INCIDENTE DE DESACATO DE LA ACCIÓN DE TUTELA / GRADO JURISDICCIONAL DE CONSULTA EN TRÁMITE DE INCIDENTE DE DESACATO / CONFIGURACIÓN DEL ELEMENTO OBJETIVO DEL DESACATO / INCUMPLIMIENTO DE LA SENTENCIA DE ACCIÓN DE TUTELA / CONSULTA PREVIA DE LA COMUNIDAD INDÍGENA / NOMBRAMIENTO DEL DOCENTE / ETNOEDUCACIÓN / CONFIGURACIÓN DEL ELEMENTO SUBJETIVO DEL DESACATO / GOBERNADOR / PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD DE LA SANCIÓN / CONFIRMACIÓN DE LA MULTA Frente al primer punto, la Sala encuentra acreditado el incumplimiento de tipo objetivo por cuanto se dispuso un término de seis (6) meses para acatar las órdenes de la sentencia tutela, y han transcurrido más de un año (1) y once (11) meses desde la notificación (18 de noviembre de 2019), sin que se hubiese adelantado el proceso de consulta previa.

Por otro lado, la Sala coincide con que la Dirección de la Autoridad Nacional de Consulta Previa del Ministerio del Interior – DANCP ha procurado en varias ocasiones adelantar el proceso de consulta previa, por lo que se encuentra acreditada su intención de cumplir las órdenes del amparo, en contraposición con la actitud pasiva de la Administradora Temporal para la Educación en el Departamento de La Guajira.

Ahora bien, desde el momento en que el Departamento de La Guajira reasumió sus competencias, esto es, luego del levantamiento de las medidas correctivas, la Sala encuentra que la Subdirección de Consulta Previa, mediante el OFI2021-27726-GMA- 272530 del 29 de septiembre de 2021, convocó al gobernador del departamento a una reunión de coordinación y preparación en modalidad virtual, la cual tendría lugar el 4 de octubre de 2021.

Sin embargo, la falta de pronunciamiento por parte del gobernador en la presente acción impidió conocer si esa reunión se llevó a cabo o no. A partir de lo anterior, se tiene acreditada la intención del Ministerio del Interior de dar cumplimiento a la orden de tutela. Sin embargo, no se tiene conocimiento de las acciones desplegadas por el gobernador de La Guajira para dar cumplimiento al fallo.

En ese sentido, la Sala estima que existe una responsabilidad subjetiva del funcionario sancionado, en la medida en que no ha habido una actuación diligente por parte de [N.R.R.C.], gobernador de La Guajira, para dar cumplimiento al fallo de tutela. Se resalta que, pese a haber sido conminado para que diera cumplimiento al fallo con ocasión del levantamiento de las medidas correctivas, guardó silencio.

Además, no se pronunció en el curso del incidente de desacato, y no hay evidencia de que haya desplegado alguna acción para cumplir la orden de tutela. (…) Se han impuesto tres sanciones de desacato contra del líder de Gestión del Sector Educativo para el departamento de La Guajira, por no haber dado cumplimiento al fallo de tutela de 10 de octubre de 2019.

Sin embargo, es la primera vez que se requiere al gobernador de La Guajira para que cumpla la orden, toda vez que antes del 9 de agosto de 2021 las competencias del sector educativo del departamento de La Guajira estaban en cabeza de la Administradora Temporal para el Sector Educativo, con ocasión de las medidas correctivas impuestas por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público.

En cuanto a la proporcionalidad de la sanción (…) la Sala encuentra que la sanción impuesta a [N.R.R.C.], en calidad de gobernador de La Guajira, consistente en una multa de un (1) salario mínimo legal mensual vigente: (i) se encuentra dentro de los términos otorgados por la norma, (ii) resulta proporcional a los hechos que la ocasionaron, y (iii) es idónea, en la medida en que con ella es posible garantizar la protección de los derechos amparados en el fallo de tutela.

FUENTE FORMAL: DECRETO 2591 DE 1991 – ARTÍCULO 52 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Bogotá, D.C., veinticinco (25) de octubre de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 44001-23-33-000-2019-00072-04(AC)A Actor: RAMONA EPIAYÚ Y OTROS Demandado: PRESIDENCIA DE LA REPÚBLICA Y OTROS Tema: Incidente de desacato / Grado jurisdiccional de consulta / Confirma la decisión de primera instancia que declaró el desacato y sancionó a los responsables.

