73001-23-33-000-2016-00809-01 — Consejo de Estado

IMPROCEDENCIA DE RECONOCIMIENTO DE LA PENSIÓN GRACIA / REQUISITOS DE LA PENSIÓN GRACIA / BENEFICIARIO DE LA PENSIÓN GRACIA / FALTA DE CUMPLIMIENTO DE REQUISITOS PARA LA PENSIÓN GRACIA / DOCENTE TERRITORIAL / MÚSICO DE BANDA DEPARTAMENTAL [L]a pensión gracia de jubilación se reconoce a aquellos docentes que hubiesen laborado de manera continua o discontinua antes del 31 de diciembre de 1980 y cumplan 20 años de servicios en establecimientos educativos del orden departamental, distrital o municipal, cuya vinculación es de carácter territorial o nacionalizado, sin que sea posible acumular tiempos del orden nacional.

(…) [L]a Sala encuentra que la decisión del a quo fue acertada, toda vez que el tiempo de servicios del actor iniciado el 2 de marzo de 1978 hasta el 10 de julio de 2001 como músico de segunda categoría de la banda en el Instituto Tolimense de Cultura del Departamento del Tolima, no puede ser computable para cumplir el requisito de la pensión gracia, en cuanto al ejercicio de la profesión docente en el sector territorial por 20 años; pues, el expediente deja ver una vinculación para una institución y actividad distinta a la básica primara y secundaria, que son los que justifican el reconocimiento de tal prestación, que como explicamos existe en el ordenamiento jurídico para compensar la diferencia salarial entre docentes nacionales y territoriales.

Así también, de las pruebas avizoradas en el plenario se colige que la vinculación del demandante como músico de la banda Departamental del Tolima, fue en calidad de empleado territorial y no como docente en planteles departamentales, distritales o municipales por un término no menor de veinte (20) años y que estuviere vinculado antes del 31 de diciembre de 1980.

Máxime que, no se puede predicar que el señor (…) haya estado vinculado al Departamento del Tolima en condición de docente en aplicación de la ordenanza No. 62 de 1973, por cuanto de su literalidad se extrae lo siguiente: “ARTÍCULO PRIMERO: Establécese que los Músicos de la Banda Departamental, para los efectos de prestaciones sociales, quedan asimilados al personal docente al servicio del Departamento (…) ”.

Quiere decir ello, que los miembros que integran la banda departamental se asimilan a los docentes, pero para efectos de reconocimiento de las prestaciones sociales; mas no, que cumplan con los requisitos para ser acreedores de la pensión graciosa que se reclama. NOTA DE RELATORIA: Respecto de las reglas de unificación que deben aplicarse a las controversias relacionas con el reconocimiento de pensión gracia, ver: C. de E, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sentencia de Unificación Jurisprudencial CE-SUJ-SII-11-2018 del 21 de junio de 2018, Rad. 3805-2014.

En relación con la constitucionalidad del artículo 6º de la Ley 116 de 1928, ver: Corte Constitucional, sentencia C- 085-02. Sobre la improcedencia de tener en cuenta el tiempo de servicios como profesor de violín 2º integrante de orquesta y grupos orquestales para cumplir el requisito de la pensión gracia, ver: C. de E,, C. de E, Rad. 73001-23-33-000-2013-00413-01(2933-14), sentencia del 22 de marzo de 2018, M.P. Sandra Lissett Ibarra Vélez.

FUENTE FORMAL: LEY 114 DE 1913 – ARTÍCULO 1 / LEY 116 DE 1928 - ARTÍCULO 6 / LEY 37 DE 1933 - ARTÍCULO 3 / LEY 91 DE 1989 - ARTÍCULO 15 - NUMERAL 2 - LITERAL A CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá, D. C., catorce (14) de octubre de dos mil veintiuno (2021).

Radicación número: 73001-23-33-000-2016-00809-01(1636-18) Actor: JOSÉ FERNEY ROJAS GUALTERO Demandado: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE A PROTECCIÓN SOCIAL-UGPP Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho- Ley 1437 de 2011 Asunto: Reconocimiento de la pensión gracia. ASUNTO La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de 2 de febrero de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima, que negó las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES 1. La demanda 1.1. Pretensiones[1] El señor José Ferney Rojas Gualtero, mediante apoderada judicial, acudió a la jurisdicción en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, para solicitar la nulidad de los siguientes actos[2]: “Declarativas:

PRIMERO. DECLARAR nulas las Resoluciones No. PAP 044652 del 18 de marzo de 2011 y RDP 010518 del 02 de octubre de 2012 y Auto número ADP 0148887 del 13 de Noviembre de 2015 NOT PD proferidas por la UNIDAD DE GESTIÓN PENSIONAL Y PARAFISCALES "UGPP", mediante las cuales negaron el reconocimiento y pago de la pensión gracia del señor JOSÉ FERNEY ROJAS GUALTERO.

SEGUNDO. A título de RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DECLARAR que el señor JOSÉ FERNEY ROJAS GUALTERO, tiene derecho a que la UNIDAD DE GESTIÓN PENSIONAL Y PARAFISCALES "UGPP", le reconozca la pensión gracia a partir del 01 de abril del año 2010. Condenatorias.

PRIMERO. CONDENAR a la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL – UGPP a reconocer y pagar la pensión gracia del señor JOSÉ FERNEY ROJAS GUALTERO, mayor de edad, vecino de Bogotá, identificado con cédula de ciudadanía No. 14.227.844 de Ibagué a partir del 01 de abril del año 2010.

