalaban su participación en el ilícito investigado, de acuerdo con lo establecido en el ordenamiento legal.

DETENCIÓN PREVENTIVA DE LA LIBERTAD / AUTORIZACIÓN LEGAL / DESVIRTUACIÓN DE LA PRESUNCIÓN DE INOCENCIA / LIBERTAD DEL SINDICADO / ILEGALIDAD DE LA PENA PRIVATIVA DE LA LIBERTAD / PRINCIPIO DE RAZONABILIDAD DE LA DECISIÓN JUDICIAL / PROPORCIONALIDAD DE LA MEDIDA DE ASEGURAMIENTO / JUSTIFICACIÓN DE LA PRIVACIÓN DE LA LIBERTAD / MEDIDA RESTRICTIVA DE PRIVACIÓN DE LA LIBERTAD / INEXISTENCIA DE DAÑO ANTIJURÍDICO / CONFIRMACIÓN DEL FALLO / NEGACIÓN DE LA PRETENSIONES DE LA DEMANDA La detención es una medida preventiva autorizada constitucionalmente, no una sanción y, por tanto, las consecuencias que el ordenamiento deriva de la presunción de inocencia para decidir sobre la libertad del sindicado en materia penal no se transmiten automáticamente al juicio sobre la juridicidad del daño que ella comporta, pues este último se funda en el análisis de la legalidad, razonabilidad, proporcionalidad y necesidad de la detención preventiva en cada caso particular. [E]sta Sala concluye, por fuerza de los anteriores argumentos, que la medida de restricción de la libertad que padeció el [demandante] no configuró para él un daño antijurídico, y, en consecuencia, confirmará la decisión de primera instancia, que negó las pretensiones de la demanda.

MEDIDA RESTRICTIVA DE PRIVACIÓN DE LA LIBERTAD / ACCIONES EN EL PROCESO PENAL / SENTENCIA PENAL ABSOLUTORIA / PRECLUSIÓN DE LA INVESTIGACIÓN / DECLARACIÓN DE RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO / PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / CONFIGURACIÓN DEL DAÑO ANTIJURÍDICO / IMPUTACIÓN DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO / CÓDIGO DE JUSTICIA PENAL MILITAR / EXISTENCIA DEL INDICIO / INDICIO GRAVE / PROCEDENCIA DE LA DETENCIÓN PREVENTIVA / ELEMENTOS DEL PECULADO POR APROPIACIÓN / PRIVACIÓN DE LA LIBERTAD EN ESTABLECIMIENTO CARCELARIO / APLICACIÓN DE LA LEY PROCESAL PENAL [E]l hecho de que una persona resulte privada de la libertad dentro de un proceso penal que termina con sentencia absolutoria o con medida de preclusión, no resulta suficiente para declarar la responsabilidad patrimonial al Estado, toda vez que se debe determinar si la medida restrictiva resultó injusta y, en tal caso, generadora de un daño antijurídico imputable a la administración. [E]l artículo 522 del Código Penal Militar, Ley 522 de 1999 exigía "por lo menos un indicio grave de responsabilidad con base en las pruebas legalmente producidas dentro del proceso", para la procedencia de detención preventiva.

Por otra parte, la detención preventiva era procedente, pues el delito que se investigaba, peculado por apropiación, tenía una pena de prisión que excedía los dos años, según lo previsto en el artículo 397 del Código Penal. FUENTE FORMAL: LEY 522 DE 1999 – ARTÍCULO 522 / LEY 599 DE 2000 – ARTÍCULO 397 REQUISITOS DEL DAÑO ANTIJURÍDICO / ANTIJURICIDAD DEL DAÑO / NORMA CONSTITUCIONAL / MEDIDA CAUTELAR PREVENTIVA / CARÁCTER DE LA DETENCIÓN PREVENTIVA / LIMITACIÓN LEGÍTIMA DEL DERECHO A LA LIBERTAD / COMPETENCIA DEL JUEZ DE INSTRUCCIÓN CRIMINAL / CULPABILIDAD DE LA CONDUCTA / AUSENCIA DE CULPABILIDAD / PROCEDENCIA DE LOS MECANISMOS DE PRIVACIÓN DE LA LIBERTAD / CÓDIGO PENAL MILITAR / APLICACIÓN DE LA LEY PROCESAL PENAL En relación con el presupuesto de antijuridicidad del daño, consistente en la inexistencia de un título jurídico que lo justifique, es preciso advertir, como punto de partida, que el mismo ordenamiento constitucional confiere, de manera excepcional y por vía cautelar o preventiva, una permisión de la privación de la libertad en sede de instrucción criminal, sin que aún se haya demostrado la culpabilidad del incriminado, en los casos y según las formas establecidas por leyes preexistentes.

Los casos en los que la medida resultaba procedente, para la época de los hechos que fundamentan la demanda, y en el caso en concreto, estaban definidos en función de los artículos 522, 523 y 529 del Código Penal Militar, Ley 522 de 1999 -normativa aplicable para la época de los hechos-, el artículo 397 de la Ley 599 de 2000. FUENTE FORMAL: LEY 522 DE 1999 – ARTÍCULO 522 / LEY 522 DE 1999 – ARTÍCULO 523 / LEY 522 DE 1999 – ARTÍCULO 529 / LEY 599 DE 2000 – ARTÍCULO 397 NOTA DE RELATORÍA: Sobre la antijuricidad del daño, cita: Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 1 de octubre de 2018, rad. 46328, C. P. Jaime Enrique Rodríguez Navas.

PRETENSIÓN DE RESARCIMIENTO / RESPONSABILIDAD DEL ESTADO DERIVADA DE LA PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / PRUEBA DEL DAÑO ANTIJURÍDICO / CONFIGURACIÓN DE LA ANTIJURICIDAD / COMPETENCIA DEL JUEZ / CARGA DE LA PRUEBA POR EL ACCIONANTE / FUNDAMENTOS DEL DAÑO ANTIJURÍDICO / HECHO DAÑOSO / PRIVACIÓN DE LA LIBERTAD / CONCEPTO DE DAÑO / ANTIJURICIDAD DE LA CONDUCTA PUNIBLE / CONDUCTA DE LA VÍCTIMA CON CAUSACIÓN DEL DAÑO [Q]uien pretenda derivar responsabilidad patrimonial al Estado por causa de la privación injusta de la libertad debe probar no solo el daño sino su antijuridicidad por tanto, corresponde al juzgador de la responsabilidad patrimonial del Estado analizar si el daño cuya reparación se depreca tiene carácter antijurídico.

La carga de probar este presupuesto de la responsabilidad del Estado recae sobre la parte demandante, conforme a los artículos 1757 del Código Civil y 177 del Código de Procedimiento Civil. Por lo tanto, la sola afirmación de la ocurrencia de un daño antijurídico no es suficiente para tenerlo como acreditado. [E]l sintagma "privación injusta de la libertad' puede denotar tanto un hecho dañoso como la consecuencia de este sobre la persona.

Fácilmente puede apreciarse que el legislador lo empleó en su segunda acepción, para aludir a la privación de la libertad, como un daño. En esa perspectiva, la calificación de la antijuridicidad del daño remite, no sólo al análisis de la conducta de la víctima, para efectos de verificar que el daño haya sido causado o determinado por un error de conducta de la propia víctima, sino también a la constatación de la existencia o no de un justo título jurídico que lo habilite.

FUENTE FORMAL: LEY 57 DE 1887 – ARTÍCULO 1757 / DECRETO 1400 DE 1970 – ARTÍCULO 177 NOTA DE RELATORÍA: Sobre el régimen de responsabilidad patrimonial del Estado por privación injusta de la libertad, cita: Corte Constitucional, sentencia de unificación 072 del 5 de julio de 2018, M. P. José Fernando Reyes Cuartas. NORMA CONSTITUCIONAL / RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD DEL ESTADO / RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR DAÑO ANTIJURÍDICO / DAÑO CAUSADO POR OMISIÓN / PRETENSIÓN DE RESARCIMIENTO / INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS / RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO / PRESUPUESTOS DE LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO DERIVADA DE LA PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / EXISTENCIA DEL DAÑO ANTIJURÍDICO / IMPUTACIÓN DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO El artículo 90 de la Constitución Política de Colombia de 1991 dispone que el Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos causados por la acción u omisión de las autoridades públicas.

Así pues, quien pretenda la indemnización de los perjuicios causados por la responsabilidad patrimonial del Estado, deberá demostrar la ocurrencia de los siguientes presupuestos: (i) la existencia de un daño antijurídico y (ii) la imputación del daño al Estado por la acción u omisión de tales autoridades. FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 90 NOTA DE RELATORÍA: Providencia con aclaración de voto de los consejeros Guillermo Sánchez Luque y Nicolás Yepes Corrales.

Ley 522 de 1999. Subtema 2: Daño antijurídico. No probado Sentencia: Confirma. La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandantel contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, el 14 de marzo de 2014, en la que fueron negadas las pretensiones de la demanda. [pic]SÍNTESIS DEL CASO El Patrullero Carlos Arley Tamayo Ayala en cumplimiento de sus funciones como miembro activo de la estación de Policía de San Francisco atendió un caso de robo de mercancía, siendo acusado posteriormente como autor del delito de peculado por apropiación, por cuenta de la versión que, de los hechos, dio la persona que estaba a cargo del cuidado de la mercancía que había sido robada y almacenada en una bodega.

Se ordenó apertura de investigación penal, se formuló resolución de acusación, se resolvió su situación jurídica y se dictó medida de aseguramiento de detención preventiva. Finalmente fue absuelto y puesto en libertad, mediante sentencia proferida el 9 de febrero de 2006 por el Juzgado de Primera Instancia adscrito a la Inspección General de la Policía Nacional, la cual fue confirmada el 28 de abril de 2006 por el Tribunal Superior Militar- Tercera Sala de Decisión. [pic] 1 En aplicación del acta No. IO de 25 de abril de 2013 por medio de esta el Consejo de Estado-Sala de lo Contencioso Administrativo-Sección Tercera aprobó que los expedientes que están para fallo en relación con: (i) las personas privadas de la libertad, (ii) conscriptos y (iii) muerte de personas privadas de la libertad, podrán fallarse por las Subsecciones, sin sujeción al turno, pero respetando el año de ingreso al Consejo de Estado. [pic]ANTECEDENTES 2.1 La Demanda El 27 de febrero de 2008, Carlos Arley Tamayo Ayala, actuando en nombre propio y en representación de sus menores hijas, Isabela Tamayo Osorio y Mariana Tamayo Osorio, María Isabel Osorio Giraldo (esposa), Nolia María Ayala (madre), Juvenal Tamayo Cáceres (padre), María Concepción Tamayo, María Eugenia Tamayo y Manuel Jerónimo Tamayo Ayala (hermanos), quienes actúan en nombre propio, formularon, mediante apoderad0[1], demanda de reparación directa contra la Nación-Ministerio de Defensa-Policía Naciona1 [2], con la que pretenden que se la declare patrimonialmente responsable por los perjuicios materiales y morales, ocasionados con la privación injusta de la libertad que dicen, padeció Carlos Arley Tamayo Ayala, con ocasión de la providencia, mediante la cual se profirió medida de aseguramiento de detención preventiva.

Como fundamento de sus pretensiones[3], la parte actora manifestó, en síntesis, que el señor Carlos Arley Tamayo Ayala fue privado de la libertad por el supuesto delito de peculado por apropiación con ocasión de los hechos ocurridos el 27 de mayo de 2004, cuando cumplía las funciones de vigilancia en la Estación de Policía San Francisco, en calidad de miembro activo de la Policía Nacional.

Sostuvo que el señor Tamayo Ayala atendió un caso, en el que un camión que transportaba juegos de ollas fue asaltado por desconocidos y la mercancía depositada por los autores del ilícito en la bodega "La Gran Tienda" ubicada en la calle 52 No. 8N-164, a la que momentos después llegó en compañía de varios miembros de la Policía, para atender la situación y realizar el interrogatorio al vigilante.

Conforme a la información obtenida, procedieron a desarrollar un operativo para capturar a los supuestos delincuentes, quienes habían quedado de regresar por el cargamento, sin embargo, al llegar al lugar una patrulla de la SIJIN, el vigilante cambió la versión de los hechos, cuestionando y señalando a los uniformados entre ellos al patrullero Tamayo Ayala-, como autores del hurto.

En virtud de lo anterior la Justicia Penal Militar, para el caso, el Juzgado 156 de Instrucción Penal Militar, ordenó la apertura de investigación penal en contra de los uniformados, entre ellos el aquí accionante, quienes estaban adscritos a la vigilancia de la Estación de Policía de San Francisco. Tomadas las diligencias pertinentes y experticios técnicos se determinó que los uniformados, entre ellos el patrullero Tamayo Ayala, eran presuntamente responsables del delito de peculado por apropiación. Oído en indagatoria, el Juzgado 156 de Instrucción Penal Militar, mediante auto interlocutorio del 7 de septiembre de 2004, dictó medida de aseguramiento en contra del señor Tamayo Ayala, por lo que fue conducido al Centro de Reclusión para miembros de la Policía. Finalmente, fue puesto en libertad, mediante providencia proferida el 9 de febrero del año 2006, por el Juzgado de Primera Instancia adscrito a la Inspección General de la Policía Nacional, en la cual lo absolvió y, concomitantemente, ordenó su libertad inmediata; decisión que fue confirmada por el Honorable Tribunal Superior Militar mediante providencia del 28 de abril de 2006, en virtud del principio in dubio pro reo.

