ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / SANCIÓN MORATORIA POR EL PAGO TARDÍO DE CESANTIAS A DOCENTE / RÉGIMEN RETROACTIVO DE CESANTÍAS / CONFIGURACIÓN DE DEFECTO POR DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE JUDICIAL / FALTA DE APLICACIÓN DE SENTENCIA DE UNIFICACIÓN [C]omo las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006 no se contrajeron, en concreto, al reconocimiento de cesantías del personal docente, la interpretación de los funcionarios judiciales en torno a la concesión de la sanción moratoria por la cancelación extemporánea de esa prestación no fue uniforme motivo por el cual la Corte Constitucional dictó la sentencia SU-336 de 2017, en la que determinó “que aquellas personas que se desempeñan como docentes al servicio del Estado tienen derecho, previo cumplimiento de los requisitos legales y según se evalúe en cada caso concreto, [a] la [referida] sanción moratoria […] establecida en la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006”.

(…) [L]os docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio tienen derecho al pago de la sanción moratoria prevista en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, afirmación que encuentra sustento en los pronunciamientos de unificación proferidos por la Corte Constitucional (sentencia SU-336 de 18 de mayo de 2017) y por la sección segunda de esta Corporación (fallo CE-SUJ-SII-012-2018 de 18 de julio de 2018); de manera que la gestión administrativa necesaria para despachar todas las solicitudes de reconocimiento del auxilio de cesantías formuladas por ese personal deben ajustarse a los plazos y condiciones contenidos en esas normas y, en consecuencia, resulta claro que la referida penalidad empieza a generarse en caso de retardo en la cancelación de la prestación, según las circunstancias de cada situación particular.

En el sub lite se tiene que la tutelante laboró al servicio de la docencia oficial desde el 20 de enero de 1986 hasta el 31 de enero de 2016 y el 25 de abril siguiente, con ocasión de su retiro, deprecó de la secretaría de educación de Bogotá el reconocimiento de las cesantías definitivas, liquidadas con Resolución 8806 de 7 de diciembre del mismo año, cuyo pago se efectuó el 1º de marzo de 2017, razón por la cual el 12 de septiembre de 2018 solicitó la respectiva sanción moratoria, pedimento que no fue desatado por la Administración, lo que originó la existencia de un acto ficto, al configurarse el silencio administrativo negativo.

(…) [S]e evidencia que la determinación judicial censurada incurre en la causal de desconocimiento del precedente invocada por la tutelante, habida cuenta de que aquella acreditó, en las diligencias ordinarias, que prestó sus servicios al Estado como docente oficial durante más de 30 años, por consiguiente, de acuerdo con lo señalado en líneas anteriores, tiene el derecho, ante un eventual incumplimiento de los términos de ley establecidos para el reconocimiento y pago de las cesantías definitivas, a la sanción moratoria, sin distinción del régimen al que pertenece (anualizado o retroactivo).

Lo anterior, toda vez que en la sentencia de unificación de 18 de julio de 2018 del Consejo de Estado se determinó que «[…] el docente oficial, al tratarse de un servidor público le es aplicable la Ley 244 de 1995 y sus normas complementarias en cuanto a sanción moratoria por mora en el pago de las cesantías».(…) [N]o puede afirmarse, como lo sostuvieron los magistrados accionados, que a la actora, por encontrarse en el régimen retroactivo de cesantías, le atañe una reglamentación diferente (Ley 6ª de 1945 y Decretos 1160 de 1947 y 3118 de 1968) a la que ya fue acogida por esta Corporación en la referida sentencia de unificación, para los casos en que proceda la sanción moratoria por el no pago oportuno de las cesantías, como lo es la Ley 244 de 1995, máxime cuando las normas a las que alude el Tribunal accionado se refieren al auxilio de cesantías y no a la sanción que debe otorgarse por su cancelación tardía. (…) [C]omo lo aduce la tutelante, no hay lugar a excluirla de la prerrogativa de recibir la sanción moratoria por el hecho de que no pertenezca al régimen de cesantías anualizado, habida cuenta de que con la sentencia de unificación de 18 de julio de 2018 del Consejo de Estado se consolidaron las diferencias en los criterios que se presentaban en los despachos judiciales en relación con la aplicación para los docentes en general de la Ley 244 de 1995, «[…] en aras de materializar el derecho a la igualdad y el principio in dubio pro operario, previstos en los artículos 13 y 53 de la Constitución Política».[R]esulta necesario aclarar que, en la medida en que, como ya se explicó, en el presente asunto los señores magistrados de la subsección E de la sección segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca incurrieron en desconocimiento del precedente, la Sala se sustraerá de verificar el cargo relativo al defecto sustantivo expuesto por la accionante, toda vez que para dictar una decisión de reemplazo las autoridades accionadas deberán, además de examinar de nuevo todos los elementos de convicción allegados al expediente, analizar la normativa que resulta aplicable en su caso.