SEGUNDO. CONDENAR a la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL – UGPP a reconocer y pagar el retroactivo de las mesadas pensionales dejadas de cancelar debidamente indexado conforme al índice de precios al consumidor indicado por el DANE.

TERCERO. CONDENAR a la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL – UGPP, a reconocer y pagar los intereses moratorios de la ley 100 de 1993.

CUARTO. CONDENAR a la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL – UGPP, a efectuar el cumplimiento de la sentencia en los términos del artículo 192 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

QUINTO. CONDENAR a la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL - UGPP, a reconocer y cancelar las costas y agencias en derecho de la presente demanda”. Los hechos en que se fundan las pretensiones de la demanda son los siguientes: “PRIMERO. EI Señor José Ferney Rojas Gualtero nació el día 22 de febrero de 1955.

SEGUNDO. Mí representado trabajó desde el día 02 de marzo de 1978 y hasta el día 10 de julio de 2001 para la Gobernación del Tolima en el cargo de músico.

TERCERO. Mí poderdante laboró un total de 23 años, 4 meses y 9 días para la Gobernación del Tolima, de los cuales, 2 años y 10 meses fueron realizados con anterioridad al 31 de diciembre de 1980.

CUARTO. El peticionario se vinculó como docente y en propiedad a la Secretaría de Educación de la ciudad de Ibagué, a partir del día 22 de agosto de 2005.

QUINTO. Mediante la Ordenanza No. 62 de 21 de diciembre de 1973 y emitida por la Gobernación del Tolima, ordenó que los músicos de la Banda Departamental del Tolima para los efectos de las prestaciones sociales quedaban asimilados al personal docente al servicio del Departamento.

SEXTO. EI Señor Rojas Gualtero adquirió el status para la pensión gracia el día 22 de febrero de 2005, fecha en que cumplió 50 años de edad; y, además, a dicha fecha tenía más de 20 años de servicios en calidad de docente, cumpliendo con los requisitos exigidos en la Ley 114 de 1913.

SEPTIMO. El día 05 de Mayo de 2010 con el radicado 35582/2010, mi representado solicitó a la CAJA NACIONAL DE PREVISIÓN SOCIAL EICE "CAJANAL", el pago de la pensión gracia.

OCTAVO. Mediante Resolución No. PAP 44652 de 18 de marzo de 2011, la Caja Nacional de Previsión Social EICE - EN LIQUIDACIÓN, negó el reconocimiento y pago de la pensión gracia a favor de mí mandante, bajo el argumento de que el peticionario no ostentó el cargo músico o director en la Banda Nacional o la orquesta sinfónica; y, además, que unos tiempos fueron laborados como nacionales.

NOVENO. El día 16 de abril de 2012 y bajo el radicado No. 2012-722-102076- 2, mi representado solicitó a la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales – UGPP, el reconocimiento y pago de la pensión gracia.

DECIMO. La UGPP mediante Resolución No. RDP 010518 de 02 de octubre de 2012, negó el reconocimiento y pago de la pensión gracia a favor del peticionario, bajo el argumento de [que] no prestó el servicio a la Banda Nacional o en la Orquesta Sinfónica.

UNDECIMO. (…) la Resolución No. RDP 010518 de 02 de octubre de 2012, emitida por la UGPP no tiene en cuenta los precedentes jurisprudenciales emitidos por la Corte Constitucional y por el Consejo de Estado, pues esta realizado una interpretación errónea de la normatividad respecto al reconocimiento de pensión gracia.

DUODECIMO. Una de las razones de la Entidad para negar el reconocimiento de la prestación, es que mí representado no estaba vinculado al 31 de diciembre de 1980 como docente, desconociendo la Ordenanza No. 62 de 21 de diciembre de 1973, donde se estableció que los músicos de la Banda Departamental del Tolima se asimilaban al personal docente del Departamento, es decir, personal docente departamental y más no nacionalizado como se esgrimió en la Resolución No. PAP 44652 de 18 de marzo de 2011.

DÉCIMO TERCERO. El día 16 de julio de 2015 y bajo el radicado No. 2015- 514- 199541-2, se presentó reclamación administrativa ante la Unidad Administrativa Especial para la Gestión Pensional y la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, solicitando el reconocimiento y pago de la pensión gracia de mí representado.

DECIMO CUARTO. El día 27 de Octubre del año 2015, ante la Procuraduría Sexta Judicial Il para Asuntos Administrativos se llevó a cabo la audiencia de conciliación extrajudicial (..) la cual (…) fue declarada fallida.

DÉCIMO QUINTO. Asimismo, la Procuraduría [S]exta Judicial II para Asuntos Administrativos dio por agotado el requisito de procedibilidad para acudir a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 13 de la Ley 1258 de 2009, en concordancia con lo establecido en el artículo 37 de la Ley 640 de 2001.

DECIMO SEXTO. El día 26 de Noviembre de 2015, la UGPP notificó el AUTO NÚMERO ADP 014887 DEL 13 DE NOVIEMBRE DE 2015 NOT_PD 182453, por medio del cual negó el reconocimiento de la pensión de jubilación gracia y agota la vía gubernativa”. 2. Normas violadas y concepto de violación Indica como normas transgredidas los artículos 13, 53 y 58 de la Constitución Política; artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y el Decreto 1158 de 1994.

Al desarrollar el concepto de violación la parte actora aduce que, la compatibilidad entre la pensión gracia y la pensión ordinaria es predicable del desempeño docente, y en esta medida, una y otra sólo pueden ser adquiridas legalmente cuando tienen como causa exclusiva tal actividad, pues la figura excepcional que ha dado en llamarse "pensión gracia" halla sustento en la especial protección que quiso dar el Estado a quienes acompañaban su ejercicio. 2.

