13001-23-33-000-2015-00007-01 — Consejo de Estado

13001-23-33-000-2015-00007-01Consejo de Estado · SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN ASentencia2021-11-22

Ponente: María Adriana Marín

Actor: Anna María Bruno Y Otros·Demandado: Nación – Fiscalía General De La Nación Y Otro

De qué trata

Síntesis: [E]s claro que a pesar de que existió un daño consistente en la privación de la libertad [de la víctima], no se encuentra probado su carácter antijurídico, y, por tanto, no hay lugar a condenar a las entidades demandadas a repararlo. En ese orden de ideas, la Sala confirmará la sentencia objeto de recurso, dado que no se encuentra probado que la Nación - Fiscalía General y la Nación - Rama Judicial hubieran causado un daño antijurídico a la demandante y, en consecuencia, no les asiste responsabilidad patrimonial.PRETENSIONES DE LA DEMANDA / DEBERES DEL DEMANDANTE / PROVIDENCIA JUDICIAL / AUDIENCIA DE MEDIDA DE ASEGURAMIENTO / CONTROL DE LEGALIDAD DE LA MEDIDA DE ASEGURAMIENTO / PROPORCIONALIDAD DE LA MEDIDA DE ASEGURAMIENTO / CONDUCTA OMISIVA DE LA PARTE DEMANDANTE / REMISIÓN DE EXPEDIENTE / FINALIDAD DEL PROCESO PENAL / MEDIDA DE ASEGURAMIENTO / DEMANDA DE REPARACIÓN DIRECTA / JUSTIFICACIÓN DE LA IMPOSIBILIDAD DEL APORTE DE LA PRUEBA / CARGA DE LA PRUEBA POR EL ACCIONANTE / INCUMPLIMIENTO DE LA CARGA DE LA PRUEBA / PRINCIPIO DE LA AUTORRESPONSABILIDAD / CONDUCTAS PROCESALES / PROSPERIDAD DE LAS PRETENSIONES DE LA DEMANDA[E]n el presente caso se observa que la […] causa petendi exigía a la parte demandante allegar al menos la providencia o audiencia contentiva de la medida de aseguramiento para así permitir el correspondiente análisis de su legalidad, proporcionalidad y razonabilidad. [N]o se encuentra que la parte demandante hubiera siquiera solicitado la remisión del expediente penal o hubiera adelantado algún tipo de actuación con el fin de que la medida de aseguramiento se incorporara al expediente de reparación directa […], tampoco se observa que hubiera manifestado alguna razón justificara su imposibilidad para acceder y aportar esta prueba al proceso. [L]a Sala considera que la parte actora incumplió con la carga probatoria que le impone el artículo 167 del Código General del Proceso, noción procesal que se basa en el principio de autorresponsabilidad de las partes y como requerimiento de conducta procesal facultativa predicable a quien le interesa sacar avante sus pretensiones.INSUFICIENCIA PROBATORIA / PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / COPIAS DEL PROCESO / FALTA DE PRUEBA / IMPOSICIÓN DE LA MEDIDA DE ASEGURAMIENTO / ELEMENTO MATERIAL PROBATORIO / SUSTENTACIÓN DE LA PRUEBA / EVIDENCIA PROBATORIA / INFERENCIA LÓGICA / FUNDAMENTO DE LA RESPONSABILIDAD PENAL / JUSTIFICACIÓN DE LA PRIVACIÓN DE LA LIBERTAD / OBSTRUCCIÓN DE LA JUSTICIA / COMPARECENCIA AL PROCESO JUDICIAL / CUMPLIMIENTO DE LA SENTENCIA / APLICACIÓN DE LA LEY PROCESAL PENAL[A]nte la falta de […] material probatorio, no se encuentra probado el carácter injusto de la privación de la libertad, porque, a pesar de que se allegaron algunas copias del expediente penal, no se cuenta con pruebas que permitan establecer si la medida de aseguramiento que se le impuso al [procesado] estuvo o no fundada en elementos materiales probatorios, evidencia física o información obtenida legalmente, de los cuales se pudiera inferir razonablemente la responsabilidad penal del imputado, y que dicha medida hubiera sido necesaria para evitar la obstrucción de la administración de justicia, para asegurar la comparecencia al proceso, el cumplimiento de la sentencia o evitar un peligro para la sociedad o la seguridad de la víctima, de conformidad con los requisitos previstos en el artículo 308 de la Ley 906 de 2004.DETENCIÓN PREVENTIVA / REQUISITOS DE LA DETENCIÓN PREVENTIVA / SOLICITUD DE LA FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN / CUMPLIMIENTO DE LOS REQUISITOS LEGALES DE LA PRIVACIÓN DE LA LIBERTAD / LÍMITES DEL DERECHO A LA LIBERTAD / CUMPLIMIENTO DE ORDEN JUDICIAL / FACULTADES DEL JUEZ DE CONTROL DE GARANTÍAS / EVIDENCIA PROBATORIA / VALORACIÓN DEL ELEMENTO MATERIAL PROBATORIO / CUMPLIMIENTO DE LOS REQUISITOS LEGALES DE LA PRIVACIÓN DE LA LIBERTADSi bien la detención preventiva requiere de una petición previa del ente acusador o de la víctima, no es menos cierto que tal presupuesto no puede considerarse como la causa exclusiva y determinante de la privación de la libertad, porque carecen de la suficiencia para afectar este derecho, pues para esto se requiere de un mandato judicial proferido por el Juez de Control de Garantías, autoridad a la que le corresponde: i) valorar la evidencia física y los elementos materiales probatorios aportados por el solicitante y, ii) verificar si se cumplen o no los presupuestos de procedencia establecidos en los artículos 297 y 308 de la Ley 906 de 2004.DEMOSTRACIÓN DEL DAÑO / ELEMENTOS DE LA RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL DEL ESTADO / INTERÉS JURÍDICO PARA RECURRIR / IMPUTACIÓN DE RESPONSABILIDAD DEL ESTADO / ALEGATOS DE LA PARTE RECURRENTE / PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / FUNDAMENTO DEL PROCESO PENAL / CONFIGURACIÓN DEL LAVADO DE ACTIVOS / EXISTENCIA DEL DAÑO / EJERCICIO DEL DERECHO DE ACCIÓN / CALIDAD DE HEREDERO / PROCESO PENAL ORDINARIO / PRIVACIÓN DE LA LIBERTAD[L]a Sala analizará la demostración del daño, toda vez que se trata del primer elemento que se debe dilucidar para establecer la responsabilidad extracontractual del Estado; una vez establecida la alegada afectación de los intereses de la parte demandante, se entrará a estudiar la posibilidad de imputarla a las entidades demandadas. [E]l daño alegado por los demandantes es la privación injusta de la libertad sufrida por [la víctima], en el marco del proceso penal que se adelantó en su contra por el delito de lavado de activos. La Subsección considera que no hay duda de la existencia del daño alegado, pues se encuentra acreditado que la [demandante] señaló que ejercía el derecho de acción en calidad de heredera del [afectado], quien, en efecto fue procesado penalmente y privado de su libertad.DECISIONES DE LA CORTE CONSTITUCIONAL / REGÍMENES DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / NORMA CONSTITUCIONAL / LEY ESTATUTARIA / PRETENSIÓN DE RESARCIMIENTO / SENTENCIA DE EXEQUIBILIDAD CONDICIONADA / RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO / TÍTULO DE IMPUTACIÓN DE RESPONSABILIDAD DEL ESTADO / ACTUACIÓN DEL FUNCIONARIO JUDICIAL / PRINCIPIO DE RAZONABILIDAD DE LA DECISIÓN JUDICIAL / PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD DE LA SANCIÓN PENAL / CULPA EXCLUSIVA DE LA VÍCTIMA[L]a Corte Constitucional expidió la sentencia SU 072/18, sobre el régimen de responsabilidad patrimonial del Estado aplicable en eventos de privación injusta de la libertad. En esta precisó que ni en el artículo 90 de la Constitución Política, ni en el artículo 68 de la Ley 270 de 1996, que prevé la privación injusta de la libertad como un evento resarcible, ni en la sentencia C-037 de 1996, que declaró la exequibilidad condicionada de ese artículo, se estableció un régimen específico de responsabilidad patrimonial del Estado en eventos de privación injusta de la libertad, pero consideró que, independientemente del título de imputación que se elija aplicar, debe considerarse si las decisiones adoptadas por el funcionario judicial se enmarcan en los presupuestos de “razonabilidad, proporcionalidad y legalidad”. Por último, agrega la sentencia citada, en todos los casos debe considerarse la culpa exclusiva de la víctima.NOTA DE RELATORÍA: Sobre el régimen de responsabilidad patrimonial del Estado por privación injusta de la libertad, cita: Corte Constitucional, sentencia de unificación 072 del 5 de julio de 2018, M. P. José Fernando Reyes Cuartas; y Corte Constitucional, sentencia C - 037 del 5 de febrero de 1996, M. P. Vladimiro Naranjo Mesa, en la cual se declaró la exequibilidad condicionada del artículo 68 de la Ley 270 de 1996.DERECHO DE TRANSMISIÓN DE HERENCIA / DERECHO DE ACCIÓN / ACCIÓN DEL HEREDERO / INDEMNIZACIÓN POR REPARACIÓN DEL DAÑO / DERECHOS PECUNIARIOS / ESTIMACIÓN DE LA CUANTÍA / BIENES DE LA SUCESIÓN / APLICACIÓN DE LA JURISPRUDENCIA / COMPARECENCIA AL PROCESO JUDICIAL / LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA / DERECHOS DEL HEREDEROEn Colombia no hay duda con respecto a la transmisibilidad del derecho de acción a los herederos, con el fin de reclamar la reparación de un daño, dado que, por un lado, no afecta su carácter personalísimo, y, por el otro, este derecho tiene un carácter pecuniario que permite su estimación económica y entra a formar parte de los bienes sucesorales. La jurisprudencia del Consejo de Estado ha sido pacífica al señalar que una persona puede comparecer al proceso y estar legitimada tanto desde su derecho propio (iure proprio), como desde su derecho como heredero (iure hereditatis).NOTA DE RELATORÍA: Sobre la sucesión procesal, cita: Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 10 de febrero de 2000, rad. 11582, C. P. María Elena Giraldo Gómez.PROCEDENCIA DE LA CONDENA EN COSTAS / OBLIGACIONES DE LA PARTE RECURRENTE / INTERPOSICIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN / RECURSO DE APELACIÓN CONTRA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA / SENTENCIA ADVERSA / LIQUIDACIÓN DE COSTAS PROCESALES / GESTIÓN DEL PROCESO / INTERVENCIÓN DEL APODERADO / FIJACIÓN DE LAS AGENCIAS EN DERECHO / SEGUNDA INSTANCIA / ACTUACIÓN PROCESAL / ACTUACIÓN EN LA DEFENSA JUDICIAL / RESPUESTA A LOS ALEGATOS DE CONCLUSIÓN[S]e condenará en costas a la parte demandante, es decir, a quien interpuso el recurso de apelación en contra de la sentencia de primera instancia, debido a que no prosperó. La liquidación de las costas la hará de manera concentrada el Tribunal a quo, en los términos del artículo 366 del Código General del Proceso. En relación con las agencias en derecho correspondientes a esta instancia, de conformidad con lo previsto en el numeral 4 del artículo 366 del Código General del Proceso, se tiene en cuenta la naturaleza, calidad y duración de la gestión realizada, la cuantía del proceso y otras circunstancias especiales si las hubiere […]. [P]ara efectos de la fijación de las agencias en derecho correspondientes a la segunda instancia, acerca de la duración y la complejidad de la gestión procesal, se observa que, además del seguimiento propio que amerita un caso como el presente, la entidad demandada presentó de manera oportuna alegatos de conclusión.NORMATIVIDAD DE LA CADUCIDAD DEL MEDIO DE CONTROL / DEMANDA DE REPARACIÓN DIRECTA / CÓMPUTO DEL TÉRMINO DE CADUCIDAD DEL MEDIO DE CONTROL DE REPARACIÓN DIRECTA / COMISIÓN DEL HECHO / CONOCIMIENTO DEL HECHO DAÑOSO / MEDIO DE CONTROL DE REPARACIÓN DIRECTA POR OMISIÓN ADMINISTRATIVA / OCUPACIÓN DE BIEN INMUEBLE / MEDIO DE CONTROL DE REPARACIÓN DIRECTA POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / REITERACIÓN DE LA JURISPRUDENCIA / TÉRMINO DE CADUCIDAD DEL MEDIO DE CONTROL / EJECUTORIA DE LA PROVIDENCIA / PRECLUSIÓN DE LA INVESTIGACIÓN / SENTENCIA ABSOLUTORIA / LIBERTAD DEL PROCESADO / LÍMITES DEL DERECHO A LA LIBERTAD / PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTADAl tenor de lo previsto en el literal i del numeral 2 del artículo 164 de la Ley 1437 de 2011, la acción de reparación directa debe instaurarse dentro de los dos años contados a partir del día siguiente al acaecimiento del hecho, de la omisión, de la operación administrativa o de la ocupación permanente o temporal de inmueble […]. Tratándose de acciones de reparación directa por la privación injusta de la libertad, la jurisprudencia reiterada de esta Sección del Consejo de Estado ha considerado que el término de caducidad se empieza a contar a partir del día siguiente a la ejecutoria de la providencia que precluyó la investigación, de la sentencia absolutoria o desde el momento en que quede en libertad el procesado, lo último que ocurra, momento a partir del cual se configuraría el carácter injusto de la limitación del derecho a la libertad.NOTA DE RELATORÍA: Sobre el cómputo del término de caducidad en la acción de reparación directa por privación injusta de la libertad, cita: Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 11 de agosto de 2011, rad. 21801, C. P. Hernán Andrade Rincón; y auto del 19 de julio de 2010, rad. 37410, C. P. Mauricio Fajardo Gómez.