FUENTE FORMAL: LEY 6 DE 1945 / DECRETO 1160 DE 1947 / DECRETO 3118 DE 1968 / LEY 115 DE 1994- ARTÍCULO 115 / LEY 91 DE 1989 - ARTÍCULO 15 -NUMERAL 3 / DECRETO 2831 DE 2005 / LEY 244 DE 1995 - ARTÍCULO 1 / LEY 1071 DE 2006 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN B Consejero ponente: CARMELO PERDOMO CUÉTER Bogotá, D. C., primero (1º) de octubre de dos mil veintiuno (2021) Acción: Tutela Radicación número: 11001-03-15-000-2021-06030-00 (AC) Actor: AMPARO FABIOLA RODRÍGUEZ DE SÁCHICA Demandado: MAGISTRADOS DE LA SUBSECCIÓN E DE LA SECCIÓN SEGUNDA DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA Tema: Tutela contra providencia judicial; derechos constitucionales fundamentales al mínimo vital, debido proceso, igualdad y acceso a la administración de justicia Procede la Sala a dictar la sentencia que en derecho corresponda dentro del trámite relacionado con la acción de tutela incoada por la señora Amparo Fabiola Rodríguez de Sáchica contra los señores magistrados de la subsección E de la sección segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por la presunta vulneración de sus derechos constitucionales fundamentales al mínimo vital, debido proceso, igualdad y acceso a la administración de justicia. I.

ANTECEDENTES 1.1 La solicitud de amparo. La señora Amparo Fabiola Rodríguez de Sáchica, a través de apoderado, presenta acción de tutela con el fin de que se le protejan las garantías superiores a las que se hizo referencia, presuntamente quebrantadas por los señores magistrados de la subsección E de la sección segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

Como consecuencia de lo anterior, pide se deje sin efectos el fallo de 2 de julio de 2021, dictado por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (subsección E de la sección segunda), con el cual se decidió, en segunda instancia, el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho incoado por la tutelante contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (expediente 11001-33-35-014-2019-00307-01), en el sentido de revocar la providencia de 20 de febrero de 2020 del Juzgado Catorce (14) Administrativo de Bogotá, que accedió a las pretensiones de la demanda, para negarlas; en su lugar, se ordene a las autoridades accionadas proferir una nueva providencia en la que se aplique el «[…] precedente judicial que sobre el tema edificó el Consejo de Estado mediante Sentencia [de] Unificación del 18 de [j]ulio de 2018» y, por ende, se acceda a las pretensiones allí formuladas. 1.2 Hechos.

Relata la accionante que laboró «[…] al servicio de la docencia oficial [entre el 20 de enero de 1986 y el 31 de enero de 2016] y cumplió […] los requisitos establecidos en la ley, para solicitar […] sus cesantías DEFINITIVAS el día 25 de abril […]» siguiente, por lo que le fueron reconocidas por la secretaría de educación de Bogotá, con Resolución 8806 de 7 de diciembre de ese año. Que comoquiera que deprecó la aludida prestación social el 25 de abril de 2016, el plazo para sufragarla se vencía el «[…] 8 de agosto [siguiente], pero [únicamente hasta] el […] 1 de marzo de 2017 [le fueron consignadas], por lo que transcurrieron 204 días de mora contados a partir de los 70 días hábiles que tenía la entidad […]», razón por la cual el 12 de septiembre de 2018 pidió «[…] la sanción moratoria» por el pago tardío de sus cesantías en los términos señalados en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, frente a lo que no obtuvo respuesta alguna, es decir, despacharon «[…] negativamente en forma ficta las pretensiones invocadas».

Dice que, por lo anterior, promovió medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (expediente 11001-33-35-014-2019-00307-01), encaminado a obtener la anulación del acto ficto derivado del silencio administrativo negativo respecto de la aludida petición de 12 de septiembre de 2018 y lo deprecado en sede administrativa, del que conoció el Juzgado Catorce (14) Administrativo de Bogotá que, con providencia de 20 de febrero de 2020, accedió a las pretensiones de la demanda, por lo que ordenó el reconocimiento de la sanción moratoria, consistente en «[…] un día de salario por cada día de retardo, desde el 2 de agosto de 2016 –inclusive- hasta el 28 de febrero de 2017 […]».

Que la precitada determinación judicial fue revocada el 2 de julio de 2021 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (subsección E de la sección segunda), al estimar que «[…] la demandante no es beneficiaria del régimen de liquidación de cesantías anualizado, el cual sí contempló la sanción moratoria por el pago tardío del auxilio, por ello, mal [se] haría […] en confirmar la orden de primera instancia relacionada con el reconocimiento […] de la sanción moratoria de las cesantías definitivas cuando estas son liquidadas con el régimen de retroactividad, y la consecuente indexación de la sanción […]».

Sostiene que la providencia reprochada incurre en desconocimiento del precedente, puesto que desatiende la sentencia de unificación de 18 de julio de 2018[1] del Consejo de Estado, en la que se precisó, sin distinción del régimen de cesantías aplicable, que «[…] cuando el acto que reconoce las cesantías se expide por fuera del término de ley, o cuando no se profiere; la sanción moratoria corre 70 días hábiles después de radicada la [respectiva] solicitud […], término que corresponde a: i) 15 días para expedir la resolución; ii) 10 días de ejecutoria del acto; y iii) 45 días para efectuar el pago», lapso que en el asunto sub judice se superó ampliamente por parte de la Administración, toda vez que las cesantías que le adeudaban debieron cancelarse el 8 de agosto de 2016, y solo se efectuó la consignación el 1º de marzo del año siguiente.

Que también adolece de defecto sustantivo, habida cuenta de que incurre en una «[…] incongruencia entre los fundamentos jurídicos y la decisión, por cuanto dentro del despliegue argumentativo a lo largo de sentencia» las autoridades accionadas «[…] explica[n] los sistemas de liquidación de cesantías, concluyendo que [a] las […] liquidadas bajo el régimen de retroactividad como [las] de la accionante, no se [avienen] las normas vigentes para los servidores del sector público nacional, en el caso de la aplicación de la [L]ey 1071 de 2006 que modifica la [L]ey 244 de 1995 […]», sin considerar que lo que aquí se reclama es la mora en el pago de las cesantías definitivas, mas no de las que corresponden al régimen anualizado de que trata el «[…] artículo 99 de la [L]ey 50 de 1990».

