MEDIO DE CONTROL AUTOMÁTICO DE LEGALIDAD DE FALLOS CON RESPONSABILIDAD FISCAL / AUTO QUE NO AVOCA CONOCIMIENTO / EXCEPCIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD [C]omo se sostuvo en la providencia de unificación, con el adelantamiento y decisión de este control denominado automático se desconocen los derechos superiores de acción y de defensa que les asiste a los responsables fiscalmente para controvertir la legalidad de los actos administrativos sujetos a control, en caso de que logre desvirtuar la presunción de legalidad que ampara a tales actos administrativos.

Además, es mediante el ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que los afectados con la decisión de responsabilidad fiscal se encuentran habilitados para formular la demanda, plantear los cargos de nulidad, solicitar y aportar pruebas, alegar de conclusión y pedir que se condene al restablecimiento y pago de los perjuicios, en caso de que, como ya se indicó, se logre desvirtuar la presunción de legalidad de éstos.

Siendo ello así y examinada la postura de la Corporación mediante el auto de unificación, esta Sala considera que les son aplicables a este trámite, de manera extensiva y completa, los argumentos que se tuvieron en cuenta para aplicar la excepción del artículo 4° de la Constitución Política respecto de los artículos 23 y 45 de la Ley 2080 de 2021, razón por la que se prohijarán. FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 4 / LEY 2080 DE 2021 – ARTÍCULO 23 / LEY 2080 DE 2021 – ARTÍCULO 45 APLICACIÓN DE LA EXCEPCIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD – Autoriza a los declarados fiscalmente responsables a hacer uso del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho / CADUCIDAD En este orden de ideas, y comoquiera que este proceso se encuentra a cargo de la ponente para resolver sobre su trámite, lo procedente es que, en virtud de la aplicación de la excepción de inconstitucionalidad, no se avoque su conocimiento y, en consecuencia, se ordene el archivo de las diligencias.

Cabe señalar que la aplicación de la excepción de inconstitucionalidad libera al juez de lo contencioso administrativo de pronunciarse de fondo sobre este medio de control y autoriza a los declarados fiscalmente responsables, para que, si es de su interés, cuestionen la legalidad de los citados fallos en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho.

Para dar alcance a tal propósito y privilegiar el acceso a la administración de justicia, podrán promover el medio de control bajo el entendido de que el término de caducidad se contabilizará a partir de la ejecutoria de esta providencia. CONSEJO DE ESTADO SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SALA OCTAVA ESPECIAL DE DECISIÓN Consejera ponente: NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Bogotá D.C., veintiuno (21) de septiembre de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 11001-03-15-000-2021-06977-00(A) Actor: CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA Demandado: PROCESO ORDINARIO DE RESPONSABILIDAD FISCAL No. 21-04-1127 Referencia: MEDIO DE CONTROL AUTOMÁTICO DE LEGALIDAD DE FALLOS CON RESPONSABILIDAD FISCAL Asunto: APLICA LA EXCEPCIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD RESPECTO DE LOS ARTÍCULOS 23 Y 45 DE LA LEY 2080 DE 2021. [pic] AUTO INTERLOCUTORIO      Corresponde a esta Sala Especial adoptar la decisión de si procede AVOCAR el control automático de legalidad de la referencia, en consideración a que en auto de unificación AIJ 01-2021 de 29 de junio de 2021 la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación resolvió confirmar[1] la decisión de aplicar la excepción de inconstitucionalidad respecto de los artículos 23 y 45 de la Ley 2080 de 2021[2].

Con el fin de adoptar la decisión que corresponde, es preciso relacionar los antecedentes de este control automático, del trámite adelantado, la providencia de unificación y determinar si es procedente extender dicha decisión al caso concreto.

ANTECEDENTES La Contraloría General de la República remitió por competencia a esta Corporación el conocimiento del presente control automático de legalidad, de conformidad con lo previsto en el artículo 23 de la Ley 2080. El medio de control recae sobre los siguientes fallos con responsabilidad fiscal: • Fallo núm. 0007 de 5 de agosto de 2021, “Fallo Con Responsabilidad Fiscal N° 21-04-1127”[3], expedido por la Gerencia Departamental Colegiada de Cesar de la Contraloría General de la República. • Auto núm. 0276 de 14 de septiembre de 2021, “Auto que resuelve recurso de reposición contra fallo en el proceso de responsabilidad fiscal N° 21-04-1127”[4], expedido por la referida Gerencia. Durante el procedimiento administrativo se investigó la presunta conducta de detrimento patrimonial; y una vez agotado el trámite correspondiente, en desarrollo de la definición del recurso de reposición interpuesto, se mantuvo la decisión que declaró fiscalmente responsable a título de culpa grave y en forma solidaria, a: i) JOSÉ CARLOS MAESTRE SALAS, ii) JULIO CÉSAR MARRUGO PEREIRA, y iii) ROSANGELA SUÁREZ CASADIEGO, y se repuso respecto de la cuantía finalmente, tasada y actualizada en $42.183.066,57[5] por deficiencias encontradas en el proyecto “Mejoramiento de vivienda a familias pobres y vulnerables del Corregimiento de Saloa, Municipio de Chimichagua, Departamento del Cesar”, respecto de 75 beneficiarios del subsidio que fue otorgado por FONVICESAR[6].

