ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / CUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE LA DE LA RELEVANCIA CONSTITUCIONAL / INDEMNIZACIÓN SUSTITUTIVA DE LA PENSIÓN DE VEJEZ Pese a que el juez constitucional de primera instancia consideró que no se identificaron de manera clara y razonable los hechos ni la vulneración derivada de ellos y que el asunto no revestía relevancia constitucional porque la parte actora no explicó tal requisito, la Sala considera que el asunto sí los supera, pues la parte actora narró los hechos, así como la presunta vulneración que se originó a partir de ellos y, aunque expresamente no explicó por qué su asunto revestía relevancia constitucional, sí alegó una presunta indebida aplicación de normas y un desconocimiento del precedente sobre el reconocimiento de la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez en la providencia judicial enjuiciada, que, en su parecer, conllevó a la afectación de la garantías fundamentales invocadas.

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / INDEMNIZACIÓN SUSTITUTIVA DE LA PENSIÓN DE VEJEZ / FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO / INCOMPATIBILIDAD DE LA INDEMNIZACIÓN SUSTITUTIVA DE LA PENSIÓN DE VEJEZ Y LA PENSIÓN DE VEJEZ Frente al defecto sustantivo por la presunta inapropiada aplicación de la Ley 100 de 1993 y el Decreto 1730 de 2001 (…) la autoridad judicial accionada efectuó una interpretación normativa y fáctica de cara a la situación jurídica de la señora [O.R.A.] y así concluyó que ella no tenía derecho al reconocimiento y pago de la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez que solicitó al FOMAG, en vista de que ya contaba con una pensión de vejez reconocida por el ISS, hoy Colpensiones, mediante Resolución No. 125474 de 2 de noviembre de 2010 y, en esa medida, no se cumplía con la finalidad o propósito de la indemnización sustitutiva, además de que ambas prestaciones resultaban incompatibles, de conformidad con lo establecido en el artículo 6 del Decreto 1730 de 2001.

Lo anterior coincide con pronunciamientos recientes de la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en los que, al resolver casos de solicitudes de indemnización sustitutiva cuando ya se gozaba de una pensión de jubilación, decidió no acceder a las mismas (…) [D]ada la naturaleza subsidiaria o supletoria de la indemnización sustitutiva, es decir, que su reconocimiento procede en el evento en que no se logra el derecho a la pensión de vejez, cumpliendo con los requisitos reglados en la Ley 100 de 1993 y los Decretos 1730 de 2001 y 4640 de 2005, resulta claro que, en el caso concreto, no había lugar a reconocerla, comoquiera que, se insiste, la demandante ya contaba con una pensión de vejez reconocida por el ISS.

En relación con el desconocimiento del precedente, la Sala constató que en las Sentencias T-681 de 2013 y T-125 de 2018, la Corte Constitucional reconoció y ordenó el pago de la indemnización sustitutiva a trabajadores que, a pesar de haber cumplido la edad para pensionarse, no cotizaron el número mínimo de semanas requeridas para tener derecho a dicha prestación, de conformidad con regímenes anteriores a la Ley 100 de 1991, circunstancias que distan del caso de la señora [O.R.A.] (…). [L]as Sentencias T-681 de 2013 y T-125 de 2018, citadas como precedente, no resultan aplicables al caso concreto.

Por otra parte, en relación con la Sentencia de 22 de octubre de 2009 del Consejo de Estado, Rad. 2001-00423-01 (0262-2008), la Sala advierte que tampoco es aplicable, toda vez que en la misma se analizó el reconocimiento de una pensión de vejez docente por tiempo de servicio prestado en el sector público y su compatibilidad con la pensión de vejez reconocida por el ISS, aspectos que se alejan de lo debatido y resuelto en el proceso No. 11001-33-35-017-2018-00430-00/01, a saber, el reconocimiento o no de una indemnización sustitutiva por el FOMAG, dada la falta de cumplimiento de los requisitos por parte de la señora [O.R.A.] para acceder a la pensión de vejez.

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN B Consejero ponente: ALBERTO MONTAÑA PLATA Bogotá D. C., 25 de octubre de 2021 Radicación número: 11001-03-15-000-2021-02818-01 (AC) Actor: ORFA RIVERA AMÉZQUITA Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA – SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN C Y OTRO Referencia: Acción de tutela.