Contestación de la demanda La Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social- UGPP, actuando a través de apoderado se opuso a las pretensiones de la demanda[3]. Precisó que, para los docentes nacionalizados que se hayan vinculado después de 1980, no existe la posibilidad del reconocimiento de la pensión gracia. Sumado que, al analizar la documentación aportada al proceso por el demandante, se pudo establecer que su vinculación en la Banda Departamental del Tolima por el periodo comprendido entre el 02 de marzo de 1978 y el 10 de julio de 2001, no dependía directamente de la Secretaría de Educación del Departamento, ni de la del Municipio de Ibagué, es decir, no era docente del orden Municipal o Departamental; razón por la cual, tal periodo no podrá ser tenido en cuenta para el reconocimiento pensional que nos ocupa.

Señaló que, la vinculación en propiedad como docente municipal se encuentra acreditada desde el 22 de agosto de 2005, y atendiendo los preceptos de la Ley 91 de 1989 “estos tiempos de servicios no pueden ser tenidos en cuenta para el reconocimiento de la prestación pensional que nos ocupa”. Propuso las excepciones que denominó “inexistencia del derecho a reclamar por parte de la demandante”;

“cobro de lo no debido”; “buena fe”; “inexistencia de vulneración de principios constitucionales y legales”; “prescripción de las mesadas pensionales”; e “innominadas y/o genérica”. 3. La sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo del Tolima, mediante sentencia de 2 de febrero de 2018, negó las pretensiones de la demanda[4].

Señaló que, el demandante estuvo vinculado con el Departamento del Tolima, desde el 02 de marzo de 1978 hasta el 10 de julio de 2001, desempeñándose como músico de segunda categoría en la Banda Departamental del Tolima. Posteriormente, es vinculado en propiedad como docente del Municipio de Ibagué, del 22 de agosto de 2005 al 30 de marzo de 2010.

Refirió que, a juicio de la parte actora, el señor José Ferney Rojas Gualtero estuvo vinculado al Departamento en condición de docente Departamental, como quiera que la Asamblea Departamental del Tolima, mediante ordenanza No. 62 de 21 de diciembre de 1973, “precisó que los músicos que conforman la Banda Departamental del Tolima se asimilaban al personal docente del Departamento”.

Sostuvo el a quo que, una interpretación literal de la norma permite colegir que los miembros que integran la Banda Departamental del Tolima son asimilados únicamente para efectos de prestaciones sociales al personal docente del Departamento, lo cual se refiere a “prestaciones como: prima de servicios, cesantías, vacaciones y otros”. Indicó que, no debe perderse de vista que la pensión gracia fue consagrada como una prestación económica de carácter especial otorgada a quienes ejercen su labor docente, y como forma de compensar el desnivel salarial que percibían los profesores vinculados a las entidades territoriales frente aquellos que se encontraban vinculados directamente con la nación; razón por la cual, la principal prerrogativa es otorgarla a quienes ejercen labores de enseñanza, y vinculados en el orden departamental, municipal y distrital.

Consideró que, la vinculación del demandante como músico de segunda categoría de la Banda Departamental del Tolima, no lo es en calidad de docente, sino como empleado del orden territorial, a quien a través de una ordenanza se le reconoce el derecho a unas prestaciones sociales que son asimiladas a las que devengan los docentes del departamento.

Condenó en costas a la parte demandante. 4. El recurso de apelación La parte demandante, actuando a través de apoderado, interpuso recurso de apelación contra la sentencia dictada por el Tribunal[5]. Alegó que, el fallador de primera instancia realiza una interpretación errónea al establecer o concluir que la Asamblea Departamental del Tolima, no tiene competencia para modificar régimen prestacional de empleados de orden territorial.

En primer lugar, y en concordancia con el principio de primacía de la realidad, su poderdante fue docente desde el 2 de marzo de 1978 al 10 de julio de 2001, es decir, fue docente antes del 31 de diciembre de 1980 en el Departamento del Tolima; y en segundo lugar, en ningún momento la Asamblea Departamental está modificando o creando régimen prestacional o pensional en dicha ordenanza, lo único que indica es que los “Músicos de la Banda Departamental estarán sujetos a las mismas condiciones prestacionales que los docentes, no está fijando ninguna cuantía en sus prestaciones sociales, salariales o pensionales”.

Solicitó que se revoque la sentencia de primera instancia. 5. Alegatos de conclusión La parte demandante, insistió en los argumentos expuestos en la demanda y en el recurso vertical[6]. La parte demandada, reiteró los argumentos expuestos en la contestación de la demanda[7]. 6. Concepto del Ministerio Público El Ministerio Público no se pronunció[8].

II. CONSIDERACIONES 1. Competencia La Subsección es competente para conocer en segunda instancia de este proceso de conformidad con lo establecido en el artículo 150 del CPACA. 2. Problema jurídico En los términos del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, le corresponde a la Sala establecer si revoca la sentencia del Tribunal que negó las pretensiones de la demanda.

Para el efecto, se establecerá si el señor José Ferney Rojas Gualtero tiene derecho al reconocimiento y pago de una pensión gracia. Con el fin de desatar los problemas jurídicos se abordarán los siguientes aspectos: 2.1. Sobre la pensión gracia; 2.2. Hechos relevantes probados; y 2.3. Caso concreto. 1. Sobre la pensión gracia La pensión gracia fue establecida por el artículo 1º de la Ley 114 de 1913 en favor de los maestros de las escuelas primarias oficiales, que hubiesen servido en el magisterio por un término no menor de 20 años.