II. TRÁMITE PROCESAL Por alcanzar a satisfacer los requisitos formales, el Consejo de Estado, a través de auto de 10 de septiembre de 2021, admitió la presente acción, ordenó notificar a los señores magistrados de la subsección E de la sección segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca y dispuso vincular a la señora Ministra de Educación Nacional, en los términos previstos en el artículo 13 del Decreto 2591 de 1991. 2.1 Contestaciones de la acción. 2.1.1 Los señores magistrados de la subsección E de la sección segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por conducto del ponente del fallo enjuiciado, piden negar el amparo deprecado, por cuanto «[…] plasmaron todos y cada uno de los argumentos acerca de los motivos por los cuales se revocó la sentencia del 20 de febrero de 2020 proferida por el Juzgado Catorce (14) Administrativo […] de Bogotá que había accedido a las pretensiones de la demanda», los cuales tienen su principal fundamento en que la tutelante «[…] es beneficiaria del régimen de liquidación retroactiva de las cesantías, situación que hace improcedente ordenar el reconocimiento […] de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías, y en consecuencia, la indexación de [la] misma», razón por la cual en el sub lite no se presenta la vulneración de derechos constitucionales fundamentales alegada. 2.1.2 La señora Ministra de Educación Nacional, a través del señor jefe de la oficina asesora jurídica de esa cartera, depreca su desvinculación del presente trámite constitucional, comoquiera que no ha quebrantado las garantías superiores invocadas por la tutelante.

CONSIDERACIONES DE LA SALA 3.1 Competencia. Corresponde a esta Corporación, en virtud de las reglas de reparto de la acción de tutela, previstas en el Decreto 1382 de 2000, determinar si en el presente caso hay lugar al amparo deprecado por la accionante, quien aduce vulneración de sus derechos constitucionales fundamentales al mínimo vital, debido proceso, igualdad y acceso a la administración de justicia. 3.2 La acción. Como se sabe, la acción de tutela prevista en el artículo 86 de la Carta Política y reglamentada por los Decretos 2591 de 1991, 306 de 1992 y 1382 de 2000, como mecanismo directo y expedito para la protección de los derechos constitucionales fundamentales, permite a las personas reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un trámite preferente y sumario, la protección inmediata de ellos cuando quiera que resulten amenazados o vulnerados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares, siempre que no se disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se trate de impedir un daño irremediable, en cuyo evento procede como mecanismo transitorio. 3.3 Problema jurídico.

Se contrae a determinar si es dable a través de la acción de tutela, examinar el eventual quebranto de derechos de linaje constitucional fundamental que pueda comportar la sentencia de 2 de julio de 2021, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (subsección E de la sección segunda), con la cual se decidió, en segunda instancia, el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho incoado por la tutelante contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (expediente 11001-33-35-014-2019-00307-01), en el sentido de revocar la de 20 de febrero de 2020 del Juzgado Catorce (14) Administrativo de Bogotá, que accedió a las pretensiones de la demanda, para negarlas; y en caso afirmativo, si se han vulnerado las garantías superiores al mínimo vital, debido proceso, igualdad y acceso a la administración de justicia invocadas en la solicitud de amparo. 3.4 La acción de tutela contra providencias judiciales.

El debate jurisprudencial sobre la procedencia de la tutela contra decisiones judiciales tiene génesis en la sentencia C-543 de 1992 de la Corte Constitucional que declaró la inexequibilidad del artículo 40 del Decreto 2591 de 1991. Más adelante, la misma Corte permitió de manera excepcional y frente a la amenaza de derechos fundamentales, el reexamen de la decisión judicial en sede de tutela, con la finalidad de establecer si el fallo judicial se adoptó, en apariencia revestido de forma jurídica, cuando en realidad envolvía una vía de hecho.

La evolución de la jurisprudencia condujo a que desde la sentencia T-231 de 1994 se determinaran cuáles defectos podían conducir a que una sentencia fuera calificada como vía de hecho, para lo cual sostuvo que esta se configura cuando se presenta, al menos, uno de los siguientes vicios o defectos protuberantes: (i) defecto sustantivo, que se produce cuando la decisión controvertida se funda en una norma indiscutiblemente inaplicable;

(ii) defecto fáctico, que ocurre cuando resulta indudable que el juez carece de sustento probatorio suficiente para proceder a aplicar el supuesto legal en el que se sustenta la decisión; (iii) defecto orgánico, se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello; y (iv) defecto procedimental, que aparece en aquellos eventos en los que se actuó completamente al margen del proceso establecido.

Esta doctrina constitucional ha sido reiterada en varias decisiones de unificación proferidas por la sala plena de la Corte Constitucional, entre las cuales están las sentencias SU-1184 de 2001 y SU-159 de 2002. Posteriormente, mediante sentencia C-590 de 2005, la Corte Constitucional destacó el carácter excepcional de la acción de tutela, vale decir cuando de manera protuberante se vulneran o amenazan derechos fundamentales.

Así las cosas, se determinaron los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales, con la finalidad de destacar los eventos excepcionales de aplicación, los cuales deben satisfacerse plenamente para identificar cuándo una sentencia judicial puede someterse al examen de orden estrictamente constitucional, en aras de precisar si con la actuación se afectan derechos de relevancia constitucional o si no alcanza a vulnerarlos porque se profirió dentro del marco de actuación propio de los órganos judiciales ordinarios.