Sentencia segunda instancia Temas: ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL/ Procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial/ Defecto sustantivo/ Desconocimiento del precedente/ Indemnización sustitutiva de la pensión de vejez. Síntesis del caso: La demandante enjuició la Sentencia confirmatoria de la decisión que negó las pretensiones de la demanda, dentro de un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, que buscaba el reconocimiento y pago de una indemnización sustitutiva de la pensión de vejez.

De acuerdo con la competencia asignada[1], procede la Sala a decidir la impugnación interpuesta por la parte demandante, contra la Sentencia de 16 de junio de 2021, mediante la cual la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado declaró improcedente la solicitud de amparo por falta de relevancia constitucional e identificación razonable de los hechos de la vulneración alegada.

Contenido: 1. Antecedentes. 2. Consideraciones. 3. Decisión. 1.

ANTECEDENTES Contenido: 1.1. Posición de la parte demandante. 1.2. Fallo de primera instancia e impugnación. 1. Posición de la parte demandante 1. La señora Orfa Rivera Amézquita, por intermedio de apoderado judicial, presentó acción de tutela contra el Juzgado 17 Administrativo de Bogotá y la Subsección C de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales a la igualdad, debido proceso, mínimo vital y seguridad social, con ocasión de las Sentencias de 23 de octubre de 2019 y 25 de noviembre de 2020, proferidas dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho No. 11001-33-35-017-2018- 00430-00/01. 2.

A título de amparo constitucional, la parte demandante solicitó (se trascribe): “PRIMERO: Comprobado cómo están los elementos axiológicos para la prosperidad de la acción, respetuosamente solicito SE DEJE SIN EFECTOS la sentencia emitida por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA - SECCION SEGUNDA- SUBSECCION “C” de fecha 25 de Noviembre de 2020, mediante la cual se confirmó la sentencia emitida por el JUZGADO 17 ADMINISTRATRIVO DEL CIRCUITO JUDICIAL DE BOGOTÁ el 23 de octubre de 2019.

SEGUNDO: Como consecuencia de lo anterior, solicito respetuosamente al Honorable Consejo de Estado se ORDENE al TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA - SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN “C” a proferir sentencia de fondo ordenando al FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO a proferir acto administrativo que ordene el reconocimiento y pago de la indemnización sustitutiva de pensión teniendo en cuenta el principio de favorabilidad en materia laboral a mi poderdante la señora ORFA RIVERA AMEZQUITA, identificada con la Cédula de Ciudadanía N°. 65.495.327. […]»..” 3.

Como hechos relevantes fueron narrados los siguientes: 4. 1) La señora Orfa Rivera Amézquita nació el 27 de enero de 1955 y el 27 de enero de 2003 se vinculó al Magisterio como docente interina. 5. 2) El 12 de noviembre de 2010, el Instituto Nacional de Seguros Sociales (ISS), mediante Resolución No. 125474, le reconoció y ordenó el pago de la pensión de vejez por sus servicios prestados a empresas privadas. 6. 3) Adujo que, cumplidos los requisitos de la Ley 91 de 1989, solicitó al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG) el reconocimiento de la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez, la cual fue negada mediante la Resolución No. 9384 de 12 de septiembre de 2018. 7. 4) Por lo anterior, la señora Orfa Rivera Amézquita interpuso demanda, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional – FOMAG, con el fin de que se declarara la nulidad del acto administrativo aludido y, en consecuencia, se ordenara el reconocimiento y pago de la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez solicitada. 8. 5) Mediante Sentencia de 23 de octubre de 2019, el Juzgado 17 Administrativo de Bogotá negó las pretensiones de la demanda. 9. 6) La anterior decisión fue apelada por la demandante, razón por la cual, en Sentencia de 25 de noviembre de 2020, la Subsección C de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca resolvió confirmarla, tras concluir que (se trascribe) “la prestación deprecada por la parte actora devendría incompatible,(…)como quiera que la demandante goza de pensión de vejez reconocida por el instituto de seguros sociales mediante resolución No. 125474 del 12 de noviembre de 2010, a partir del 02 de agosto de 2010.”. 10.

El fundamento de la vulneración radicó, según la parte actora, en que las providencias cuestionadas incurrieron en (1) un defecto sustantivo debido a que se decidió (se trascribe) “con base en la inapropiada aplicación de la Ley 100 de 1993 y el Decreto 1730 de 2001”. Al respecto, adujo que las autoridades judiciales demandadas no tuvieron en cuenta que la incompatibilidad referida no aplicaba a su caso, ya que la pensión que le fue reconocida a la señora Rivera Amézquita se dio con ocasión a cotizaciones con empresas de carácter privado. 11.