Posteriormente, la Ley 116 de 1928 extendió el beneficio de la pensión gracia a los empleados docentes, profesores de las escuelas normales y a los inspectores de instrucción pública, autorizando a los docentes, según el artículo 6, a completar el tiempo requerido para acceder a la pensión, sumando los servicios prestados en diversas épocas, tanto en la enseñanza primaria como en la normalista, al asimilar para tales efectos la inspección de instrucción pública a la enseñanza primaria.

Por su parte, la Ley 37 de 1933, según el artículo 3, amplió el beneficio de la pensión gracia a los maestros de escuela que hubieren completado el tiempo de servicios señalado por la ley en establecimientos de enseñanza secundaria. Así mismo, el literal a) del numeral 2 del artículo 15 de la Ley 91 de 1989, limitó la vigencia temporal del derecho al reconocimiento de la pensión gracia para los docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980, siempre que reunieran la totalidad de los requisitos legales, al señalar textualmente la norma que: “(…) Los docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980 que por mandato de las Leyes 114 de 1913, 116 de 1928, 37 de 1933 y demás normas que las hubieran desarrollado o modificado, tuviesen o llegaren a tener derecho a la pensión de gracia, se les reconocerá siempre y cuando cumplan con la totalidad de los requisitos.

Esta pensión seguirá reconociéndose por la Caja Nacional de previsión Social conforme al Decreto 081 de 1976 y será compatible con la pensión ordinaria de jubilación, aún en el evento de estar ésta a cargo total o parcial de la nación”. La disposición transcrita fue objeto de análisis por la Sala Plena del Consejo de Estado en la sentencia S-699 de 29 de agosto de 1997[9], en el cual se fijaron algunos lineamientos sobre la pensión gracia, así: “(…) La disposición transcrita se refiere de manera exclusiva a aquellos docentes departamentales o regionales y municipales que quedaron comprendidos en el mencionado proceso de nacionalización. A ellos, por habérseles sometido repentinamente a este cambio de tratamiento, se les dio la oportunidad de que se les reconociera la referida pensión, siempre que reunieran la totalidad de los requisitos y que hubiesen estado vinculados de conformidad con las Leyes 114 de1913, 116 de 1928 y 37 de 1933, con el aditamento de su compatibilidad (…) También, que dentro del grupo de beneficiarios de la pensión gracia no quedan incluidos los docentes nacionales sino, exclusivamente, los nacionalizados que, como dice la Ley 91 de 1989, además de haber estado vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980 “tuviesen o llegaren a tener derecho a la pensión de gracia (…).siempre y cuando cumplan con la totalidad de requisitos”.

Y por último, que sin la ley 91 de 1989, en especial la norma contenida en el literal A, numeral 2, de su artículo 15, dichos servidores no podrían beneficiarse del reconocimiento de tal pensión, pues habiéndose nacionalizado la educación primaria y secundaria oficiales, dicha prestación, en realidad, no tendría el carácter de graciosa que inicialmente le asignó la ley”.

La tesis anterior fue reiterada por esta Corporación en la sentencia SUJ-11- S2 de 21 de junio de 2018[10] al señalar que “el numeral 2 del artículo 15 de la Ley 91 de 1989 es de carácter transitorio, para no desconocer los derechos adquiridos en relación con la pensión gracia, en tratándose de los docentes nacionalizados”, concluyéndose, además que: “para el reconocimiento y pago de la pensión gracia es indispensable acreditar el cumplimiento de la totalidad de los requisitos establecidos en la normativa que la regula, entre los que se encuentran, haber prestado los servicios como docente en planteles departamentales, distritales o municipales por un término no menor de veinte (20) años y que estuviere vinculado antes del 31 de diciembre de 1980; haber cumplido cincuenta años de edad; y haberse desempeñado con honradez, consagración y buena conducta”.

Conforme lo antes expuesto, se precisa que la pensión gracia de jubilación se reconoce a aquellos docentes que hubiesen laborado de manera continua o discontinua antes del 31 de diciembre de 1980 y cumplan 20 años de servicios en establecimientos educativos del orden departamental, distrital o municipal[11], cuya vinculación es de carácter territorial o nacionalizado, sin que sea posible acumular tiempos del orden nacional. - Acerca de la sentencia de unificación SUJ-11-S2 de 21 de junio de 2018 proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado Debido a la dispariedad de criterios que se plantearon en esta Sección del Consejo de Estado, con relación a si los docentes en cuyo nombramiento intervenía además del representante legal del ente territorial, un delegado del Ministerio de Educación Nacional del respectivo Fondo Educativo Regional, ostentaban el carácter de nacionales o nacionalizados, se señala que el 21 de junio de 2018[12], se dictó la sentencia SUJ-11-S2 en la que se unificó el asunto.

En dicha providencia, esta Sección explicó que no es viable inferir que los docentes territoriales y/o nacionalizados se convierten en educadores nacionales cuando en el acto de su vinculación intervienen el representante legal de la entidad territorial y el delegado permanente del Ministerio de Educación Nacional como miembro de la Junta Administradora del respectivo Fondo Educativo Regional.