CONSULTA Procede la Sala a decidir, en grado jurisdiccional de consulta, sobre la providencia del 8 de octubre de 2021, proferida por el Tribunal Administrativo de La Guajira en la que declaró que Nemesio Raúl Roys Garzón, en calidad de gobernador de La Guajira, incurrió en desacato de la orden impartida en la sentencia de tutela del 10 de octubre de 2019 dictada por esta Subsección. La Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado es la competente para conocer el presente proceso en grado jurisdiccional de consulta, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política, en los Decretos 2591 de 1991, 1382 de 2000, 1069 de 2015, y en el Acuerdo 80 de 2019 de esta Corporación. I.

ANTECEDENTES A. Acción de tutela 1.- El 4 de junio de 2019 Ramona Epiayú, Hernando Barliza Uriana y Turizo Epinayú interpusieron acción de tutela en calidad de autoridades tradicionales indígenas Wayúu de las comunidades Yaretskay, Atakarralu y Pirruaitaka, respectivamente. La acción se dirigió en contra de la Presidencia de la República, el Ministerio de Educación, el Ministerio del Interior, la Gobernación de La Guajira, la Secretaría de Educación de La Guajira y la Administradora Temporal para la Educación en el Departamento de La Guajira, y tuvo como objeto que se ordenara el nombramiento en propiedad de los docentes y administrativos vinculados a la Institución Etnoeducativa San Antonio de Aremasain. 2.- En sentencia del 13 de junio de 2019 el Tribunal Administrativo de La Guajira amparó los derechos fundamentales a la consulta previa, la etnoeducación y el autogobierno de las comunidades indígenas y, en consecuencia, ordenó a la Administradora Temporal para el Sector Educativo de La Guajira y a la Dirección de Consulta Previa del Ministerio del Interior que llevaran a cabo el proceso de consulta previa con las comunidades indígenas involucradas o afectadas con los nombramientos en propiedad de los docentes y directivos de la mencionada institución educativa. 3.- Mediante sentencia del 10 de octubre de 2019 esta Sala confirmó parcialmente la decisión de primera instancia y amparó los derechos fundamentales a la consulta previa y autogobierno de las comunidades indígenas.

En particular, se resalta la siguiente decisión: <<TERCERO: En consecuencia, ORDENAR a la Administradora Temporal para el Sector Educativo en el Departamento de La Guajira que, en coordinación con el Ministerio del Interior, en un término no superior a seis (6) meses, contados a partir de la notificación de la presente providencia, adelante el proceso de concertación mediante la consulta previa con las comunidades indígenas para el nombramiento en propiedad de los etnoeducadores y administrativos del territorio indígena de Aremasain del municipio de Manaure departamento de La Guajira, proceso de consulta que deberán adelantarse de conformidad con sus usos y costumbres.

Una vez finalizado dicho proceso, la Gobernación de La Guajira- Administradora Temporal para el Sector Educativo en el Departamento de La Guajira deberá proceder al nombramiento en propiedad de los docentes y administrativos escogidos, de conformidad con las normas que regulan la materia.>> B. Trámite del incidente de desacato 4.- El accionante Turizo Epinayú solicitó que se abriera un nuevo incidente de desacato por el incumplimiento de la sentencia de tutela del 10 de octubre de 2019.

Señaló que han transcurrido más de 6 meses desde que se notificó la providencia y que las autoridades accionadas no han acatado cabalmente las órdenes impartidas por esta Corporación. 5.- Mediante auto de 3 de septiembre de 2021, antes de la apertura del incidente, el Tribunal Administrativo de La Guajira requirió al Ministerio del Interior y a la Administradora Temporal para el Sector Educativo para que informaran al despacho quiénes eran los funcionarios encargados de dar cumplimiento a la sentencia de tutela. 6.- La Dirección de Consulta Previa del Ministerio del Interior señaló que la persona encargada de cumplir el fallo es Andrea Catalina Castilla Guerrero, en calidad de subdirectora de Gestión de la Dirección de la Autoridad Nacional de Consulta Previa. 7.- El despacho de primera instancia advirtió que la medida correctiva de asunción temporal de competencia de la prestación de servicio educativo, que había sido impuesta al departamento de La Guajira, al distrito de Riohacha y a los municipios de Maicao y Uribia fue levantada mediante resolución 1876 del 9 de agosto de 2021.