La CGR halló responsables fiscalmente a: i) JOSÉ CARLOS MAESTRE SALAS, en su calidad de oferente - Constructor; ii) JULIO CÉSAR MARRUGO PEREIRA, supervisor designado por FONVICESAR y iii) ROSANGELA SUÁREZ CASADIEGO, interventora del proyecto porque, a su juicio, hubo una deficiencia en el sistema de tratamiento de aguas negras respecto de 75 de los 297 beneficiarios.

TRÁMITE DEL CONTROL    Repartido este medio de control automático por la remisión[7] que hizo la Gerente Departamental de Cesar de la Contraloría General de la República[8], el proceso se encuentra a cargo del Despacho sustanciador para proveer sobre si avoca o no su conocimiento. Mediante escrito radicado el 22 de octubre de 2021, el Consejero de Estado MILTON CHAVES GARCÍA manifestó encontrarse impedido para intervenir en el proceso de la referencia, por hallarse incurso en la causal prevista en el numeral 4 del artículo 130 del CPACA, en razón a que su hermana suscribió contrato de prestación de servicios profesionales con la Contraloría General de la República, el cual, a la fecha, se está ejecutando.

Lo anterior, con el propósito de salvaguardar la imparcialidad y transparencia que rige la función judicial. DEL AUTO DE UNIFICACIÓN IJU 01-2021 DE 29 DE JUNIO DE 2021 La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo asumió por importancia jurídica el examen del recurso de apelación contra los autos de 28 de abril y de 13 de mayo de 2021[9], en los cuales el ponente se abstuvo de conocer del control automático de legalidad correspondiente, con fundamento en la aplicación de la excepción de inconstitucionalidad contra los fallos de responsabilidad fiscal declarada por la Contraloría General de la República.

La providencia en cita[10], destacó las razones que esgrimió el auto apelado y también los reproches de la CGR contra dicha decisión, en los que insistió que era válido el examen automático a cargo de esta jurisdicción[11]. Frente al asunto objeto de unificación, consideró: “[…] Análisis del caso concreto. Sobre la procedencia de aplicar la excepción de inconstitucionalidad 24. […] esta Sala estima que no le asiste razón a la entidad apelante, en la medida en que no es cierto que el medio de control en estudio tenga sustento inmediato en el precepto constitucional antes referido, pues este, frente al tema, se limita a señalar lo siguiente: «El control jurisdiccional de los fallos de responsabilidad fiscal gozará de etapas y términos procesales especiales con el objeto de garantizar la recuperación oportuna del recurso público.

Su trámite no podrá ser superior a un año en la forma en que lo regule la ley». 25. De esa manera, tal y como lo señaló el consejero ponente del auto impugnado, de esa disposición constitucional no se desprende necesariamente que el control jurisdiccional de los actos administrativos que declaran la responsabilidad fiscal deba ser automático y oficioso, tal y como fue configurado legislativamente el medio de control que se analiza, pues este precepto, a lo único que se refiere, es a que el examen de legalidad de esos actos administrativos debe surtirse mediante un proceso con etapas y términos especiales, cuyo trámite no puede ser superior a un año según los parámetros que determine la ley, y que su finalidad es garantizar la recuperación oportuna del recurso público. 26.

En efecto, basta con recordar que el ya derogado artículo 148A del CPACA, que fue introducido en esa codificación por el artículo 152 del Decreto Ley 403 de 2020, el cual desarrolló el Acto Legislativo 04 de 2019 y, por ende, el artículo 267 de la Carta que fue modificado por este, preceptuaba únicamente que el control jurisdiccional de los actos administrativos que declaran la responsabilidad fiscal tendría un trámite preferencial respecto de otros procesos que se adelantan ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo y que su decisión, incluida la segunda instancia, no podía demorar más de un año. De lo anterior no puede deducirse que el control jurisdiccional debía ser oficioso, automático y sumario, tal y como quedó consagrado en los artículos 23 y 45 de la Ley 2080 de 2021.

Además, como ya se advirtió, en el proyecto de ley de reforma a la Ley Estatutaria de Administración de Justicia se modifica el artículo 185A del CPACA, para disponer un trámite abreviado del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho cuando se trate de demandas en contra de los actos administrativos de carácter particular de los que aquí se estudian, lo cual, prima facie, también constituye una de las múltiples posibilidades de desarrollo legal del artículo 267 de la Constitución. En conclusión: No tiene razón la CGR cuando insiste en que el «control automático» regulado en los artículos 23 y 45 de la Ley 2080 es una consecuencia ineludible del texto constitucional consagrado en el Acto Legislativo 04 de 2019. 27.

Así, es posible constatar que las normas que se inaplicaron en el auto recurrido fueron los artículos 23 y 45 de la Ley 2080, que tienen rango legal, y que, por ello, de acuerdo con las consideraciones previamente enunciadas, pueden dejarse de aplicar en casos concretos en virtud del control difuso de constitucionalidad que deben ejercer los jueces de la República.[…]. 28.

Establecido lo anterior, esta Sala entrará a resolver el fondo del auto apelado, esto es, la incompatibilidad de los artículos 23 y 45 de la Ley 2080 de 2021 con las normas superiores - Respecto de la incompatibilidad de los artículos 23 y 45 de la Ley 2080 de 2021 con las normas constitucionales y convencionales que deben observar 29.

