MEDIO DE CONTROL DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / INCUMPLIMIENTO DE LA OBLIGACIÓN CONTRACTUAL / LICENCIA AMBIENTAL / PERMISO AMBIENTAL / PRINCIPIO DE CONGRUENCIA DE LA SENTENCIA / INEXISTENCIA DE LA INCONGRUENCIA DE LA SENTENCIA / INEXISTENCIA DE LA VIOLACIÓN DEL PRINCIPIO DE CONGRUENCIA ¿Incurrió el fallo recurrido en incongruencia, al declarar la nulidad del acto administrativo demandado, tomando en consideración que no le era posible que el contratista cumpliera con el objeto contractual en los tiempos pactados, mientras estuvieran pendientes las licencias y permisos ambientales para la explotación y extracción de materiales? […] A partir de lo expuesto, se muestra desacertada la postura del apelante, toda vez que entre los varios sustentos fácticos y jurídicos que en la demanda se emplearon para fundamentar la aducida invalidez de las resoluciones por violación de normas superiores, en particular el mandato constitucional de buena fe, fue planteada expresamente la justificación de las demoras en el cronograma de los trabajos, porque para ejecutar el contrato era necesario obtener los permisos y licencias de explotación y extracción de materiales, es decir, que era imposible efectuar labores de construcción sin las autorizaciones ambientales correspondientes.
Y este fue, precisamente, el argumento acogido por el a quo para motivar la decisión de nulidad de los actos administrativos demandados. En ese sentido, el principio–deber de congruencia interna y externa de las sentencias, hoy en día previsto en el artículo 55 de la Ley 270 de 1996 (Estatutaria de la Administración de Justicia), así como en el artículo 281 del CGP y en el artículo 187 del CPACA, cuyo contenido radica básicamente en limitar la decisión del juez a los hechos y argumentos expuestos oportunamente por las partes para fundamentar las pretensiones o su oposición, como una de las aristas del debido proceso, no fue trasgredido en este asunto.
Así, al verificar que desde la misma formulación del cargo de violación de normas superiores, la demandante sí invocó oportunamente los argumentos fácticos y jurídicos dentro del cargo asentido por el Tribunal, consistente en la vulneración del principio de buena fe porque la Administración soslayó que los retrasos en las obras no le fueron atribuibles, no hay incongruencia del fallo, dando así respuesta negativa al primer problema jurídico.
FUENTE FORMAL: LEY 270 DE 1996 - ARTÍCULO 55 / CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO – ARTÍCULO 281 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 187 INTERPRETACIÓN DEL CONTRATO / IMPROCEDENCIA DEL PAGO DE INTERÉS MORATORIO / MORA EN EL PAGO DE LA FACTURA ¿Hay lugar a condenar al INVIAS por los intereses moratorios producidos por no pagar oportunamente la factura A-0042 radicada por la Unión Temporal? […] [N]o hay prueba alguna que dé cuenta de la presentación de la factura A-0042 de acuerdo a los parámetros fijados de común acuerdo.
De allí que no sea posible deducir, como lo hizo el a quo, que al saldo a favor de la UT debieran añadirse intereses moratorios como consecuencia del vencimiento del término de 90 días a partir de la presentación o de la subsanación del cobro, toda vez que no fue acreditada la radicación conforme al contrato ni la corrección de las tachas formuladas por la contratante.
Por estas razones, la respuesta al segundo problema jurídico planteado por esta Colegiatura es negativa. En consecuencia, la Sala modificará parcialmente el fallo de primera instancia en lo que concierne al saldo a favor de la Unión Temporal y, en su lugar, restará el pago de los intereses moratorios, porque los presupuestos para su causación no fueron probados, y únicamente actualizará a valor presente el capital indicado por la sentencia como saldo a favor de la UT, decisión no censurada por el recurrente, de conformidad con el Índice de Precios al Consumidor (IPC), conforme al inciso final del artículo 187 del CPACA.
FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 187 CONTRATO ESTATAL / PRINCIPIO DE LA AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD EN LA CONTRATACIÓN ESTATAL / INTERÉS MORATORIO / PROCEDENCIA DEL INTERÉS MORATORIO / RECONOCIMIENTO DEL INTERÉS LEGAL [D]e acuerdo con lo dispuesto en el artículo 13 de la Ley 80 de 1993, el contrato estatal está disciplinado por la generalidad de la institución contractual contenida en los Códigos Civil y de Comercio, salvo en lo previsto por el EGCAP.
En esa medida, la libertad y la autonomía de la voluntad de las partes contratantes son pilares centrales en la ordenación de los contratos celebrados por el Estado, siendo la ley y los principios de derecho público sus únicas limitantes. En ese orden de ideas, uno de los aspectos en que las partes poseen amplias facultades para determinar su vínculo jurídico es el acuerdo de intereses moratorios.
Como expresión del derecho que tiene el contratista a recibir la remuneración pactada, de manera correspondiente y proporcional a la prestación efectuada, la ley ordena el pacto de intereses moratorios y, si las partes no los estipulan, la norma suple la voluntad de los contratantes aplicando una tasa equivalente al doble del interés legal civil (12%) sobre el valor histórico actualizado.
Por supuesto que, además de la tasa aplicable, las partes están habilitadas para determinar todos los aspectos atinentes a la configuración de este tipo de intereses, y a la constitución en mora como tal, siempre que estos acuerdos no obren en contravía de norma expresa o de los principios de la administración pública, en especial los de la actividad contractual.
Entre esos aspectos están los requisitos para el pago de las cuentas, sometiendo a plazo o a condición la exigibilidad de las obligaciones del contrato. En ese sentido, quien pretende que la condena al pago de una obligación dineraria incluya dentro de la indemnización los intereses de mora no sólo tiene la carga de probar la existencia del derecho crediticio y el cumplimiento de las prestaciones a su cargo, sino también que el retardo o la negativa fueron injustificados, y que en caso de soportar la reclamación en facturas o actas estas fueron debidamente radicadas, esto es, que su presentación haya sido realizada conforme con lo dispuesto en el contrato y en la ley que lo rige, de suerte que pueda encontrarse configurada la mora.
FUENTE FORMAL: LEY 80 DE 1993 – ARTÍCULO 13 NOTA DE RELATORÍA: Sobre la sujeción del contrato estatal a lo dispuesto en los Códigos Civil y de Comercio, salvo en lo previsto por el Estatuto General de Contratación, cita: Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 7 de octubre de 2009, rad. 18509, C. P. Ruth Stella Correa Palacio, y Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 2 de julio de 2021, rad. 51163, C. P. Jaime Enrique Rodríguez Navas.
Sobre el reconocimiento de intereses moratorios en los contratos estatales, cita: Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 9 de octubre de 2003, rad. 13412, C. P. Alier Eduardo Hernández Enríquez. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN C Consejero ponente: JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Bogotá D.C., veintiocho (28) de febrero de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 13001-23-33-000-2013-00173-01(54596) Actor: JA ASOCIADOS S.A.S. Y OTROS Demandado: INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS (INVÍAS) Referencia: CONTROVERSIAS CONTRACTUALES Temas: Límite del ad quem en el recurso de apelación. Principio de congruencia. Intereses moratorios.
Carga de la prueba. SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada en contra de la sentencia del 1º de diciembre de 2014 proferida por el Tribunal Administrativo de Bolívar, que concedió parcialmente las pretensiones de la demanda. I. SINTESIS DEL CASO En el marco de un contrato de obra celebrado entre la Unión Temporal SYS-JA y el INVÍAS, la contratista demanda a la entidad pública buscando la nulidad de dos resoluciones que le impusieron una multa y declararon el incumplimiento contractual, el cual, a su juicio, se produjo porque la contratante no facilitó oportunamente los estudios y diseños de la obra, y no pagó la remuneración contractual a instancias de un embargo que pesó contra uno de los asociados de la contratista.