Por esta razón, en el entendido de que la Gobernación de La Guajira reasumió sus competencias, mediante auto de 20 de septiembre de 2021 le apremió para que diera cumplimiento a la orden de tutela y le solicitó al gobernador que informara quién era la persona encargada de dar cumplimiento al fallo de tutela. 8.- A través de su oficina asesora jurídica, el Ministerio del Interior presentó el informe previo en el que dio cuenta de las actuaciones realizadas hasta la fecha.

En concreto, señaló que desde junio de 2019 ha convocado varias reuniones y ha proferido numerosos oficios encaminados a cumplir con las órdenes del fallo de tutela y llevar a cabo el proceso de consulta previa. 9.- El gobernador de La Guajira pese a haber sido debidamente vinculado y notificado, guardó silencio. 10.- El incidente de desacato fue abierto mediante auto del 28 de septiembre de 2021 y se tuvo como incidentados a Nemesio Raúl Roys Camacho, como gobernador de La Guajira, y a Andrea Catalina Castilla Guerrero, como subdirectora de gestión de la Dirección de la Autoridad Nacional de Consulta Previa del Ministerio del Interior.

Durante el término previsto para ejercer el derecho de defensa, la oficina jurídica del Ministerio del Interior presentó un informe en el que reiteró las actuaciones realizadas para dar cumplimiento a la sentencia de tutela. El gobernador de La Guajira no se pronunció. C. Decisión objeto de consulta 11.- Mediante providencia del 8 de octubre de 2021, el Tribunal Administrativo de La Guajira declaró que Nemesio Raúl Roys Camacho incurrió en desacato de la sentencia de tutela y, en consecuencia, le impuso como sanción una multa de un (1) salario mínimo legal mensual vigente.

Consideró que se acreditó el incumplimiento material u objetivo de la sentencia; además, que no hay evidencia que permita determinar el inicio de las actividades necesarias para dar cumplimiento al mismo. Lo anterior, por cuanto el silencio del incidentado no permitió valorar alguna justificación por esta omisión y, en cambio, refleja desidia o descuido para asumir el cumplimiento de la orden de tutela. 12.- Por otro lado, el tribunal consideró que la representante del Ministerio del Interior no incurrió en una conducta culposa o dolosa, puesto que sí demostró la intención de cumplir el fallo de tutela a través de varias actuaciones encaminadas a esos efectos, para lo cual ha convocado en múltiples ocasiones a la Administradora Temporal para el Sector Educativo y al gobernador de La Guajira.

Por lo tanto, el tribunal concluyó que no había mérito suficiente para sancionar a Andrea Catalina Castilla Guerrero. II. CONSIDERACIONES 13.- La Sala confirmará la sanción impuesta al gobernador de La Guajira porque se encuentra acreditado el incumplimiento de la sentencia de tutela del 10 de octubre de 2019 proferida por esta Sala, y la falta de acciones para dar cumplimiento a la orden. 14.- Frente a la revisión en grado jurisdiccional de consulta del incidente de desacato, esta Sala ha señalado que tiene como finalidad analizar la legalidad de la providencia que impuso la sanción, a fin de determinar si esta fue impuesta conforme a derecho. 15.- Una vez presentado el incidente de desacato, el juez de tutela de primera instancia deberá, en primer lugar, individualizar al responsable, verificar si la decisión de amparo le fue debidamente notificada y, por último, cotejar si el incumplimiento fue total o parcial, y la causa del mismo.

Esta verificación es objetiva, pues se refiere al incumplimiento material de las órdenes impuestas, sin importar la intención o ánimo de los funcionarios responsables. 16.- Comprobado el incumplimiento, y como quiera que este por sí solo no es suficiente para imponer la sanción, se debe analizar el material probatorio obrante en el expediente para determinar si fue consecuencia de la negligencia o dolo de la autoridad (responsabilidad subjetiva).1 D. El fallo de tutela no se ha cumplido y el funcionario sancionado no ha procurado hacerlo 17.- Frente al primer punto, la Sala encuentra acreditado el incumplimiento de tipo objetivo por cuanto se dispuso un término de seis (6) meses para acatar las órdenes de la sentencia tutela, y han transcurrido más de un año (1) y once (11) meses desde la notificación (18 de noviembre de 2019), sin que se hubiese adelantado el proceso de consulta previa. 18.- Por otro lado, la Sala coincide con que la Dirección de la Autoridad Nacional de Consulta Previa del Ministerio del Interior – DANCP ha procurado en varias ocasiones adelantar el proceso de consulta previa, por lo que se encuentra acreditada su intención de cumplir las órdenes del amparo, en contraposición con la actitud pasiva de la Administradora Temporal para la Educación en el Departamento de La Guajira. 19.- Ahora bien, desde el momento en que el Departamento de La Guajira reasumió sus competencias, esto es, luego del levantamiento de las medidas correctivas, la Sala encuentra que la Subdirección de Consulta Previa, mediante el OFI2021-27726-GMA- 272530 del 29 de septiembre de 2021, convocó al gobernador del departamento a una reunión de coordinación y preparación en modalidad virtual, la cual tendría lugar el 4 de octubre de 2021.