La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo estima que la providencia impugnada debe confirmarse, toda vez que, considera que en el caso concreto, la aplicación del medio de control automático de legalidad de los actos administrativos que declaran la responsabilidad fiscal, regulados en los artículos 23 y 45 de la Ley 2080 de 2021, es incompatible con los artículos 29, 229 y 238 de la Constitución y, como consecuencia de lo anterior, también riñe con el artículo 13 ibidem.

Asimismo, con los artículos 2.°, 8.1, 23.2, 24 y 25.1 de la CADH, y con la sentencia de la Corte IDH del caso Petro Urrego vs Colombia del 8 de julio de 2020. Esto, de acuerdo con los siguientes argumentos: a. Incompatibilidad con los artículos 29 de la Constitución y 8.1 de la CADH […] 32. De la comparación entre el texto de la disposición constitucional sobre el derecho fundamental al debido proceso, la convencional sobre las garantías judiciales, y el régimen probatorio en el trámite del control automático de legalidad, es posible observar que los numerales 2.° y 3.° del artículo 45 de la Ley 2080 violan ostensiblemente lo relativo al derecho a la prueba y a su contradicción, lo cual se enmarca dentro de las debidas garantías judiciales de la CADH, toda vez que esta prerrogativa queda dependiendo de la decisión discrecional del juez de este medio de control, pues de la redacción de los preceptos legales en comento se entiende que el responsable fiscal no tiene la posibilidad real de solicitar y allegar pruebas, y tampoco puede controvertir la decisión que adopte el magistrado ponente sobre la necesidad de tener un periodo probatorio o de pronunciarse en alegatos de conclusión acerca de las pruebas que efectivamente se practiquen, lo cual restringe su derecho a la defensa, que es parte del núcleo esencial del derecho al debido proceso. 33.

Así, esta Sala Plena de lo Contencioso Administrativo estima que la redacción de los numerales 2.° y 3.° del artículo 45 de la Ley 2080 no permite una interpretación diferente a la que indica que el decreto y práctica de pruebas en el control automático de legalidad de los actos administrativos que declaran la responsabilidad fiscal es una facultad exclusivamente discrecional del magistrado ponente del proceso, razón por la cual, en lo relativo a esta cuestión, están cumplidos los requisitos para exceptuar su aplicación en ejercicio de los controles difusos de constitucionalidad y convencionalidad. b. Incompatibilidad con los artículos 229 y 90 de la Constitución y 25.1 de la CADH 34. […] 35.

Así, esta Sala considera que la regulación legal del medio de control en estudio es incompatible con el artículo 229 de la Carta, en la medida en que, a quien es declarado fiscalmente responsable, se le da un tratamiento de mero interviniente en un proceso en el que se discute acerca de un asunto que incumbe a sus derechos subjetivos, pues el fallo con responsabilidad fiscal es un acto administrativo de carácter particular39, en el que se establece la obligación de pagar una suma líquida de dinero40, y que por sí solo presta mérito ejecutivo41. 36.

De esta manera, al ser tratado como un mero interviniente, al responsable fiscal no se le da la oportunidad de formular pretensiones que deban abordarse necesariamente en la sentencia que decida el medio de control en virtud del deber de congruencia que se debe seguir en esta materia, frente a cuestiones relacionadas, por ejemplo, con el restablecimiento de sus derechos y la reparación del daño que se le hubiere podido causar con el acto administrativo que se demuestre ilegal, lo cual es un imperativo constitucional de conformidad con el artículo 90 Superior42. 37.

Así, la satisfacción de estos derechos queda también a la discrecionalidad de la sala especial de decisión o del tribunal que conozca del control automático de legalidad, puesto que, según el numeral 4.° del artículo 45 de la Ley 2080, el juzgador solo se pronunciará sobre las causales de nulidad del acto administrativo (art. 137 del CPACA) cuando se profiera sentencia, sin dar oportunidad de fijar el litigio que declare los hechos probados y la debida sustentación de la posible causal de nulidad.

Tampoco resulta evidente que la expresión «las demás decisiones que en derecho correspondan» de manera clara habilite al juzgador para la reparación integral del daño derivado del acto judicialmente anulado que declaró la responsabilidad fiscal, puesto que tampoco se brinda la oportunidad procesal para solicitar las pruebas relacionadas con el monto de los perjuicios, si ello fuere necesario. 38.

A lo anterior, se suma que «la sentencia ejecutoriada en ejercicio del control automático tendrá fuerza de cosa juzgada erga omnes», lo cual, es propio de los procesos contenciosos de legalidad objetiva de actos administrativos de carácter general y no de los de carácter particular. Tradicionalmente se ha controvertido la legalidad de estos actos de responsabilidad fiscal con el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que tiene efectos inter-partes. 39.