Tales presupuestos son: (i) Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional. (ii) Que se hayan agotado todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable. (iii) Que se cumpla el requisito de la inmediatez.

(iv) Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora. (v) Que el actor identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos quebrantados y que lo hubiere alegado en el proceso judicial siempre que esto hubiese sido posible.

(vi) Que no se trate de sentencias de tutela, en consideración al riguroso proceso de selección que hace la Corporación. Asimismo, se rediseñó el ámbito de comprensión de la acción de tutela contra sentencias judiciales y quedó superada la noción de vía de hecho por la de causales genéricas de procedibilidad con el propósito de destacar la excepcionalidad de la acción de tutela contra decisiones judiciales, la cual solamente cuando tenga indudable relevancia constitucional resulta procedente.

Al respecto, la Corte indica que los defectos o vicios que debe presentar la decisión que se juzga, son: (i) defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece de competencia; (ii) defecto procedimental absoluto, se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido;

(iii) defecto fáctico, que surge cuando el juzgador carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión; (iv) defecto material o sustantivo, cuando se funda la decisión en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre las consideraciones y la decisión;

(v) error inducido, se da cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y esto lo condujo adoptar una decisión que afecta derechos fundamentales; (vi) decisión sin motivación, que implica el incumplimiento por parte de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones;

(vii) desconocimiento del precedente, según la Corte Constitucional, en estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental quebrantado; y (viii) violación directa de la Constitución, que procede cuando la decisión judicial supera el concepto de vía de hecho, vale decir, en eventos en los que si bien no se está ante una burda trasgresión de la Carta, sí se trata de decisiones ilegítimas que afectan derechos fundamentales.

Por otra parte, se destaca que la sala plena de lo contencioso administrativo del Consejo de Estado, en un principio había sostenido que la acción de tutela resultaba improcedente para controvertir decisiones judiciales[2], rectificó su posición mediante sentencia de 31 de julio de 2012[3], en el sentido de disponer que la acción constitucional es procedente contra providencias, cuando vulneren derechos constitucionales fundamentales, con observancia de los parámetros fijados jurisprudencialmente, así como los que en el futuro determine la ley y la jurisprudencia; lineamientos que esta subsección con anterioridad al fallo citado ha aplicado en los términos antes expuestos[4].

Por último, en el fallo de 5 de agosto de 2014[5], proferido por la sala plena de lo contencioso-administrativo, por importancia jurídica, se unificó el criterio de que esta acción constitucional procede siempre y cuando se respete el principio de autonomía del juez natural, y se cumplan los requisitos generales y específicos precisados por la Corte Constitucional, entre los que destacaron el de inmediatez y subsidiariedad. 3.5 Caso concreto.

Analizados los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, en el sub lite se observa que (i) el asunto planteado comporta relevancia constitucional, pues recae sobre la presunta vulneración de los derechos fundamentales al mínimo vital, debido proceso, igualdad y acceso a la administración de justicia de la actora;

(ii) contra la decisión objeto de censura no procede recurso alguno, en atención a que fue emitida en segunda instancia y se encuentra ejecutoriada; (iii) se establecieron los hechos que originaron el supuesto quebranto de las aludidas garantías superiores; (iv) el requisito de inmediatez se satisface, toda vez que la determinación judicial atacada[6] quedó ejecutoriada el 16 de julio de 2021 y la solicitud de amparo se instauró el 7 de septiembre siguiente, es decir, dentro de un término prudencial (1 mes y 21 días); y (v) la providencia acusada no fue dictada en una acción de tutela.

En razón a que se colman los anteriores presupuestos, esta Sala examinará el fondo del asunto conforme a las causales específicas denominadas desconocimiento del precedente y defecto sustantivo invocadas por la actora. En el asunto sub judice se tiene que la accionante sostiene que la providencia reprochada incurre en (i) desconocimiento del precedente, toda vez que los magistrados accionados acogieron una postura jurisprudencial que no se aviene a su caso e inobservaron la sentencia de unificación de 18 de julio de 2018 del Consejo de Estado, en la que se sostuvo que, sin importar el régimen de cesantías al que pertenezca el docente, «[…] cuando el acto que reconoce [ese tipo de prestación] se expide por fuera del término de ley, o cuando no se profiere; la sanción moratoria corre 70 días hábiles después […]», lo que se acreditó en el proceso, habida cuenta de que sus cesantías definitivas debieron consignarse el 8 de agosto de 2016, y esto solo ocurrió hasta el 1º de marzo de 2017; y (ii) defecto sustantivo, porque desataron el asunto ordinario con fundamento en disposiciones que no coincidían con la situación fáctica expuesta, lo que conllevó que se presentara «[…] incongruencia entre los fundamentos jurídicos y la decisión», puesto que lo reclamado en sede contencioso- administrativa era la mora en el pago de las cesantías definitivas, lo que no tiene relación con el régimen anualizado, como erróneamente lo concluyeron las autoridades accionadas Para desatar el presente asunto, resulta indispensable precisar que el auxilio de cesantías es una prestación social a la que todos los empleados tienen derecho, cuya finalidad primaria consiste en «[…] cubrir o prever las necesidades que se originan para el trabajador con posterioridad al retiro de una empresa, por lo que resulta un ahorro obligado orientado a cubrir el riesgo de desempleo»[7], que actualmente también promueve el acceso de los trabajadores a los componentes de educación y vivienda.