Lo anterior, según se indicó, en tanto lo relevante frente al reconocimiento de la pensión gracia, es la acreditación de la plaza a ocupar, esto es, que sea de carácter territorial o nacionalizada, máxime si se tiene en cuenta que, en lo que concierne a los educadores territoriales, el pago de sus acreencias provenía directamente de las rentas endógenas de la respectiva localidad, o de las exógenas —situado fiscal— cuando se sufragaban los gastos a través de los Fondos Educativos Regionales; y en lo que tiene que ver con los educadores nacionalizados, las erogaciones que estos generaban se enmarcan en los recursos del situado fiscal, hoy Sistema General de Participaciones.

Al respecto, se señaló en la sentencia SUJ-11-S2 de 21 de junio de 2018: “3.5. Conclusiones preliminares: reglas de unificación. i) Los recursos del situado fiscal que otrora transfería o cedía la Nación a las entidades territoriales, en vigencia de la Carta de 1886 y hasta cuando permanecieron en vigor en la Constitución de 1991, no obstante, su origen o fuente nacional, una vez se incorporaban a los presupuestos locales pasaban a ser de propiedad exclusiva de los referidos entes en calidad de rentas exógenas. ii) Los entes territoriales son los titulares directos o propietarios de los recursos que les gira la Nación, provenientes del sistema general de participaciones, por asignación directa del artículo 356 de la Carta Política de 1991. iii) La financiación de los gastos que generaban los fondos educativos regionales no solo dependía de los recursos que giraba la Nación a las entidades territoriales por concepto del situado fiscal, sino que también correspondía a los entes locales destinar parte de su presupuesto para atender al sostenimiento de los referidos fondos educativos (artículos 29 del Decreto 3157 de 1968; y 60, inciso 2º de la Ley 24 de 1988). iv) Así como los fondos educativos regionales atendían los gastos que generaban los servicios educativos de los docentes nacionales y nacionalizados[13], resulta factible colegir de manera razonada que lo propio acontecía con algunas de las erogaciones salariales originadas por el servicio que prestaban los educadores territoriales, ya que los recursos destinados para tal fin provenían tanto de la Nación —situado fiscal— como de las entidades territoriales, y además, en uno y otro caso, el universo de esos recursos le pertenecía de forma exclusiva a los entes locales dado que ingresaban a sus presupuestos en calidad de rentas exógenas y endógenas. v) Por tanto, no es dable inferir que los docentes territoriales y/o nacionalizados se convierten en educadores nacionales (i) cuando en el acto de su vinculación interviene, además del representante legal de la entidad territorial, el delegado permanente del Ministerio de Educación Nacional como miembro de la junta administradora del respectivo fondo educativo regional, así, este último, certifique la vacancia del cargo junto con la disponibilidad presupuestal[14]; y (ii) por el argumento de que los recursos destinados para su sostenimiento tienen su origen o fuente en la Nación. vi) Prueba de calidad de docente territorial.

Se requiere copia de los actos administrativos donde conste el vínculo, en los que además se pueda establecer con suficiente claridad que la plaza a ocupar sea de aquellas que el legislador ha previsto como territoriales, o en su defecto, también se puede acreditar con la respectiva certificación de la autoridad nominadora que dé cuenta de manera inequívoca que el tipo de vinculación al cual se encuentra sometido el docente oficial es de carácter territorial. vii) Origen de los recursos de la entidad nominadora.

Lo esencialmente relevante, frente al reconocimiento de la pensión gracia, es la acreditación de la plaza a ocupar, esto es, que sea de carácter territorial o nacionalizada, pues conforme a los lineamientos fijados por la Sala en esta providencia, en lo que respecta a los educadores territoriales, el pago de sus acreencias provenía directamente de las rentas endógenas de la respectiva localidad, o de las exógenas —situado fiscal— cuando se sufragaban los gastos a través de los fondos educativos regionales; y en lo que tiene que ver con los educadores nacionalizados, las erogaciones que estos generaban se enmarcan en los recursos del situado fiscal, hoy sistema general de participaciones.

En los anteriores términos ha de entenderse rectificada cualquier decisión que en sentido disímil haya adoptado alguna de las salas de subsección en el pretérito[15]”. 2. Hechos relevantes probados Edad Para efectos del reconocimiento del derecho pensional reclamado por el demandante se requiere en primer lugar haber cumplido 50 años.

Para el caso concreto, el señor José Ferney Rojas Gualtero nació el 22 de febrero de 1955, como consta en la copia de la cédula de ciudadanía[16]. Por tanto, para el 22 de febrero de 2005 contaba con 50 años. Buena conducta Esta exigencia hace referencia a que el docente se haya desempeñado con honradez y consagración, lo cual no fue desvirtuado en el trámite del proceso.

ARTÍCULO PRIMERO. - Establécese que los Músicos de la Banda Departamental, para los efectos de prestaciones sociales, quedan asimilados al personal docente al servicio del Departamento.

ARTÍCULO SEGUNDO. - Establécese que la Directora de Danzas del Departamento, para efectos de prestaciones sociales tiene carácter docente.

ARTÍCULO TERCERO. - Tanto los integrantes de la Banda como la Directora de Danzas cumplen los mismos trámites para efectos de prestaciones sociales que el personal docente. ( )”. Actos Administrativos acusados[20] Resolución PAP 044652 de 18 de marzo de 2011[21], por medio de la cual la Caja Nacional de Previsión Social EICE EN Liquidación, le negó al actor el reconocimiento y pago de una pensión gracia argumentando que “los tiempos laborados como músico de segunda categoría de la banda departamental de la Gobernación del Tolima de los periodos comprendidos entre el 23 de febrero de 1978 hasta el 30 de junio de 1979 y en calidad de músico de segunda categoría dependiente del instituto departamental del Tolima del 1 de julio de 1979 al 10 de julio de 2001, se desestiman en virtud de que ocupaba el cargo citado por la norma, es decir, músico o director en la Banda Nacional o la Orquesta Sinfónica”; de conformidad con lo normado en el artículo 15 del Decreto 2710 de 1960[22].