Ahora bien, es necesario precisar que en el ordenamiento jurídico colombiano existe un control inmediato de legalidad pero respecto de las medidas de carácter general proferidas en ejercicio de la función administrativa y como desarrollo de los decretos legislativos proferidos en los estados de excepción43, […] En todo caso, el Consejo de Estado ha dejado sentado que la sentencia que decide el medio de control inmediato de legalidad tiene el carácter de cosa juzgada relativa, bajo el entendido de que el carácter oficioso no implica el análisis de todos los posibles motivos de contradicción de la medida de carácter general con las normas que le son superiores y, por ello, en el futuro puede ser demandada por cualquier persona en ejercicio de los medios ordinarios como la nulidad simple, con la salvedad de que los reproches deben versar sobre cuestiones distintas a las que se analizaron en el control inmediato44 […]”. 40.

Esta situación también se ve reflejada en la violación de las obligaciones internacionales del Estado colombiano frente a la garantía del derecho a la tutela judicial efectiva prevista en el artículo 25.1 de la CADH, que consagra que «toda persona tiene derecho a un recurso sencillo y rápido o a cualquier otro recurso efectivo ante los jueces o tribunales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitución, la ley o la presente Convención, aun cuando tal violación sea cometida por personas que actúen en ejercicio de sus funciones oficiales».

Ahora bien, contrario a ello, la regulación legal del control automático en comento no ofrece efectividad respecto del eventual restablecimiento de los derechos del declarado fiscalmente responsable y la reparación integral del daño que se le haya causado con ocasión del acto administrativo, en caso de anulación judicial de este último. […] c. Incompatibilidad con el artículo 238 de la Constitución 42.

El artículo 238 de la Constitución45 autoriza la suspensión de los efectos de los actos administrativos, como medida cautelar en el proceso de lo contencioso administrativo. […] 43. En esa ilación, no es posible interpretar las reglas relativas a las medidas cautelares en el sentido de entender que en estos casos es posible que el juez de lo contencioso administrativo las declare de oficio, toda vez que, de acuerdo con el parágrafo del artículo 229 del CPACA antes mencionado, esta facultad solo es procedente «en los procesos que tengan por finalidad la defensa y protección de los derechos e intereses colectivos», lo cual es ajeno a los derechos individuales o subjetivos que conciernen a la declaración de responsabilidad fiscal mediante un acto administrativo de carácter particular. […] d. Incompatibilidad con los artículos 13 de la Constitución y 24 de la CADH […] 46.

En ese sentido, no se justifica un trato desigual respecto de las personas que han sido declaradas fiscalmente responsables puesto que disminuye notoriamente la protección de los derechos y las garantías procesales. Obsérvese que las normas aquí cuestionadas someten a estas personas a un juicio sumario, con un grave desequilibrio procesal, el cual se hace más evidente ante el potencial de un número indeterminado de intervinientes, lo que llevaría hasta el absurdo de tener que defenderse de todo y contra todos. 47.

Lo anterior, muy lejos de los altos estándares que legal y jurisprudencialmente han estado garantizados por el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en el que el debate judicial es entre las partes directamente interesadas en el acto administrativo, con etapas procesales debidamente reguladas, fijación del litigio, oportunidad de alegaciones con todos los elementos de juicio disponibles y la sentencia que en derecho corresponda. 48.

De esta manera, por la violación del derecho a la igualdad, también está justificada la decisión de inaplicar los artículos 23 y 45 de la Ley 2080 de 2021 en ejercicio del control difuso de constitucionalidad y convencionalidad. e. Incompatibilidad con lo ordenado en la sentencia del 8 de julio de 2020 de la Corte IDH y el artículo 23.2 de la CADH […] 50.

En respuesta al anterior argumento de la CGR, la Sala Plena del Consejo de Estado considera que los referidos artículos 23 y 45 de la Ley 2080 no cumplen en estricto sentido la parte motiva y resolutiva de la sentencia de la Corte IDH47, por las siguientes razones: (i) La sentencia de la Corte IDH afirma que la interpretación del artículo 23.2 de la CADH debe ser literal y reitera que la norma es clara en el sentido de que ningún órgano administrativo tiene competencia para «[…] aplicar una sanción que implique una restricción (por ejemplo, imponer una pena de inhabilitación o destitución) a una persona por su inconducta social (en el ejercicio de la función pública o fuera de ella) para el ejercicio de los derechos políticos a elegir y ser elegido:[…] (ii) Considera que la inhabilitación o restricción de derechos políticos debe ser un acto jurisdiccional, es decir, una sentencia y por tanto es competencia exclusiva del juez competente «[…] en el correspondiente proceso penal […]».

(iii) La razones explicativas y justificativas de la sentencia de la Corte IDH permiten concluir que el control de legalidad posterior hecho por la jurisdicción de lo contencioso administrativo, aunque se denomine automático, no legitima, avala, o sanea la absoluta ausencia de competencia de la autoridad administrativa para restringir o inhabilitar políticamente a una persona por supuesta o real inconducta socialmente reprochable.

(iv) En conclusión: Los artículos 23 y 45 de la Ley 2080 no interpretan en sentido estricto lo analizado y ordenado en la sentencia de la Corte IDH, del 8 de julio de 2020, caso Petro Urrego vs. Colombia, ni cumplen con los parámetros convencionales. EL CONSEJO DE ESTADO REITERA. 51. Ahora bien, la Sala Plena del Consejo de Estado considera que es necesario y oportuno reiterar ante los organismos del sistema interamericano lo expuesto en la sentencia del 15 de noviembre de 2017, en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con radicación 11001-03-25-000-2014-00360-00(IJ) […] 58.