La demandada, vencida en primera instancia, censura la congruencia del fallo apelado, así como la condena impuesta al pago de intereses moratorios. II.
ANTECEDENTES 2.1. La demanda 2.1.1. El veintidós (22) de marzo de dos mil trece (2013), las sociedades J.A Asociados S.A.S., ODEKA S.A.S. e Inversiones Construcciones y Consultorías Development and Market (INVERCON D&S) S.A.S., miembros de la Unión Temporal SYS-JA (en adelante, la UT) formularon demanda1 en ejercicio del medio de control de controversias contractuales contra el Instituto Nacional de Vías (INVÍAS). 2.1.2.
Como pretensiones principales, la parte demandante suplicó: (i) declarar la nulidad de las resoluciones núm. 00231 del 24 de enero de 2011 y núm. 5657 del 25 de octubre de 2011, proferidas por la entidad demandada, que impusieron una multa a la contratista y declararon el incumplimiento parcial de las obligaciones de la UT estipuladas en el contrato núm. 3121 de 2009;
(ii) declarar el incumplimiento contractual de la demandada por no proveer oportunamente los diseños y estudios de los tramos 1 y 2 de la obra, ni modificar el plan de inversión del contrato pese a las solicitudes elevadas por la contratista, y por ejecutar erróneamente órdenes de embargo que pesaron sobre uno de los miembros de la Unión Temporal; y que (iii) en consecuencia, se condene al INVIAS por la pérdida contable de la UT, por mayores costos administrativos, los costos de alquiler de equipos y los valores retenidos por los embargos; así mismo (iv) se condene al INVIAS al pago de la factura A-0042 del 16 de agosto de 2012, por $3.932’851.061,15.
Por último, pretenden (iv) la liquidación judicial del contrato, incluyendo los valores de las condenas pretendidas. 2.1.3. En subsidio, la parte actora solicitó: (i) declarar que el INVIAS actuó de mala fe por generar la inejecución del contrato; (ii) declarar la alteración del equilibrio económico del contrato imputable al INVIAS, por la ausencia de diseños completos, la inoportunidad de las canteras, el invierno, y los descuentos indebidos de sumas con destino a Juzgados; y que (iv) en consecuencia, se condene al INVIAS a lo que resulte probado, y se liquide judicialmente el contrato, incluyendo las sumas de esta condena. 2.1.4.
Como sustento fáctico de sus pretensiones, la demandante relata, en síntesis, que: 2.1.4.1. Tras la conclusión del respectivo procedimiento licitatorio, el INVIAS y la UT celebraron el contrato de obra núm. 3121 el 21 de diciembre de 2009, con el objeto de realizar la “reconstrucción, pavimentación y/o repavimentación de las vías incluidas dentro del programa de pavimentación de infraestructura vial de integración regional Plan 2500”, que contemplaba tres tramos, correspondientes a (i) la vía Repelón–Villa Rosa–Santa Lucía, en el departamento del Atlántico;
(ii) la vía Villanueva–Santa Rosa, en el departamento de Bolívar y; (iii) la vía Malagana–Mahates, en el departamento de Bolívar. 2.1.4.2. El valor inicial del contrato fue de $9.041’121.517, y el plazo de ejecución pactado fue de 11 meses, a partir de la firma del acta de inicio, realizada el 29 de enero de 2010. 2.1.4.3. A lo largo de la ejecución contractual hubo múltiples inconvenientes, comunes a los tres tramos, pero que afectaron en mayor medida el desarrollo del tramo 1, debido a que: • No se entregaron los diseños y planos de la obra, por lo que fue necesario elaborarlos, como un factor de precio unitario no previsto inicialmente.
Además, hubo demoras en la aprobación para ejecutar ese ítem imprevisto, por lo que no pudo ejecutarse el contrato conforme al plan de inversión inicial. • La ubicación de la fuente de los materiales tampoco fue oportunamente aprobada por la interventoría, por lo que pasaron 7 meses sin poder ejecutar los trabajos. Luego, el lugar de explotación no pudo ser utilizado, porque no era posible el tránsito de los camiones, debido al fuerte invierno que afectó la zona.
En consecuencia, sólo fue posible iniciar trabajos en agosto de 2011, y pese a las múltiples advertencias de la UT, la autorización del cambio del lugar de la cantera fue tardía. • Por órdenes de embargo proferidas por los juzgados 13 Civil del Circuito de Bogotá y Primero Civil del Circuito de Montería, en contra de uno de los integrantes de la Unión Temporal, el INVÍAS descontó las sumas embargadas de las facturas radicadas por la contratista.
Sin embargo, lo hizo de forma errónea, porque la retención y consignación a órdenes de los mencionados juzgados fue efectuada sobre dineros “destinados a la ejecución de la obra, y no sobre las utilidades del miembro involucrado en el proceso judicial”. Esto afectó gravemente el flujo de caja del contrato, y por ende, el cronograma de inversión inicial, ya que la contratista no presentó facturación adicional, para evitar que las sumas fueran igualmente embargadas. • De otra parte, a través de las resoluciones núm. 231 y 5657 de 2011, el INVÍAS declaró el incumplimiento parcial del contrato e impuso una multa al contratista, por una suma de $137’927.034,10. 2.1.5.
Adujo la demandante que las decisiones administrativas son nulas, por: 2.1.5.1. Desconocer el derecho de defensa, “en vista a que la entidad confirmó la multa mediante la resolución 5657 de 2011, impuesta mediante resolución 231 de 2011, con supuestos fácticos distintos a los que originaron el apremio inicial”. 2.1.5.2. Falsa motivación, al considerar el INVÍAS que la contratista era renuente al cumplimiento de sus obligaciones, desconociendo su obligación de contar con los estudios y diseños del tramo 1, que no existían, y hacerse necesaria una modificación de los estudios y diseños correspondientes a los tramos 2 y 3, habiendo ocasionado estos incumplimientos los retrasos en la ejecución contractual. 2.1.5.3.
Falsa motivación, porque el INVÍAS no accedió a una modificación del programa de inversión, necesaria ante la ausencia y errores en los estudios y diseños, ni reconoció el pago de algunos trabajos ejecutados, y en el momento en el que fue impuesta la multa, la UT contratista se encontraba al día. 2.1.5.4. Violación de norma superior, “al no actuar conforme al principio de la buena fe por conducir erróneamente al contratista con respecto a las fuentes de materiales sin reconocer el [sic] antijurídico que este hecho generaba” y el deber de colaboración con los contratistas, previsto en el artículo 5 de la Ley 80 de 1993. 2.1.6.
Por último, la parte demandante adujo que la demandada incumplió el contrato, por no haber entregado oportunamente los diseños, haber retrasado las decisiones respecto a la ubicación de los sitios de extracción de materiales, y haber retenido y consignado a despachos judiciales los dineros de la UT de manera equivocada. 2.2. Trámite procesal relevante en primera instancia 2.2.1.
El 7 de mayo de 2013, el Tribunal admitió2 la demanda y ordenó la notificación al demandado, a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, y al agente del Ministerio Público. En la misma decisión ordenó vincular a Seguros La Previsora S.A. (en adelante, La Previsora) como litisconsorte 2.2.2. El INVÍAS contestó la demanda3 y expresó su oposición a las pretensiones formuladas por la actora.
Por su parte, La Previsora presentó escrito4 en el que coadyuvó las pretensiones principales de la demanda. 2.2.3. En la oportunidad correspondiente, la parte demandante5, la entidad demandada6 y La Previsora7 presentaron sus alegatos de conclusión en primera instancia. La vista fiscal se pronunció mediante concepto8 presentado por el Procurador 21 Judicial II ante el Tribunal9, pidiendo que las pretensiones de la demanda fueran concedidas. 2.2.4.