MEDIO DE CONTROL DE REPARACIÓN DIRECTA / PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / EXISTENCIA DEL DAÑO / PRIVACIÓN DE LA LIBERTAD / FALTA DE ACREDITACIÓN DEL DAÑO ANTIJURÍDICO / INEXISTENCIA DE LA SENTENCIA CONDENATORIA / REPARACIÓN DEL DAÑO / CONFIRMACIÓN DE LA SENTENCIA / RECURSO DE APELACIÓN CONTRA SENTENCIA / FALTA DE PRUEBA / RESPONSABILIDAD DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA / CAUSACIÓN DEL DAÑO / INEXISTENCIA DE DAÑO ANTIJURÍDICO / INEXISTENCIA DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO [E]s claro que a pesar de que existió un daño consistente en la privación de la libertad [de la víctima], no se encuentra probado su carácter antijurídico, y, por tanto, no hay lugar a condenar a las entidades demandadas a repararlo.

En ese orden de ideas, la Sala confirmará la sentencia objeto de recurso, dado que no se encuentra probado que la Nación – Fiscalía General y la Nación – Rama Judicial hubieran causado un daño antijurídico a la demandante y, en consecuencia, no les asiste responsabilidad patrimonial. PRETENSIONES DE LA DEMANDA / DEBERES DEL DEMANDANTE / PROVIDENCIA JUDICIAL / AUDIENCIA DE MEDIDA DE ASEGURAMIENTO / CONTROL DE LEGALIDAD DE LA MEDIDA DE ASEGURAMIENTO / PROPORCIONALIDAD DE LA MEDIDA DE ASEGURAMIENTO / CONDUCTA OMISIVA DE LA PARTE DEMANDANTE / REMISIÓN DE EXPEDIENTE / FINALIDAD DEL PROCESO PENAL / MEDIDA DE ASEGURAMIENTO / DEMANDA DE REPARACIÓN DIRECTA / JUSTIFICACIÓN DE LA IMPOSIBILIDAD DEL APORTE DE LA PRUEBA / CARGA DE LA PRUEBA POR EL ACCIONANTE / INCUMPLIMIENTO DE LA CARGA DE LA PRUEBA / PRINCIPIO DE LA AUTORRESPONSABILIDAD / CONDUCTAS PROCESALES / PROSPERIDAD DE LAS PRETENSIONES DE LA DEMANDA [E]n el presente caso se observa que la […] causa petendi exigía a la parte demandante allegar al menos la providencia o audiencia contentiva de la medida de aseguramiento para así permitir el correspondiente análisis de su legalidad, proporcionalidad y razonabilidad. [N]o se encuentra que la parte demandante hubiera siquiera solicitado la remisión del expediente penal o hubiera adelantado algún tipo de actuación con el fin de que la medida de aseguramiento se incorporara al expediente de reparación directa […], tampoco se observa que hubiera manifestado alguna razón justificara su imposibilidad para acceder y aportar esta prueba al proceso. [L]a Sala considera que la parte actora incumplió con la carga probatoria que le impone el artículo 167 del Código General del Proceso, noción procesal que se basa en el principio de autorresponsabilidad de las partes y como requerimiento de conducta procesal facultativa predicable a quien le interesa sacar avante sus pretensiones.