En el mismo sentido, es importante recordar que en la multicitada sentencia de la Sala Plena del Consejo de Estado del 15 de noviembre de 2017 se citó de manera explícita el voto concurrente razonado del entonces juez de la Corte IDH Diego García-Sayán, en el caso López Mendoza vs Venezuela, sentencia del 1 de septiembre de 2011, serie c n.° 233.

Por ello, hoy se evocan de nuevo los referidos párrafos porque evidentemente este ponderado criterio es el que mejor interpreta la particularidad del ordenamiento jurídico colombiano. Veamos: “[…] 16. A partir de los medios de interpretación referidos en los párrafos anteriores se puede concluir que el término “exclusivamente” contenido en el artículo 23.2 de la Convención no remite a una lista taxativa de posibles causales para la restricción o reglamentación de los derechos políticos.

Asimismo que el concepto “condena, por juez competente, en proceso penal” no necesariamente supone que ése sea el único tipo de proceso que puede ser utilizado para imponer una restricción. Otros espacios judiciales (como la autoridad judicial electoral, por ejemplo) pueden tener, así, legitimidad para actuar. Lo que es claro y fundamental es que cualquiera que sea el camino utilizado debe llevarse a cabo con pleno respeto de las garantías establecidas en la Convención y, además, ser proporcionales y previsibles. 17.

A la luz de una interpretación evolutiva y sistemática del artículo 23.2 y en atención al carácter vivo de la Convención, cuya interpretación tiene que acompañar la evolución de los tiempos y las condiciones contemporáneas de la evolución institucional, lo crucial es que sea una autoridad de naturaleza judicial, vale decir en sentido amplio, y no restringida a un juez penal.

En este caso la sanción no la impuso una autoridad judicial […]” (Subrayas y resaltas fuera del texto) Apoyada en estas conclusiones, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo confirmó los autos que se abstuvieron de conocer el control automático de legalidad del fallo con responsabilidad en aplicación de la excepción de inconstitucionalidad.

IV. CUESTIÓN PREVIA En relación con la manifestación de impedimento del doctor MILTON CHAVES GARCÍA, encuentra la Sala que la circunstancia a que aludió en su escrito se encuadra en la causal 4[12] del artículo 130 del CPACA, en razón a que su hermana, -pariente en el segundo grado de consanguinidad-, tiene la calidad de contratista de la Contraloría General de la República, que es parte en este trámite.

En consecuencia, se declarará fundado el impedimento manifestado y se le separará del conocimiento del asunto de la referencia, como en efecto se dispondrá en la parte resolutiva de esta providencia. DEL CASO CONCRETO Comoquiera que este control automático de legalidad recae sobre actos administrativos de contenido particular y concreto, esto es, el Fallo núm. 0007 de 5 de agosto de 2021[13] y el Auto núm. 0276 de 14 de septiembre de 2021[14], dictados por la Gerencia de Cesar de la Contraloría General de la República con ocasión del procedimiento de responsabilidad fiscal adelantado por el ente de control, la Sala amparada en la decisión de unificación, encuentra justificado que en este trámite también se aplique la excepción de inconstitucionalidad.

Ello, por cuanto, como se sostuvo en la providencia de unificación, con el adelantamiento y decisión de este control denominado automático se desconocen los derechos superiores de acción y de defensa que les asiste a los responsables fiscalmente para controvertir la legalidad de los actos administrativos sujetos a control, en caso de que logre desvirtuar la presunción de legalidad que ampara a tales actos administrativos.

Además, es mediante el ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que los afectados con la decisión de responsabilidad fiscal se encuentran habilitados para formular la demanda, plantear los cargos de nulidad, solicitar y aportar pruebas, alegar de conclusión y pedir que se condene al restablecimiento y pago de los perjuicios, en caso de que, como ya se indicó, se logre desvirtuar la presunción de legalidad de éstos.

Siendo ello así y examinada la postura de la Corporación mediante el auto de unificación, esta Sala considera que les son aplicables a este trámite, de manera extensiva y completa, los argumentos que se tuvieron en cuenta para aplicar la excepción del artículo 4° de la Constitución Política respecto de los artículos 23 y 45 de la Ley 2080 de 2021, razón por la que se prohijarán. En este orden de ideas y comoquiera que este proceso se encuentra a cargo de la ponente para resolver sobre su trámite, lo procedente es que, en virtud de la aplicación de la excepción de inconstitucionalidad, no se avoque su conocimiento y, en consecuencia, se ordene el archivo de las diligencias.

Cabe señalar que la aplicación de la excepción de inconstitucionalidad libera al juez de lo contencioso administrativo de pronunciarse de fondo sobre este medio de control y autoriza a los declarados fiscalmente responsables, para que, si es de su interés, cuestionen la legalidad de los citados fallos en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho.