Aducen los actores que con la privación de la libertad del señor Carlos Arley Tamayo Ayala, se les ocasionó un daño que debe ser reparado por la entidad demandada. 2.2 Trámite procesal relevante 2.2.1.- La demanda fue presentada el 27 de febrero de 2008[5], y asignada por reparto al Juzgado Noveno Administrativo de Cali, órgano que admitió la demanda por medio de auto del 29 de febrero de 200816], decisión que fue notificada debidamente a las partes y al Ministerio Públic07.

La parte demandada guardó silenci08. 2.2.2. - Mediante auto del 29 de agosto de 200819], el a quo decretó pruebas 10[pic] Vencido el período probatorio, se corrió traslado a las partes para que alegaran de [pic] 5 Folio 99-respaldo, C.I. Tribunal. Folios 101 a 103, c. 1[pic] 7. Folios 106 a 107, C.I. Tribunal. 8. Folio 108, C.I. Tribunal. 9.

Folios 257 a 258, c.2. Tribunal. 10. Decretó como pruebas: " POR 'A PARTE DEMANDANTE 1 0.- En los términos y condiciones establecidos por la Ley, téngase como prueba al momento de fallar, los documentos acompañados por la demanda. [pic]LIBRENSE los oficios solicitados en el acápite -

2. PRUEBAS DOCUMENTALES A PEDIR - literales a) y b) visible a folios 96 y 97. 3 0.- DECRETASE la prueba testimonial solicitada en el acápite - 3. PRUEBAS TESTIMONIALES- visible a folio 97. En consecuencia, cítese a las siguientes personas: • OBERNEY POSSO el día 25 de mayo de 2009 a las 8:30 A.M. • ALBA NELLY VELEZ el día 26 de mayo de 2009 a las 8:30 A.M. • ANA ELMA GALINDO LÓPEZ el día 27 de mayo de 2009 a las 8:30 A.M. Todos los cuales pueden ser ubicados en las direcciones anotadas a folio 97. conclusión y al Ministerio Público para que, si lo consideraba pertinente, rindiera concepto de fondo ll [pic] 2.2.2.1.

En esta oportunidad procesal, la Policía Nacional, mediante apoderad012 [pic]se opuso a las pretensiones de la demanda y expuso como causal de exoneración de responsabilidad la falta de legitimación en la causa por pasiva y el hecho exclusivo de un tercero. Manifestó que, del material probatorio allegado al proceso se puede concluir que no se ha acreditado ninguna actuación irregular que permita determinar que la Policía Nacional causó los supuestos perjuicios que reclama el demandante, por lo que no se le puede atribuir responsabilidad alguna.

Sostuvo que la actuación desplegada por los funcionarios de la Justicia Penal Militar, que a su vez hacen parte directa de la Estructura del Ministerio de Defensa Nacional, nada tiene que ver con la Policía Nacional, en virtud a lo dispuesto en el Decreto 1512 del 1 1 de agosto de 2000 y Decreto 49 del 13 de enero de 2003, y en ese orden a la aquí demandada no le asiste responsabilidad alguna.

Conforme a lo anterior, manifestó que en el caso concreto no existió falla o falta en el servicio por acción, pues el acto generador del supuesto daño fue causado por funcionarios de la Justicia Penal Militar y no por funcionarios de la Policia Nacional, por lo que a su juicio los supuestos perjuicios causados a los demandantes son consecuencia de el hecho de un tercero. 2.2.3.

Mediante oficio No. 259-2011 del 14 de julio de 201 1 el Ministerio Público solicitó traslado especial i3 para presentar el correspondiente concepto de fondo. 2.2.4. Mediante memorial presentado el 1 1 de agosto de 2011, el apoderado de la demandada solicitó la nulidad de todo lo actuado en virtud de lo dispuesto en el numeral 8 del artículo 140 del Código de Procedimiento Civil, pues a su juicio el Juzgado Noveno Administrativo de Cali no tenía la competencia funcional para conocer asuntos en los que se estudie una posible privación injusta de la libertad, la cual es de conocimiento de los Tribunales Administrativos. 2.2.5.

Antes del traslado a las partes 14, mediante auto interlocutorio No. 956 del 28 de septiembre de 2011, el Juzgado Noveno Administrativo del Circuito de Cali, negó la solicitud de nulidad procesal propuesta por la parte demandada. 2.2.6. En esta oportunidad sin haber fenecido el término para presentar alegatos de conclusión, el Ministerio Público presentó sus alegatos15, en los que solicitó [pic] POR LA PARTE DEMANDADA La entidad demandada no contestó la demanda". l l Folio 280, C.I. Tribunal. 12 Folios 281 a 296, cl.

Tribunal. 13. Folio 297, C.I. Tribunal. 14. Folio 303, C.I. Tribunal. 15. 310 315. c. l. Tribunal. remitir el proceso al Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, por ser de su competencia. 2.2.7. Mediante auto interlocutorio No. 1060 del 28 de octubre de 201 1[ [4][5]], el Juzgado Noveno Administrativo del Circuito de Cali declaró su falta de competencia para decidir el asunto y, en consecuencia, la nulidad de todo lo actuado, por lo que remitió el expediente al Tribunal Administrativo del Valle del Cauca. 2.2.8.

El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, mediante auto del 15 de marzo de 20120 7] admitió la demanda, decisión que fue notificada a las partes y al Ministerio Público. 2.2.8.1. En esta oportunidad procesal, el Ministerio de Defensa-Policía Nacional, mediante apoderado contestó la demanda 18. 2.2.8.2. La parte accionante presentó adición a la demanda [6] y, mediante auto del 1 0 de octubre de 2012, el Tribunal avocó conocimiento y continúo con el trámite correspondiente20. 2.2.8.3.

Por medio de auto del 14 de enero de 2013[[7] ], el Tribunal admitió la adición de la demanda, decisión que fue notificada a las partes22 y al Ministerio Público. 2.2.8.4. Mediante auto del 31 de mayo de 2013231, el Tribunal revocó los autos del 15 de marzo de 2012, que admitió la demanda y del 14 de enero de 2013 que admitió la adición de ta misma, pues consideró que lo pertinente era avocar el proceso en el estado en que se encontraba al momento de declararse la nulidad y, en consecuencia, revocar al auto proferido por el Juzgado Noveno Administrativo de Cali en lo atinente al decreto de la nulidad de todo lo actuado. 2.2.9.

El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, en sentencia dictada el 14 de marzo de 2014241, consideró que la medida impuesta al aquí actor no resultó injusta, ya que su adopción fue resultando de la confluencia de los requisitos dispuestos en el Código Penal Militar, por lo que no era antijurídica y negó las pretensiones de la demanda. 2.2.9.1.

En salvamento de vot0[8], se sostuvo que en eventos como el caso en concreto se debió aplicar el título objetivo de responsabilidad del daño especial para resarcir el daño antijurídico que sufrió el actor al haber sido privado de su libertad y posteriormente absuelto. 2.2.10.- La parte actora interpuso recurso de apelación[9], con el propósito de que se revocara la decisión, accediendo a sus pretensiones. 2.2.11.- El recurso fue concedido, a través de auto del 13 de mayo de 2014[10]] [pic]admitido con auto del 29 de octubre de 2014[11]]; decisión que se notificó en debida forma a las partes y al Ministerio Público. 2.2.12.- Posteriormente, se corrió traslado a las partes para que formularan sus alegatos de segunda instancia y al Ministerio Público para que rindiera concepto de fond0[12]; oportunidad que fue aprovechada por la Policía Naciona1[13].

La parte demandante y el Ministerio Público guardaron silenci0[14][pic] III. CONSIDERACIONES 3.1. Consideraciones sobre los presupuestos materiales de la sentencia de mérito 3.1.1.- La Sala es competente para resolver este caso en razón a la naturaleza del asunto, pues la Ley 270 de 1996 determinó que la competencia para conocer las controversias suscitadas por error jurisdiccional, defectuoso funcionamiento de la administración de justicia y privación injusta de la libertad, corresponden en primera instancia a los Tribunales Administrativos y en segunda instancia al Consejo de Estado, sin consideración a la cuantía [15][16]. 3.1.2.- La acción de reparación se ejerció oportunamente, pues la sentencia que absolvió al aquí accionante, fue proferida el 9 de febrero de 20061[17]1 y la sentencia que la confirmó el 28 de abril de 20061[18]41.

En consecuencia, al haber sido presentada la demanda el 27 de febrero de 20081[19]1, la acción no había caducado, conforme al artículo 136.8 del Código Contencioso Administrativo. 3.1.3.- Carlos Arley Tamayo Ayala se encuentra legitimado en la causa por activa, por ser el sujeto pasivo de la privación de la libertad. Conforme a lo dispuesto en el Decreto 1260 de 1970, con los registros civiles apoftados al expediente se acreditó que: (i) Isabela Tamayo Osori0[20] es hija de Carlos Arley Tamayo Osorio;

(ii) que Nolia María Ayala [21] es su madre y Juvenal Tamayo Cáceres[22] se su padre; que (iii) María Concepción Tamay0[23], María Eugenia Tamay040 y Manuel Jerónimo Tamayo Ayala41 son hermanos de la víctima de la privación. En consecuencia, la Sala los encuentra legitimados en la causa por activa. Respecto a Mariana Tamayo Osorio, de quien se adujo es hija del señor Carlos Arley Tamayo Osorio, no se encuentra en el expediente registro civil que certifique dicho parentesco, por lo que la Sala no la encuentra legitimada en la causa por activa. 3.1.3.1.

La condición de compañera permanente de María Isabel Osorio Giraldo, que adujo Carlos Arley Tamayo Ayala, encuentra sustento en los testimonios practicados[24], en los que la identifican como ta1[25]44[26] [pic] En el presente asunto —observa la Sala- que el señor Overnir Posso, quien manifestó conocer al señor Tamayo Ayala y aludió a la señora María Isabel Osorio Giraldo como su esposa en el testimonio que rindió, dijo: "(...) Si lo conozco.

Hace por ahí unos 15 años con ocasión de ser vecinos y paisanos Esta constituido de su señora y dos niñas, ella se llama Isabel (la esposa)[pic] La señora Alba Nelly Vélez Mejía, en el testimonio que rindió en el proceso de reparación directa, manifestó: "( ) Yo conozco al señor CARLOS ARLEY SANCHEZ de vista trato, ciudadano muy honesto, es un buen padre, buen esposo, buen hijo, es una persona muy responsable en su trabajo, hace 15 años lo conozco, vecino de toda una vida, conozco a su señora que se llama ISABEL OSORIO, sus dos hijas de nombre ISABELA TAMAYO, MARIANA TAMAYO, a sus padres don JUBENAL TAMAYO CACERES y doña NOLIA AYALA, a su hermana mayor MARIA CONCEPCIÓN, MARIA EUGENIA.

Ellos residían junto a la casa en la camera[pic] Nro. 30-59, ellos vivían en una casa habitación el señor CARLOS ARLE Y TAMAYO, su esposa y su hija ISABELA TAMAYO..) '46[pic] A su turno, la señora Ana Delma Galindo López, en el testimonio que rindió en el proceso de reparación directa, manifestó: "( ) Conozco al señor CARLOS ARLE Y TAMAYO hace aproximadamente 20 años, la familia es muy unida, el papá se llama JUVENAL TAMAYO la mamá NOLIA AYALA, a CARLOS lo conozco desde que tenía 14 años, la esposa de él se llama ISABEL OSORIO tiene dos niñas, una de 6 años, la otra de 5 (...) '47[pic] Los anteriores testimonios merecen credibilidad, ya que son coherentes y coincidentes entre sí y no existen razones para suponer algún interés que beneficie a quienes hicieron dicho relato, lo que permite que, en conjunto, se reconozca su credibilidad.

En consecuencia, reconocerá la Sala la legitimación en la causa por activa de María Isabel Osorio Giraldo, como compañera permanente, en razón a la relación de pareja entre ella y el aquí accionante. 3.1.4. Sobre la legitimación en la causa por pasiva, la Sala observa que el hecho reputado como generador del daño por parte del actor consistió en la privación injusta de la libertad de la que habría sido objeto el señor Carlos Arley Tamayo Ayala a razón del ejercicio de la función jurisdiccional desplegada por la Justicia Penal Militar en virtud de las decisiones proferidas por el Juzgado 156 de Instrucción Penal Militar.

Respecto de lo anterior, resulta pertinente señalar que el 60 del Decreto 1512 de 2000 "por el cual se modifica la estructura del Ministerio de Defensa Nacional y se dictan otras disposiciones" establece que la Dirección Ejecutiva de la Justicia Penal Militar forma parte de la estructura del Ministerio de Defensa. En concordancia, el artículo 26 de la misma norma dispuso: "la Dirección Ejecutiva de la Justicia Penal Militar, dependencia interna del Ministerio de Defensa Nacional, con autonomía administrativa y financiera, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 54, literal j) de la Ley 489 de 1998, corresponde, de acuerdo con las directrices impartidas por el Ministro de Defensa Nacional y el Consejo Asesor de la Justicia Penal Militar y las disposiciones del Código Penal Militar y demás normas relativas a la materia, la administración y dirección ejecutiva de la Justicia Penal Militar" (se destaca).

Es pertinente indicar que, tanto la Policía Nacional como la Dirección Ejecutiva de la Justicia Penal Militar carecen de personería jurídica y forman parte de la estructura de la Nación — Ministerio de Defensa, por lo que la Sala observa que en el caso sub examine la Nación — Ministerio de Defensa fue vinculada al proceso a través de la Policía Nacional.