FUENTE FORMAL: LEY 1564 DE 2012 – ARTÍCULO 167 INSUFICIENCIA PROBATORIA / PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / COPIAS DEL PROCESO / FALTA DE PRUEBA / IMPOSICIÓN DE LA MEDIDA DE ASEGURAMIENTO / ELEMENTO MATERIAL PROBATORIO / SUSTENTACIÓN DE LA PRUEBA / EVIDENCIA PROBATORIA / INFERENCIA LÓGICA / FUNDAMENTO DE LA RESPONSABILIDAD PENAL / JUSTIFICACIÓN DE LA PRIVACIÓN DE LA LIBERTAD / OBSTRUCCIÓN DE LA JUSTICIA / COMPARECENCIA AL PROCESO JUDICIAL / CUMPLIMIENTO DE LA SENTENCIA / APLICACIÓN DE LA LEY PROCESAL PENAL [A]nte la falta de […] material probatorio, no se encuentra probado el carácter injusto de la privación de la libertad, porque, a pesar de que se allegaron algunas copias del expediente penal, no se cuenta con pruebas que permitan establecer si la medida de aseguramiento que se le impuso al [procesado] estuvo o no fundada en elementos materiales probatorios, evidencia física o información obtenida legalmente, de los cuales se pudiera inferir razonablemente la responsabilidad penal del imputado, y que dicha medida hubiera sido necesaria para evitar la obstrucción de la administración de justicia, para asegurar la comparecencia al proceso, el cumplimiento de la sentencia o evitar un peligro para la sociedad o la seguridad de la víctima, de conformidad con los requisitos previstos en el artículo 308 de la Ley 906 de 2004.

FUENTE FORMAL: LEY 906 DE 2004 – ARTÍCULO 308 DETENCIÓN PREVENTIVA / REQUISITOS DE LA DETENCIÓN PREVENTIVA / SOLICITUD DE LA FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN / CUMPLIMIENTO DE LOS REQUISITOS LEGALES DE LA PRIVACIÓN DE LA LIBERTAD / LÍMITES DEL DERECHO A LA LIBERTAD / CUMPLIMIENTO DE ORDEN JUDICIAL / FACULTADES DEL JUEZ DE CONTROL DE GARANTÍAS / EVIDENCIA PROBATORIA / VALORACIÓN DEL ELEMENTO MATERIAL PROBATORIO / CUMPLIMIENTO DE LOS REQUISITOS LEGALES DE LA PRIVACIÓN DE LA LIBERTAD Si bien la detención preventiva requiere de una petición previa del ente acusador o de la víctima, no es menos cierto que tal presupuesto no puede considerarse como la causa exclusiva y determinante de la privación de la libertad, porque carecen de la suficiencia para afectar este derecho, pues para esto se requiere de un mandato judicial proferido por el Juez de Control de Garantías, autoridad a la que le corresponde: i) valorar la evidencia física y los elementos materiales probatorios aportados por el solicitante y, ii) verificar si se cumplen o no los presupuestos de procedencia establecidos en los artículos 297 y 308 de la Ley 906 de 2004.

FUENTE FORMAL: LEY 906 DE 2004 – ARTÍCULO 297 / LEY 906 DE 2004 – ARTÍCULO 308 DEMOSTRACIÓN DEL DAÑO / ELEMENTOS DE LA RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL DEL ESTADO / INTERÉS JURÍDICO PARA RECURRIR / IMPUTACIÓN DE RESPONSABILIDAD DEL ESTADO / ALEGATOS DE LA PARTE RECURRENTE / PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / FUNDAMENTO DEL PROCESO PENAL / CONFIGURACIÓN DEL LAVADO DE ACTIVOS / EXISTENCIA DEL DAÑO / EJERCICIO DEL DERECHO DE ACCIÓN / CALIDAD DE HEREDERO / PROCESO PENAL ORDINARIO / PRIVACIÓN DE LA LIBERTAD [L]a Sala analizará la demostración del daño, toda vez que se trata del primer elemento que se debe dilucidar para establecer la responsabilidad extracontractual del Estado; una vez establecida la alegada afectación de los intereses de la parte demandante, se entrará a estudiar la posibilidad de imputarla a las entidades demandadas. [E]l daño alegado por los demandantes es la privación injusta de la libertad sufrida por [la víctima], en el marco del proceso penal que se adelantó en su contra por el delito de lavado de activos.