El 1 de diciembre de 2014, el Tribunal profirió sentencia de primera instancia10, en la que concedió parcialmente las pretensiones de la demanda, así: «PRIMERO: Declarar la nulidad de las Resoluciones No. 00231 del 24 de enero de 2011, expedida por el Instituto Nacional de Vías — INVIAS, "por el cual se declara el incumplimiento parcial del contrato de obra No. 3121 de 2009 suscrito con la UNION TEMPORAL SYS-JA" y 5657 del 25 de octubre de 2011 expedida por el Instituto Nacional de Vías INVIAS- "por la cual se resuelven los recursos de reposición interpuestos contra la Resolución 00231 del 24 de enero de 2011 que declaró el incumplimiento parcial del contrato No. 3121 de 2009” En consecuencia, a título de restablecimiento del derecho se declara que la Unión Temporal SYS-JA no está obligada a pagar el valor de la multa impuesta por valor de $137.927.034,10, y que en caso que haya realizado tal pago se le debe devolver el valor cancelado por ese concepto.
SEGUNDO: Decretar la liquidación judicial del contrato No. 3121 de y sus prórrogas, así: 1.1.) Declarar la existencia de un saldo a favor de la Unión Temporal SYS JA y a cargo de la entidad contratante, correspondiente a la suma de MIL TREINTA Y CUATRO MILLONES CIENTO NOVENTA Y CUATRO MIL CIENTO NOVENTA Y NUEVE PESOS CON ONCE CENTAVOS ($1.034.194.199,11), de acuerdo a lo expuesto en la parte motiva. 1.2.) Declarar que una vez canceladas las sumas aquí reconocidas las partes se declaran a paz y salvo con ocasión del contrato que se liquida.
TERCERO: Denegar las demás súplicas de la demanda, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
CUARTO: Condenar a la parte demandada al pago de costas procesales, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de la presente providencia, para cuya liquidación se deberá observar lo dispuesto en el artículo 366 del C.G.P., y se incluirán las agencias en derecho fijadas en la suma de $5.170.971. tal como se expuso la parte motiva de esta providencia». 2.2.5.
La parte demandada interpuso recurso de apelación11 en contra de la sentencia de primer grado. 2.2.6. A través del auto del 22 de julio de 201512, el Despacho instructor admitió el recurso de alzada. 2.2.7. En la oportunidad destinada a la presentación de alegatos de conclusión en segunda instancia13, la parte actora14 presentó sus argumentos para que la sentencia apelada fuera confirmada.
El INVIAS guardó silencio. Mientras que, en representación del Ministerio Público, el Procurador Primero Delegado ante esta Corporación15 solicitó “modificar el fallo impugnado en el sentido de excluir de la liquidación judicial (…) la suma que por interés moratorio” reconoció el Tribunal de instancia. 2.2.8. Durante el trámite de segunda instancia, el Despacho sustanciador fue enterado de la medida de embargo de los derechos litigiosos decretada por el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Villavicencio en el proceso ordinario laboral (ejecutivo a continuación) núm. 5000131050002-2015-00670-00 promovido contra la sociedad ODEKA S.A.S., por una suma límite de $38’600.00016.
III. CONSIDERACIONES 3.1. Presupuestos de la sentencia de mérito 3.1.1. De acuerdo con la Ley 1437 de 2011 (Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, CPACA) la Sala es competente para conocer del presente asunto, por tratarse de un recurso de apelación interpuesto contra un fallo del Tribunal Administrativo de Bolívar17 en el marco del medio de control contencioso-administrativo de controversias contractuales18, en la que una de las partes es el INVÍAS, un establecimiento público del orden nacional19, dentro de un proceso cuya cuantía impone su juzgamiento en doble instancia20. 3.1.2.
En cuanto a la presentación oportuna de la demanda, esta Colegiatura encuentra que el contrato 3121 del 18 de diciembre de 200921 debía liquidarse por mandato legal al ser de tracto sucesivo22. El plazo de ejecución de este negocio, según quedó plasmado en la cláusula cuarta, era de 11 meses contados a partir de la orden de inicio23, y de la reunión de los requisitos de perfeccionamiento y de ejecución24.
Posteriormente, este término de ejecución sufrió múltiples modificaciones. El contrato fue suspendido mediante acta de suspensión núm. 1 del 16 de noviembre de 2010 y se reanudó el 15 de enero de 201125. Más adelante, las partes suscribieron los contratos adicionales 3121-1-200926, 3121-2-200927 y 3121-3-200928 que extendieron la ejecución del negocio hasta el 28 de diciembre de 201129.
En este caso, no hubo liquidación bilateral ni unilateral del contrato, razón por la que el término para presentar en tiempo la demanda es el previsto en el artículo 164, numeral 2, literal j) apartado v) del CPACA30. Según la cláusula vigésima tercera del contrato, las partes dispusieron que el contrato se liquidaría “dentro de los seis (6) meses siguientes a su vencimiento (…).
Dentro de este plazo se entiende incluido un término de cuatro (4) meses para la liquidación de común acuerdo y dos (2) meses adicionales para la liquidación unilateral”. En ese sentido, los seis meses iniciales vencieron el 29 de junio de 2012, y sumados los dos años posteriores a este vencimiento, referidos en la norma procesal, el término para presentar la demanda habría fenecido el 30 de junio de 2014.
Por lo tanto, la demanda fue presentada oportunamente el 22 de marzo de 2013, incluso sin tener en cuenta la suspensión del término por el trámite de conciliación prejudicial transcurrido entre el 4 de julio y el 15 de agosto de 201231. 3.1.3. Respecto a la legitimación en la causa, la Unión Temporal que suscribió el contrato núm. 3121 de 2009 estaba compuesta por J.A. Asociados S.A., Suárez y Silva Ltda. Ingenieros Contratistas, e INVERCON D&M S.A. Para la fecha de la demanda, estas empresas se transformaron en las demandantes J.A. Asociados S.A.S., ODEKA S.A.S. e INVERCON D&M S.A.S., como lo muestran los certificados de existencia y representación aportados al expediente32.
Por lo tanto, estas sociedades están legitimadas en la causa por activa, para reclamar la nulidad de los actos administrativos contractuales que le afectaron, así como para demandar la responsabilidad por el incumplimiento o el restablecimiento del equilibrio contractual. Así mismo, el INVIAS, al ser la entidad pública contratante, está legitimada en la causa por pasiva. 3.2.
Identificación de problemas jurídicos 3.2.1. En la sentencia de primera instancia, el Tribunal separó los problemas jurídicos principales del caso, según correspondieran a la nulidad de los actos administrativos demandados, al incumplimiento contractual y a la liquidación del contrato. 3.2.1.1. En torno a la problemática sobre la validez de los actos enjuiciados, el a quo encontró configurado el cargo de nulidad por violación al derecho de audiencia y de defensa, ya que la entidad, al resolver el recurso de reposición, sancionó a la UT contratista por supuestos de incumplimiento distintos a los que habían dado lugar a la sanción impuesta en el primer acto, por lo que no hubo oportunidad para que la contratista pudiera controvertir la decisión. Sostuvo al respecto que: “(…) al momento de resolver el recurso de reposición, el nivel de inversión incumplido por el contratista que se tuvo en cuenta para determinar la cuantía final de la multa, fue distinto al que se estableció en el acto inicial sancionatorio, que había sido determinado previamente por la autoridad que profirió la sanción después de valorar los descargos del contratista y los conceptos de la interventoría del contrato y la Dirección Territorial Bolívar.
Conforme a lo anterior, si bien la entidad al momento de resolver el recurso, consideró que le asistía razón al contratista en cuanto al monto de las obras de drenaje, que correspondían a $332.693.640 y no a $1.041.090.827, y que tal hecho influía en la determinación final del valor del programa de inversión que debía haberse adelantado en los meses de junio y julio de 2010, al momento de determinar la multa varió el objeto del proceso sancionatorio seguido al contratista que se encontraba circunscrito a los incumplimientos de los meses de junio y julio de 2010, y no tuvo en cuenta el programa de inversión a 31 de julio de 2010 por valor $4.060.795.293, que era el valor final aplicando la corrección advertida por el recurrente, sino que tuvo en cuenta el valor programado a 12 de noviembre de 2010 por $7.361.167.348.