Al respecto, esta Corporación ha sostenido: [pic] 46. Esta es una trascripción literal. Los errores, erratas, mayúsculas y énfasis forman parte del texto original. 47. Esta es una trascripción literal. Los errores, erratas, mayúsculas y énfasis forman parte del texto original. 'Según se dejó indicado en los antecedentes de esta providencia, el libelo introductorio se dirigió contra la Nación — Ministerio de Defensa Nacional — Policía Nacional — Dirección Ejecutiva de la Justicia Penal Militar.

Sin embargo, durante el proceso solo actuó la Policía Nacional, entidad que propuso la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva, por cuanto es la Justicia Penal Militar la llamada a responder, ya que ésta cuenta con capacidad para acudir de manera autónoma e independiente en los diferentes asuntos litigiosos adelantados en su contra.

"Sobre el particular la Sala estima necesario precisar que, si bien la Dirección Ejecutiva de la Justicia Penal Militar está facultada para ejercer la representación de la Nación de manera independiente y autónoma, en los casos en los cuales se discute la responsabilidad del Estado por hechos imputables a la Administración de Justicia en la Rama Ejecutiva, lo cierto es que, la personería jurídica la tiene es la Nación, como tal, representada en este caso desde su admisión por la Policía Nacional y, en consecuencia dicha entidad se encuentra legitimada en la causa por pasiva (se destaca).

La Sala, en este punto, debe precisar que si bien en el caso sub lite se demandó a la Nación Ministerio de Defensa — Policía Nacional, lo que condujo a que la representación judicial de la persona jurídica Nación la ejerciera la Dirección General de la Policía Nacional, cuando a quien le correspondía llevar tal representación era a la Dirección Ejecutiva de la Justicia Penal Militar -Decreto 1512 de 2000-, configurándose la causal de nulidad señalada en el numeral 7 0 del artículo 140 del CPC -norma vigente para el momento de los hechos-, esta quedó saneada según lo establecido en el artículo 143 y 144 del mismo Estatuto.

Aunado a lo anterior, tal irregularidad no generaba falta de legitimación en la causa, toda vez que la persona jurídica llamada a responder es la Nación. Por consiguiente, como tal circunstancia atañía a un tema de indebida representación (que configuraba una causal de nulidad que quedó saneada), que no de falta de legitimación, se tiene por legitimada en la causa por pasiva a la Nación -Ministerio de Defensa-, representada en esta oportunidad por la Policía Nacional. 3.2.

Problema jurídico 3.2.1.- El a qu050 desestimó las pretensiones de la demanda, por considerar que la medida de detención preventiva se fundamentó en el testimonio del señor Víctor Orlando Bonilla, quién para la fecha en que ocurrieron los hechos, se desempeñaba como vigilante de la bodega en la que supuestamente se almacenó la mercancía robada.

En consecuencia, la información obtenida de un testigo presencial de los hechos permitía contar con el requisito que exigía la ley, el cual posibilitaría vislumbrar la presunta responsabilidad del procesado y en ese orden [pic] 48. Original de la cita: Decreto 1512 de agosto del 2000, Articulo 26. "Funciones de la Dirección Ejecutiva de la Justicia Penal Militar.

A la Dirección Ejecutiva de la Justicia Penal Militar, dependencia intema del Ministerio de Defensa Nacional, con autonomía administrativa y financiera, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 54 literal j) de la Ley 489 de 1998, conesponde, de acuerdo con las directrices impartidas por el Ministro de Defensa Nacional y el Consejo Asesor de la Justicia Penal Militar y las disposiciones del Código Penal Militar y demás normas relativas a la materia, la administración y dirección ejecutiva de la Justicia Penal MilitaH'. 49.

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 23 de marzo de 2017, exp. 44.883, C.P. Hernán Andrade Rincón. 50 Aptado, 2.2.9. la decisión del Juzgado 156 de Instrucción Penal Militar estaba justificada en ese momento procesal de conformidad con los requerimientos que establecía la ley penal militar vigente para la época en la que se desarrollaron los hechos.

Sostuvo que, en aplicación de la sentencia C-037 de 1996, "la absolución del procesado, con fundamento en la aplicación del principio In dubio pro reo no constituye, por sí sola, una causal de responsabilidad del Estado, por cuanto, para el efecto es necesario además que la medida cautelar de privación de la libertad se hubiere ordenado en forma desproporcionada y violatoria de los procedimientos legales". 3.2.2.- En Sustento de la impugnación [27], la parte demandante manifestó su inconformidad con ta providencia proferida por el a quo, por lo que argumentó que la sentencia absolutoria proferida en virtud del principio in dubio pro reo no elimina la responsabilidad del Estado y en ese orden atribuir a la víctima la carga de los daños antijurídicos causados por la acción y omisión o por el defectuoso funcionamiento de la justicia penal militar.

Sostuvo que la Policía Nacional fue incapaz de desvirtuar la presunción de inocencia del actor, pues el Juzgado de Primera Instancia adscrito a la Inspección General de la Policía Nacional no encontró en las pruebas recaudadas la certeza de la responsabilidad del accionante respecto del delito que se le endilgaba, lo que también concluyó el Tribunal Militar al considerar que no se logró desvirtuar la presunción de inocencia del aquí accionante y confirmó la decisión en virtud del principio in dubio pro reo.

Solicitó, en consecuencia, sean concedidas las pretensiones de la demanda. 3.2.3.- Conforme a lo argumentado en sustento de la apelación, la Sala se plantea los siguientes problemas jurídicos: 3.2.3.1 ¿Probó el actor la antijuricidad del daño padecido como consecuencia de la medida de aseguramiento de detención preventiva a la que fue sometido en virtud de las actuaciones del Juez 156 de Instrucción Penal Militar? 3.2.3.2.

En caso de que la respuesta a la anterior pregunta sea afirmativa, esta Subsección procederá a determinar si: 3.2.3.2.1. ¿La Nación-Ministerio de Defensa-Policía Nacional compromete su responsabilidad, con ocasión del decreto y ejecución de la medida de detención preventiva proferida por la Justicia Penal Militar en virtud de las decisiones adoptadas por el Juez 156 de Instrucción Penal Militar, cuando el proceso culmina con sentencia absolutoria, por ausencia de pruebas que condujeran a la certeza de la conducta punible? 3.3.

Análisis de la Sala sobre la responsabilidad 3.3.1.- El artículo 90 de la Constitución Política de Colombia de 1991 dispone que el Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos causados por la acción u omisión de las autoridades públicas. Así pues, quien pretenda la indemnización de los perjuicios causados por la responsabilidad patrimonial del Estado, deberá demostrar la ocurrencia de los siguientes presupuestos: (i) la existencia de un daño antijurídico y (ii) la imputación del daño al Estado por la acción u omisión de tales autoridades. 3.3.2.- En el caso sub lite, para acreditar el daño, que el demandante hizo consistir en la privación de la libertad de la que fue objeto Carlos Arley Tamayo Ayala, obran en el expediente los siguientes medios de convicción [28][pic] 3.3.2.1.

Copia auténtica de la providencia proferida por el Juzgado Ciento Cincuenta y Seis de Instrucción Penal Militar, el 7 de septiembre de 2004[29]], en la que se profirió medida de aseguramiento de detención preventiva, en contra del patrullero Carlos Arley Tamayo Ayala —entre otros-, sin beneficio de libertad provisional. 3.3.2.2. Copia auténtica de la providencia proferida por la Fiscalía 142 Penal Militar ante la Inspección General de la Policía Nacional el 9 de marzo de 20051[30]1 [pic]en la que le fue concedido el beneficio de libertad provisional al patrullero Carlos Arley Tamayo Ayala -entre otros-. 3.3.2.3.

Copia auténtica de la providencia proferida por la Fiscalía 142 Penal Militar ante la Inspección General de la Policía Nacional, el 24 de mayo de 20051[31]], en la que se resolvió acusar al patrullero Carlos Arley Tamayo Ayala — entre otros-, por el delito de "Peculado por apropiación". 3.3.2.4. Copia auténtica de la providencia proferida por el Juzgado de Primera Instancia adscrito a la Inspección General de la Policía Nacional, el 9 de febrero de 20061[32]], en la que se absolvió al patrullero Carlos Arley Tamayo Ayala del delito por el cual fue sindicado. 3.3.2.5.

Copia auténtica de la providencia proferida por el Tribunal Superior Militar -Tercera Sala de Decisión el 28 de abril de 20061[33]], en la que se confirmó la sentencia proferida por el Juzgado de Primera Instancia adscrito a la Inspección General de la Policía Nacional, del 9 de febrero de 2006, en la que se absolvió al patrullero Carlos Arley Tamayo Ayala del delito por el que fue sindicado. 3.3.2.6.

Oficio No. 1250/JUPEM-157 S.702 Boleta de Encarcelamiento, del 20 de septiembre de 2004[34]], suscrito por la Juez 157 de Instrucción Penal Militar adscrito a la Policía Nacional y dirigido al director del Cetro de Reclusión "El Piloto"-Policía Metropolitana de Cali, en el que se informa sobre el Auto de Detención proferido por dicho despacho con fecha del 7 de septiembre de 2004, por lo que requiere mantener privado de la libertad al aquí accionante -Arley Tamayo-, entre otros, en dicho centro carcelario. 3.3.2.7.

Oficio No. 082 FIS-142 INSGE Boleta de Libertad, del 9 de marzo de 20051[35]], suscrito por la Fiscal 142 Penal Militar ante la Inspección General de la Policía Nacional, dirigido al director Centro de Reclusión "El Piloto", en el que se informó sobre el beneficio de libertad provisional concedido al aquí accionante por el punible de peculado por apropiación. 3.3.2.8.

Oficio No. 1047/ JUPEM 157 S. 281 FIS 142 Boleta de Encarcelamiento, del 31 de mayo de 20051601, suscrito por la Juez 157 de Instrucción Penal Militar adscrito a la Policía Nacional y dirigido al comandante Estación Nueva Floresta, en el que se informó lo ordenado en auto interlocutorio del 24 de mayo de 2005, mediante el cual se revocó el beneficio de libertad provisional en contra del patrullero Carlos Arley Tamayo Ayala -entre otros-. 3.3.3.

Con base en los anteriores documentos, aunque en sentido estricto, esta colegiatura encuentra acreditado que el señor Carlos Arley Tamayo Ayala permaneció privado de la libertad desde el 7 de septiembre de 2004 hasta el 9 de marzo de 2005 y desde el 31 de mayo de 2005 hasta el 9 de febrero de 2006, fecha en la que fue absuelto del delito que le fue atribuido.

Por lo anterior, se impone concluir que tuvo que soportar Carlos Arley Tamayo Ayala un menoscabo al derecho a la libertad personal, reconocido en el artículo 28 constituciona1[36] que, a su vez, trae consigo padecimientos morales a los familiares de quien resultó privad0[37][38]. De esta forma, se acreditó el daño invocado. 3.3.4.- Ahora bien, quien pretenda derivar responsabilidad patrimonial al Estado por causa de la privación injusta de la libertad debe probar no solo el daño sino su antijuridicidad63 por tanto, corresponde al juzgador de la responsabilidad patrimonial del Estado analizar si el daño cuya reparación se depreca tiene carácter antijurídico.

La carga de probar este presupuesto de la responsabilidad del Estado recae sobre la parte demandante, conforme a los artículos 1757 del Código Civi1 64 y 177 del Código de Procedimiento Civi165. Por lo tanto, la sola afirmación de la ocurrencia de un daño antijurídico no es suficiente para tenerlo como acreditad066. 3.3.4.1. El artículo 68 de la Ley 270 de 1996 establece que: "Quien haya sido privado iniustamente de la libertad podrá demandar al Estado reparación de perjuicios".

(Subrayado fuera de texto) En los términos de la anterior disposición, el sintagma "privación injusta de la libertad' puede denotar tanto un hecho dañoso como la consecuencia de este sobre la persona. Fácilmente puede apreciarse que el legislador lo empleó en su segunda acepción, para aludir a la privación de la libertad, como un daño. En esa perspectiva, la calificación de la antijuridicidad del daño remite, no sólo al análisis de la conducta de la víctima, para efectos de verificar que el daño haya sido con títulos de imputación de carácter objetivo como el daño especial y el nesgo excepcional (..

(subrayado añadido). 34 "Incumbe probar las obligaciones o su extinción al que alega aquellas o ésta". 65. "Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen". 66. Al respecto: «Desde luego, al juez no le basta la mera enunciación de las panes para sentenciar la controversia, porque ello sería tanto como pennitides sacar beneficio del discurso persuasivo que presentan; por ende, la ley impone a cada extremo del litigio la tarea de traer al juicio de manera oportuna y conforme a las ritualidades del caso, los elementos probatorios destinados a verificar que los hechos alegados efectivamente sucedieron, o que son del modo como se presentaron, todo con miras a que se surta la consecuencia jurídica de las normas sustanciales que se invocan. ll Por esa razón el artículo 1757 del [pic]Civil prevé de manera especial que "incumbe probar las obligaciones o su extinción al que alega aquéllas o ésta", precepto que se complementa por el artículo 177 del C. de P. C. cuando establece en foma perentoria que "incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las nomas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen".

Esta, desde luego, no representa una obligación de la parte, ni un mero delecho, sino una verdadera carga procesal, o sea, "el requerimiento de una conducta de realización facultativa, normalmente establecida en interés del propio sujeto, y cuya omisión trae aparejada una consecuencia gravosa para él. la carga es una conminación o compulsión a ejercer el derecho.