Sin embargo, la falta de pronunciamiento por parte del gobernador en la presente acción impidió conocer si esa reunión se llevó a cabo o no. A partir de lo anterior, se tiene acreditada la intención del Ministerio del Interior de dar cumplimiento a la orden de tutela. Sin embargo, no se tiene conocimiento de las acciones desplegadas por el gobernador de La Guajira para dar cumplimiento al fallo. 20.- En ese sentido, la Sala estima que existe una responsabilidad subjetiva del funcionario sancionado, en la medida en que no ha habido una actuación diligente por parte de Nemesio Raúl Roys Camacho, gobernador de La Guajira, para dar cumplimiento al fallo de tutela.

Se resalta que, pese a haber sido conminado para que diera cumplimiento al fallo con ocasión del levantamiento de las medidas correctivas, guardó silencio. Además, no se pronunció en el curso del incidente de desacato, y no hay evidencia de que haya desplegado alguna acción para cumplir la orden de tutela. E. La sanción es proporcional y adecuada para procurar el cumplimento del fallo 21.- Se han impuesto tres sanciones de desacato contra del líder de Gestión del Sector Educativo para el departamento de La Guajira, por no haber dado cumplimiento al fallo de tutela de 10 de octubre de 2019.

Sin embargo, es la primera vez que se requiere al gobernador de La Guajira para que cumpla la orden, toda vez que antes del 9 de agosto de 2021 las competencias del sector educativo del departamento de La Guajira estaban en cabeza de la Administradora Temporal para el Sector Educativo, con ocasión de las medidas correctivas impuestas por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público. 22.- En cuanto a la proporcionalidad de la sanción, debe recordarse que el artículo 52 del Decreto 2591 de 1991 estableció los topes de la sanción por desacatar una orden de tutela.

Así, indicó que quien incurra en desacato podrá ser sancionado con arresto de 6 meses y multa de hasta 20 salarios mínimos mensuales legales vigentes. Por su parte, la Corte Constitucional ha precisado que el juzgador tiene la obligación de determinar la sanción adecuada a los hechos que la originan. 23.- Dicho lo anterior, la Sala encuentra que la sanción impuesta a Nemesio Raúl Roys Camacho, en calidad de gobernador de La Guajira, consistente en una multa de un (1) salario mínimo legal mensual vigente: (i) se encuentra dentro de los términos otorgados por la norma, (ii) resulta proporcional a los hechos que la ocasionaron, y (iii) es idónea, en la medida en que con ella es posible garantizar la protección de los derechos amparados en el fallo de tutela. 24.- Se precisa que la multa no deberá pagarse por los fondos públicos de la Nación, sino que deberá ser cubierta por el sancionado con sus propios recursos.

Ello, sin detrimento del cumplimiento del fallo de tutela, so pena de la iniciación de un nuevo procedimiento incidental por desacato. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO: CONFÍRMASE la providencia consultada, esta es, la proferida el 8 de octubre de 2021 por el Tribunal Administrativo de La Guajira que impuso una multa por el valor de un (1) salario mínimo legal mensual vigente a Nemesio Raúl Roys Camacho, identificado con cédula de ciudadanía 84.082.016, en su condición de gobernador de La Guajira, por incurrir en desacato del fallo de tutela proferido por esta Sala el 10 de octubre de 2019.

SEGUNDO: ORDÉNASE a Nemesio Raúl Roys Camacho que, so pena de la apertura de un nuevo incidente de desacato, cumpla de inmediato la sentencia de tutela del 10 de octubre de 2010, proferida por esta Corporación.

TERCERO

NOTIFÍQUESE esta decisión por el medio más expedito (artículo 16 del Decreto 2591 de 1991).

CUARTO: Ejecutoriada esta providencia devuélvase el expediente al despacho de origen.

QUINTO: PUBLÍQUESE la presente providencia en la página web de la Corporación.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Con firma electrónica ALBERTO MONTAÑA PLATA Presidente Con firma electrónica MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Magistrado Con firma electrónica FREDY IBARRA MARTÍNEZ Magistrado