Así las cosas, aplicando el razonamiento que tuvo en cuenta la accionada para determinar la multa en la Resolución No. 00231 del 24 de enero de 2011, y precisando que si el valor programado a 31 de julio de 2010 era de $4.060.795.293 y el valor ejecutado por el contratista a 12 de noviembre de 2010 era de $3.260.551.052 es evidente que el retraso según el programa de inversiones a 31 de julio de 2010 era de $800.244.241, y por ende, la multa correspondiente al 10% era de $80.024.424, distribuida entre Suárez y Silva Ltda. y JA Asociados en cuantía de 37.5% y 62.5%, respectivamente”. 3.2.1.2.
A juicio del Tribunal, concurrió también una violación de normas superiores, por inobservar los argumentos del contratista respecto de la carencia de fuentes de materiales ajustadas a las especificaciones técnicas de la obra, en contra de la buena fe requerida a las autoridades administrativas, porque, si bien el contratista debía obtener los permisos y licencias para la explotación y extracción de materiales, no fue menos cierto que hizo todas las labores a su alcance para cumplir con sus obligaciones; y hasta que no se definieran los trámites administrativos, la UT no podía adelantar ninguna actividad constructiva. 3.2.1.3.
Empero, no estimó que hubiese falta de competencia temporal del INVÍAS para proferir multas, porque el contrato estaba vigente para la fecha de las resoluciones. 3.2.1.4. Igualmente, desestimó el cargo de falsa motivación, propuesto por La Previsora, relativo al desconocimiento de la obligación de contar con los diseños de las obras a cargo de la demandada, toda vez que “se pactó como obligación del contratista el ajuste de los estudios y diseños de las obras”; así como la falsa motivación basada en la negativa del INVÍAS a modificar el programa de inversión, dado que no encontró demostrado que el contratista hubiera solicitado dicha modificación, como lo exigía el contrato. 3.2.1.5.
En cuanto al incumplimiento contractual, la sentencia expresa que si bien hubo “un incumplimiento del INVÍAS” en torno a la obligación de entregar los diseños y estudios completos, este “no tuvo la entidad suficiente para obstaculizar la ejecución de la obra, ni fue tampoco determinante del incumplimiento del contratista”, quien en cualquier caso pudo adelantar otras actividades relacionadas con el objeto contractual mientras se ajustaban los mencionados estudios.
Respecto al acusado incumplimiento contractual por el pago erróneo de las sumas embargadas, la sentencia no lo halló configurado, porque mediaron órdenes judiciales que, si bien no fueron obedecidas en la manera indicada, en tanto solo debieron afectarse las utilidades de la sociedad miembro del consorcio que fue objeto de dicha medida cautelar, la fuerza obligatoria de dichas providencias jurisdiccionales justificaba el no pago.
Además, el Tribunal no le dio valor probatorio a la pericia contable practicada en el proceso, porque fue “constituida por la parte demandante, sin que se allegaran los documentos que [la] soportaran”. 3.2.1.5. La liquidación judicial del contrato se hizo sobre la base del acta de entrega y recibo definitivo de obra, el informe final de interventoría, y las facturas radicadas por el contratista.
En particular, el a quo enfatizó que la factura núm. 0042, presentada el 16 de agosto de 2012 por valor de $3.932.851.061,15, correspondía a: (i) el acta de ajuste núm. 2 definitiva; (ii) el acta de obra núm. 3; (iii) el acta de ajuste núm. 3 definitiva; (iv) el acta de obra núm. 5; y (v) el acta de ajuste núm. 5 definitiva, radicada por la UT el 16 de agosto de 2012.
A juicio del Tribunal, a esta suma debía “compensarse el anticipo pendiente por amortizar”, por valor de $3.101’956.151,50. La suma de $830’894.882.5, actualizada para la fecha del fallo ($831’026.210,51), agregados a los intereses moratorios generados para noviembre de 2014 ($203’164.988,60), resultó en $1.034’194.199,11 pendientes de pago. 3.2.1.6.
Por último, el fallo desestimó que existiese mala fe contractual porque, durante el contrato, el INVIAS estuvo dispuesto a prorrogar el plazo y a prestar colaboración a la Unión Temporal, con el propósito de que ejecutara el objeto contractual. Además, descartó que se haya producido la ruptura del equilibrio contractual en desmedro de la contratista, porque se hicieron los arreglos y medidas pertinentes para conjurar, superar y subsanar los hechos ajenos a las partes, y constató que en cada medida adoptada no hubo ninguna protesta del contratista, por lo que el Tribunal dedujo que, al no existir reparos ni salvedades, el ánimo común de las partes era culminar con el contrato de manera exitosa sin permitir que tal intención generara desventaja para alguna de las partes. 3.2.2.
El recurso de apelación presentado por el INVÍAS expresó, como reparos al fallo de primera instancia, los siguientes: 3.2.2.1. Los actos acusados fueron proferidos con apego a la ley. Sostiene el INVIAS que, en el procedimiento de selección, la UT contratista contó con un término para solicitar aclaraciones o modificaciones del pliego de condiciones, sobre las fuentes de materiales o de las tablas técnicas de los materiales, por lo que estas reglas fueron aceptadas en su integridad.
Agrega que las normas contractuales derivadas del pliego no “fueron modificadas en los clausulados del contrato que nació de la licitación Pública”. Y, por último, asegura que: “Si bien es cierto que el Tribunal analiza diáfanamente la incorrecta relación de recursos de inversión que correspondían al mes de julio de 2010 frente al mes de noviembre del mismo año, los cargos de la demanda no fueron planteados en ese sentido, sino sobre la base de la inexistencia de los planos y diseños del tramo 1 y la supuesta actuación de mala fe del Invías por el señalamiento equivocado de las fuentes de materiales y canteras, cargos que no prosperaron.
En tal sentido la argumentación expuesta en la demanda no es congruente con lo sucedido en la realidad”. 3.2.2.2. No hay lugar a la aplicación de intereses de mora, porque “la cuenta de cobro de la factura A-0042 fue presentada para su pago el día 16 de diciembre de 2012, pero la cuenta fue glosada por la subdirección financiera y devuelta al contratista porque los recursos del contrato 2131 de 2009 habían pasado a vigencia expirada y porque la cuenta fue presentada en forma incompleta”, sin que, no obstante, la factura fuera corregida por la UT.
Por lo tanto: “(…) si no fue corregida la cuenta de cobro y presentada nuevamente con sus respectivos anexos y autorizada por la interventoría, mal puede ordenarse pagar intereses de mora al Invías, porque no ha sido constituido en mora”. 3.2.3. Visto lo anterior, esta Colegiatura no puede pasar por alto que el límite de su competencia, como ente juzgador de segunda instancia, está marcado por los reparos concretos que el apelante haya plasmado en su recurso, conforme lo ordena el inciso primero del artículo 328 del Código General del Proceso33 (Ley 1564 de 2012, CGP), aplicable a este asunto34.