Desde este punto de vista, la carga funciona, diríamos, d double face; por un lado el litigante tiene la facultad de contestar, de probar, de alegar; en ese sentido es una conducta de realización facultativa; pero tiene al mismo tiempo algo así como el riesgo de no contestar, de no probar, de no alegar. El ñesgo consiste en que, si no lo hace oportunamente, se falla en el juicio sin escuchar sus defensas, sin recibir sus pruebas o sin saber sus conclusiones.

Así configurada, la carga es un imperativo del propio interés " (Couture, Eduardo J., Fundamentos del De:echo Procesal Civil, 3a edición, Roque Depalma Editor, Buenos Aires, 1958, págs. 211 a 213). ll Ahora bien, las más de las veces, la carga demostrativa que se hace descansar a hombros de los contendientes, sirve para abastecer al proceso de la mayor cantidad posible de trazas históricas, útiles al propósito de reconstmir los hechos debatidos, es decir, para hallar la vendad como correspondencia entre los enunciados que se hacen acema de la realidad y la realidad misma.

Como la actividad de las partes en el proceso es de suyo competitiva, el juez usualmente tendrá entonces dos visiones inconciliables que se neutralizan, pero que a la vez contñbuyen al esclarecimiento de los hechos. ll Dicho de otm modo, el afán por defender una detenninada posición exige y fomenta la participación de los litigantes en la etapa probatoria y cada una de esas intervenciones contñbuye, en buena medida, a la actividad del juez, que entre la cooperación de los concemidos y los limites de la competencia, debe asumir una participación decisiva en el hallazgo de la verdad, desideratum del proceso tan esquivo, como necesario. ll Entonces, el juez aborda una realidad extinta para superar el desconocimiento de los hechos con el que despunta todo litigio, y sobre el saber que le brindan las pruebas -analizadas todas bajo e' tamiz de la sana crítica-, verifica los enunciados normativos que ilustran el caso y en la sentencia, que es la pieza principal de la actuación, adopta las decisiones que el ordenamiento jurídico consagra, todo con miras a lograr la efectividad del derecho sustancial, cual ordenan perentoñamente diversos cánones constitucionales, y con el propósito último de disipar la incertidumbre que se cieme sobre los derechos en litigio».

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Civil, sentencia del 25 de mayo de 2001 exp. núm. 23001-31-10002-1998-00467- 01. causado o determinado por un error de conducta de la propia víctima67, sino también a la constatación de la existencia o no de un justo título jurídico que lo habilite. 3.3.5. En relación con el presupuesto de antijuridicidad del daño, consistente en la inexistencia de un título jurídico que lo justifique, es preciso advertir, como punto de partida, que el mismo ordenamiento constitucional confiere, de manera excepcional y por vía cautelar o preventiva, una permisión de la privación de la libertad en sede de instrucción criminal, sin que aún se haya demostrado la culpabilidad del incriminado, en los casos y según las formas establecidas por leyes preexistentes.

Los casos en los que la medida resultaba procedente, para la época de los hechos que fundamentan la demanda, y en el caso en concreto, estaban definidos en función de los artículos 5221681, 5231691 y 5291701 del Código Penal Militar, Ley 522 de 1999 -normativa aplicable para la época de los hechos-, el artículo 397171 1 de la Ley 599 de 2000. 3.3.5.1- Los siguientes medios de convicción merecen reparo especial para determinar si dan cuenta sobre el carácter antijurídico del menoscabo a la libertad personal que soportó el señor Tamayo Ayala: [pic] 67 CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera.

Subsección C. Sentencia del 1 0 de octubre de 2018, exp. 46328. 68"ARTlCULO 522. MEDIDAS DE ASEGURAMIENTO Y REQUISITOS SUSTANCIALES. Son medidas de aseguramiento para los imputables, la conminación, la caución y la detención preventiva, las cuales se aplicarán cuando contra el procesado resultare por lo menos un indicio grave de responsabilidad con base en las pruebas legalmente producidas en el proceso". 69 "ARTICULO 523.

REQUISITOS FORMALES. Las medidas de aseguramiento se dictarán en viñud de auto intedocutoño en que se exprese: 1. Los hechos que se investigan, su calificación provisional y la pena correspondiente. 2. Los elementos probatorios sobre fa existencia del hecho y de la probable responsabilidad como autor o partícipe. 3. Las razones por las cuales no se comparten los alegatos de los sujetos procesales". 70 "ARTICULO 529.

DETENCIÓN PREVENTIVA. La detención preventiva procede en los siguientes casos: 1. Cuando se proceda por delitos que tengan prevista pena de prisión cuyo mínimo sea o exceda de dos (2) años. 2, Cuando se trate de delitos que atenten contra el servicio o la disciplina, cualquiera que sea la sanción privativa de la libertad. 3. Cuando se hubiere realizado la captura en flagrancia por delito doloso o preterintencional que tenga prevista pena de prisión. 4.

Cuando el procesado, injustificadamente, se abstenga de otorgar la caución prendaña o juratoria dentro de los tres (3) días siguientes a la notificación del auto que la disponga, o del que resuelva el recurso de reposición, o cuando incumpla alguna de las obligaciones establecidas en el acta de caución, caso en el cual perderá también la caución prendaria que hubiere prestado". [pic]"ARTICULO 397.

PECULADO POR APROPIACION. El servidor público que se apropie en provecho suyo o de un tercero de bienes del Estado o de empresas o instituciones en que éste tenga parte o de bienes o fondos parafiscales, o de bienes de particulares cuya administración, tenencia o custodia se le haya confiado por razón o con ocasión de sus funciones, incurrirá en prisión de seis (6) a quince (15) años, muna equivalente al valor de lo apropiado sin que supere el equivalente a cincuenta mil (50.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término. // Si lo apropiado supera un valor de doscientos (200) salarios mínimos legales mensuales vigentes, dicha pena se aumentará hasta en la mitad.

La pena de multa no superará los cincuenta mil salarios mínimos legales mensuales vigentes. // Si fo apropiado no supera un valor de cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes la pena será de cuatro (4) a diez (10) años e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término y multa equivalente al valor de lo apropiado".

Texto vigente para la fecha de los hechos,.pues las penas fueron aumentadas por el artículo 14 de la Ley 890 de 2004, a partir del lo. de enero de 2005. 3.3.5.1.1. De la providencia en la que se profirió medida de aseguramiento en contra del aquí accionante, es relevante[39]: CONSIDERACIONES JURÍDICAS SEGUNDO: Tenemos que para la fecha de autos a eso de las 08:30 horas, a la bodega "La Gran Tienda" a cargo del señor WCTOR ORLANDO BONILLA ASPRILLA, llegaron desconocidos en un vehículo Furgón color verde afirmando que estaban varados por tal motivo solicitaron les guardaran una mercancía por lapso de dos horas aproximadamente, y en pago le darían cincuenta mil pesos.

Transcurridos diez minutos un Policía ingresó por la parte de atrás saltando la tapia con revólver en mano, diciendo que iba a verificar la mercancía que había sido hurtada mediante la modalidad de Piratería Terrestre. El señor les enseñó las facturas del cargamento dejado, luego se abrió la puerta que da a la Calle 52 para que entraran otras Unidades de Policía a la Bodega, cuando determinaron el contenido de las cajas procedieron a llamar al señor TE.

SEGURA FUQUENE WILLIAM FERNANDO quien llegó minutos después en vehículo policial de siglas 24-514 diciéndoles que esperaran a ver si los señores venían por sus artículos y acreditaran la Legalidad de los mismos, marchándose de Inmediato. A continuación los Policiales introdujeron un furgón blanco llevándose 60 cajas en el mismo, Indicando al vigilante que las iban a trasladar a las Instalaciones de la SIJIN ya que era hurtada, antes de irse le advirtieron al Celador que no dejara ingresar a nadie solamente a ellos, las dos patrullas se fueron con el furgón, mas tarde regresaron con el mismo vehículo y una camioneta tipo estaca de color rojo, sacando 60 cajas cada uno de estos carros, par aun total de 180, y se fueron escoltándolos en las dos motocicletas policiales a dichos automotores para asegurar el Botín; antes de irse repitieron al celador que no dejara entrar a nadie.

Fue entonces cuando el encargado del Centro de Acopio se comunicó con un agente de la SIJIN infomándole la novedad. A eso de las dos de la tarde y en atención al llamado de auxilio, acudieron los investigadores de la SIJIN SI. MANRIQUE CASTRO RICHARD, SI. MARTINEZ NOGUERA GUILLERMO Y AG. CASTRO LOPEZ JAIRO, cuando estaban en el interior del establecimiento, a unos cuarenta metros aproximadamente del punto que comunica con la Calle 52 observaron que una motocicleta uniformada llegó y que los dos Policías que en ella se transportaban hablaron con el vigilante por un lapso de 20 segundos marchándose.

Al preguntarle al vigilante qué quería esa patrulla este les indicó que esos eran los Policías que estaban sacando la mercancía, a su vez los Gendarmes motorizados interrogaron al encargado sobre la identidad de las personas que se encontraban en el Local, cuando este le respondió que eran miembros de la SIJIN le dijeron iNo nos conoce, no nos ha visto! Cinco minutos más tarde se presentó una camioneta roja tipo estaca la cual pretendía penetrar, mientras el celador se trasladaba a abrides la puerta el SI.

MANRIQUE se fue por la pared del lado derecho, saliendo para tomados por sorpresa y verificar quienes eran esos sujetos y qué querían, pero al llegar a la pueda del vehículo ya estaban emprendiendo la huida. Acto seguido se encontró con la Patrulla motorizada comprendida por el SI. RIASCOS y el AG. MUÑOZ a quien él les dijo que interceptaran la camioneta que acababa de salir de Placas VBP-972, la cual iba a escasos treinta metros de donde estaban ubicados; la motocicleta estaba encendida por lo cual ellos iniciaron la persecución inmediatamente.

Es importante destacar que el Chaleco usado por estos Policías no llevaba ningún número y la motocicleta Oficial utilizada por RIASCOS y MUÑOZ carecía placa. A los diez minutos de haber iniciado la persecución aparecieron nuevamente RIASCOS y MUÑOZ argumentando que el vehículo se había escapado ya que su velocípedo presentaba algunas deficiencias.

Minutos después apareció otra patrulla conformada por el PT. TAMAYO y el AG. CUELLAR.

TERCERO: Se deduce no solo del Testimonio imparcial del empleado de bodega, sino además de las juiciosas labres adelantadas por el personal de la SIJIN que logró poner a salvo parte de la mercancía, la ilícita actuación de la Patrulla 4-2 Adscrita a la Estación San Francisco, quienes por razones aún no establecidas tenían conocimiento que los artículos de cocina hurtados momentos antes habían sido dejados en la bodega "la Gran Tienda", y habilidosamente engañaron al señor VICTOR ORLANDO BONILLA ASPRILLA encargado del Local, haciéndole creer que se trataba de un Legal procedimiento de Policía y que tal como era su obligación lo dejarían a disposición de las Autoridades Competentes, habida cuenta de su procedencia ilícita, pero lo que realmente hicieron fue apoderarse de la misma dándole un destino que a la fecha se desconoce, encargándose además de escollar los Automotores que la transportaban para asegurar la acción al margen de la Ley; en garantía de eficaz resultado se despojaron de sus chalecos policiales utilizando otros que no llevaban ningún tipo de emblema y no contentos con ello a la motocicleta uniformada le retiraron la placa, pero gracias a la oportuna acción del personal de la SIJIN que había sido aleñado por parte del empleado del establecimiento estos policías fueron desenmascarados cuando los investigadores les pidieron su identificación estableciendo que se trataba de los uniformados RIASCOS HARVINSON, MUÑOS OSPINA LUIS, TAMAYO AYALA CARLOS y AG.

CUELLAR GARCÍA CARLOS. Su acción delictiva sin duda alguna hubiere sido un éxito, de no contar con que sus propios compañeros de labores, los sorprendieran e identificaran como los Policías que hoy están procesados.

CUARTO: En la ejecución de estas conductas los policiales actuaron dolosamente según se desprende de las pruebas analizadas anteriormente. ( )

QUINTO: Resultan suficientes los planteamientos esbozados para pregonar que se reúnen los requisitos exigidos en el Artículo 522 del Código Penal Militar, para Proferir MEDIDA DE ASEGURAMIENTO consistente en DETENCIÓN PREVENTIVA en contra de ( ) PT. TAMAYO AYALA CARLOS ( ) como presuntos autores del delito de PECULADO POR APROPIACIÓN, con fundamento en el artículo 529 del Código Penal Militar, Numeral 1, debiendo por ende librarse las respectivas ordenes de Captura y boletas de Detención(...). 3.3.5.1.2.- De la providencia con la que se calificó el mérito del sumario con resolución de acusación contra el señor Tamayo Ayala 74, se resalta: [pic] 73.

Esta es una transcripción literal. Los errores, erratas, mayúsculas y énfasis forman parte del texto original. 74. Folios 133 a 182, C.I. Tribunal. "( ) es indefectible aclarar que los cargos formulados a los imputados no se han edificado únicamente en la versión del celador BONILLA ASPRILLA, sino también en las versiones del personal de la SIJIN que conoció de la irregularidad cometida por los aquí imputados y que así lo delataron ante el aparato jurisdiccional, ( ) quienes relatan claramente las irregularidades que dejaron evidenciar los aquí inculpados,[pic] Es claro para el Despacho que los policiales involucrados se encontraban ante un nítido caso de policía, que los obligaba igualmente a actuar, debiendo establecer la procedencia de la mercancía, reportar el caso a la central para que se iniciaran las pesquisas para lograr la captura de los infractores y realizar las demás labores policiales que para estas eventualidades deban surtirse; les era indefectible dejar a disposición de la autoridad judicial la mercancía de cuya procedencia ilícita ya eran conocedores sin embargo decidieron aprovecharse de la situación y apropiarse de dichos productos que llegaron a sus manos por ra'zon de sus funciones oficiales, como bien quedó plasmado en las pruebas de cargo existentes y relacionadas en el acápite probatorio; siendo innegable su concurrencia a la Bodega "La Gran Tienda" y su participación en la sustracción de las cajas que contenían los juegos de ollas, hecho que está claramente relatado por el vigilante del lugar, quien presenció paso a paso el proceder de los incriminados.