De acuerdo con el artículo 115 de la Ley 115 de 1994, los docentes oficiales reciben el auxilio de cesantías conforme a los parámetros establecidos por el artículo 15 (numeral 3)[8] de la Ley 91 de 1989, norma que distingue entre los que se benefician del régimen de cesantías retroactivas y aquellos a quienes les es aplicable el de cesantías anualizadas con pago de intereses y sin retroactividad.

El reconocimiento de dicha prestación social corresponde al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, mediante las secretarías de educación de los entes territoriales, y su pago lo efectúa la sociedad fiduciaria que administre los recursos del fondo, que en la actualidad es la Fiduciaria La Previsora S. A. (Fiduprevisora S. A.), cuyo trámite estaba previsto en el Decreto 2831 de 2005[9].

En lo concerniente al reconocimiento y pago del auxilio de cesantías, el artículo 1° de la Ley 244 de 1995 estipulaba que «dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las Cesantías Definitivas, por parte de los servidores públicos de todos los órdenes, la entidad patronal deberá expedir la Resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la Ley»; norma subrogada por el artículo 4° de la Ley 1071 de 2006, en el sentido de (i) diversificar la tipología de sujeto destinatario de la obligación, pues no se refirió solo a «la entidad patronal», sino a «la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías», (ii) mantener el interregno de 15 días como plazo máximo para expedir el acto administrativo de reconocimiento de cesantías definitivas y (iii) extender tal deber también a las peticiones de cesantías parciales.

En concordancia con lo anterior, el artículo 2 de la Ley 244 de 1995, que establecía el término oportuno para cancelar el auxilio de cesantías definitivas (45 días hábiles a partir de la firmeza del acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público) y consagró una sanción moratoria por el pago tardío de esa prestación, fue subrogado por el artículo 5 de la Ley 1071 de 2006, de la siguiente manera: La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro.

PARÁGRAFO. En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo.

Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a este. No obstante, como las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006 no se contrajeron, en concreto, al reconocimiento de cesantías del personal docente, la interpretación de los funcionarios judiciales en torno a la concesión de la sanción moratoria por la cancelación extemporánea de esa prestación no fue uniforme motivo por el cual la Corte Constitucional dictó la sentencia SU- 336 de 2017[10], en la que determinó «que aquellas personas que se desempeñan como docentes al servicio del Estado tienen derecho, previo cumplimiento de los requisitos legales y según se evalúe en cada caso concreto, [a] la [referida] sanción moratoria […] establecida en la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006».

Tal dificultad interpretativa también fue objeto de estudio por la sección segunda del Consejo de Estado que, con fallo CE-SUJ-SII-012-2018[11] de 18 de julio de 2018, sostuvo que «los docentes integran la categoría de servidores públicos prevista en el artículo 123 de la Constitución Política, pues aunque el estatuto de profesionalización los defina como empleados oficiales[12], lo cierto es que en ellos concurren todos los requisitos que de carácter restrictivo encierra el concepto de empleado público en atención a la naturaleza del servicio prestado, la regulación de la función docente y su ubicación dentro de la estructura orgánica de la Rama Ejecutiva del Estado y la implementación de la carrera docente para la inserción, permanencia, ascenso y retiro del servicio; razón por la cual, se encuadran dentro del concepto de empleados públicos, establecido en la norma superior y desarrollado a través de la ley», y unificó su jurisprudencia, así:

PRIMERO: UNIFICAR JURISPRUDENCIA en la sección segunda del Consejo de Estado, para señalar que el docente oficial, al tratarse de un servidor público le es aplicable la Ley 244 de 1995 y sus normas complementarias en cuanto a sanción moratoria por mora en el pago de las cesantías. De igual modo, con el fin de dilucidar sobre el momento en que inicia la causación de la precitada penalidad moratoria, la Corporación examinó las distintas hipótesis que pueden presentarse en el marco del reconocimiento de las cesantías de los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, por lo que valoró la forma y oportunidad del acto de concesión de la prestación (acto ficto o expreso en tiempo o extemporáneo), la notificación, interposición de recursos y ejecutoria de dicha actuación, y determinó a partir de cuándo, en cada caso, empieza a generarse mora en el pago del auxilio, según las siguientes reglas:

SEGUNDO: SENTAR JURISPRUDENCIA en la sección segunda del Consejo de Estado para señalar en cuanto a la exigibilidad de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías, las siguientes reglas: i) En el evento en que el acto que reconoce las cesantías definitivas y parciales se expida por fuera del término de ley, o cuando no se profiere; la sanción moratoria corre 70 días hábiles después de radicada la solicitud de reconocimiento, término que corresponde a: i) 15 días para expedir la resolución; ii) 10 días de ejecutoria del acto; y iii) 45 días para efectuar el pago. ii) Así mismo, en cuanto a que el acto que reconoce la cesantía debe ser notificado al interesado en las condiciones previstas en el CPACA, y una vez se verifica la notificación, iniciará el cómputo del término de ejecutoria.

Pero si el acto no fue notificado, para determinar cuándo corre la ejecutoria, deberá considerarse el término dispuesto en la ley[13] para que la entidad intentara notificarlo personalmente, esto es, 5 días para citar al peticionario a recibir la notificación, 5 días para esperar que compareciera, 1 para entregarle el aviso, y 1 más para perfeccionar el enteramiento por este medio.