Para dar alcance a tal propósito y privilegiar el acceso a la administración de justicia, podrán promover el medio de control bajo el entendido de que el término de caducidad se contabilizará a partir de la ejecutoria de esta providencia[15]. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sala Especial de Decisión 8,

RESUELVE

PRIMERO: DECLARAR FUNDADO el impedimento manifestado por el doctor MILTON CHAVES GARCÍA y, en consecuencia, separarlo del conocimiento del asunto de la referencia, por lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: INAPLICAR en este medio de control automático de legalidad de fallos con responsabilidad fiscal los artículos 23 y 45 de la Ley 2080 de 2021, por las razones expuestas y atendiendo al efecto vinculante del auto de unificación AIJ 01-2021 de 29 de junio de 2021 de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación.

TERCERO: NO AVOCAR el trámite del control automático de legalidad contra el Fallo núm. 0007 de 5 de agosto de 2021 y el Auto núm. 0276 de 14 de septiembre de 2021, expedidos por la Gerencia de Cesar de la CGR, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

CUARTO: NOTIFICAR esta decisión al Contralor General de la República, a la Contraloría Departamental de Cesar y a los señores JOSÉ CARLOS MAESTRE SALAS, JULIO CÉSAR MARRUGO PEREIRA y ROSANGELA SUÁREZ CASADIEGO.

QUINTO: ADVERTIR a los funcionarios y al contratista, declarados fiscalmente responsables, que el término de caducidad para accionar en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho empezará a correr a partir de la ejecutoria de la presente providencia.

SEXTO: Una vez en firme esta providencia, por Secretaría archívese el expediente digital. Se deja constancia de que la anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala Especial de Decisión 8 en sesión realizada en la fecha.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE |(firmado electrónicamente) | | | NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN |MILTON CHAVES GARCÍA | |Presidenta |Impedido | | | | | | | |(firmado electrónicamente) |(firmado electrónicamente) | |CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO |CÉSAR PALOMINO CORTÉS | | |Con aclaración de voto | | | | | |(firmado electrónicamente) | |JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ | |Con aclaración de voto | ACLARACIÓN DE VOTO / CASO CONCRETO / AUTO QUE NO AVOCA CONOCIMIENTO – Mediante auto de ponente y no la Sala Especial de Decisión Al compartir íntegramente la decisión, estimo necesario aclarar mi voto, pues he considerado que la Sala Especial de Decisión no es la llamada a definir si se avoca o no el medio de control instaurado, teniendo en cuenta que, conforme al numeral segundo del artículo 125 del CPACA, modificado por el artículo 20 de la Ley 2080 de 2021, se dispuso, entre otros aspectos, que “[L]as salas, secciones y subsecciones dictarán las sentencias y las siguientes providencias: a) Las que decidan si se avoca conocimiento o no de un asunto de acuerdo con los numerales 3 y 4 del artículo 111 y con el artículo 271 de este código”; en este sentido, como el sub examine no se corresponde con ninguno de los tres eventos bajo los cuales se atribuyó competencia a las salas, lo procedente, a juicio del suscrito, es que la decisión de no avocar se hubiese adoptado por el ponente.

Además, debo precisar que de manera alguna estos autos corresponden por su contenido material y formal de un auto que rechaza la demanda; bien por el contrario, un auto que decide avocar o no, es un auto que valora si hay competencia y jurisdicción, y sobre éstos la decisión es específica; lo que justifica la razón de esta aclaración. CONSEJO DE ESTADO SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SALA OCTAVA ESPECIAL DE DECISIÓN ACLARACIÓN DE VOTO DEL CONSEJERO JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ Bogotá D.C., veintiuno (21) de septiembre de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 11001-03-15-000-2021-06977-00(A) Actor: CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA Demandado: PROCESO ORDINARIO DE RESPONSABILIDAD FISCAL No. 21-04-1127 Al compartir íntegramente la decisión, estimo necesario aclarar mi voto, pues he considerado que la Sala Especial de Decisión no es la llamada a definir si se avoca o no el medio de control instaurado, teniendo en cuenta que, conforme al numeral segundo del artículo 125 del CPACA, modificado por el artículo 20 de la Ley 2080 de 2021, se dispuso, entre otros aspectos, que “[L]as salas, secciones y subsecciones dictarán las sentencias y las siguientes providencias: a) Las que decidan si se avoca conocimiento o no de un asunto de acuerdo con los numerales 3 y 4 del artículo 111 y con el artículo 271 de este código”; en este sentido, como el sub examine no se corresponde con ninguno de los tres eventos bajo los cuales se atribuyó competencia a las salas[16], lo procedente, a juicio del suscrito, es que la decisión de no avocar se hubiese adoptado por el ponente.