Con base en lo anterior y al estar probada la materialidad y autoría por parte de los policiales aquí procesados, considera esta Fiscalía que se reúnen a cabalidad los presupuestos exigidos por el artículo 556 del Código Penal Militar, esto es, los requisitos sustanciales para formular contra ellos Resolución de Acusación. Así mismo, respecto a los inculpados ( ) PT.

CARLOS ARLEY TAMAYO AYALA se les revocará el beneficio de la libertad provisional de que venían gozando de acuerdo con lo previsto en el artículo 539 numeral 4 del Código Penal Militar y para lo cual se solicitará el trámite previsto en el artículo 531 ibídem, para ante el Director General de la Policía Nacional. 3.3.5.1.3.- En la providencia que absolvió al señor Tamayo Ayala, en uno de sus apartes, se dij076: [pic]A pesar de las contradicciones existentes en la prueba testimonial, lo que si aparece claro es que nadie aparte del señor BONILLA y su mujer, vieron a los policías evacuando las mercancías, y resultaría ilógico pensar que estos funcionarios hubieran tenido previsto todo para el transporte de los elementos, contrariamente a quienes se concertaron para asaltar el camión. Es muy improbable, a este tiempo, inclinarse por los requerimientos formulados tanto por la Agencia Fiscal como por la Señora Agente del Ministerio Público, en el sentido de dictar sentencia condenatoria contra los acriminados, pues no se dan los presupuestos exigidos por el añículo 396 del C.P.M. para edificar una sentencia condenatoria contra los Enjuiciados, pues queda una gran duda sobre la [pic] 75 Esta es una trascripción literal.

Los errores, erratas, mayúsculas y énfasis forman parte del texto original. 76 Folios 222 a 247, C.I. Tribunal. responsabilidad que les cabría en los hechos que se les imputa, que a este momento no es posible eliminarla. (..[pic] 3.3.5.1.4. De la providencia proferida por el Tribunal, que confirmó la sentencia absolutoria78, es relevante: Se presentan circunstancias tempora espaciales, que incorporan serias dudas, en cuando al desarrollo del procedimiento policial, duda que desafortunadamente no fueron eliminadas mientras los uniformados, afirma que el tener información del ingreso a esa bodega de elementos sospechosos asumieron las averiguaciones y, enterados de que habían sido dejados bajo cuidado y con advertencias específicas, decidieron iniciar el traslado a las instalaciones policiales; en esos instantes se presentan los integrantes de la SIJIN, surgen las llamadas a los superiores y se consigna que está frente a un procedimiento irregular, que está avalado supuestamente por el SE WILLIAM FERNANDO SEGURA FUQUENE Comandante Estación de Policía San Francisco, quien expone que al ser informado por los integrantes de la patrulla policial, ordena poner a disposición dela Fiscalía del caso; se sostiene por la patrulla de uniformados, que la finalidad era, dar captura a los depositarios de esa mercancía en ese lugar; parece ser según lo narrado por el vigilante VICTOR BONILLA ASPRILLA, los sujetos que llevaron allí esos elementos le ofrecieron una suma considerable de dinero, para que les guardara allí esos objetos, y estando los policiales efectuaron una llamada, aceptando que eso hubiera sucedido, lo lógico es que fueron advertidos de la presencia policial y el procedimiento resultara inconcluso.

No queda otra alternativa, que acoger los juiciosos planteamientos de la Primera Instancia; y que han sido avalados por la Honorable Representante del Ministerio Público[pic] 3.3.6.- La Corte Constitucional, mediante la sentencia C-037 de 2006180], analizó la constitucionalidad, entre otros, del artículo 68 de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia y señaló que en los casos de privación injusta de la libertad se debe examinar la actuación que dio lugar a la medida restrictiva de este derecho fundamental, pues, en su criterio, no resulta viable la reparación automática de los perjuicios en dichos eventos.

Sobre el particular, consideró: "Este artículo, en principio, no merece objeción alguna, pues su fundamento constitucional se encuentra en los artículos 60, 28, 29 y 90 de la Carta. Con todo, conviene aclarar que el término 'injustamente' se refiere a una actuación abiertamente desproporcionada y violatoria de los procedimientos legales, de forma tal que se torne evidente que la privación de la libertad no ha sido ni apropiada, ni razonada ni conforme a derecho, sino abiertamente arbitraria.

Si ello no fuese así, entonces se estaría permitiendo que en todos los casos en que una persona fuese privada de su libertad y considerase en forma subjetiva, aún de mala fe, que su detención es injusta, procedería en forma automática la reparación de los perjuicios, con grave lesión para el patrimonio del Estado, que es el común de todos los asociados.

Por el contrario, la aplicabilidad de la norma [pic] 77 Esta es una trascripción literal. Los errores, erratas, mayúsculas y énfasis forman parte del texto original. 78Folios 248 a 263, C.I. Tribunal. 79 Esta es una trascripción literal. Los errores, erratas. mayúsculas y énfasis forman parte del texto original. 80 M.P. Vladimiro Naranjo Mesa. - que se examina y la consecuente declaración de la responsabilidad estatal a propósito de la administración de justicia, debe contemplarse dentro de los parámetros fijados y teniendo siempre en consideración el análisis razonable y proporcionado de las circunstancias en que se ha producido la detención".

En concordancia con lo anterior, la Corte Constitucional, en la sentencia SU-072 de 20181[40] ], señaló que ningún cuerpo normativo -a saber, ni el artículo 90 de la Constitución Política, ni el artículo 68 de la Ley 270 de 1996, ni la sentencia C-037 de 1996- establecía un régimen de responsabilidad específico aplicable en los eventos de privación de la libertad, entonces, el juez será el que, en cada caso, deberá realizar un análisis para determinar si la privación de la libertad fue apropiada, razonable y/o proporcionada.

Así las cosas, el hecho de que una persona resulte privada de la libertad dentro de un proceso penal que termina con sentencia absolutoria o con medida de preclusión, no resulta suficiente para declarar la responsabilidad patrimonial al Estado, toda vez que se debe determinar si la medida restrictiva resultó injusta y, en tal caso, generadora de un daño antijurídico imputable a la administración. 3.3.7.

Ahora bien, el artículo 522 del Código Penal Militar, Ley 522 de 1999 exigía "por lo menos un indicio grave de responsabilidad con base en las pruebas legalmente producidas dentro del proceso", para la procedencia de detención preventiva. Por otra parte, la detención preventiva era procedente, pues el delito que se investigaba, peculado por apropiación, tenía una pena de prisión que excedía los dos años, según lo previsto en el artículo 397 del Código Pena1 [41][pic] 3.3.8.

En el caso bajo estudio, conforme a las pruebas aportadas en esta instancia, la medida de aseguramiento se fundamentó en prueba testimonial plural y directa, prueba que satisface plenamente el estándar probatorio mínimo que fijaba la ley procesal penal militar para el sustento de la medida detentiva, sin embargo, también fue analizada en conjunto con la información rendida por los miembros de la SIJIN y la desaparición de la mercancía hurtada, lo que en conclusión permitía considerar que habían serios motivos de responsabilidad que comprometían al aquí accionante -Carlos Arley Tamayo- en los hechos investigados. 3.3.9.

Así, dado que Tamayo Ayala afrontó una investigación penal por hechos para los cuales la norma penal vigente contemplaba la imposición de medida privativa de la libertad; que el Juzgado 156 de Instrucción Penal Militar respetó los cánones probatorios y los requisitos legalmente dispuestos para el decreto de la — medida y lo hizo en forma justificada y motivada razonablemente en circunstancias derivadas del proceder pretérito del procesado; que la extensión temporal de la medida fue proporcional a la gravedad de los hechos materia de investigación, y que la medida en tales condiciones y dada la naturaleza de los hechos endilgados al sindicado resultaba necesaria, esta Sala concluye que Carlos Arley Tamayo Ayala tenía la obligación de soportar la detención intramural mientras las autoridades esclarecían los hechos que señalaban su participación en el ilícito investigado, de acuerdo con lo establecido en el ordenamiento legal.

Cosa diferente es que, finalmente, en un momento procesal posterior y con ocasión del estudio de la procedencia de otra decisión que demandaba una mayor certeza que la requerida para ordenar la detención, la prueba no respondió a ese nuevo estándar en términos que movieron a proferir decisión absolutoria. La detención es una medida preventiva autorizada constitucionalmente, no una sanción y, por tanto, las consecuencias que el ordenamiento deriva de la presunción de inocencia para decidir sobre la libertad del sindicado en materia penal no se transmiten automáticamente al juicio sobre la juridicidad del daño que ella comporta, pues este último se funda en el análisis de Id legalidad, razonabilidad, proporcionalidad y necesidad de la detención preventiva en cada caso particular. 3.3.10.- Así las cosas, esta Sala concluye, por fuerza de los anteriores argumentos, que la medida de restricción de la libertad que padeció el señor Carlos Arley Tamayo Ayala no configuró para él un daño antijurídico, y, en consecuencia, confirmará la decisión de primera instancia, que negó las pretensiones de ta demanda. 4.

Costas No hay lugar a la imposición de costas, debido a que no se evidenció, en el caso concreto, actuación temeraria por parte del demandante, condición exigida por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998 para que se proceda de esta forma. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del [pic]del Cauca, 14 de marzo de 2014, por las razones expuestas en la parte considerativa de este proveído, SEGUNDO: NO CONDENAR en costas. — TERCERO: En firme esta providencia, DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen.

CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE [pic] JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Presidente de Sala LUQUE N [pic] Magistrado Aclaración de voto Cfr. Rad. 36.146-15 Aclaración de voto ACLARACIÓN DE VOTO DEL CONSEJERO GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE CONFORME A LOS LINEAMIENTOS EXPUESTOS EN EL EXPEDIENTE 36146 DE 2015, NUMERAL 1 EFECTOS DE LA NORMA DEROGADA / PRINCIPIO DE IN DUBIO PRO REO / INAPLICACIÓN DEL RÉGIMEN DE LA RESPONSABILIDAD OBJETIVA / EFECTOS DE LA SENTENCIA ABSOLUTORIA / INEXISTENCIA DEL HECHO PUNIBLE / AUSENCIA DE LA COMISIÓN DEL DELITO / INEXISTENCIA DE LA CONDUCTA PUNIBLE / CARGA DE LA PRUEBA POR EL ACCIONANTE / PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL / RESPONSABILIDAD DEL ESTADO DERIVADA DE LA PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / APLICACIÓN DEL RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD SUBJETIVA / FALLA DEL SERVICIO Considero que aún en vigencia del artículo 414 del derogado Decreto Ley 2700 de 1991, los casos de in dubio pro reo no podían analizarse bajo un título de imputación objetivo, toda vez que la norma previó esta posibilidad solo para los eventos en que la sentencia absolutoria o su equivalente se hubiere dictado porque el hecho no existió, el sindicado no lo cometió o la conducta no era punible.

En los demás casos, el demandante tenía la carga de demostrar que su detención había sido injusta. Esta conclusión se impone con más fuerza a partir de la sentencia C-037 de 1996, que definió el sentido del artículo 68 LEAJ, al establecer que la responsabilidad del Estado por privación injusta de la libertad, en todos los eventos, debía ser abordada desde el título de imputación por antonomasia: la falla del servicio.

FUENTE FORMAL: DECRETO 2700 DE 1991 – ARTÍCULO 414 / LEY 270 DE 1996 – ARTÍCULO 68 NOTA DE RELATORÍA: Sobre el régimen de responsabilidad patrimonial del Estado por privación injusta de la libertad, cita: Corte Constitucional, sentencia C-037 del 5 de febrero de 1996, M. P. Vladimiro Naranjo Mesa, en la cual se declaró la exequibilidad condicionada del artículo 68 de la Ley 270 de 1996.

ARGUMENTACIÓN JURÍDICA / RESPONSABILIDAD DEL ESTADO DERIVADA DE LA PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / NORMA DEROGADA / NORMA SIN VIGENCIA / LEY ESTATUTARIA / GARANTÍA PARA DEMANDAR / DEMANDA CONTRA EL ESTADO / ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD [E]l fundamento jurídico de la responsabilidad del Estado en los eventos de privación injusta de la libertad no puede radicarse en el artículo 414 del derogado Decreto Ley 2700 de 1991, justamente porque se trata de una norma que no se encuentra vigente.