Por su parte, cuando el peticionario renuncia a los términos de notificación y de ejecutoria, el acto adquiere firmeza a partir del día que así lo manifieste. En ninguno de estos casos, los términos de notificación correrán en contra del empleador como computables para sanción moratoria. iii) Cuando se interpone recurso, la ejecutoria correrá 1 día después que se notifique el acto que lo resuelva.

Si el recurso no es resuelto, los 45 días para el pago de la cesantía, correrán pasados 15 días de interpuesto. Asimismo, la Sala de sección también sentó jurisprudencia en cuanto al salario de liquidación de la sanción moratoria y la imposibilidad de indexar esa base (sin perjuicio de la actualización de la respectiva condena):

TERCERO: SENTAR JURISPRUDENCIA en la sección segunda del Consejo de Estado para señalar que, en tratándose de cesantías definitivas, el salario base para calcular la sanción moratoria será la asignación básica vigente en la fecha en que se produjo el retiro del servicio del servidor público; a diferencia de las cesantías parciales, donde se deberá tener en cuenta para el mismo efecto la asignación básica vigente al momento de la causación de la mora sin que varíe por la prolongación en el tiempo.

CUARTO: SENTAR JURISPRUDENCIA en la sección segunda del Consejo de Estado para señalar que es improcedente la indexación de la sanción moratoria por pago tardío de las cesantías. Lo anterior, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 187 del CPACA. En ese orden de ideas, se concluye que los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio tienen derecho al pago de la sanción moratoria prevista en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, afirmación que encuentra sustento en los pronunciamientos de unificación proferidos por la Corte Constitucional (sentencia SU-336 de 18 de mayo de 2017[14]) y por la sección segunda de esta Corporación (fallo CE-SUJ-SII- 012-2018[15] de 18 de julio de 2018); de manera que la gestión administrativa necesaria para despachar todas las solicitudes de reconocimiento del auxilio de cesantías formuladas por ese personal deben ajustarse a los plazos y condiciones contenidos en esas normas y, en consecuencia, resulta claro que la referida penalidad empieza a generarse en caso de retardo en la cancelación de la prestación, según las circunstancias de cada situación particular.

En el sub lite se tiene que la tutelante laboró al servicio de la docencia oficial desde el 20 de enero de 1986 hasta el 31 de enero de 2016[16] y el 25 de abril siguiente, con ocasión de su retiro, deprecó de la secretaría de educación de Bogotá el reconocimiento de las cesantías definitivas[17], liquidadas con Resolución 8806 de 7 de diciembre del mismo año, cuyo pago se efectuó el 1º de marzo de 2017, razón por la cual el 12 de septiembre de 2018[18] solicitó la respectiva sanción moratoria, pedimento que no fue desatado por la Administración, lo que originó la existencia de un acto ficto, al configurarse el silencio administrativo negativo.

Que, con fundamento en lo anterior, promovió medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Nación - Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (expediente 11001-33-35-014-2019-00307-01), encaminado a obtener la anulación del referido acto administrativo ficto y lo deprecado en sede administrativa, del que conoció el Juzgado Catorce (14) Administrativo de Bogotá que, con sentencia de 20 de febrero de 2020, accedió a las pretensiones invocadas, decisión revocada el 2 de julio de 2021 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (subsección E de la sección segunda), al considerar que no había lugar a reconocer la sanción moratoria a la tutelante, dado que no pertenece al régimen de cesantías anualizado, sino al retroactivo[19].

Sobre el particular, se advierte que en la sentencia objeto de reproche, para sustentar la decisión adoptada, se consideró que «[…] la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías únicamente procede dentro del régimen anualizado en su liquidación […]», puesto que […] las que se reconocen con el régimen de retroactividad, tienen otra reglamentación (Ley 6 de 1945, Decreto 1160 de 1947 y el Decreto 3118 de 1968) y aún mayores beneficios que las anualizadas al momento de ser liquidadas».

Al respecto, se evidencia que la determinación judicial censurada incurre en la causal de desconocimiento del precedente invocada por la tutelante, habida cuenta de que aquella acreditó, en las diligencias ordinarias, que prestó sus servicios al Estado como docente oficial durante más de 30 años, por consiguiente, de acuerdo con lo señalado en líneas anteriores, tiene el derecho, ante un eventual incumplimiento de los términos de ley establecidos para el reconocimiento y pago de las cesantías definitivas, a la sanción moratoria, sin distinción del régimen al que pertenece (anualizado o retroactivo).

Lo anterior, toda vez que en la sentencia de unificación de 18 de julio de 2018 del Consejo de Estado se determinó que «[…] el docente oficial, al tratarse de un servidor público le es aplicable la Ley 244 de 1995 y sus normas complementarias en cuanto a sanción moratoria por mora en el pago de las cesantías». Por otra parte, no puede afirmarse, como lo sostuvieron los magistrados accionados, que a la actora, por encontrarse en el régimen retroactivo de cesantías, le atañe una reglamentación diferente (Ley 6ª de 1945[20] y Decretos 1160 de 1947[21] y 3118 de 1968[22]) a la que ya fue acogida por esta Corporación en la referida sentencia de unificación, para los casos en que proceda la sanción moratoria por el no pago oportuno de las cesantías, como lo es la Ley 244 de 1995[23], máxime cuando las normas a las que alude el Tribunal accionado se refieren al auxilio de cesantías y no a la sanción que debe otorgarse por su cancelación tardía. En un caso de similares contornos, esta subsección, en sentencia de 8 de octubre de 2020, precisó[24]: De las pruebas anteriormente enunciadas, se desprende que el actor solicitó sus cesantías parciales el 17 de marzo de 2010, reconocidas con Resolución 3955 de 26 de agosto de 2011 y pagadas el 15 de mayo de 2012, en tanto que reclamó la correspondiente sanción moratoria el 10 de junio de 2014, negada a través de oficio RE8838 de 18 de los mismos mes y año. Con el ánimo de desatar la cuestión litigiosa, lo primero que ha de advertirse es que el accionante prestó sus servicios al Estado como docente oficial y, en tal virtud, de acuerdo con las sentencias de unificación referidas en el capítulo anterior, le asiste derecho, ante un eventual incumplimiento de los términos de ley para el reconocimiento y pago de las cesantías, a la sanción moratoria [destaca la Sala][25].