(2) Un desconocimiento del precedente jurisprudencial contenido en las Sentencias T-681 de 2013 y T- 125 de 2018, en las que la Corte Constitucional estudió la procedencia del reconocimiento de la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez a trabajadores que terminaron su vinculación laboral con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, y las Sentencias de 27 de enero de 1995 de la Corte Suprema de Justicia y de 22 de octubre de 2009 del Consejo de Estado, Rad. 2001- 00423-01 (0262-2008) que, según la parte actora, tratan el principio de favorabilidad y la compatibilidad entre pensión de jubilación por servicios prestados al Estado y pensión de vejez por servicios prestados en empresas privadas.

Indicó que, con dicho defecto, a su vez, se defraudó el principio de confianza legítima. 2. Fallo de primera instancia e impugnación 12. Mediante Sentencia de 16 de junio de 2021, la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado declaró improcedente la acción de tutela, tras determinar que no superaba los requisitos generales de relevancia constitucional e identificación razonable de los hechos que supuestamente generaron la vulneración alegada, en la medida que la parte actora no esbozó argumento alguno que determine que el asunto tiene relevancia constitucional ni cuáles fueron los hechos en que hace consistir la vulneración alegada contra la decisión que confirmó la negativa frente a la pretensión de reconocimiento de una indemnización sustitutiva. 13.

En ese orden, manifestó que, si bien, en el escrito de tutela se afirmó que se aplicó en indebida forma las disposiciones de la Ley 100 de 1993 y del Decreto 1730 de 2001, no se motivó tal reparo ni tampoco se identificaron las decisiones constitutivas del supuesto precedente desconocido. 14. La parte actora impugnó la decisión anterior y adujo que las trascripciones efectuadas correspondían a la jurisprudencia desconocida y con la cual se demostraba la vulneración, como por ejemplo la Sentencia de 22 de octubre de 2009, Rad. 2001-00423-01 y la T-125 de 2018.

Por lo que insistió en los defectos alegados en la tutela. 15. Además, afirmó que el presente asunto sí denotaba una relevancia constitucional, ya que (se trascribe) “dentro de la acción de tutela se suscribió de manera clara los motivos por los cuales se debe verificar el fallo (…) con ocasión a vulneraciones de derechos fundamentales y principios constitucionales como el derecho a la seguridad social y el principio favorabilidad”.

2. CONSIDERACIONES DE LA SALA Contenido: 2.1. Identificación de derechos. 2.2. Fijación de la controversia. 2.3. Procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial. 2.4. Verificación de defectos alegados y/o afectación a derechos fundamentales. 2.5. Conclusión. 1. Identificación de derechos 16. Pese a que la parte demandante señaló en su solicitud de amparo como vulnerados varios derechos fundamentales, esta Sala centrará su análisis en el derecho al debido proceso pues, ante una aparente vulneración de garantías constitucionales en el marco de una actuación judicial, cobra relevancia estudiar si este derecho fue lesionado durante el desarrollo del trámite judicial ordinario.

Asimismo, la violación de los demás derechos invocados, surge como consecuencia de la misma afrenta al debido proceso. En consecuencia, en el evento de encontrar lesionado ese derecho, existirá razón suficiente para conceder el amparo.  2. Fijación de la controversia 17. Establecer, luego de verificados los requisitos de procedencia de la acción de tutela, si la Subsección C de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca incurrió en un defecto sustantivo, por la presunta inapropiada aplicación de la Ley 100 de 1993 y el Decreto 1730 de 2001 y/o desconoció el precedente del Consejo de Estado, la Corte Suprema de Justicia y la Corte Constitucional sobre el reconocimiento de la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez.

Como consecuencia de lo anterior, se procederá a confirmar, modificar o revocar el fallo impugnado, según sea el caso. 3. Procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial[2] 18. La Sala advierte que se esta acción de tutela es procedente porque: No existe recurso idóneo y eficaz, que permita a la parte demandante alegar los reparos planteados vía tutela y procurar la defensa de los derechos presuntamente vulnerados.

Hubo un plazo razonable entre la fecha de notificación de la providencia enjuiciada (7/12/2020) y la de interposición de la presente acción de tutela (18/5/2021). No se enjuició un fallo de tutela, pues la controversia se relaciona con la Sentencia de segunda instancia dictada en un proceso de reparación directa. 19. Pese a que el juez constitucional de primera instancia consideró que no se identificaron de manera clara y razonable los hechos ni la vulneración derivada de ellos y que el asunto no revestía relevancia constitucional porque la parte actora no explicó tal requisito, la Sala considera que el asunto sí los supera, pues la parte actora narró los hechos, así como la presunta vulneración que se originó a partir de ellos y, aunque expresamente no explicó por qué su asunto revestía relevancia constitucional, sí alegó una presunta indebida aplicación de normas y un desconocimiento del precedente sobre el reconocimiento de la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez en la providencia judicial enjuiciada, que, en su parecer, conllevó a la afectación de la garantías fundamentales invocadas. 4.