En ese orden de ideas, la presente decisión únicamente puede referirse a aquellos aspectos censurados por el recurrente que, a juicio de la Sala, no abarcan todo el contenido de la sentencia. Por lo tanto, el tema de esta decisión deberá acotarse del siguiente modo: 3.2.3.1. Como fue expuesto, la sentencia de primera instancia anuló las resoluciones demandadas por dos motivos diferentes: (i) la violación del derecho de defensa, porque durante el procedimiento administrativo la entidad cambió los supuestos fácticos para determinar la sanción al contratista (aptdo. 3.2.1.1) y;
(ii) la violación de normas superiores, en particular la buena fe, dado que no le era posible que el contratista cumpliera con el objeto contractual en los tiempos pactados, mientras estuvieran pendientes las licencias y permisos ambientales para la explotación y extracción de materiales (aptdo. 3.2.1.2). Pues bien, inicialmente se advierte que la apelante únicamente cuestionó el último de los argumentos del fallo de segunda instancia, señalando que la contratista tuvo oportunidades para solicitar aclaraciones o modificaciones del pliego sobre estos aspectos de la ejecución contractual, por lo que habiendo dejado sin protesta alguna el primero de los motivos que condujeron a la decisión judicial de nulidad de las decisiones administrativas, esto es, la violación del derecho de defensa porque el INVÍAS varió los hechos durante el trámite del recurso de reposición, sería inútil revisar la decisión desfavorable a la entidad recurrente en tanto, al no satisfacer la carga procesal de reprochar todos los aspectos que dieron lugar a la determinación que le fue desfavorable, el sentido de la providencia no podría ser revocado o reformado35. 3.2.3.2.
Con todo, pese a la ostensible falta de técnica y precisión en la formulación de las censuras formuladas por el recurrente contra la providencia de primera instancia, esta Colegiatura encuentra que la apelante cuestiona la incongruencia externa36 de la sentencia de primera instancia con la demanda, más precisamente respecto a los fundamentos de hecho y de derecho que soportan las pretensiones, es decir, la causa petendi expresada por la parte actora en su escrito inicial.
Ahora, por la manera como está estructurado el reproche al fallo de instancia, entiende la Sala que únicamente si prospera este señalamiento de estirpe eminentemente procesal será posible efectuar en esta instancia el respectivo análisis sustancial, conforme a lo probado en el plenario, sobre si los actos administrativos impugnados violaron el ordenamiento jurídico de acuerdo con el cargo de nulidad realmente formulado por la parte demandante y, en tal caso, habría que determinar si le asiste razón a la demandada al asegurar que “la argumentación expuesta en la demanda no es congruente con lo sucedido en la realidad”, valga decir, con lo demostrado en el juicio. 3.2.4.
Así las cosas, esta Judicatura deberá dilucidar, como primer problema jurídico, el siguiente: ¿Incurrió el fallo recurrido en incongruencia, al declarar la nulidad del acto administrativo demandado, tomando en consideración que no le era posible que el contratista cumpliera con el objeto contractual en los tiempos pactados, mientras estuvieran pendientes las licencias y permisos ambientales para la explotación y extracción de materiales? 3.2.5.
El subsiguiente reproche consignado por la apelante (aptdo. 3.2.2.2) desemboca en el segundo problema jurídico: ¿Hay lugar a condenar al INVIAS por los intereses moratorios producidos por no pagar oportunamente la factura A-0042 radicada por la Unión Temporal? 3.3. Solución al primer problema jurídico: La aducida incongruencia del fallo de primera instancia 3.3.1.
Como fue mencionado anteriormente (aptdo. 2.1.5), la parte demandante sostuvo que el INVÍAS incurrió en violación de normas superiores, puntualmente del artículo 83 de la Constitución Política de Colombia que refiere la buena fe entre los particulares y la Administración37, y del artículo 5.8 de la Ley 80 de 1993 que, según el extremo actor, desarrolla el deber de colaboración entre la administración y el contratista.
En los hechos 17 a 28 de la demanda38, la parte actora soportó fácticamente esta acusación en que a través de los actos impugnados la entidad demandada desestimó los argumentos del contratista en el sentido de que la contratante no proporcionó la fuente de materiales adecuada para ejecutar el contrato 3121 de 2009, por lo que la UT debió adelantar todos los trámites de permisos y licencias ambientales de explotación para contar con los insumos de la obra.
Además, la demandante afirmó que la interventoría se negó a aceptar las alternativas proporcionadas para superar estos percances. Todo ello, a juicio de la parte demandante, produjo retrasos en la construcción que eran justificados: “Es decir, transcurrieron 120 días, desde el 31 de marzo de 2010 hasta el 29 de julio de 2010, para obtener los permisos y licencias que nos exigía la Interventoría para permitir que la cantera El Cerrito pudiera ser utilizada como proveedora de terraplén para la vía, tiempo más que razonable teniendo en cuenta los términos que se toman las entidades de este país para expedir este tipo de licencias.
Ante esta situación, vale la pena señalar que es un imposible jurídico llevar a cabo una adecuada ejecución del contrato 3121 de 2009, siendo que para la fecha en la que EL CONTRATISTA contó con una nueva fuente de materiales adecuada para la ejecución de las obras, ya había transcurrido el 37% del plazo contractual. Sin que por esta razón EL INVIAS procediera a aceptar una modificación al programa de inversión y adición en el tiempo de ejecución del contrato”39.
(Negrillas originales de la demanda). 3.3.2. Al estudiar este cargo40, que fue estimado (aptdo. 3.2.1.2), el Tribunal analizó el anexo técnico y los estudios previos del proyecto, el pliego de condiciones de la licitación pública, y la cláusula vigésima sexta del contrato que integró las especificaciones generales de construcción y los pliegos al clausulado del negocio, pruebas de las cuales dedujo que «las fuentes de materiales suministradas por la entidad contratante solo tendrían el carácter de informativas, siendo responsabilidad del contratista la consecución de dichas fuentes y por ende del material, acorde con las “ESPECIFICACIONES GENERALES DE CONSTRUCCION DE CARRETERAS”».
Por lo tanto, para el a quo: “(…) el contratista, desde el momento en que presentó su oferta para participar en la licitación pública mencionada, conocía que era su responsabilidad conseguir las fuentes de materiales que cumplieran los requisitos y la normatividad exigidos por Invías, y por ende, no puede trasladarse a la entidad contratante la obligación de proveer dichas fuentes, como ahora se pretende” Empero, tras estudiar el contenido de las actas de comité de obra, las comunicaciones del interventor, de la entidad y las de la UT, de forma conjunta con el testimonio del director de obras de la contratista, el Tribunal concluyó que “(…) si bien por las disposiciones contractuales era responsabilidad del contratista conseguir todos los permisos requeridos para la explotación y extracción de los materiales, está demostrado que el contratista sí realizó las labores tendientes a conseguir las fuentes de materiales que cumplieran con las especificaciones técnicas de Invías 2007, y que ante la necesidad de cumplir con los permisos ambientales para el desarrollo de las operaciones, se debía esperar hasta la expedición de tales permisos.
Siendo el objeto del contrato la reconstrucción, pavimentación y/o repavimentación de vías, es evidente que mientras no se definiera el tema de licencias y permisos para la extracción de materiales y no se obtuviera la materia prima, no era dable ejecutar ninguna actividad tendiente a lograr tal objetivo. Por lo anterior, a juicio de la Sala, la justificación del contratista en el retraso de las obras por carencia de fuentes de materiales era válida y debió valorarse y tenerse en cuenta como una atenuante en el incumplimiento del programa de inversiones.
En este sentido, si bien la conducta de la entidad contratante de no atender tales argumentos no resulta contraria a los artículos 4.8. y 5 de la Ley 80 de 1993, porque la demora en la expedición de las licencias ambientales y permisos para la explotación de las canteras, cuya consecución era responsabilidad del contratista, no conllevó a una alteración de las condiciones técnicas, económicas y financieras del contrato que necesitaran restablecerse, sí implicó un desconocimiento del postulado de la buena fe, previsto en el artículo 83 de la Constitución Política, al cual se ciñó el contratista en la búsqueda de las fuentes de materiales que cumplieran con las especificaciones técnicas exigidas por Invías, siendo la demora un asunto ajeno a su voluntad”. 3.3.3.