La Subsección considera que no hay duda de la existencia del daño alegado, pues se encuentra acreditado que la [demandante] señaló que ejercía el derecho de acción en calidad de heredera del [afectado], quien, en efecto fue procesado penalmente y privado de su libertad. DECISIONES DE LA CORTE CONSTITUCIONAL / REGÍMENES DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / NORMA CONSTITUCIONAL / LEY ESTATUTARIA / PRETENSIÓN DE RESARCIMIENTO / SENTENCIA DE EXEQUIBILIDAD CONDICIONADA / RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO / TÍTULO DE IMPUTACIÓN DE RESPONSABILIDAD DEL ESTADO / ACTUACIÓN DEL FUNCIONARIO JUDICIAL / PRINCIPIO DE RAZONABILIDAD DE LA DECISIÓN JUDICIAL / PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD DE LA SANCIÓN PENAL / CULPA EXCLUSIVA DE LA VÍCTIMA [L]a Corte Constitucional expidió la sentencia SU 072/18, sobre el régimen de responsabilidad patrimonial del Estado aplicable en eventos de privación injusta de la libertad.

En esta precisó que ni en el artículo 90 de la Constitución Política, ni en el artículo 68 de la Ley 270 de 1996, que prevé la privación injusta de la libertad como un evento resarcible, ni en la sentencia C-037 de 1996, que declaró la exequibilidad condicionada de ese artículo, se estableció un régimen específico de responsabilidad patrimonial del Estado en eventos de privación injusta de la libertad, pero consideró que, independientemente del título de imputación que se elija aplicar, debe considerarse si las decisiones adoptadas por el funcionario judicial se enmarcan en los presupuestos de “razonabilidad, proporcionalidad y legalidad”.

Por último, agrega la sentencia citada, en todos los casos debe considerarse la culpa exclusiva de la víctima. FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 90 / LEY 270 DE 1996 – ARTÍCULO 68 NOTA DE RELATORÍA: Sobre el régimen de responsabilidad patrimonial del Estado por privación injusta de la libertad, cita: Corte Constitucional, sentencia de unificación 072 del 5 de julio de 2018, M. P. José Fernando Reyes Cuartas; y Corte Constitucional, sentencia C-037 del 5 de febrero de 1996, M. P. Vladimiro Naranjo Mesa, en la cual se declaró la exequibilidad condicionada del artículo 68 de la Ley 270 de 1996.

DERECHO DE TRANSMISIÓN DE HERENCIA / DERECHO DE ACCIÓN / ACCIÓN DEL HEREDERO / INDEMNIZACIÓN POR REPARACIÓN DEL DAÑO / DERECHOS PECUNIARIOS / ESTIMACIÓN DE LA CUANTÍA / BIENES DE LA SUCESIÓN / APLICACIÓN DE LA JURISPRUDENCIA / COMPARECENCIA AL PROCESO JUDICIAL / LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA / DERECHOS DEL HEREDERO En Colombia no hay duda con respecto a la transmisibilidad del derecho de acción a los herederos, con el fin de reclamar la reparación de un daño, dado que, por un lado, no afecta su carácter personalísimo, y, por el otro, este derecho tiene un carácter pecuniario que permite su estimación económica y entra a formar parte de los bienes sucesorales.

La jurisprudencia del Consejo de Estado ha sido pacífica al señalar que una persona puede comparecer al proceso y estar legitimada tanto desde su derecho propio (iure proprio), como desde su derecho como heredero (iure hereditatis). NOTA DE RELATORÍA: Sobre la sucesión procesal, cita: Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 10 de febrero de 2000, rad. 11582, C. P. María Elena Giraldo Gómez.

PROCEDENCIA DE LA CONDENA EN COSTAS / OBLIGACIONES DE LA PARTE RECURRENTE / INTERPOSICIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN / RECURSO DE APELACIÓN CONTRA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA / SENTENCIA ADVERSA / LIQUIDACIÓN DE COSTAS PROCESALES / GESTIÓN DEL PROCESO / INTERVENCIÓN DEL APODERADO / FIJACIÓN DE LAS AGENCIAS EN DERECHO / SEGUNDA INSTANCIA / ACTUACIÓN PROCESAL / ACTUACIÓN EN LA DEFENSA JUDICIAL / RESPUESTA A LOS ALEGATOS DE CONCLUSIÓN [S]e condenará en costas a la parte demandante, es decir, a quien interpuso el recurso de apelación en contra de la sentencia de primera instancia, debido a que no prosperó. La liquidación de las costas la hará de manera concentrada el Tribunal a quo, en los términos del artículo 366 del Código General del Proceso.