Dicho fundamento se encuentra en el artículo 68 de la Ley 270 de 1996, que previó la posibilidad de demandar al Estado la reparación de perjuicios cuando la privación de la libertad tenga el carácter de injusta. FUENTE FORMAL: DECRETO 2700 DE 1991 – ARTÍCULO 414 / LEY 270 DE 1996 – ARTÍCULO 68 FINALIDAD DE LA LEY ESTATUTARIA / EFECTOS DE LA DEROGACIÓN DE LA NORMA / DEMANDA DE REPARACIÓN DIRECTA / ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA POR OMISIÓN ADMINISTRATIVA / IMPUTACIÓN DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO / RESPONSABILIDAD DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA / CUANTÍA DE LAS PRETENSIONES DE LA DEMANDA / JUZGADO ADMINISTRATIVO / ACUERDOS DEL CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA / COMPETENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO EN SEGUNDA INSTANCIA / COMPETENCIA POR RAZÓN DE LA CUANTÍA A mi juicio el artículo 73 de la Ley 270 de 1996, al no ostentar el rango de norma estatutaria, ya había sido derogado tácitamente por los artículos 40 y 42 de la Ley 446 de 1998, que dispusieron que los procesos de reparación directa por hechos u omisiones imputables a la administración de justicia estaban sujetos a la cuantía de las pretensiones.

Por ello, a partir del 1º de agosto de 2006, fecha en que entraron en operación los juzgados administrativos (art. 1 y 2 del Acuerdo PSAA 06-3409 de 2006), el Consejo de Estado sólo tiene competencia para conocer de estos procesos en segunda instancia, cuando su cuantía sea superior a quinientos (500) salarios mínimos legales mensuales vigentes.

FUENTE FORMAL: LEY 270 DE 1996 – ARTÍCULO 73 / LEY 446 DE 1998 – ARTÍCULO 40 / LEY 446 DE 1998 – ARTÍCULO 42 / ACUERDO No. PSAA06-3409 DE 2006 CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA – ARTÍCULO 1 / ACUERDO No. PSAA06-3409 DE 2006 CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA – ARTÍCULO 2 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN C Consejero ponente: JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Bogotá, D.C., veintiséis (26) de julio de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 76001-23-31-000-2011-01677-01(52219) Actor: CARLOS ARLEY TAMAYO AYALA Y OTROS Demandado: LA NACIÓN - FISCALIA GENERAL DE LA NACIÓN Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA ACLARACIÓN DE VOTO 1.

En esta decisión del 22 de octubre de 2015, en cuanto a la competencia, se reiteró el criterio jurisprudencial contenido en el auto del 9 de septiembre de 2008, Rad. 34.985, proferido por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, con arreglo al cual conforme al artículo 73 de la Ley 270 de 1996 esta Corporación conoce en segunda instancia de los procesos de reparación directa por hechos u omisiones imputables a la administración de justicia, sin consideración a la cuantía de las pretensiones.

Dijo la Sala: Según tales directrices, para conocer de las acciones de reparación directa derivadas del error jurisdiccional, de la privación injusta de la libertad y del defectuoso funcionamiento de la Administración de Justicia, serán competentes, únicamente, el Consejo de Estado y los Tribunales Administrativos, lo cual significa que de dicha competencia fueron excluidos los jueces administrativos del circuito cuyo funcionamiento y existencia como parte integral de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo fue contemplada también de manera expresa a lo largo de los artículos 11-3, 42 y 197 de esa misma Ley Estatutaria.

A mi juicio el artículo 73 de la Ley 270 de 1996, al no ostentar el rango de norma estatutaria, ya había sido derogado tácitamente por los artículos 40 y 42 de la Ley 446 de 1998, que dispusieron que los procesos de reparación directa por hechos u omisiones imputables a la administración de justicia estaban sujetos a la cuantía de las pretensiones.

Por ello, a partir del 1º de agosto de 2006, fecha en que entraron en operación los juzgados administrativos (art. 1 y 2 del Acuerdo PSAA 06-3409 de 2006), el Consejo de Estado sólo tiene competente para conocer de estos procesos en segunda instancia, cuando su cuantía sea superior a quinientos (500) salarios mínimos legales mensuales vigentes. 2.

En esta decisión del 22 de octubre de 2015, también se reiteró el criterio jurisprudencial contenido en la sentencia del 2 de mayo de 2007, con arreglo al cual los tres eventos del artículo 414 del Decreto 2700 de 1991 se deben abordar bajo un título objetivo de responsabilidad: En tercer término, se ha reiterado el carácter injusto de los tres casos de detención que preveía el artículo 414 del Código de Procedimiento Penal y, por consiguiente, se sostuvo que frente a la reclamación de perjuicios fundada en alguno de los tres supuestos consignados en dicho precepto, resultaba indiferente establecer si en la providencia que ordenó la privación de la libertad se incurrió o no en error judicial, por cuanto lo que compromete la responsabilidad del Estado —se dijo— no es la antijuridicidad de la conducta del agente del Estado, sino la antijuridicidad del daño sufrido por la víctima, en tanto que ésta no tiene la obligación jurídica de soportarlo.

En mi criterio, el fundamento jurídico de la responsabilidad del Estado en los eventos de privación injusta de la libertad no puede radicarse en el artículo 414 del derogado Decreto Ley 2700 de 1991, justamente porque se trata de una norma que no se encuentra vigente. Dicho fundamento se encuentra en el artículo 68 de la Ley 270 de 1996, que previó la posibilidad de demandar al Estado la reparación de perjuicios cuando la privación de la libertad tenga el carácter de injusta.

La Corte Constitucional, en la sentencia C-037 de 1996, condicionó la exequibilidad de esta norma, al indicar que la expresión “injustamente” hace referencia a una actuación “abiertamente desproporcionada y violatoria de los procedimientos legales”, por lo que los eventos de privación injusta de la libertad deben ser abordados en los estrictos y precisos términos de la modulación que se hizo en este control de constitucionalidad, que por tratarse de una norma estatutaria, tiene el alcance de cosa juzgada absoluta[42]. 3.

Igualmente, esta decisión reiteró el criterio adoptado en la sentencia del 4 de diciembre de 2006, Rad. 13.168 y en la sentencia del 17 de octubre de 2013, Rad. 23.354, proferida por la Sala Plena de la Sección Tercera, con arreglo al cual cuando la absolución obedece a la aplicación del in dubio pro reo, la responsabilidad es de carácter objetivo: Exonerar al Estado de responsabilidad por no realizar o culminar las averiguaciones que habrían (probablemente( conducido a la estructuración de la causal de detención preventiva injusta consistente en que el sindicado no cometió el hecho, habiéndose previamente dispuesto su encarcelamiento, constituiría una manifiesta inequidad.

Y esa consideración no se modifica por el hecho de que la absolución se haya derivado de la aplicación del multicitado principio “in dubio pro reo”, pues la operatividad del mismo en el sub júdice no provee de justo título (ex post( a una privación de libertad por tan prolongado período, si el resultado del proceso, a su culminación y de cara a la situación de aquí demandante, continuó siendo la misma que ostentaba antes de ser detenido: no pudo desvirtuarse que se trataba de una persona inocente.

Considero que aún en vigencia del artículo 414 del derogado Decreto Ley 2700 de 1991, los casos de in dubio pro reo no podían analizarse bajo un título de imputación objetivo, toda vez que la norma previó esta posibilidad solo para los eventos en que la sentencia absolutoria o su equivalente se hubiere dictado porque el hecho no existió, el sindicado no lo cometió o la conducta no era punible.

GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE ACLARACIÓN DE VOTO DEL CONSEJERO NICOLÁS YEPES CORRALES TÍTULO DE IMPUTACIÓN DE RESPONSABILIDAD DEL ESTADO / INDIVIDUALIDAD DEL DAÑO / IMPUTACIÓN DEL DAÑO / ACREDITACIÓN DEL DAÑO ANTIJURÍDICO / CONFIGURACIÓN DE LA ANTIJURICIDAD / CONDUCTA DE LA VÍCTIMA / CONDUCTA DE LA VÍCTIMA CON CAUSACIÓN DEL DAÑO / PRODUCCIÓN DEL DAÑO / INTERPRETACIÓN DE LA NORMA CONSTITUCIONAL / IMPUTACIÓN DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO Si bien la propuesta comentada y contenida en el fallo puede resultar práctica, dificulta el análisis del título jurídico de atribución de responsabilidad y de las demás causas extrañas que tienen la virtud de romper la imputación. De igual manera, dicha concepción impide identificar e individualizar los elementos del juicio de responsabilidad estatal, pues, para poder realizar la imputación debe estar acreditado el daño y su antijuridicidad, de donde, de aceptar que la existencia de la lesión depende también de la ausencia de contribución de la propia víctima a su causación no se llegaría a la imputación en ningún caso en que el lesionado haya ayudado a la producción del daño, desestimando inclusive el concepto superior del artículo 90 constitucional que exige también la necesaria imputación del daño como elemento estructural de la responsabilidad del Estado.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 90 CONDUCTA DE LA VÍCTIMA CON CAUSACIÓN DEL DAÑO / CULPA DE LA VÍCTIMA / DEBER DE AUTOPROTECCIÓN DE LA VÍCTIMA / CULPA COMPARTIDA DE LA VÍCTIMA / AUTOPUESTA EN PELIGRO DE LA VÍCTIMA / DISTRIBUCIÓN DE LAS CARGAS PÚBLICAS / INEXISTENCIA DE DAÑO ANTIJURÍDICO / AUSENCIA DE REPARACIÓN INTEGRAL DEL DAÑO ANTIJURÍDICO / PRODUCCIÓN DEL DAÑO / ENRIQUECIMIENTO SIN CAUSA / AUSENCIA DE ANTIJURICIDAD / IMPROCEDENCIA DE LA INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS / DAÑO INDEMNIZABLE En los eventos entonces en que la víctima ayudó a la causación del daño o a su no evitación, teniendo el deber de hacerlo, el lesionado debe asumirlo total o parcialmente, según su grado de participación en ello, pero, en tal caso, la afectación no resulta antijurídica por cuanto se reúnen en un solo sujeto las condiciones de víctima y autor, lo que significa que ese sujeto carece de justificación para evitar soportarlo y, por ende, no le debe ser reparado o la indemnización debe serle disminuida en proporción al grado de participación en la producción de su afectación, pues, de efectuarse su reparación, se configuraría un enriquecimiento carente de causa, lo cual no tiene aceptación en el derecho.

En este evento el daño entonces no es antijurídico y por tanto no es pasible de reparación por cuanto solo es indemnizable aquel daño que no debe soportarse. NOTA DE RELATORÍA: Sobre la responsabilidad del Estado por daño antijurídico, cita: Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 11 de noviembre de 1999, rad. 11499, C. P. Alier Eduardo Hernández Enríquez.

EXISTENCIA DEL DAÑO / ELEMENTOS DE LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO / CONDUCTA DE LA VÍCTIMA CON CAUSACIÓN DEL DAÑO / CULPA DE LA VÍCTIMA / DAÑO PATRIMONIAL / CAUSACIÓN DEL DAÑO / AUSENCIA DE ANTIJURICIDAD / DISTRIBUCIÓN DE LAS CARGAS PÚBLICAS / EXIMENTES DE RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO / MEDIDA DE REPARACIÓN DEL DAÑO / FALLO DE PROVIDENCIA / DAÑO INDEMNIZABLE / CONCEPTO DE DAÑO / CONDUCTA DE LA VÍCTIMA / ANTIJURICIDAD DE LA CONDUCTA PUNIBLE / CONFIGURACIÓN DE LA ANTIJURICIDAD [N]o estimo pertinente, para entender que existe daño, como elemento definitorio de este elemento de la responsabilidad, que resulte plausible estimar que un daño puede ser considerado como tal, en tanto no lo haya causado la propia víctima o le resulte atribuible a ella misma, pues una cosa es la existencia de la afectación patrimonial y otra su causación y, por tanto, aquella subsiste aun habiéndola causado quien la reclama o sufre.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el régimen de responsabilidad patrimonial del Estado, cita: Corte Constitucional, sentencia de unificación 072 del 5 de julio de 2018, M. P. José Fernando Reyes Cuartas. ANTIJURICIDAD DEL DAÑO / DISTRIBUCIÓN EQUITATIVA DE LAS CARGAS PÚBLICAS / CUMPLIMIENTO DE LA LEY / CULPA DE LA VÍCTIMA / CONDUCTA DE LA VÍCTIMA CON CAUSACIÓN DEL DAÑO / EXIMENTES DE RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO / PRUEBA DE LA CULPA EXCLUSIVA DE LA VÍCTIMA / EXISTENCIA DEL DAÑO ANTIJURÍDICO / IMPROCEDENCIA DE LA INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS / DAÑO INDEMNIZABLE / OBLIGACIONES DEL ACREEDOR / OBLIGACIÓN DEL DEUDOR / NEGACIÓN DE LA REPARACIÓN DEL DAÑO / AUSENCIA DE ANTIJURICIDAD [E]n tanto el juicio de antijuridicidad parte de establecer la soportabilidad del daño […] o si el afectado debe asumirlo dada alguna provisión legal que le obligue a hacerlo o debido a su propia relación con la afectación que padece, como cuando colabora a su producción, el juicio de imputación y con ello la verificación de la existencia de alguno de los eximentes de responsabilidad, como el hecho de la propia víctima, parten de la base de la existencia de un daño antijurídico pero que carece de protección […], en tanto, cuando la víctima colabora por acción u omisión a su propio desvalor patrimonial, cohabitan en ella misma y en ese instante las condiciones de acreedor y deudor, lo que implica la ausencia de título para reclamar su reparación e indica entonces que deba soportarlo pues el mismo no le resulta antijurídico.

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN C Consejero ponente: JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Bogotá, D.C., veintiséis (26) de julio de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 76001-23-31-000-2011-01677-01(52219) Actor: CARLOS ARLEY TAMAYO AYALA Y OTROS Demandado: LA NACIÓN - FISCALIA GENERAL DE LA NACIÓN Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA ACLARACIÓN DE VOTO [pic] Con el acostumbrado respeto por las decisiones adoptadas por Subsección, procedo a exponer las razones por las cuales aclaré mi voto en la sentencia del 26 de julio de 2021, a través de la cual, se confirmó la sentencia que profirió el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca el 14 de marzo de 2014 y se negaron las pretensiones de la demanda.