Además, debo precisar que de manera alguna estos autos corresponden por su contenido material y formal de un auto que rechaza la demanda; bien por el contrario, un auto que decide avocar o no, es un auto que valora si hay competencia y jurisdicción, y sobre éstos la decisión es específica; lo que justifica la razón de esta aclaración. Fecha et supra, FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE[17] JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ Aclaración de voto ACLARACIÓN DE VOTO / CASO CONCRETO / AUTO QUE NO AVOCA CONOCIMIENTO / APLICACIÓN DE LA EXCEPCIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD – Mediante auto de ponente y no la Sala Especial de Decisión Debo precisar que comparto la aludida providencia en cuanto tomó la decisión de no continuar con el medio de control automático de legalidad, acogiendo la posición unificada de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, plasmada en el auto de 29 de junio de 2021; sin embargo, he considerado que en estos casos, en los que existe identidad de circunstancias fácticas y jurídicas al que ocupó la atención de la Sala Plena, la decisión debe adoptarla el ponente y no la Sala Especial de Decisión, pues se trata del acatamiento de un precedente obligatorio y vinculante, dictado en virtud del artículo 271 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, y que garantiza la efectividad de los principios constitucionales de seguridad jurídica, igualdad y uniformidad en la resolución de los casos y coherencia del ordenamiento jurídico, por lo tanto, no se necesita de una deliberación colegiada en la que se requiera consenso o mayorías para adoptar la decisión. CONSEJO DE ESTADO SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SALA OCTAVA ESPECIAL DE DECISIÓN ACLARACIÓN DE VOTO DEL CONSEJERO CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá D.C., veintiuno (21) de septiembre de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 11001-03-15-000-2021-06977-00(A) Actor: CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA Demandado: PROCESO ORDINARIO DE RESPONSABILIDAD FISCAL No. 21-04-1127 Con mi acostumbrado respeto, consigno a continuación las razones por las cuales aclaro mi voto en la providencia del 8 de noviembre de 2021, por medio de la cual la Sala Especial de Decisión 8 resolvió declarar fundado el impedimento manifestado por el doctor Milton Chaves García; inaplicar por inconstitucionales los artículos 23 y 45 de la Ley 2080 de 2021; no avocar el trámite del control automático de legalidad del Fallo con responsabilidad fiscal No. 0007 del 5 de agosto de 2021 expedido por la Gerencia Departamental Colegiada del Cesar de la Contraloría General de la República; efectuar las notificaciones correspondientes y disponer que el término de caducidad para el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho operaría a partir de la firmeza de este proveído.

Debo precisar que comparto la aludida providencia en cuanto tomó la decisión de no avocar el medio de control automático de legalidad, acogiendo la posición unificada de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, plasmada en el auto de 29 de junio de 2021[18]; sin embargo, he considerado que en estos casos, en los que existe identidad de circunstancias fácticas y jurídicas al que ocupó la atención de la Sala Plena, la decisión debe adoptarla el ponente y no la Sala Especial de Decisión, pues se trata del acatamiento de un precedente obligatorio y vinculante, dictado en virtud del artículo 271 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo[19], y que garantiza la efectividad de los principios constitucionales de seguridad jurídica, igualdad y uniformidad en la resolución de los casos y coherencia del ordenamiento jurídico, por lo tanto, no se necesita de una deliberación colegiada en la que se requiera consenso o mayorías para adoptar la decisión. En estos términos mi aclaración de voto.

Cordialmente, (Firmado electrónicamente) CÉSAR PALOMINO CORTÉS Fecha Ut Supra. Se deja constancia de que este documento se firma en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema valida la integridad y autenticidad del presente documento en el link http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador. ----------------------- [1] “[…]

PRIMERO: Confirmar los autos del 28 de abril y del 13 de mayo de 2021, proferidos en sala unitaria, en los que el ponente se abstuvo de conocer el control automático de legalidad del fallo con responsabilidad fiscal N° 8 del 18 de diciembre de 2020, expedido por la Contraloría Delegada para la Responsabilidad Fiscal, Intervención Judicial y Cobro Coactivo, y no repuso dicha decisión, respectivamente.

SEGUNDO: Disponer que el término para que opere la caducidad del medio de control de nulidad y restablecimiento que procede contra actos administrativos que declararon la responsabilidad fiscal que han sido proferidos durante la vigencia de los artículos 23 y 45 de la Ley 2080 de 2021, solamente empezará a contar a partir del momento en el que quede en firme el presente auto.

TERCERO: Por Secretaría general, regresar el expediente al a quo para lo de su competencia […]” [2] “Por medio de la cual se reforma el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo - ley 1437 de 2011- y se dictan otras disposiciones en materia de descongestión en los procesos que se tramitan ante la jurisdicción”. [3] Fallo que declaró fiscal y solidariamente responsables en cuantía de $110.568.816,81, a: i) JOSÉ CARLOS MAESTRE SALAS, en su calidad de Oferente -Constructor ii) JULIO CÉSAR MARRUGO PEREIRA, Supervisor designado por FONVICESAR y iii) ROSANGELA SUÁREZ CASADIEGO, Interventora del proyecto “Mejoramiento de vivienda a familias pobres y vulnerables del Corregimiento de Saloa, Municipio de Chimichagua, Departamento del Cesar”, contratado con el fin de entregarles a 297 beneficiarios del subsidio que fue otorgado por medio de la Resolución 004 de 27 de Mayo de 2010, expedida por FONVICESAR, por valor unitario de $5.540.924,26, para un total de $1.545.917.870. [4] Mediante esta decisión se resolvió, entre otros puntos: “REPONER PARCIALMENTE la decisión adoptada en el fallo con Responsabilidad No 007 de 5 de agosto de 2021, dentro del proceso de responsabilidad fiscal No 21-04- 1127, en lo referente a la cuantía del daño patrimonial, de conformidad con los argumentos expuestos en la parte motiva de este auto.