En relación con las agencias en derecho correspondientes a esta instancia, de conformidad con lo previsto en el numeral 4 del artículo 366 del Código General del Proceso, se tiene en cuenta la naturaleza, calidad y duración de la gestión realizada, la cuantía del proceso y otras circunstancias especiales si las hubiere […]. [P]ara efectos de la fijación de las agencias en derecho correspondientes a la segunda instancia, acerca de la duración y la complejidad de la gestión procesal, se observa que, además del seguimiento propio que amerita un caso como el presente, la entidad demandada presentó de manera oportuna alegatos de conclusión. FUENTE FORMAL: LEY 1564 DE 2012 – ARTÍCULO 366 NUMERAL 4 NORMATIVIDAD DE LA CADUCIDAD DEL MEDIO DE CONTROL / DEMANDA DE REPARACIÓN DIRECTA / CÓMPUTO DEL TÉRMINO DE CADUCIDAD DEL MEDIO DE CONTROL DE REPARACIÓN DIRECTA / COMISIÓN DEL HECHO / CONOCIMIENTO DEL HECHO DAÑOSO / MEDIO DE CONTROL DE REPARACIÓN DIRECTA POR OMISIÓN ADMINISTRATIVA / OCUPACIÓN DE BIEN INMUEBLE / MEDIO DE CONTROL DE REPARACIÓN DIRECTA POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / REITERACIÓN DE LA JURISPRUDENCIA / TÉRMINO DE CADUCIDAD DEL MEDIO DE CONTROL / EJECUTORIA DE LA PROVIDENCIA / PRECLUSIÓN DE LA INVESTIGACIÓN / SENTENCIA ABSOLUTORIA / LIBERTAD DEL PROCESADO / LÍMITES DEL DERECHO A LA LIBERTAD / PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD Al tenor de lo previsto en el literal i del numeral 2 del artículo 164 de la Ley 1437 de 2011, la acción de reparación directa debe instaurarse dentro de los dos años contados a partir del día siguiente al acaecimiento del hecho, de la omisión, de la operación administrativa o de la ocupación permanente o temporal de inmueble […].

Tratándose de acciones de reparación directa por la privación injusta de la libertad, la jurisprudencia reiterada de esta Sección del Consejo de Estado ha considerado que el término de caducidad se empieza a contar a partir del día siguiente a la ejecutoria de la providencia que precluyó la investigación, de la sentencia absolutoria o desde el momento en que quede en libertad el procesado, lo último que ocurra, momento a partir del cual se configuraría el carácter injusto de la limitación del derecho a la libertad.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 164 NUMERAL 1 LITERAL I NOTA DE RELATORÍA: Sobre el cómputo del término de caducidad en la acción de reparación directa por privación injusta de la libertad, cita: Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 11 de agosto de 2011, rad. 21801, C. P. Hernán Andrade Rincón; y auto del 19 de julio de 2010, rad. 37410, C. P. Mauricio Fajardo Gómez.

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Consejera ponente: MARÍA ADRIANA MARÍN Bogotá D.C., veintidós (22) de noviembre de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 13001-23-33-000-2015-00007-01(65212) Actor: ANNA MARÍA BRUNO Y OTROS Demandado: NACIÓN – FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN Y OTRO Referencia: MEDIO DE CONTROL DE REPARACIÓN DIRECTA Tema: PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / No se probó la antijuridicidad del daño / INCUMPLIMIENTO DE CARGA PROBATORIA / No se allegó la medida de aseguramiento / ACCIÓN IURE PROPRIO Y ACCIÓN HEREDITATIS / DAÑO INDEMNIZABLE / Daño tiene que ser personal, cierto y directo.

Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto en contra de la sentencia proferida el 9 de agosto de 2019, por el Tribunal Administrativo de Bolívar, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda. I. SÍNTESIS DEL CASO El señor Giuseppe Ercolano fue vinculado a un proceso penal por el delito de lavado de activos, luego de que aterrizara en el aeropuerto de Cartagena con una cantidad de divisas mayor a la permitida por la Resolución Externa No. 8 del 5 de mayo de 2000 del Banco de la República.

Con ocasión de ese proceso, fue privado de la libertad desde el 11 de febrero de 2011 hasta el 29 de febrero de 2012. El proceso penal culminó con sentencia absolutoria. II. A N T E C E D E N T E S 1. La demanda Mediante demanda presentada el 13 de enero de 2014 (fl. 1-26, c. 1), la señora Anna María Bruno, en ejercicio de su derecho de acción iure propio y iure hereditatis, y las sociedades Pippo Entertaiment S.A.S, Pizza Pasta Postre y MAS S.A.S, Afrodita International S.A.S y ZEUS G.G Ltda., por conducto de apoderado judicial (fl. 27-29, c. 1), en ejercicio del medio de control de reparación directa, demandaron a la Nación – Fiscalía General y Nación – Rama Judicial, con el fin de que se les declarara patrimonialmente responsables por los daños que le fueron causados por la privación injusta de la libertad que soportó el señor Giuseppe Ercolano, como consecuencia de la medida de aseguramiento y el proceso penal adelantando en su contra por el delito de lavado de activos.

La demandante solicitó que se efectuaran las siguientes declaraciones y condenas:

PRIMERO: Que se DECLARE, que la NACIÓN – FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN, representada legalmente por el señor FISCAL GENERAL DE LA NACIÓN, Dr. EDUARDO MONTEALEGRE LYNETT, varón, mayor de edad, con residencia y domicilio en la ciudad de Bogotá, y con la NACIÓN – RAMA JUDICIAL – DIRECCIÓN NACIONAL EJECUTIVA DE ADMINISTRACIÓN JUDICIAL, representada legalmente por la Dra. CELINEA OROSTEGUI DE JIMÉNEZ, mujer, mayor de edad, con residencia y domicilio en la ciudad de Bogotá, es ADMINISTRATIVA Y PATRIMONIALMENTE RESPONSABLE, DECLARE, ADMINISTRATIVAMENTE Y PATRIMONIALMENTE RESPONSABLE (SIC), por la PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD, de la que fue objeto el señor GIUSEPPE ERCOLANO. (Q.E.P.D), dentro del Proceso Penal que adelantó la Fiscalía General de la Nación, Unidad de Fiscalía Especializada de Cartagena de Indias, Fiscalía Tres (3) y por parte del Juzgado Único Penal del Circuito Especializado de Cartagena de Indias, dentro del radicado No 13001600129201100829, y en la que resultó absuelto mediante sentencia de fecha veintinueve (29) de Febrero de dos mil doce (2012) confirmada por la Sala Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cartagena, de fecha dos (2) de Octubre de dos mil doce (2012), lo que daría origen a que, en el futuro proceso judicial, se le declarara administrativa y patrimonialmente responsable a esas entidades de los daños y perjuicios que sufrieron todos los convocantes(sic), como consecuencia de la PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD, de la que fue objeto el señor GIUSEPPE ERCOLANO (Q.E.P.D), en la cuantía que se indica en la presente demanda administrativa.