Resolución RDP 010518 de 2 de octubre de 2012[23], en la que la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social - UGPP -, negó el reconocimiento de la prestación rogada al accionante al considerar que “se desempeñó como músico de la banda del Departamento del Tolima, no reuniendo así los requisitos establecidos en la normatividad pretranscrita que señala que la prestación del servicio haya sido en la Banda Nacional o en la Orquesta Sinfónica (…)”.

Auto ADP 014887 de 13 de noviembre de 2015[24], mediante el cual la entidad de previsión social negó el reconocimiento de la pensión graciosa al señor Rojas Gualtero por cuanto “los tiempos prestados a la gobernación del Tolima, (…) fueron con cargo administrativo y no con cargo de Docente”. En consecuencia, “(…) no tiene derecho al reconocimiento de una pensión de jubilación gracia toda vez que se desempeñó como músico de la Banda del Departamento del Tolima, no reuniendo así los requisitos establecidos en la normatividad (…) que señala que la prestación del servicio haya sido en la Banda Nacional o en la Orquesta Sinfónica”. 3.

Caso Concreto El señor José Ferney Rojas Gualtero, solicitó la nulidad de los actos administrativos que le negaron el reconocimiento y pago de una pensión gracia. En tales actos se indica que; (i) según certificado de información laboral 205 de 6 de abril de 2010, el peticionario se desempeñó como músico en el Instituto Tolimense de Cultura de la Gobernación del Tolima del 2 de marzo de 1978 al 10 de julio de 2001;

(ii) como docente en propiedad en la Institución Educativa Ciudad Ibagué (nivel preescolar), del 22 de agosto de 2005 al 30 de marzo de 2010; y (iii) los tiempos prestados por el interesado a la Gobernación fueron con cargo administrativo y no con cargo de Docente. El Tribunal Administrativo del Tolima, negó las súplicas de la demanda al considerar que, la vinculación del demandante como músico de segunda categoría de la banda Departamental del Tolima, no lo es en calidad de docente, sino como empleado del orden territorial, a quien a través de una ordenanza se le reconoce el derecho a unas prestaciones sociales que son asimiladas a las que devengan los docentes del departamento.

Inconforme con esta decisión, la parte demandante presentó recurso de apelación, sosteniendo que, en ningún momento la Asamblea Departamental está modificando o creando régimen prestacional o pensional en dicha ordenanza, lo único que indica es que los “Músicos de la Banda Departamental estarán sujetos a las mismas condiciones prestacionales que los docentes, no está fijando ninguna cuantía en sus prestaciones sociales, salariales o pensionales”.

Del reconocimiento de una pensión gracia La Sala procede a definir si señor José Ferney Rojas Gualtero prestó sus servicios en calidad de docente oficial con anterioridad al 31 de diciembre de 1980, y si el respectivo tiempo puede ser tenido en cuenta para efectos de cumplir con el requisito exigido en el literal a) numeral 2 del artículo 15 de la Ley 91 de 1989.

En este orden de ideas, conforme está probado en el sub judice, se tiene que el accionante fue vinculado al servicio del Departamento del Tolima así: Músico: Vinculado por la Gobernación del Tolima, como músico de segunda categoría de la Banda Departamental en el Instituto Tolimense de Cultura del Tolima, del 2 de marzo de 1978 al 10 de julio de 2001.

Como docente en propiedad: Nombrado en propiedad mediante Decreto 421 de 25 de julio de 2005, como Docente nivel preescolar en la Institución Educativa Ciudad Ibagué, del 22 de agosto de 2005 al 30 de marzo de 2010. Visto lo anterior, la Sala encuentra que la decisión del a quo fue acertada, toda vez que el tiempo de servicios del actor iniciado el 2 de marzo de 1978 hasta el 10 de julio de 2001 como músico de segunda categoría de la banda en el Instituto Tolimense de Cultura del Departamento del Tolima, no puede ser computable para cumplir el requisito de la pensión gracia, en cuanto al ejercicio de la profesión docente en el sector territorial por 20 años; pues, el expediente deja ver una vinculación para una institución y actividad distinta a la básica primara[25] y secundaria[26], que son los que justifican el reconocimiento de tal prestación, que como explicamos existe en el ordenamiento jurídico para compensar la diferencia salarial entre docentes nacionales y territoriales.

Máxime que, no se puede predicar que el señor Rojas Gualtero haya estado vinculado al Departamento del Tolima en condición de docente en aplicación de la ordenanza No. 62 de 1973, por cuanto de su literalidad se extrae lo siguiente: “ARTÍCULO PRIMERO: Establécese que los Músicos de la Banda Departamental, para los efectos de prestaciones sociales, quedan asimilados al personal docente al servicio del Departamento (…) ”.

Quiere decir ello, que los miembros que integran la banda departamental se asimilan a los docentes, pero para efectos de reconocimiento de las prestaciones sociales; mas no, que cumplan con los requisitos para ser acreedores de la pensión graciosa que se reclama, pues tal beneficio, como se indicó en líneas atrás, se concede a quienes hayan prestado los servicios como docente en planteles departamentales, distritales o municipales por un término no menor de veinte (20) años y que estuviere vinculado antes del 31 de diciembre de 1980.