Verificación de defectos y/o vulneración de derechos fundamentales  20. La Sala considera que hay lugar a revocar la Sentencia de 16 de junio de 2021 y, en su lugar, negar el amparo solicitado, tras advertir que no se configuró el defecto sustantivo ni el desconocimiento de precedente alegados y, por ende, tampoco la vulneración del derecho fundamental al debido proceso. 21.

Frente al defecto sustantivo por la presunta inapropiada aplicación de la Ley 100 de 1993 y el Decreto 1730 de 2001, la Sala no evidencia su configuración, toda vez que el Tribunal demandado, en relación con esas normas, concluyó (se trascribe): “(…) la reclamación de la demandante, quien actualmente percibe pensión de vejez reconocida por el ISS ahora COLPENSIONES, a todas luces riñe con la naturaleza y la finalidad de la indemnización sustitutiva, que no es otra que compensar a las personas que alcanzan la edad de pensión, pero no pueden acceder a tal beneficio porque no cumplen los demás requisitos exigidos por la ley, permitiéndoles disfrutar al menos de los aportes que haya hecho al sistema y que les son devueltos bajo esta figura.

Por esa misma razón, aun aceptando la aplicación a la ley 100 de 1993 y el decreto 1730 de 2001 en materia de indemnización sustitutiva, la prestación deprecada por la parte actora devendría incompatible, conforme a lo señalado en el artículo 6º del decreto 1730 de 2001, que establece la incompatibilidad de la indemnización sustitutiva de vejez y de invalidez con las pensiones de vejez y de invalidez, situación que se presentaría en el caso debatido, como quiera que la demandante goza de pensión de vejez reconocida por el Instituto de Seguros Sociales mediante resolución No. 125474 de 12 de noviembre de 2010, a partir del 2 de agosto de 2010 “. 22.

Por lo anterior, la Sala observa que la autoridad judicial accionada efectuó una interpretación normativa y fáctica de cara a la situación jurídica de la señora Orfa Rivera Amézquita y así concluyó que ella no tenía derecho al reconocimiento y pago de la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez que solicitó al FOMAG, en vista de que ya contaba con una pensión de vejez reconocida por el ISS, hoy Colpensiones, mediante Resolución No. 125474 de 2 de noviembre de 2010 y, en esa medida, no se cumplía con la finalidad o propósito de la indemnización sustitutiva[3], además de que ambas prestaciones resultaban incompatibles, de conformidad con lo establecido en el artículo 6 del Decreto 1730 de 2001. 23.

Lo anterior coincide con pronunciamientos recientes de la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado[4], en los que, al resolver casos de solicitudes de indemnización sustitutiva cuando ya se gozaba de una pensión de jubilación, decidió no acceder a las mismas, bajo el argumento de que (se trascribe): “(…) [se] prevé el reconocimiento de la indemnización sustitutiva siempre y cuando no se acrediten los requisitos exigidos por la ley para el otorgamiento de la pensión de vejez.” 24.

En esa medida, dada la naturaleza subsidiaria o supletoria de la indemnización sustitutiva, es decir, que su reconocimiento procede en el evento en que no se logra el derecho a la pensión de vejez, cumpliendo con los requisitos reglados en la Ley 100 de 1993 y los Decretos 1730 de 2001 y 4640 de 2005, resulta claro que, en el caso concreto, no había lugar a reconocerla, comoquiera que, se insiste, la demandante ya contaba con una pensión de vejez reconocida por el ISS. 25.