SEGUNDO: Que como consecuencia propia de la anterior declaración, se CONDENE, a la parte demandada la NACIÓN – FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN, y la NACIÓN – RAMA JUDICIAL – DIRECCIÓN NACIONAL EJECUTIVA DE LA RAMA JUDICIAL, a título de indemnización, a pagar todos y cada uno de los perjuicios indemnizables correspondientes a las siguientes sumas y por los siguientes conceptos: Daño Emergente: La suma de doscientos millones de pesos ($200.000.000.oo) correspondientes a los gastos que por concepto de honorarios tendría que pagar el señor GIUSEPPE ERCOLANO, y por concepto de gastos que naturalmente genera un proceso penal de la envergadura del que tuvo que afrontar mi asistida.

Lucro Cesante: Este comprende la falta de productividad que se derive del acaecimiento del hecho, como sería para el caso lo dejado de percibir por parte del demandante en razón de la privación de su libertad. Por concepto de Lucro Cesante Consolidado dejado de percibir por la inactividad de las Sociedades convocantes(sic): La suma de cuatrocientos millones de pesos ($400.000.000.oo), que corresponden a la suma mensual de diez millones de pesos ($10.000.000.oo) dejados de percibir por las sociedades convocantes, desde el tercer mes en que el señor ERCOLANO, fue puesto preso y todo(sic) los esfuerzos de la señora ANNA MARIA BRUNO y demás se dedicaron al proceso penal.

Por concepto de Lucro Cesante Futuro, la suma de diez millones de pesos ($10.000.000.oo) mensuales que se sigan causando hasta que se reconozca y se pague dichas sumas de dinero. Por concepto de Lucro Cesante por la pérdida de la oportunidad. La suma de quinientos millones de pesos ($500.000.000.oo) al no poder adquirir ni colocar a funcionar el casino prometido adquirir a la señora ADRIANA BEETAR.

Por concepto de Lucro Cesante por la Inmovilización de un capital: Para el evento de no ser reconocido el perjuicio por la pérdida de la oportunidad, se solicita el reconocimiento de los intereses bancarios dejados de recibir, de la suma de € 347.400.oo, desde su inmovilización hasta la fecha en que se reconozca y pague. Perjuicios inmateriales: - Daño moral: En la demanda solicitaremos la suma que se estimare en consideración al dolor que sufrió directamente el señor GIUSEPPE ERCOLANO, mi(sic), por la medida de detención de la que fue sujeto y por el(sic) todo el tiempo que prendió del desarrollo del proceso penal.

Las pretensiones de la demanda se fundamentaron en los siguientes hechos: El 11 de febrero de 2011, el señor Giuseppe Ercolano aterrizó en el Aeropuerto Internacional Rafael Núñez de la ciudad de Cartagena, en un vuelo proveniente de Panamá. Luego de que funcionarios del aeropuerto y de la DIAN escanearan su equipaje, se encontró que el señor Giuseppe Ercolano transportaba, en efectivo, la suma de trescientos cuarenta y siete mil cuatrocientos euros (€ 347.400), los cuales no habían sido declarados al momento de su ingreso al territorio nacional.

Por esta razón, el señor Giuseppe Ercolano fue capturado y vinculado a proceso penal por el delito de lavado de activos. El 29 de febrero de 2012, el Juzgado Único Penal del Circuito Especializado con Funciones de Conocimiento absolvió al señor Giuseppe Ercolano en virtud del principio in dubio pro reo. El 13 de septiembre de 2012, la Sala Penal del Tribunal Superior de Cartagena confirmó esta decisión, y se pronunció con respecto a la devolución de los dineros que habían sido incautados. 2.- El trámite en primera instancia La demanda fue admitida mediante providencia del 7 de abril de 2015 (fls. 710 -711, c.4).

Las entidades demandadas y el Ministerio Público fueron notificadas en debida forma (fls. 715-721, c.4). La Fiscalía General de la Nación contestó la demanda (fls. 722-737, c.4), se opuso a la prosperidad de las pretensiones, propuso la excepción de falta de legitimación en la causa, pues, dado que el proceso penal se había adelantado bajo los preceptos de la Ley 906 de 2004, consideró que era la Nación – Rama Judicial quien debía responder por los posibles daños ocasionados por la privación de la libertad, dado que el funcionario competente para ordenar la detención preventiva era un juez de control de garantías, y, por tanto, las actuaciones del ente investigador no habían causado un daño antijurídico.

La Nación – Rama Judicial no contestó la demanda. El 24 de agosto de 2017, se adelantó la audiencia inicial, en los términos del artículo 180 de la Ley 1437 de 2011 (fls. 758-762, c.4). En esta oportunidad procesal, luego del correspondiente saneamiento del proceso y de la decisión de excepciones previas, se fijó el litigio así: Establecer ¿Si en el sub judice, se configuran los elementos de la responsabilidad civil extracontractual del Estado, y si la misma es atribuible a las entidades accionadas? Además, se integraron al proceso las pruebas documentales aportadas con la demanda y se decretó la práctica de varios testimonios.