Ahora bien, si aceptáramos que la simple dependencia laboral con una entidad del orden territorial cual fuere su orden[27], y el ejercicio de la docencia son suficientes para el reconocimiento de la pensión gracia, sería menoscabar su definición filosófica, según la cual, solo los educadores que tuvieron ingresos inferiores, que históricamente fueron los de primaria que en principio dependían de las entidades territoriales[28], tenían derecho a ella.

La Corte Constitucional, al revisar la constitucionalidad del artículo 6º de la Ley 116 de 1928, en la sentencia C-085-02, razonó justo así: “En lo relativo a la pensión de gracia, pensión que es a la que se refiere el artículo 6 acusado, dado que extendió el derecho a percibirla a otros docentes distintos a los mencionados en la Ley 114 de 1913, la Corte, en la sentencia C-479 de 1998, analizó las causas que la originaron, al examinar la constitucionalidad de uno de los requisitos para acceder a ella, pues, la acusación, en aquella ocasión, consistía en que había una diferencia injustificada para su reconocimiento entre los educadores oficiales de primaria y los de secundaria.

La Corte, entonces, se remontó a las razones históricas que explicaron su establecimiento, y señaló que la pensión de gracia se concibió como una compensación o retribución a favor de los maestros de primaria del sector oficial, cuyos salarios y prestaciones estaban a cargo de los entes territoriales, en cuantía mucho menor que la que recibían los docentes de la secundaria, vinculados a la Nación. En esta providencia, también se mencionó que el artículo 6 de la Ley 116 de 1928, ahora acusado, constituyó una ampliación al número de educadores con derecho a acceder a la misma.

En lo pertinente, la providencia dijo lo siguiente: “Esta pensión fue concebida como una compensación o retribución en favor de los maestros de primaria del sector oficial que percibían una baja remuneración y, por consiguiente, tenían un poder adquisitivo precario y menor frente a aquellos educadores cuyas prestaciones estaban a cargo de la Nación. En efecto: en la ley 39 de 1903, que rigió la educación durante la mayor parte de este siglo, se estableció que la educación pública primaria estaría a cargo de los departamentos o municipios, y la secundaria de la Nación. En relación con la primera, la competencia de los entes territoriales era amplia pues, además de fijar los programas educativos debían atender con sus propios recursos el pago de los salarios y prestaciones de los empleados de este sector.

Si bien en principio, tales atribuciones respondían a un ánimo claro de descentralización administrativa, en la práctica, y en especial para los maestros del orden territorial, tal sistema adolecía de múltiples fallas, pues los departamentos y municipios mostraron una progresiva debilidad financiera, que se reflejó, entre otras cosas, en los bajos salarios que percibían los docentes de ese nivel.

El legislador, entonces, consciente de la situación desfavorable de los educadores de primaria oficiales, decidió crear en su favor la mencionada pensión de gracia, para reparar de algún modo la diferenciación existente entre los citados servidores públicos.” (Negrillas fuera de texto original). El Consejo de Estado al ocuparse de asuntos que guardan simetría con él a aquí abordado, ha sostenido que[29]: “Pues bien, no hay duda entonces que el ejercicio de la actividad profesional del accionante, a partir de la vinculación que le hizo el Conservatorio de Música del Tolima, estuvo circunscrita a impartir enseñanza en la música[30], y que su remuneración hacía parte del gasto de funcionamiento de dicha entidad descentralizada, cuyos recursos provenían de una entidad territorial.

Sin embargo, también resulta palpable, que el desarrollo de dichas actividades no lo fueron desde el punto de vista formal a la educación secundaria, ni que, por tales servicios, su sueldo fuera el de un docente de bachillerato; pues, por el contrario, se logró demostrar en la actuación, que aquel devengó más de lo asignado a un profesor de tiempo completo del bachillerato musical.

Las referidas condiciones, imponen concluir que el vínculo departamental y el origen territorial de los recursos que financiaron los sueldos del actor, son insuficientes para sostener que tiene derecho a la pensión gracia, ya que la prueba del proceso muestra que su remuneración fue superior en términos cuantitativos a la percibida por su par para la secundaria, sin siquiera entrar a considerar lo que devengaba un docente dependiente directo del Departamento del Tolima.

Es plausible entender, que el cargo y remuneración del demandante al interior de la institución descentralizada del orden departamental, estuvieron incorporados a la estructura orgánica de ésta, esto es, la del Conservatorio de Música del Tolima en donde, por definición la asignación salarial dista de la prevista para los maestros territoriales.

Pues bien, la Sala encuentra total fundamento a los reparos formulados a la sentencia de primer grado de parte de la demandada UGPP en su apelación, en cuanto a que el tiempo de servicios del actor iniciado el 1º de febrero de 1976 y hasta el 7 de diciembre de 2001 como profesor de violín 2º integrante de orquesta y grupos orquestales, no puede ser computable para cumplir el requisito de la pensión gracia, en cuanto al ejercicio de la profesión docente en el sector territorial por 20 años; pues, el expediente deja ver una vinculación para una institución y actividad distinta a la básica primara[31] y secundaria[32], que son los que justifican el reconocimiento de tal prestación, que como explicamos existe en ordenamiento jurídico para compensar la diferencia salarial entre docentes nacionales y territoriales”.