A partir de lo expuesto, se muestra desacertada la postura del apelante, toda vez que entre los varios sustentos fácticos y jurídicos que en la demanda se emplearon para fundamentar la aducida invalidez de las resoluciones por violación de normas superiores, en particular el mandato constitucional de buena fe, fue planteada expresamente la justificación de las demoras en el cronograma de los trabajos, porque para ejecutar el contrato era necesario obtener los permisos y licencias de explotación y extracción de materiales, es decir, que era imposible efectuar labores de construcción sin las autorizaciones ambientales correspondientes.
Y este fue, precisamente, el argumento acogido por el a quo para motivar la decisión de nulidad de los actos administrativos demandados. En ese sentido, el principio–deber de congruencia interna y externa de las sentencias, hoy en día previsto en el artículo 55 de la Ley 270 de 1996 (Estatutaria de la Administración de Justicia)41, así como en el artículo 281 del CGP42 y en el artículo 187 del CPACA43, cuyo contenido radica básicamente en limitar la decisión del juez a los hechos y argumentos expuestos oportunamente por las partes para fundamentar las pretensiones o su oposición, como una de las aristas del debido proceso, no fue trasgredido en este asunto.
Así, al verificar que desde la misma formulación del cargo de violación de normas superiores, la demandante sí invocó oportunamente los argumentos fácticos y jurídicos dentro del cargo asentido por el Tribunal, consistente en la vulneración del principio de buena fe porque la Administración soslayó que los retrasos en las obras no le fueron atribuibles, no hay incongruencia del fallo, dando así respuesta negativa al primer problema jurídico.
Por esta razón, la Subsección mantendrá incólume la decisión anulatoria adoptada en primera instancia, tanto en el sentido como en la motivación que la soporta. 3.4. Solución al segundo problema jurídico: Aplicación de intereses de mora 3.4.1. Medios de prueba Para resolver este aspecto del sub judice, esta Sala deberá tener en cuenta: (i) el acuerdo de voluntades que suscita la controversia, particularmente en lo que atañe a los requisitos de las actas de obra y de ajustes, y a la forma en que estas serían pagadas;
(ii) la factura radicada por la Unión Temporal y; (iii) la respuesta del INVÍAS que devolvió la documentación arrimada por la UT. 3.4.1.1. En el contrato44 núm. 3121 del 18 de diciembre de 2009, celebrado entre la UT y el INVIAS, las cláusulas octava y novena regularon las actas de obra y ajustes, y su respectiva forma de pago, en estos términos: “CLAUSULA OCTAVA.
ACTAS DE OBRA Y AJUSTES. Es el documento en el que EL CONTRATISTA y el INTERVENTOR dejarán sentadas las cantidades de obra realmente ejecutadas durante la construcción por hito terminado o fracción (por centenas) de hito terminado. El valor básico de la respectiva acta de obra será la suma que resulte de multiplicar las cantidades de obra realmente ejecutadas por hito terminado o fracción (por centenas) de hito terminado, por los precios unitarios de La Propuesta del CONTRATISTA para cada tramo o por los precios acordados para los nuevos ítem que resulten durante el desarrollo del contrato, para la ejecución de los ítem no previstos deben ser aprobados por EL INSTITUTO antes de su ejecución. Las actas de obra por hito terminado o fracción (por centenas) de hito terminado tendrán carácter provisional en lo que se refiere a la calidad de la obra, a las cantidades de obra y obras parciales.
El Interventor podrá, en actas posteriores, hacer correcciones o modificaciones a cualquiera de las actas anteriores aprobadas por él y deberá indicar el valor correspondiente a la parte o partes de los trabajos que no se hayan ejecutado a su entera satisfacción a efecto de que EL INSTITUTO se abstenga de pagarlos al CONTRATISTA o realice los descuentos correspondientes hasta que el Interventor dé el visto bueno Ningún documento que no sea el Acta de Entrega y Recibo Definitivo de Obra de la totalidad o parte de las obras, podrá considerarse como constitutivo de aprobación de las obras objeto del contrato.
PARAGRAFO PRIMERO: Las actas de obra por hito terminado o fracción (por centenas) de hito terminado deberán presentarse en las oficinas del supervisor de proyecto del INSTITUTO dentro de los cinco (5) días calendario siguientes a la terminación del hito terminado o fracción (por centena) de hito terminado. Así mismo EL CONTRATISTA deberá radicar en la dependencia competente de EL INSTITUTO las correspondientes facturas de pago, dentro de los tres (3) días hábiles siguientes al recibo de las actas de obra debidamente aprobadas.
PARAGRAFO SEGUNDO: AJUSTES.- El contrato de obra se encuentra sujeto a ajustes tomando como base los índices de costos de la construcción pesada ICCP, calculados por el Departamento Administrativo de Estadística DANE. El procedimiento para el cálculo de los mismos será el establecido en el Manual de Interventoría vigente. CLAUSULA NOVENA: FORMA DE PAGO.- El INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS pagará al CONTRATISTA el valor del contrato, mediante la presentación de actas parciales de obra por hito terminado o facción (sic) (por centenas) de hito terminado, las cuales deben ser refrendadas por el Contratista, el Interventor, el Supervisor del Contrato o Departamento del INVIAS y el Ordenador del Gasto del INVIAS, acompañadas de los siguientes documentos: 1.
Seguimiento al Programa de Inversión actualizado. 2. Programa de Trabajo actualizado. 3. Resumen de grandes partidas actualizado. 4. Certificado expedido por la interventoría correspondiente, respecto al pago de los aportes a seguridad social y parafiscales del respectivo periodo. Certificado ambiental expedido por la Interventoría respectiva, con el cual se certifica el cumplimiento de las normas ambientales vigentes para la ejecución del hito terminado o fracción (por centenas) de hito terminado correspondiente. 5.
Para el pago de la última acta de obra se debe presentar el Acta de Entrega y Recibo Definitivo de Obra.
PARAGRAFO PRIMERO: EL INVIAS pagará las actas respectivas dentro de los noventa (90) días calendario siguientes a la fecha de presentación de las mismas o, si a ello hubiere tugar, dentro de los noventa (90) días calendario siguientes a la fecha en que el CONTRATISTA subsane las glosas que formule. En caso de mora en et (sic) pago, el INVIAS reconocerá al CONTRATISTA un interés moratorio equivalente al interés legal civil vigente sobre el valor histórico actualizado siguiendo el procedimiento descrito en el Decreto 679 de 1994.
En todo caso los pagos estarán sujetos a la disponibilidad de apropiaciones presupuestales del Instituto según el Programa Anual Mensualizado de caja (PAC).
PARAGRAFO SEGUNDO: De conformidad con los establecido en la Resolución 3662 de 2007, si EL CONTRATISTA no presenta la facturación de las actas dentro de los términos establecidos en el contrato, se aplicará una sanción equivalente al 2.5% del valor del acta.
PARAGRAFO TERCERO: CUENTA BANCARIA. EL CONTRATISTA presentó certificación del Banco (…), donde consta que dicho consorcio posee la cuenta corriente No. (…), para el pago de las Actas de obra en la cual el Área de Tesorería de La Subdirección Financiera abonará los pagos en desarrollo de la ejecución del contrato.” 3.4.1.2. El 16 de agosto de 2012, la Unión Temporal radicó la factura45 A-0042, firmada por su representante legal, por valor de $3.932.851.061,15 anexa a una comunicación46 en la que expresó lo siguiente: “Con base en el informe final de interventoría de Marzo del 2012, identificado 996-TAYB-CM-SGT-GPD-050-2009-IF (sic) presentado por DIS S.A., adjunto estoy enviando factura No. 0042 (sic) por valor de $3.932.851.061,15, correspondiente a las siguientes Actas de Obra del Contrato de la referencia: Acta de Ajuste No. 2 Definitiva Acta de Obra No. 3 (Sept. 2010 a Nov. 2010) Acta de Ajuste No. 3 Definitiva Acta de Obra No. 5 (Sept. 2011 a Feb. 2012) Acta de Ajuste No. 5 Definitiva Cabe mencionar que el Acta de Obra No. 3 y el Acta de Ajuste No. 3 fueron radicadas en esa entidad el día 16 de Diciembre de 2011, y devueltas por ustedes en Marzo de 2.012.