Con base en lo anotado, como lo aduce la tutelante, no hay lugar a excluirla de la prerrogativa de recibir la sanción moratoria por el hecho de que no pertenezca al régimen de cesantías anualizado, habida cuenta de que con la sentencia de unificación de 18 de julio de 2018 del Consejo de Estado se consolidaron las diferencias en los criterios que se presentaban en los despachos judiciales en relación con la aplicación para los docentes en general de la Ley 244 de 1995, «[…] en aras de materializar el derecho a la igualdad y el principio in dubio pro operario, previstos en los artículos 13 y 53 de la Constitución Política».

Por último, resulta necesario aclarar que, en la medida en que, como ya se explicó, en el presente asunto los señores magistrados de la subsección E de la sección segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca incurrieron en desconocimiento del precedente, la Sala se sustraerá de verificar el cargo relativo al defecto sustantivo expuesto por la accionante, toda vez que para dictar una decisión de reemplazo las autoridades accionadas deberán, además de examinar de nuevo todos los elementos de convicción allegados al expediente, analizar la normativa que resulta aplicable en su caso.

A partir de los anteriores prolegómenos, como la decisión cuestionada incurre en desconocimiento del precedente, la Sala (i) amparará los derechos constitucionales fundamentales al debido proceso, igualdad y acceso a la administración de justicia de la actora; (ii) dejará sin efectos la sentencia de 2 de julio de 2021, por cuyo conducto el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (subsección E de la sección segunda) revocó la que accedió a las pretensiones del medio de control de nulidad y restablecimiento promovido por la tutelante contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (expediente 11001-33-35-014-2019-00307-01), para negarlas; y (ii) ordenará a los señores magistrados de dicha Corporación que dentro de los veinte (20) días siguientes a la notificación de esta decisión, emitan una nueva providencia en ese asunto, en la que tengan en cuenta lo dispuesto en la sentencia de unificación CE-SUJ-SII-012-2018[26] de 18 de julio de 2018 del Consejo de Estado, de acuerdo con las consideraciones que sobre el particular se efectuaron en líneas anteriores.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, sala de lo contencioso- administrativo, sección segunda, subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Constitución Política, FALLA: 1º. Ampáranse los derechos constitucionales fundamentales al debido proceso, igualdad y acceso a la administración de justicia de la señora Amparo Fabiola Rodríguez de Sáchica, conforme a la motivación. 2º.

Déjase sin efectos la sentencia de 2 de julio de 2021 del Tribunal Administrativo de Cundinamarca (subsección E de la sección segunda), proferida dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho 11001-33-35-014-2019-00307-01, en los términos indicados en la parte motiva. 3º. En consecuencia, ordénase a los señores magistrados de la subsección E de la sección segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca que dentro de los veinte (20) días siguientes a la notificación de esta providencia, emitan una nueva sentencia en el asunto contencioso- administrativo, en atención a las consideraciones planteadas en esta decisión. 4º.

Adviértese a las autoridades indicadas en el ordinal anterior, que el incumplimiento de lo dispuesto en este fallo dará lugar a las sanciones establecidas en el artículo 52 del Decreto 2591 de 1991. 5º. Notifíquese esta decisión a las partes por el medio más expedito, en la forma y término previstos en el Decreto 2591 de 1991. 6º. Si el presente fallo no fuere impugnado dentro de los tres (3) días siguientes a su notificación como lo prevé el artículo 31 del Decreto 2591 de 1991, envíese el expediente a la honorable Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y cúmplase, Este proyecto fue estudiado y aprobado en sala de la fecha.

Firmado electrónicamente CARMELO PERDOMO CUÉTER Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ CÉSAR PALOMINO CORTÉS ----------------------- [1] Expediente 73001-23-33-000-2014-00580-01(4961-15), M. P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. [2] Sobre el particular pueden consultarse las siguientes providencias de la sala plena de lo contencioso-administrativo del Consejo de Estado: 1) 29 de enero de 1992, AC – 009, C. P. Dolly Pedraza de Arenas. 2) 31 de enero de 1992, AC – 016, C. P. Guillermo Chahín Lizcano. 3) 3 de febrero de 1992, AC – 015, C. P. Luis Eduardo Jaramillo. 4) 27 de enero de 1993, AC-429, C. P. Carlos Arturo Orjuela Góngora. 5) 29 de junio de 2004, exp. 2000-10203- 01, C. P. Nicolás Pájaro Peñaranda. 6) 2 de noviembre de 2004, exp. 2004- 0270-01, C. P. Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta. 7) 13 de junio de 2006, exp. 2004-03194-01, C. P. Ligia López Díaz. 8) 16 de diciembre de 2009, exp. 2009-00089-01, C. P. Rafael E. Ostau De Lafont Pianeta. [3] Expediente 11001-03-15-000-2009-01328-01.