En este orden de ideas, y sin mayores disquisiciones, la Sala comparte el análisis y la decisión adoptada por el a quo, toda vez que de las pruebas aportadas al expediente, se concluye que el señor José Ferney Rojas Gualtero no cumplió con los requisitos exigidos por el legislador para tener derecho a la pensión gracia, esto es, no laboró como docente en planteles departamentales, distritales o municipales por un término no menor de veinte (20) años; por lo que, el tiempo de servicio laborado del 2 de marzo de 1978 al 10 de junio de 2001, no se tendrá en cuenta, dado que, la vinculación fue como empleado público departamental y no como docente del orden departamental; por lo que, la decisión será confirmada.

Sobre la condena en costas De la interpretación del artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, esta Sala ha sido del criterio que la norma transcrita deja a disposición del juez valorar la procedencia o no de la condena en costas, ya que para ello debe examinar la actuación procesal de la parte vencida, debe tener certeza de su causación y que la conducta desplegada adolece de temeridad y mala fe, no basta el simple hecho de las resultas del proceso[33].

En el caso concreto, si bien es cierto, la parte demandante fue vencida en el proceso, no es menos que revisado su proceder a lo largo de la actuación, no se evidencia temeridad o mala fe, sino simplemente la defensa propia de sus intereses. Sin embargo, dado que el fallo apelado, en el numeral segundo de la parte resolutiva la condenó en costas, se dispondrá su revocatoria, conforme se ha precisado.

III. DECISIÓN En atención a las anteriores consideraciones, la Sala confirmará la sentencia proferida el 2 de febrero de 2018 por el Tribunal Administrativo del Tolima que negó las pretensiones de la demanda promovida por el señor José Ferney Rojas Gualtero contra la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social - UGPP -, salvo en lo concerniente a la condena en costas que habrá de revocarse.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO-. REVOCAR el numeral segundo de la parte resolutiva de la sentencia de primera instancia, proferida el 2 de febrero de 2018, por el Tribunal Administrativo del Tolima.

SEGUNDO-. CONFIRMAR la sentencia apelada en los demás aspectos. TERCERO.- DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen. Discutida y aprobada en sesión de la fecha.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE CÉSAR PALOMINO CORTÉS (Firmada electrónicamente) SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ CARMELO PERDOMO CUÉTER (Firmada electrónicamente) (Firmada electrónicamente) ----------------------- [1] Folio 98 a 99 [2] Folio 2 a 11 [3] Folios 64 a 68 [4] Folios 161 a 169 [5] Folio 176 a 183 [6] Folio 198 a 200 [7] Folio 232 a 234 [8] Folio 235 [9] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia S-699 de 29 de agosto de 1997.

M.P. Nicolás Pájaro Peñaranda, Actor: Wilberto Therán Mogollón. [10] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia SUJ2-011-S2 de 21 de junio de 2018. radicado 25000-23-42- 000-2013-04683-01 (3805-2014). M.P. Carmelo Perdomo Cuéter, Actor: Gladys Amanda Hernández Triana. [11] En este sentido se pronunció el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 9 de abril de 2014, radicado 25000-23-25-000- 2012-00520-01(1914-13).

M.P. Luis Rafael Vergara Quintero. [12] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia SUJ2-011-S2 de 21 de junio de 2018. radicado 25000-23-42- 000-2013-04683-01 (3805-2014). M.P. Carmelo Perdomo Cuéter, Actor: Gladys Amanda Hernández Triana. [13] Al respecto se puede consultar el Decreto 3157 (artículo 34) de 1968, la Ley 43 (artículo 6) de 1975, el Decreto 102 de 1976, la Ley 24 (artículo 54) de 1988, y el Decreto 1706 (artículo 10) de 1989. [14] Artículo 73 (numerales 8 y 15) del Decreto 525 de 1990. [15] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia SUJ2-011-S2 de 21 de junio de 2018. radicado 25000-23-42- 000-2013-04683-01 (3805-2014).

M.P. Carmelo Perdomo Cuéter, Actor: Gladys Amanda Hernández Triana. [16] Folio 41. [17] Folio 12 y 92 expediente administrativo [18] Folio 14 [19] Folio 15 [20] Según refirma de la demanda folio 94 a 99 [21] Folio 16 a 19 [22]“ART.15. Los miembros de la Orquesta Sinfónica de Colombia son empleados públicos nacionales, con todas las obligaciones y los derechos propios de ese carácter, y con las prerrogativas consignadas en el decreto número 3138 de 2 de diciembre de 1955, en razón de la docencia (…)”. [23] Folio 24 a 26 [24] Folio 100 a 102 [25] Ley 114 de 1913. [26] Ley 37 de 1933. [27] Centralizada o descentralizada. [28] Después se hizo extensiva a los docentes de básica secundaria y de escuelas normales, inspectores y directivos docentes, pero guardando el mismo referente de vinculación y de remuneración. Leyes 116 de 1928 y 37 de 1937. [29] Radicación: 73001-23-33-000-2013-00413-01(2933-14), providencia del 22 de marzo de 2018.

M.P. Sandra Lissett Ibarra Vélez. [30] En este particular, la Sección Segunda del Consejo de Estado en sentencia del 19 de agosto de 1992, Exp. 3672, con ponencia de Dolly Pedraza de Arenas, precisó que el Conservatorio de Música del Tolima estaba instituido para impartir formación musical, separándolo de los planes oficiales educativos aprobados por el Ministerio de Educación. [31] Ley 114 de 1913. [32] Ley 37 de 1933. [33]Consejo de Estado.

Radicación 15001-23-33-000-2013-00072.providencia de 27 de enero de 2017 MP. Carmelo Perdomo Cueter Radicación 13000-33-33-000- 2014-00390 (1327-16) providencia de 8 de septiembre de 2017, M.P.Sandra Lissett Ibarra Vélez.