Cabe anotar también que en esta facturación, no está incluido el valor de las obras ejecutadas y no recibidas por la Interventoría DIS S.A. y el valor de los transportes de roca, realizados por la Unión Temporal SYS-JA, al boquete abierto en el Canal del Dique entre la carretera Oriental y la población de Santa Lucía en el Departamento del Atlántico, y debidamente autorizado por el Director del INVIAS Regional Bolívar, ingeniero Valentín del Río y la Interventoría DIS S.A.” (Subraya la Sala) 3.4.1.3.
Mediante oficio SGT-GPD-43030 del 28 de agosto de 2012, el INVÍAS a través de la Coordinadora del Grupo Plan 2500, devolvió la factura radicada por la UT sin realizar trámite alguno47, por estas razones: «1. El Instituto Nacional de Vías es un establecimiento público del orden nacional y por ende sujeto a las disposiciones de orden presupuestal que establece el Ministerio de Hacienda en cuanto a la ejecución y pago de créditos legalmente reconocidos. 2.
La vigencia fiscal inicia el 1 de enero y culmina en 31 de diciembre de cada año y por tanto no pueden asumirse compromisos por fuera de dichos plazos, de manera excepcional se puede extender la reserva presupuestal por una vigencia adicional, vencido este plazo adicional no es posible pagar con cargo a apropiaciones presupuestales no utilizadas. 3.
El Instituto inició desde el año pasado la incorporación de todas las obligaciones al SIIF nación que es administrado por el Ministerio de Hacienda de manera directa y por tanto debe cumplirse con los términos y condiciones que el sistema y la normatividad publicitada exigen. 4. El Instituto mediante Circular No.DG-70177 de 2 de noviembre de 2011 estableció las plazos (sic) para presentación de cuentas y cierre presupuestal de la entidad en concordancia con los plazos establecidos por el Ministerio de Hacienda y que se relacionan a continuación: AREA DE CUENTAS POR PAGAR Facturación Recepción facturación de obras, bienes y servicios recibidos a Noviembre con cargo a los registros presupuestales de la Reserva de 2010 ………………… 09 de diciembre Recepción facturación obras, bienes y servicios recibidos a Noviembre con cargo a los registros presupuestales de la vigencia 2011 …………………………. 15 de diciembre Recepción de Legalización de Cajas Menores …………………………. 07 de diciembre Recepción facturación obras, bienes y servicios recibidos en el mes de diciembre con cargo a los recursos presupuestales de la Reserva de 2010 …………. 21 de diciembre Recepción facturación obras, bienes y servicios recibidos por la entidad a diciembre 15 con cargo a los recursos presupuestales de 2011 ………………… 23 de diciembre Recepción facturación obras, bienes y servicios recibidos por la entidad a diciembre 30 con cargo a los recursos presupuestales de 2011 ………………… 31 de diciembre AREA DE TESORERÍA Pago de obligaciones de la Reserva Presupuestal 2010 ………… de diciembre Pago de Obligaciones Vigencia 2011 ………………………………….. 27 de diciembre Cierre de Tesorería ………………………………………………………. 31 de diciembre 5.
Esta información fue comunicada a ustedes mediante oficio No.SGT-GPD-52085 de 15 de noviembre del año próximo pasado. 6. Mediante oficio radicado No. SGT-GPD 14769 de 30 de marzo de 2012, esta Coordinación hizo la devolución del Acta de Obra No.003 y del Acta de Ajustes No. 003 las cuales fueron devueltas la primera por la Subdirección Financiera del Instituto "cuyo trámite de pago no se efectuó en la vigencia 2011" y la segunda por el área de Cuentas por Pagar porque fue radicada con fecha posterior al cierre de vigencia" 7.
Como es de su conocimiento, el trámite de cuentas y en especial cuando las mismas tienen recursos de diferentes vigencias, deben ser en las fechas establecidas, so pena de no poder efectuar el cobro por los mecanismos habituales y de otro lado deben adjuntarse documentos que permitan la confrontación, verificación y autorización posterior de pago, tales como las Actas de Obra propiamente dichas, la certificación de Paz y Salvo con el Sistema de Seguridad Social, la Hoja de Ruta, la Certificación de la Cuenta Corriente donde se consignarían los recursos, la preacta, la Certificación de Interventoría sobre que la obra se hizo con el lleno de los requisitos de la norma técnica y ambiental, la Ejecución Presupuestal y demás documentos propios de dicho trámite y que son de su absoluto y total conocimiento. 8.
Así las cosas, el mecanismo utilizado por usted para el trámite de las Actas de Obra y ajuste indicadas en el encabezado de esta comunicación, son totalmente irregulares y riñen con los procedimientos del Manual de Interventoría, del Contrato y además de las normas presupuestales. 9. Es para el Instituto absolutamente claro que el trámite de Actas de Obra, sólo es posible con el AVAL de la interventoría y por tanto su acotación "que en esta facturación, no está incluido el valor de las obras ejecutadas y no recibidas por la interventoría DIS S.A.", es una nota que no tiene ninguna validez, por cuanto es condición para el trámite, la aprobación de la interventoría. 10.
Finalmente usted menciona sobre obras realizadas en el Canal de Dique; al respecto le confirmo que el Contrato No.3121 de 2009 no considera obras en dicho sitio y por tanto legalmente no es posible el pago por medio de este contrato, le sugiero entonces se dirija a la Dirección Territorial Bolívar y/o a la Oficina de Atención y Prevención de Emergencias quienes conocen o debieron conocer de dichos hechos para que por su intermedio se resuelvan los pagos si ello procede.
De esta manera se da respuesta definitiva a su petitorio y se devuelven como se indicó en párrafos anteriores, los documentos por usted remitidos, para trámite acorde con la normatividad vigente y ante las instancias correspondientes». 3.4.2. Análisis de la Sala 3.4.2.1. El régimen jurídico del contrato núm. 3121 de 2009 es el establecido por el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública (EGCAP), compuesto por las Leyes 80 de 1993, 1150 de 2007, y demás normas que las modifiquen, deroguen o reglamenten, toda vez que la parte estatal es el INVÍAS, un establecimiento público del orden nacional48 cuya actividad contractual está guiada por dicha normatividad49. 3.4.2.2.
Ahora, cabe reiterar50 que, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 13 de la Ley 80 de 199351, el contrato estatal está disciplinado por la generalidad de la institución contractual contenida en los Códigos Civil y de Comercio, salvo en lo previsto por el EGCAP. En esa medida, la libertad y la autonomía de la voluntad de las partes contratantes son pilares centrales en la ordenación de los contratos celebrados por el Estado, siendo la ley y los principios de derecho público sus únicas limitantes52. 3.4.2.3.
En ese orden de ideas, uno de los aspectos en que las partes poseen amplias facultades para determinar su vínculo jurídico es el acuerdo de intereses moratorios. Como expresión del derecho que tiene el contratista a recibir la remuneración pactada53, de manera correspondiente y proporcional a la prestación efectuada, la ley ordena el pacto de intereses moratorios y, si las partes no los estipulan, la norma suple la voluntad de los contratantes aplicando una tasa equivalente al doble del interés legal civil (12%) sobre el valor histórico actualizado54.
Por supuesto que, además de la tasa aplicable, las partes están habilitadas para determinar todos los aspectos atinentes a la configuración de este tipo de intereses, y a la constitución en mora como tal, siempre que estos acuerdos no obren en contravía de norma expresa o de los principios de la administración pública, en especial los de la actividad contractual.