En efecto, aunque comparto la decisión adoptada, esto es, que la sentencia de primera instancia debía ser confirmada, estimo necesario hacer algunas precisiones sobre el concepto de daño antijurídico que contiene el fallo, cuyo desarrollo no comparto integralmente. El artículo 90 de la Constitución Política de 19911 consagró dos condiciones para declarar la responsabilidad extracontractual del Estado: i) la existencia de un daño antijurídico y ii) la imputación de éste al Estado.

En consecuencia, solo verificada la ocurrencia de estos dos elementos, surge para el Estado el deber de indemnizarlo plenamente; resarcimiento que, por demás, debe ser proporcional al daño sufrido. Para dar alcance a los citados elementos y, en especial el que hace referencia a la existencia del daño, la sentencia objeto de aclaración sostiene: “3.3.4.- Ahora bien, quien pretenda derivar responsabilidad patrimonial al Estado por causa de la privación injusta de la libertad debe probar no solo el daño sino su antijuridicidad2, por tanto, corresponde al juzgador de la responsabilidad patrimonial del [pic] 1.

“Artículo 90. El Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas. En el evento de ser condenado el Estado a la reparación patrimonial de uno de tales daños, que haya sido consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de un agente suyo, aquél deberá repetir contra éste”. 2.

En la sentencia de unificación proferida por la Corte Constitucional, 5 de julio 2018, SU072/18 indicó: “(…) 80. En ese orden, la Corte ha considerado que el artículo 90 Superior permite acudir tanto a la falla del servicio como a un título de imputación objetivo, de esa manera, para decidir diferentes casos ha matizado posturas rígidas afirmando que el daño antijurídico no excluye la posibilidad de exigir Estado analizar si el daño cuya reparación se depreca tiene carácter antijurídico.

La carga de probar este presupuesto de la responsabilidad del Estado recae sobre la parte demandante, conforme a los artículos 1757 del Código Civil3 y 177 del Código de Procedimiento Civil4. Por lo tanto, la sola afirmación de la ocurrencia de un daño antijurídico no es suficiente para tenerlo como acreditado5. 3.3.4.1. El artículo 68 de la Ley 270 de 1996 establece que: ‘Quien haya sido privado injustamente de la libertad podrá demandar al Estado reparación de perjuicios’.

(Subrayado fuera de texto) En los términos de la anterior disposición, el sintagma ‘privación injusta de la libertad’ puede denotar tanto un hecho dañoso como la consecuencia de este sobre la persona. Fácilmente puede apreciarse que el legislador lo empleó en su segunda acepción, para aludir a la privación de la libertad, como un daño. En esa perspectiva, la calificación de la antijuridicidad del daño remite, no sólo al análisis de la conducta de la víctima, para efectos de verificar que el daño haya sido causado o determinado por un error de conducta de la propia víctima[43], sino también a la [pic] la demostración de una actuación irregular del Estado. 81.

De la misma forma, se anota que la Corte y el Consejo de Estado comparten dos premisas: la primera, que la responsabilidad del Estado se deduce a partir de la constatación de tres elementos: (i) el daño, (ii) la antijuricidad de este y (iii) su producción a partir de una actuación u omisión estatal (nexo de causalidad). La segunda, que el artículo 90 de la Constitución no define un único título de imputación, lo cual sugiere que tanto el régimen subjetivo de la falla del servicio, coexiste con títulos de imputación de carácter objetivo como el daño especial y el riesgo excepcional (…)” (subrayado añadido). 3.

“Incumbe probar las obligaciones o su extinción al que alega aquellas o ésta”. 4. “Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen”. 5. Al respecto: «Desde luego, al juez no le basta la mera enunciación de las partes para sentenciar la controversia, porque ello sería tanto como permitirles sacar beneficio del discurso persuasivo que presentan; por ende, la ley impone a cada extremo del litigio la tarea de traer al juicio de manera oportuna y conforme a las ritualidades del caso, los elementos probatorios destinados a verificar que los hechos alegados efectivamente sucedieron, o que son del modo como se presentaron, todo con miras a que se surta la consecuencia jurídica de las normas sustanciales que se invocan. || Por esa razón el artículo 1757 del Código Civil prevé de manera especial que “incumbe probar las obligaciones o su extinción al que alega aquéllas o ésta”, precepto que se complementa por el artículo 177 del C. de P. C. cuando establece en forma perentoria que “incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen”.

Esta, desde luego, no representa una obligación de la parte, ni un mero derecho, sino una verdadera carga procesal, o sea, “el requerimiento de una conducta de realización facultativa, normalmente establecida en interés del propio sujeto, y cuya omisión trae aparejada una consecuencia gravosa para él… la carga es una conminación o compulsión a ejercer el derecho.

Desde este punto de vista, la carga funciona, diríamos, ὰ double face; por un lado el litigante tiene la facultad de contestar, de probar, de alegar; en ese sentido es una conducta de realización facultativa; pero tiene al mismo tiempo algo así como el riesgo de no contestar, de no probar, de no alegar. El riesgo consiste en que, si no lo hace oportunamente, se falla en el juicio sin escuchar sus defensas, sin recibir sus pruebas o sin saber sus conclusiones.

Así configurada, la carga es un imperativo del propio interés…” (Couture, Eduardo J., Fundamentos del Derecho Procesal Civil, 3ª edición, Roque Depalma Editor, Buenos Aires, 1958, págs. 211 a 213). || Ahora bien, las más de las veces, la carga demostrativa que se hace descansar a hombros de los contendientes, sirve para abastecer al proceso de la mayor cantidad posible de trazas históricas, útiles al propósito de reconstruir los hechos debatidos, es decir, para hallar la verdad como correspondencia entre los enunciados que se hacen acerca de la realidad y la realidad misma.

Como la actividad de las partes en el proceso es de suyo competitiva, el juez usualmente tendrá entonces dos visiones inconciliables que se neutralizan, pero que a la vez contribuyen al esclarecimiento de los hechos. || Dicho de otro modo, el afán por defender una determinada posición exige y fomenta la participación de los litigantes en la etapa probatoria y cada una de esas intervenciones contribuye, en buena medida, a la actividad del juez, que entre la cooperación de los concernidos y los límites de la competencia, debe asumir una participación decisiva en el hallazgo de la verdad, desideratum del proceso tan esquivo, como necesario. || Entonces, el juez aborda una realidad extinta para superar el desconocimiento de los hechos con el que despunta todo litigio, y sobre el saber que le brindan las pruebas -analizadas todas bajo el tamiz de la sana crítica-, verifica los enunciados normativos que ilustran el caso y en la sentencia, que es la pieza principal de la actuación, adopta las decisiones que el ordenamiento jurídico consagra, todo con miras a lograr la efectividad del derecho sustancial, cual ordenan perentoriamente diversos cánones constitucionales, y con el propósito último de disipar la incertidumbre que se cierne sobre los derechos en litigio».

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Civil, sentencia del 25 de mayo de 2001, exp. núm. 23001-31-10-002-1998- 00467-01. constatación de la existencia o no de un justo título jurídico que lo habilite”. (Se resalta) Sin embargo, no comparto integralmente las consideraciones a las que se acaba de hacer referencia, porque incluye dentro de la categoría del daño la causal eximente de responsabilidad denominada “hecho de la víctima”.

En efecto, aunque estoy de acuerdo con la decisión adoptada, particularmente con la parte resolutiva, en el sentido de negar las pretensiones de la demanda, no comparto algunas de las consideraciones dirigidas a desarrollar los elementos que en el fallo se establecen para considerar la existencia de un daño indemnizable. En este sentido, si bien considero que los elementos puestos de presente en el fallo son fundamentalmente los que permiten definir que un daño puede ser objeto de reparación cuando indica que: “quien pretenda derivar responsabilidad patrimonial al Estado por causa de la privación injusta de la libertad debe probar no solo el daño sino su antijuridicidad[44] […]”, mi divergencia parcial se refiere únicamente al indicar que de la lectura del artículo 68 de la Ley 270 de 1996 se deriva que “la calificación de la antijuridicidad del daño remite, […] al análisis de la conducta de la víctima, para efectos de verificar que el daño haya sido causado o determinado por un error de conducta de la propia víctima[45] […]”.

En mi personal concepción del asunto, ello, por un lado, no debe considerarse como un elemento definitorio del daño sino de su resarcibilidad y, de otro, debe estudiarse al momento de realizar la imputación a quien se exige su reparación. Así, no estimo pertinente, para entender que existe daño, como elemento definitorio de este elemento de la responsabilidad, que resulte plausible estimar que un daño puede ser considerado como tal, en tanto no lo haya causado la propia víctima o le resulte atribuible a ella misma, pues una cosa es la existencia de la afectación patrimonial y otra su causación y, por tanto, aquella subsiste aun habiéndola causado quien la reclama o sufre.

Cosa distinta es que no sea antijurídica o que le corresponda asumirla a quien lo sufre o que se rompa el lazo que permite eximirse de responsabilidad a quien se le pretende imputar o de quien se quiere lograr su reparación. [pic] A este elemento en el fallo se le da una connotación especial por cuanto, entendido como una condición adicional de la afectación indemnizable o mejor, como un elemento propio del daño, sin el cual la afectación patrimonial no podría considerarse como daño, implica que el examen de la conducta de la víctima frente al daño se traslade, en todos o en casi todos los casos, al estudio de la verificación de la antijuridicidad, lo que de contera desconoce el juicio de imputación que se pretermitiría en aquellas eventualidades en que el daño, siendo antijurídico, por cuenta de la concepción contenida en el fallo, deba estimarse como inexistente cuando la víctima contribuyó en el proceso causal de su producción. A mi modo de ver el juicio de imputación no debe soslayarse cuando el daño supere el examen de antijuridicidad pues, aunque puede que al examinar la antijuridicidad se estime que el daño carece de este carácter por la colaboración de la víctima en su generación, lo cierto es que pueden existir eventos en los cuales a pesar de que el mismo afectado haya contribuido a la producción de la lesión, el daño resulte antijurídico y por tanto indemnizable, como cuando un soldado conscripto, por ejemplo, comete suicidio durante el servicio con el arma oficial de dotación a pesar de encontrarse en tratamiento psiquiátrico por depresión que desaconseja el uso de armas, hipótesis no del todo extrañas a nuestras instituciones judiciales.

En estos casos entonces, en que la víctima y victimario son un mismo y único sujeto, y en los que confluyen en él las calidades de acreedor y deudor, de estimarse que el daño es antijurídico aunque quien lo sufre haya colaborado a su causación, debe ser posible realizar el juicio de imputación y, en tal examen, analizar las causales eximentes de responsabilidad, aunque en muchos casos el resultado conduzca a una solución similar que indique la imposibilidad de no poder reparar el daño, pero no por la inexistencia del daño antijurídico como tal, en esa eventualidad, sino por la desaparición o ruptura del cordón umbilical entre aquel y el sujeto a quien se le pretende atribuir.

Es decir, en tanto el juicio de antijuridicidad parte de establecer la soportabilidad del daño teniendo en cuenta si existe justificación para producir la lesión o si el afectado debe asumirlo dada alguna provisión legal que le obligue a hacerlo o debido a su propia relación con la afectación que padece, como cuando colabora a su producción, el juicio de imputación y con ello la verificación de la existencia de alguno de los eximentes de responsabilidad, como el hecho de la propia víctima, parten de la base de la existencia de un daño antijurídico pero que carece de protección por cuanto se logra desvirtuar la relación del sujeto al que se le pretende endilgar con la lesión, en tanto, cuando la víctima colabora por acción u omisión a su propio desvalor patrimonial, cohabitan en ella misma y en ese instante las condiciones de acreedor y deudor, lo que implica la ausencia de título para reclamar su reparación e indica entonces que deba soportarlo pues el mismo no le resulta antijurídico.

Un daño antijurídico, en cuyo devenir causal colaboró el mismo afectado puede ser indemnizable en determinados asuntos, pero, al efectuarse el correspondiente juicio de imputación debe verificarse la relación de la propia víctima con la producción de la lesión que considera que no debe soportar. Esta es una de las razones por las cuales no encuentro plausible estimar que se pueda adicionar una condición del daño que implique, como condición de su existencia, la participación de la víctima en la generación de la lesión. Es decir que el comportamiento de la víctima en ese momento inicial del análisis de la responsabilidad contaría con un doble escrutinio, en tanto hace parte del examen de antijuridicidad que indaga por el deber de la víctima de soportar el daño, quien debe asumirlo, entre otras posibilidades cuando contribuye a su producción y, cuando se analice el elemento nuevo propuesto, definitorio de la existencia del daño mismo según el fallo, que hace referencia a la ausencia de intervención de la víctima en la producción del padecimiento.

En este sentido, en muy pocas ocasiones, o acaso ninguna, el examen de la conducta de la propia víctima se haría al momento de verificar la imputación del daño como lo sugiere el artículo 90 de la Carta Política. En los eventos entonces en que la víctima ayudó a la causación del daño o a su no evitación, teniendo el deber de hacerlo, el lesionado debe asumirlo total o parcialmente, según su grado de participación en ello, pero, en tal caso, la afectación no resulta antijurídica por cuanto se reúnen en un solo sujeto las condiciones de víctima y autor, lo que significa que ese sujeto carece de justificación para evitar soportarlo y, por ende, no le debe ser reparado o la indemnización debe serle disminuida en proporción al grado de participación en la producción de su afectación, pues, de efectuarse su reparación, se configuraría un enriquecimiento carente de causa, lo cual no tiene aceptación en el derecho.