El artículo primero de dicho fallo quedara así:

SEGUNDO: FALLAR CON RESPONSABILIDAD FISCAL a título de culpa grave de conformidad con el artículo 53 de la Ley 610 de 2000, de manera solidaria en cuantía de CUARENTA Y DOS MILLONES CIENTO OCHENTA Y TRES MIL CERO SESENTA Y SEIS CON CINCUENTA Y SIETE CENTAVOS ($42.183.066,57), contra los señores JOSE CARLOS MAESTRE SALAS, identificado con la C.C. 77.020.748, JULIO CESAR MARRUGO PEREIRA, identificado con la C.C. 73.560.328 y ROSANGELA SUAREZ CASADIEGO, identificada con la C.C. 26.863.404, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de la presente providencia […]”. [5] Suma actualizada e indexada [6] Según la Resolución 004 de 27 de mayo de 2010 expedida por FONVICESAR. [7] En cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 23 y 45 de la Ley 2080 de 2021.

Al respecto es del caso referir que la actuación administrativa concluyó cuando ya estaba vigente la Ley 2080 de 2021. [8] Según remisión que se aprecia en el registro del Índice 2 del Sistema Samai. Expediente Digital. Documento: ED_REMITE (.docx) Nro. Actual 2 de fecha 12 de octubre de 2021. [9] Proferidos en Sala Unitaria de la Sala Especial de Decisión N° 7 presidida por el Consejero Martín Bermúdez Muñoz (Radicado núm. 11001031500020210117502) [10] Consejo de Estado – Sala Plena.

Radicado núm. 11001031500020210117501. Auto de Unificación de 29 de junio de 2021. C.P. William Hernández Gómez. [11] En particular se destacaron los siguientes motivos: i) El Acto Legislativo 04 de 2019 reformó el Régimen de Control Fiscal; ii) El nuevo artículo 267 de la Carta Política constitucionalizó lo relativo a la revisión judicial de las declaratorias de responsabilidad fiscal; iii) La excepción de inconstitucionalidad no resultaba aplicable, y iv) El control automático de legalidad contemplan las garantías de competencia del juez natural y el derecho de defensa.

Aseguró que para ellos: a) los responsables fiscales deben ser notificados de la decisión que avoca el conocimiento, b) el proceso es público, c) se suspende el registro del fallo en el boletín de Responsables Fiscales y d) se mantiene la independencia, autonomía e imparcialidad del juzgador, lo cual es un presupuesto de la jurisdicción de lo contencioso administrativo. [12] “[…] Los magistrados y jueces deberán declararse impedidos, o serán recusables, en los casos señalados en el artículo 150 del Código de Procedimiento Civil y, además, en los siguientes eventos: […] 4.

Cuando el cónyuge, compañero o compañera permanente, o alguno de los parientes del juez hasta el segundo grado de consanguinidad, segundo de afinidad o único civil, tengan la calidad de asesores o contratistas de alguna de las partes o de los terceros interesados vinculados al proceso, o tengan la condición de representantes legales o socios mayoritarios de una de las sociedades contratistas de alguna de las partes o de los terceros interesados”. [13] ”Fallo Con Responsabilidad Fiscal N° 21-04-1127” [14] “Auto que resuelve recurso de reposición contra fallo en el proceso de responsabilidad fiscal N° 21-04-1127” [15] Así lo determinó el auto de unificación: “[…] 59.

En todo caso, partiendo de la base de que el fallo de responsabilidad fiscal es un acto administrativo de contenido particular y concreto, el cual puede ser demandado por quienes gocen de legitimación en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, y que este está sujeto al término de caducidad de cuatro meses previsto en el numeral 2.° del artículo 164 del CPACA, la Sala Plena decidirá en la parte resolutiva de esta providencia que frente a los actos de este tipo que han sido proferidos durante la vigencia de los artículos 23 y 45 de la Ley 2080 de 2021, el término para que opere la caducidad en esta materia solamente empezará a contar, en cada caso particular, a partir del momento en el que quede en firme el auto que decida declarar la excepción de inconstitucionalidad […]” [16] Conforme a la norma citada, los tres eventos en que las Salas deben proferir la decisión de si avocan o no un asunto, son, en síntesis, las siguientes: (i) para “[d]ictar auto o sentencia de unificación en los asuntos indicados en el artículo 271 de este código” (núm. 3 del art. 111 CPACA);

(ii) para “[r]equerir a los tribunales el envío de determinados asuntos que estén conociendo en segunda instancia con el fin de unificar jurisprudencia en los términos del artículo 271 de este código” (núm. 4 del art. 111 CPACA); y (iii) “Por razones de importancia jurídica, trascendencia económica o social o necesidad de sentar o unificar jurisprudencia o precisar su alcance” (art. 271 del CPACA).  [17] Se deja constancia que el presente documento se suscribe en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI del Consejo de Estado, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar su integridad y autenticidad en el enlace https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evali dador. [18]”•˜q € ä æ ¦ § >?@AÑh$.h$.OJ[19]PJQJ[20]^J[21]nH tH *h$.h$.5?OJ[22]PJQJ[23]\?^J[24]nH tH $hÑ!5?OJ[25]PJQJ[26]\?^J[27]nH tH +hÑ!hÑ!CJOJ[28]QJ[29]\ Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, radicado 11001031500020210117501, M.P. Dr. William Hernández Gómez. [30] Modificado por el artículo 79 de la Ley 2080 de 2021.