Entre esos aspectos están los requisitos para el pago de las cuentas, sometiendo a plazo o a condición la exigibilidad de las obligaciones del contrato. En ese sentido, quien pretende que la condena al pago de una obligación dineraria incluya dentro de la indemnización los intereses de mora no sólo tiene la carga de probar la existencia del derecho crediticio55 y el cumplimiento de las prestaciones a su cargo, sino también que el retardo o la negativa fueron injustificados, y que en caso de soportar la reclamación en facturas o actas estas fueron debidamente radicadas56, esto es, que su presentación haya sido realizada conforme con lo dispuesto en el contrato y en la ley que lo rige, de suerte que pueda encontrarse configurada la mora. 3.4.2.4.
En el sub judice está demostrado que, según lo estipulado en el contrato núm. 3121 (aptdo. 3.3.1), las actas de obra y ajustes que servían de soporte a las facturas de pago debían ser aprobadas por el interventor de la obra, el supervisor del contrato y el ordenador del gasto. Así mismo, cada acta parcial de obra debía contener varios documentos relacionados con la ejecución del programa de inversión y de trabajo, y la certificación del cumplimiento de obligaciones de seguridad social, parafiscales y ambientales.
Además, el contrato mencionó que los pagos dependían de la disponibilidad presupuestal del INVÍAS, conforme al Programa Anual Mensualizado de Caja (PAC). La devolución de la factura A-0042 por parte del INVÍAS (aptdo. 3.3.3) se fundó motivos contractuales y legales que movían a no dar trámite al documento radicado por la UT. En efecto, la entidad fundamentó su negativa en la ausencia de los documentos especificados en el mismo contrato, tanto las actas de obra, como las certificaciones de paz y salvo con el sistema de seguridad social, y la aprobación de la interventoría sobre las obras contenida en las actas y de los ajustes incluidas en la factura.
Así mismo, expresó que de acuerdo con la normatividad presupuestal, la factura debió allegarse en determinadas fechas que no fueron atendidas por la contratista. Ahora, del documento aportado por la actora (aptdo. 3.3.2), no se deduce que al presentar la factura hubieran sido adjuntados los documentos y aprobaciones exigidos por el acuerdo de voluntades, o que hayan sido consideradas las normas del presupuesto.
Tampoco hay prueba en el expediente que refleje la subsanación posterior de estos defectos. Por el contrario, en el mismo documento, la contratista señaló la inclusión de obras ejecutadas pero no aprobadas por la interventoría; circunstancia que no pasó inadvertida para la entidad, como quedó reflejado en la devolución de la factura. Es decir, no hay prueba alguna que dé cuenta de la presentación de la factura A-0042 de acuerdo a los parámetros fijados de común acuerdo.
De allí que no sea posible deducir, como lo hizo el a quo, que al saldo a favor de la UT debieran añadirse intereses moratorios como consecuencia del vencimiento del término de 90 días a partir de la presentación o de la subsanación del cobro, toda vez que no fue acreditada la radicación conforme al contrato ni la corrección de las tachas formuladas por la contratante.
Por estas razones, la respuesta al segundo problema jurídico planteado por esta Colegiatura es negativa. En consecuencia, la Sala modificará parcialmente el fallo de primera instancia en lo que concierne al saldo a favor de la Unión Temporal y, en su lugar, restará el pago de los intereses moratorios, porque los presupuestos para su causación no fueron probados, y únicamente actualizará a valor presente el capital indicado por la sentencia como saldo a favor de la UT, decisión no censurada por el recurrente, de conformidad con el Índice de Precios al Consumidor (IPC), conforme al inciso final del artículo 187 del CPACA57.
Así, se tiene lo siguiente: Va = Vh IPC Final IPC Inicial Va = Valor actualizado del capital Vh = Valor histórico del capital a la fecha de la sentencia de primera instancia, es decir, $831’026.210,51 IPC Inicial = Índice de precios al consumidor que corresponde al mes de la sentencia de primera instancia: diciembre de 2014. IPC Final = Índice de precios al consumidor que corresponde al mes de septiembre de 2021, el último publicado por el DANE para la fecha en que se profiere esta sentencia.58 En este caso: Va = $831’026.210,51 110,04 82,47 Va= $1.108’841.084,08 4.
La condena en costas 4.1. Según el artículo 188 del CPACA, la sentencia deberá disponer sobre la condena en costas (lo que incluye expensas y agencias en derecho) de acuerdo con lo reglado por el Código de Procedimiento Civil. Sin embargo, de acuerdo con el artículo 40 de la Ley 153 de 1887, modificado por el artículo 624 del Código General del Proceso (Ley 1564 de 2012, “CGP”): “Las leyes concernientes a la sustanciación y ritualidad de los juicios prevalecen sobre las anteriores desde el momento en que deben empezar a regir.
Sin embargo, los recursos interpuestos, la práctica de pruebas decretadas, las audiencias convocadas, las diligencias iniciadas, los términos que hubieren comenzado a correr, los incidentes en curso y las notificaciones que se estén surtiendo, se regirán por las leyes vigentes cuando se interpusieron los recursos, se decretaron las pruebas, se iniciaron las audiencias o diligencias, empezaron a correr los términos, se promovieron los incidentes o comenzaron a surtirse las notificaciones.
La competencia para tramitar el proceso se regirá por la legislación vigente en el momento de formulación de la demanda con que se promueva, salvo que la ley elimine dicha autoridad”. Conforme a lo considerado y resuelto por esta Corporación en auto de unificación del 25 de junio de 201459, el CGP entró a regir en la jurisdicción de lo contencioso administrativo desde el 1º de enero de 2014, siendo desde esta fecha esa la norma de remisión aplicable, según el artículo 245 del CPACA, si el recurso fue presentado tras su entrada en vigor, pero, si fuera interpuesto antes de dicha fecha, la norma de remisión seguirá siendo el Código de Procedimiento Civil (“CPC”). 4.2.
En el presente asunto, la demanda fue presentada el veintidós (22) de marzo de dos mil trece (2013)60, mientras el recurso de apelación fue radicado el trece (13) de enero de dos mil quince (2015)61. Por lo tanto, la norma de remisión aplicable en primera instancia era el CPC, mientras la aplicable en segunda instancia es el CGP, teniendo en cuenta que, no obstante, según el artículo 40 de la Ley 153 de 1887, la práctica de pruebas se rige por la norma aplicable al momento en el que se decretaron, es decir, el CPC. 4.3.
Según el artículo 365, numerales 1 y 4 del CGP, se impone la condena en costas de segunda instancia, cuando al recurrente cuya impugnación haya sido resuelta desfavorablemente o cuando sea revocada totalmente la sentencia de primera instancia. En vista de que el recurso fue exitoso parcialmente y no fue destacable la labor empleada por el recurrente, no resulta procedente condenar en costas en segunda instancia a ninguna de las partes62.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: MODIFICAR el numeral 1.1 del ordinal segundo de la sentencia de 1º de diciembre de 2014 proferida por el Tribunal Administrativo de Bolívar, que quedará así: “1.1.) Declarar la existencia de un saldo a favor de la Unión Temporal SYS JA y a cargo de la entidad contratante, correspondiente a la suma de MIL CIENTO OCHO MILLONES OCHOCIENTOS CUARENTA Y UN MIL OCHENTA Y CUATRO PESOS CON OCHO CENTAVOS ($1.108.841.084,08), de acuerdo con lo expuesto en la parte motiva”.
SEGUNDO: En lo demás, CONFIRMAR la sentencia apelada.
TERCERO: Sin condena en costas por no aparecer acreditadas.
CUARTO: A través de la Secretaría de la Sección, INFORMAR al Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Villavicencio de la presente decisión, con destino al proceso núm. 5000131050002-2015-00670-00.
QUINTO: Una vez ejecutoriada la presente sentencia, DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen. (Pasa solo firma) CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE, NICOLÁS YEPES CORRALES Presidente JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE Magistrado Magistrado Aclaro voto