C. P. María Elizabeth García González. [4] Entre otras, de esta subsección pueden consultarse las siguientes providencias: 1) 28 de agosto de 2008, exp. 2008-00779-00, C. P. Gerardo Arenas Monsalve. 2) 22 de octubre de 2009, exp. 2009-00888-00, C. P. Víctor Hernando Alvarado Ardila. 3) 22 de octubre de 2009, exp. 2009-00889-00, C. P. Víctor Hernando Alvarado Ardila. 4) 3 de febrero de 2010, exp. 2009- 01268-00, C. P. Gerardo Arenas Monsalve. 5) 25 de febrero de 2010, exp. 2009-01082-01, C. P. Víctor Hernando Alvarado Ardila. 6) 19 de mayo de 2010, exp. 2010-00293-00, C. P. Gerardo Arenas Monsalve. 6) 28 de junio de 2011, exp. 2010-00540-00, C. P. Gerardo Arenas Monsalve. 7) 30 de noviembre de 2011, exp. 2011-01218-00, C. P. Víctor Hernando Alvarado Ardila. 8) 2 de febrero de 2012, exp. 2011-01581-00, C. P. Gerardo Arenas Monsalve. 9) 23 de febrero de 2012, exp. 2011-01741-00, C. P. Víctor Hernando Alvarado Ardila. 10) 15 de marzo de 2012, exp. 2012-00250-00, C. P. Gerardo Arenas Monsalve. [5] Sentencia de unificación, proferida por la sala plena de lo contencioso- administrativo el 5 de agosto de 2014, C. P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez, expediente 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ). [6] Notificada por correo electrónico de 13 de julio de 2020. [7] Corte Constitucional, sentencia C-823 de 4 de octubre de 2006, M. P. Jaime Córdoba Triviño. [8] «Para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año. Para los docentes que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1 de enero de 1990, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período.

Las cesantías del personal nacional docente, acumulados hasta el 31 de diciembre de 1989, que pasan al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, continuarán sometidas a las normas generales vigentes para los empleados públicos del orden nacional». [9] «Por el cual se reglamentan el inciso 2° del artículo 3 y el numeral 6 del artículo 7 de la Ley 91 de 1989, y el artículo 56 de la Ley 962 de 2005, y se dictan otras disposiciones». [10] Corte Constitucional, sentencia SU-336 de 18 de mayo de 2017, M.P. Iván Humberto Escrucería Mayolo. [11] Consejo de Estado, sala de lo contencioso-administrativo, sección segunda, sentencia CE-SUJ-SII-012-2018 de 18 de julio de 2018, expediente 73001-23-33-000-2014-00580-01. [12] Definición utilizada en el Decreto Ley 3135 de 1968, para significar a los empleados públicos y a los trabajadores oficiales. [13] Artículo 69 CPACA. [14] M.P. Iván Humberto Escrucería Mayolo. [15] Expediente 73001-23-33-000-2014-00580-01. [16] Fecha a partir de la cual, por conducto de Resolución 2198 de 7 de diciembre de 2015, le fue aceptada la renuncia. [17] Por $100.263.226, suma a la que se le descontó por concepto de cesantías parciales $17.837.994. [18] Con oficio E-2018-140048. [19] «[…] no pasa por alto la Sala que a la demandante le fue reconocido el auxilio a las cesantías definitivas bajo el régimen de retroactividad, de conformidad con el último salario devengado y por todo el tiempo laborado, razón por la cual, no le asiste el derecho a la sanción moratoria por el no pago oportuno de las cesantías dispuesta en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, toda vez que esta penalidad solo se encuentra consagrada para quienes se encuentren amparados por el régimen anualizado, máxime si se tiene en cuenta que la Ley 91 de 1989 no estableció esta sanción para el régimen retroactivo de cesantías, así como tampoco lo hicieron las Leyes 6 de 1945 y 65 de 1946 ni el Decreto 1160 de 1947». [20] «Por la cual se dictan algunas disposiciones sobre convenciones de trabajo, asociaciones profesionales, conflictos colectivos y jurisdicción especial de trabajo». [21] «Sobre auxilio de cesantía». [22] «Por el cual se crea el Fondo Nacional de Ahorro, se establecen normas sobre auxilio de cesantía de empleados públicos y de trabajadores oficiales y se dictan otras disposiciones». [23] «Por medio de la cual se fijan términos para el pago oportuno de cesantías para los servidores públicos, se establecen sanciones y se dictan otras disposiciones». [24] Expediente: 73001-23-33-000-2014-00748-01(4064-15), M. P. Carmelo Perdomo Cuéter.. [25] Al respecto, la Corte Constitucional, en sentencia SU-41 de 2020, M. P. Luis Guillermo Guerrero Pérez, determinó: «2.1.

Con ocasión de las decisiones judiciales adoptadas en las sentencias de unificación SU-336 de 2017 […] de la Corte Constitucional y SUJ-012-S2 del Consejo de Estado […] se zanjó la discusión sobre (i) la aplicación de la Ley 244 de 1995 -modificada por la Ley 1071 de 2006- a los docentes del sector público y, con esto, (ii) la procedencia de la acción de tutela frente al reconocimiento y pago de la sanción moratoria por la cancelación extemporánea del auxilio de cesantías, (iii) el salario base para liquidar tal concepto y (iv) la improcedencia del mecanismo de amparo para lograr el pago de la indexación frente a dicha prestación». [26] Expediente 73001-23-33-000-2014-00580-01.