En este evento el daño entonces no es antijurídico y por tanto no es pasible de reparación por cuanto solo es indemnizable aquel daño que no debe soportarse por cuanto se carece de título para ello o porque existe el deber legal para la víctima de asumirlo, pero no porque el daño mismo no exista, solo que no cuenta con protección legal. Para reforzar la idea se encuentra que en la evolución del concepto, al introducirse la categoría de daño antijurídico como condición de aquella afectación que resulta indemnizable, mutó la concepción de la responsabilidad extracontractual del Estado, abandonando un concepto subjetivista que calificaba como resarcible el daño injustamente causado y adoptando un criterio objetivo o material que busca ahora reparar el daño injustamente padecido.

Tal fenómeno permite decir que el estudio de la conducta del causante que era necesario para establecer la responsabilidad migró al estudio de la soportabilidad de la lesión por parte de la víctima ante la inexistencia de título válido del actor dañoso para causarlo o ante la existencia de un deber legal de quien lo padece para asumirlo. Si bien el asunto pareciera de poca importancia, en mi concepto, proponer como elemento adicional al del análisis de la antijuridicidad la ausencia de participación de la víctima en la causación del daño para que este resulte resarcible, es relevante en la medida en que estimar tal elemento como condición de la lesión pasible de reparación desorganiza y rompe con los elementos de la responsabilidad extracontractual y con ello el deber de indemnizar de un actor causante de una lesión antijurídica.

En efecto, es de amplio conocimiento que no toda lesión a algún interés protegido conlleva la obligación de reparación, pues se ha entendido que solo aquella lesión “injusta” merece la atención del ordenamiento jurídico y, por ende, su protección a través de las figuras resarcitorias. Sin embargo, el concepto de “daño injusto” no puede construirse sobre una visión voluntarista del comportamiento de quien lo causa, como tradicionalmente se venia haciendo y entendiendo el fenómeno, sino que debe responder al principio alterum non ladere[46], según el cual la injusticia de la lesión se traslada de la causa (daño injustamente causado) al daño mismo (daño injustamente padecido), lo que significa que daño injusto es simplemente aquel que no encuentra justificación[47] en el derecho, cambio conceptual profundo cuyo desarrollo precisamente es el que justifica concebir la figura de la responsabilidad extracontractual como un verdadero derecho de daños.

Así las cosas, parto de la base de que el daño antijurídico es la lesión injustificada a un interés protegido por el ordenamiento. En otras palabras, es toda afectación que no está amparada por la ley o el derecho[48], que contraría el orden legal[49] o que está desprovista de una causa que la justifique[50], resultado que se produce, sin derecho, al contrastar con las normas del ordenamiento y, contra derecho, al lesionar una situación reconocida o protegida[51], violando de manera directa el principio alterum non laedere, en tanto es contrario al ordenamiento jurídico dañar a otro sin repararlo por el desvalor patrimonial que sufre, de donde la antijuridicidad del daño deviene del necesario juicio de menosprecio del resultado y no de la acción que lo causa. [pic] De igual manera y como colofón, de cara al artículo 90 constitucional, la responsabilidad patrimonial del Estado se compone de dos elementos: el daño y la imputación. Frente al daño, este debe cumplir fundamentalmente con los presupuestos de personalidad, certeza y antijuridicidad.

Requisitos que una vez superados conllevan a realizar el juicio de imputación frente al Estado y allí a verificar las denominadas causas extrañas, entre ellas, el hecho exclusivo y determinante de la víctima, la cual tiene la virtud de romper la imputación y de eximir de responsabilidad al Estado. Es así como el daño y el hecho de la víctima son aspectos de la responsabilidad autónomos e independientes, de donde, aceptar que el hecho de la víctima constituye uno de los presupuestos del daño, sería limitar el juicio de imputación lo que de contera implica realizar el análisis de esta causal eximente de responsabilidad bajo el ropaje del elemento daño, desordenando el juicio de responsabilidad.

Si bien la propuesta comentada y contenida en el fallo puede resultar práctica, dificulta el análisis del título jurídico de atribución de responsabilidad y de las demás causas extrañas que tienen la virtud de romper la imputación. De igual manera, dicha concepción impide identificar e individualizar los elementos del juicio de responsabilidad estatal, pues, para poder realizar la imputación debe estar acreditado el daño y su antijuridicidad, de donde, de aceptar que la existencia de la lesión depende también de la ausencia de contribución de la propia víctima a su causación no se llegaría a la imputación en ningún caso en que el lesionado haya ayudado a la producción del daño, desestimando inclusive el concepto superior del artículo 90 constitucional que exige también la necesaria imputación del daño como elemento estructural de la responsabilidad del Estado, cuyo examen exige verificar unos elementos que deben ser abordados en su orden y respetando las categorías que históricamente se han venido decantando, lo cual otorga coherencia y claridad a tal instituto.

En este sentido dejo aclarada mi posición respecto al concepto de daño acuñado en la providencia de la referencia. Fecha ut supra [pic] NICOLÁS YEPES CORRALES [pic] ----------------------- [1] Folio 1 y 2, c. 1, Tribunal. [2] Folios 76 a 99, c, 1.Tribunal. [3] Folios 78 a 79, C.I. Tribunal. En el acápite de "Declaraciones y Condenas" a título de indemnización por perjuicios morales un total de 900 SMMLV, de los cuales pretende para el señor Tamayo Ayala como víctima directa (100 SMMLV), para su cónyuge (100 SMML), para su madre (100 SMMLV), para su padre (100 SMMLV), para sus hijas (200 SMMLV), para sus hermanos (300 SMMLV).

A título de indemnización por perjuicios materiales, en la modalidad de daño emergente y lucro cesante tomando como base el salario mensual del señor Tamayo Ayala desde el momento que fue privado de su libenad más el 25% de prestaciones sociales. Por daño a la vida de relación para cada uno de los demandante el equivalente a 100 SMMLV.

Así mismo pretende que la condena deberá ser actualizada y reconocidos los intereses. [4] Folios 317 a 319, C.I. Tribunal. [5] Folios 323 a 324, C.I. Tribunal. Folios 338 a 349, c. l. Tribunal. [6] Folios 327 a 329, C.I. Tribunal. "PRIMERO: Además de las razones de hecho y de derecho planteadas y sustentadas en la demanda inicial en donde se ha demostrado la responsabilidad de la Demandada en la pñvación injusta de la libertad del señor CARLOS ARLEY TAMAYO AYALA, se adiciona la demanda en el sentido de solicitar al Honorable Magistrado Ponente, se condene a la demandada a pagar por concepto de daño emergente, los dineros que tuvo que cancelar el demandante por concepto de honorarios de Abogado dentro del proceso penal que se adelantara en su contra en la Justicia Penal Militar los cuales ascienden a la suma de DOCE MILLONES DE PESOS ($12.000.000), cuyo contrato de prestación de servicios y paz y salvo se anexa como prueba", 20 Folio 330, C.I. Tribunal. [7] Folio 332, C.I. Tribunal. 22 Folio 336, C.I. Tribunal. 23 Folios 359 a 360, C.I. Tribunal. 24 395 409, c. 1. [8] Folio 385, C.I. [9] Folio 386 a 404 y 406 a 412, C.I. [10] Folio 415, C.I. [11] Folio 419, C.I. [12] Folio 422, c. 1. [13] Folios 423 a 435, C.I. [14] Folio 436.

C.I. [15] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Auto del 9 de septiembre de 2008, exp. [16] -00009. [17] Folios 222 a 247, C.I. Tribunal. [18] -4 248 263, C.I. Tribunal. [19] Folio 99-respaldo, c, 1. Tribunal. [20] Folio 5, c. 1.Tribunal. [21] Folio 3, C.I. Tribunal. [22] Folio 3, C.I. Tribunal. [23] Folios 9, C.I. Tribunal. ao Fotio 10, C.I. Tribunal. 41 Folio 1 1, C.I. Tribunal. [24] Folios 128 a 129, 268 a 270 y 271 a 273, c. 1.

Tribunal. Sobre la acreditación, mediante prueba testimonial, de la legitimación en la causa por pasiva de compañeros permanentes en asuntos de privación injusta de la libertad, cfr.: Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 10 de mayo de 2018 (exp. 48655) y del 19 de abril de 2018 (exp. 49743). [25] CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, sala de Casación Civil, sentencia del 18 de mayo de 2018, SC16562018, rad. núm. 68001-31-10-006-2012-00274-01, fundamento jurídico 4.4.3. [26] Esta es una trascripción literal.

Los errores, erratas, mayúsculas y énfasis forman parte del texto original. [27] Aptado, 2,2.10. [28] Apartado 2.2.2. [29] Folios 183 a 198, C.I. Tribunal. [30] Folios 200 a 203, C.I. Tribunal. [31] Folios 133 a 182, C.I. Tribunal. [32] Folios 222 a 247, C.I. Tribunal. [33] Folios 248 a 263, C.I. Tribunal. [34] Folio 199, C.I. Tribunal. [35] Folio 204, C.I. Tribunal.

Folio 205, C.I. Tribunal. [36] CONSEJO DE ESTADO Sección Tercera Sentencia del 14 de abril de 2010, exp. 18960, fundamentos juridicos 2.1 2.2 y 2.3; y sentencia de unificación del 28 de agosto de 2013, exp. 25022, fundamento jurídico 5.1. [37] CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera. Sentencia de unificación del 28 de agosto de 2014, exp. 36149, fundamento juridico 7.1. [38] En la sentencia de unificación proferida por la Cofie Constitucional, 5 de julio 2018, SU072/18 indicó: "( ) 80.

En ese orden, la Corte ha considerado que el artículo 90 Superior permite acudir tanto a la falla del sewicio como a un titulo de imputación objetivo, de esa manera, para decidir diferentes casos ha matizado posturas rfgidas afinnando que el daño antijurídico no excluye la posibilidad de exigir la demostración de una actuación irregular del Estado. 81.

De la misma forma, se anota que la Corte y el Consejo de Estado comparten dos premisas: la primera. que la responsabilidad del Estado se deduce a partir de la constatación de tres elementos: (i) el daño. (ii) la antiiuricidad de este y (Pi) su eroducción a partir de una actuación u omisión estatal (nexo de causalidad). La segunda, que el artículo 90 de la Constitución no define un único titulo de imputación, lo cual sugiere que tanto el régimen subjetivo de la falla del servicio, coexiste [39] Apartado 3.3.2.1. [40] Corte Constitucional, sentencia SU 072 del 5 de julio de 2018, M.P. José Fernando Reyes Cuartas. [41] "ARTICULO 397.

PECULADO POR APROPIACIÓN. El servidor público que se apropie en provecho suyo o de un tercero de bienes del Estado o de empresas o instituciones en que éste tenga parte o de bienes o fondos parafiscales, o de bienes de particulares cuya administración, tenencia o custodia se le haya confiado por razón o con ocasión de sus funciones, incumrá en prisión de seis (6) a quince (15) años, multa equivalente al valor de lo apropiado sin que supere el equivalente a cincuenta mil (50.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término". [42] Cfr. Salvamento de voto de la Magistrada Ruth Stella Correa Palacios a la sentencia del 25 de febrero de 2009, Rad. 25.508. [43] CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera, Subsección C. Sentencia del 1º de octubre de 2018, exp. 46328. [44] En la sentencia de unificación proferida por la Corte Constitucional, 5 de julio 2018, SU072/18 indicó: “(…) 80.

En ese orden, la Corte ha considerado que el artículo 90 Superior permite acudir tanto a la falla del servicio como a un título de imputación objetivo, de esa manera, para decidir diferentes casos ha matizado posturas rígidas afirmando que el daño antijurídico no excluye la posibilidad de exigir la demostración de una actuación irregular del Estado. 81.

Miguel Federico. El Daño Injusto en la Responsabilidad Civil. alterum non ladere. Abeledo Perrot Editores,1996, Bueno Aires. Argentina. Pág. 76 [47] Ibíd. Específicamente este autor, fundado en la tesis de Rene Savatier y Francesco Busnelli, sostiene que el daño injusto debe analizar, por un lado, si el lesionante actuó no autorizado o sin derecho, y de otro, si al dañado le fue afectada una situación jurídica subjetiva.

Por eso, el daño injusto es aquella “lesión no justificada por un derecho o interés superior del lesionante” de forma que ya no se asimila al deber de comportarse de forma diligente a efectos de evitar causar el nocimiento sino al análisis de si en el daño producido “el interés del lesionante, valorativamente comparado con el del lesionado debía ser priorizado o sobrepuesto”. [48] Consejo de Estado, Sección Tercera.

Sentencia del 2 de marzo de 2000. Rad.: 11945 [49] Cfr. De Cupis. Adriano. Teoría General de la Responsabilidad. Traducido por Ángel Martínez Sarrión. 2ª ed. Barcelona: Bosch Casa Editorial S.A.1975. Pág.90. [50] Consejo de Estado, Sección Tercera. Sentencia del 11 de noviembre de 1999, Rad.: 11499; Sentencia del 27 de enero de 2000, Rad.: 10867. [51] Cosso.

Benedetta. Responsabilitá della Pubblica Amministrazione, en obra colectiva Responsabilitá Civile, a cargo de Pasquale Fava. Pág. 2407, Giuffrè Editore, 2009, Milán, Italia. ----------------------- GUILLERMO