En relación con el desconocimiento del precedente, la Sala constató que en las Sentencias T-681 de 2013 y T-125 de 2018, la Corte Constitucional reconoció y ordenó el pago de la indemnización sustitutiva a trabajadores que, a pesar de haber cumplido la edad para pensionarse, no cotizaron el número mínimo de semanas requeridas para tener derecho a dicha prestación, de conformidad con regímenes anteriores a la Ley 100 de 1991, circunstancias que distan del caso de la señora Orfa Rivera Amézquita, en la medida que ella, a diferencia de los casos resueltos en dichas providencias, ya contaba con una pensión de vejez, frente a lo cual es importante tener en cuenta que en el precedente aludido anteriormente, se indicó (se trascribe): “es claro que el derecho pensional surge de los aportes del empleado a las entidades de previsión durante un determinado tiempo, de manera que los referidos aportes constituyen el sustento económico que permite pagar la pensión y en sub lite con ocasión de que el demandante ya goza de una pensión de vejez es improcedente la indemnización sustitutiva, así dichos aportes, se reitera, no hayan sido tenidos en cuenta como base para la liquidación del derecho a la citada pensión”. 26.

Así las cosas, las Sentencias T-681 de 2013 y T-125 de 2018, citadas como precedente, no resultan aplicables al caso concreto. Por otra parte, en relación con la Sentencia de 22 de octubre de 2009 del Consejo de Estado, Rad. 2001-00423-01 (0262-2008), la Sala advierte que tampoco es aplicable, toda vez que en la misma se analizó el reconocimiento de una pensión de vejez docente por tiempo de servicio prestado en el sector público y su compatibilidad con la pensión de vejez reconocida por el ISS, aspectos que se alejan de lo debatido y resuelto en el proceso No. 11001-33-35-017-2018-00430-00/01, a saber, el reconocimiento o no de una indemnización sustitutiva por el FOMAG, dada la falta de cumplimiento de los requisitos por parte de la señora Orfa Rivera Amézquita para acceder a la pensión de vejez. 27.

Finalmente, respecto a la Sentencia de 27 de enero de 1995 de la Corte Suprema de Justicia, la Sala no abordará su estudio, en la medida que la parte actora no identificó su radicado ni tampoco cumplió con la carga de aportarla. 5. Conclusión 28. Al no configurarse los defectos alegados por la demandante, la Sala procede a negar las súplicas de la acción de tutela. 3.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO: REVOCAR la Sentencia de 16 de junio de 2021, mediante la cual la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado declaró la improcedencia de la acción de tutela y, en su lugar, se dispone NEGAR el amparo solicitado por la señora Orfa Rivera Amézquita, por las razones expuestas en esta providencia.

SEGUNDO: NOTIFICAR la presente decisión a las partes por el medio más expedito (artículo 30 del Decreto 2591 de 1991), enviándoles copia de la decisión que se adopta y advirtiéndoles que para interponer cualquier recurso y/o recurso contra la misma, deberán dirigirlo, dentro del término legal, al correo electrónico dispuesto por la Secretaría General para tal fin[5].

TERCERO: REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

CUARTO. Por Secretaría General de esta Corporación, PUBLICAR la presente providencia en la página web del Consejo de Estado.

NOTIFÍQUESE, CÓPIESE Y CÚMPLASE Fallo discutido y aprobado en sesión de Sala de la misma fecha Firmado electrónicamente MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Magistrado Firmado electrónicamente FREDY IBARRA MARTÍNEZ Magistrado Con salvamento parcial de voto Firmado electrónicamente ALBERTO MONTAÑA PLATA Magistrado ----------------------- [1] El artículo 86 de la Constitución Política, los Decretos 2591 de 1991, 1382 de 2000, 1069 de 2015, 1983 de 2017 y 333 de 2021 y el Acuerdo 80 de 2019 de esta Corporación. [2] El siguiente análisis se hace de conformidad con el orden establecido por la Corte Constitucional en la Sentencia T-066 de 2019. [3] La cual es “otorgar protección a las personas que no hayan cumplido con los requisitos establecidos por la ley, es decir, edad, capital o tiempo, para adquirir el estatus de pensionado, lo cual significa que es supletoria, si no se alcanza el derecho a la pensión de vejez (…)”.

En otras palabras, “garantizar el mínimo vital del trabajador que alcanza la edad de retiro forzoso, pero no cumple con la totalidad de los requisitos exigidos en el régimen pensional del cual es beneficiario”. Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, Sentencias de 22 de julio de 2021, radicado No. 25000-23-42-000-2016-04519-01(3168-19), de 3 de mayo de 2018, radicado No. 08001-23-33-000-2013-00462-01(3760-15) y de 4 de junio de 2020, radicado No. 73001-2333-000-2017-00394-01(4972-18). [4] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, Sentencias de 3 de mayo de 2018, radicado No. 08001-23-33-000-2013-00462-01(3760-15) y de 4 de junio de 2020, radicado No. 73001-2333-000-2017-00394-01(4972-18). [5] secgeneral@consejodeestado.gov.co.