El 18 de octubre de 2017, se adelantó la audiencia de pruebas, en los términos del artículo 181 de la Ley 1437 de 2011 (fls. 795-798, c.4), en la que se recepcionó el testimonio del señor Giovanni Ranieri. Ante la imposibilidad en la que se encontraron algunos testigos para declarar, se entendió desistida la práctica de estos testimonios, se prescindió de la audiencia de alegaciones y juzgamiento y se ordenó correr traslado a las partes para alegar de conclusión. En esa oportunidad procesal, la Nación – Rama Judicial (fls. 799, c.4-fls. 802, c.5), al hacer un recuento del material probatorio obrante en el expediente consideró que no era posible acceder a las pretensiones de la demanda, debido a que no se demostró el carácter injusto de la privación de la libertad.

Señaló que la parte demandante no aportó el expediente penal, ni el certificado del Inpec que permitiera determinar el período de detención y la posible ilegalidad de la medida de aseguramiento. Además, manifestó que no se encontraba legitimada en la causa por pasiva, debido a que únicamente las actuaciones de la Fiscalía General de la Nación habían incidido en la generación del daño. Las demás partes y el Ministerio Público guardaron silencio. 3.- La sentencia de primera instancia En providencia del 9 de agosto de 2019, el Tribunal Administrativo de Bolívar resolvió:

PRIMERO: NEGAR las pretensiones de la demanda iniciada por la señora ANA(SIC) MARIA BRUNO contra la NACIÓN – FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN, RAMA JUDICIAL – DIRECCIÓN NACIONAL EJECUTIVA DE ADMINISTRACIÓN JUDICIAL, en ejercicio del medio de control de Reparación Directa, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: CONDENAR en costas a la parte demandante; liquídense por la Secretaría General de esta Corporación en los términos del artículo 366 del C.G.P., incluyéndose en dicha liquidación las agencias en derecho, conforme a lo dispuesto en la parte motiva de la presente providencia.

TERCERO: NO ADMITIR la cesión de derechos litigiosos.

CUARTO: Una vez ejecutoriada la presente sentencia, ARCHIVAR el expediente, previa devolución del remanente, si existiere. El a-quo analizó el caso bajo el régimen de responsabilidad subjetiva por falla del servicio y, en ese sentido, negó las pretensiones de la demanda, toda vez que el señor Giuseppe Ercolano tenía el deber de soportar la carga que implicó su vinculación al proceso penal y privación de la libertad, puesto que las declaraciones de los funcionarios de la DIAN permitían inferir razonablemente su posible autoría del delito de lavado de activos.

Además, no admitió la cesión de derechos litigiosos, y condenó en costas a la parte demandante. 4. El recurso de apelación La parte demandante presentó recurso de apelación (fls. 833-839, c.ppal), en el que manifestó que en la sentencia de primera instancia se hizo una indebida valoración probatoria, porque solo se tuvieron en cuenta las declaraciones de algunos funcionarios de la DIAN, y no se valoraron la sentencia penal que absolvió al procesado ni los documentos que acreditaban sus actividades de comercio.

Además, consideró que la omisión en la que incurrió el señor Giuseppe Ercolano, al no declarar la cantidad de dinero con la que ingresó al país no constituyó una conducta suficiente para declarar una culpa exclusiva de la víctima y así, absolver a las entidades demandadas. Sumado a esto, hizo la aclaración de que esta conducta solo configuraba una falta administrativa, por lo que resultaba desproporcionado privar de la libertad a un extranjero, para quien portar grandes cantidades de dinero era normal, dadas las actividades de comercio que ejercía como jugador de póquer profesional y dueño de casinos. 5.

El trámite en segunda instancia El recurso fue admitido por esta Corporación el 6 de diciembre de 2019 (fl. 848, c. ppal.). Mediante providencia del 17 de enero de 2020 (fl. 864, c. ppal.), notificada por estado el día 24 de enero de 2020, se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera su concepto, si lo consideraba pertinente.

La Fiscalía General de la Nación allegó sus alegatos de conclusión (fls. 867-884, c.ppal), en los que consideró que había una ausencia de falla del servicio, dado que sus actuaciones se habían ajustado a la constitución y a la ley, que los elementos materiales probatorios y la evidencia física que presentó ante el juzgado de control de garantías permitían al juez penal inferir razonablemente la autoría del delito de lavado de activos, y, en todo caso, en los términos de la Ley 906 de 2004, esta solicitud no resultaba vinculante para el funcionario judicial.

En ese sentido, también reiteró su argumento relacionado con la falta de legitimación en la causa. La parte demandante (fls. 900-904, c.ppal), al alegar de conclusión consideró que la sentencia de primera instancia resultaba contradictoria con el resultado del proceso penal, dado que el señor Giuseppe Ercolano había sido absuelto. También argumentó que la misma providencia había aplicado un cambio injustificado del precedente jurisprudencial y, reiteró que la falta administrativa no constituye una culpa exclusiva de la víctima.

La Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado, mediante concepto 013 del 20 de febrero de 2020 (fls. 906-917, c.ppal), intervino en el sentido de señalar que la omisión en la que incurrió el señor Giuseppe Ercolano fue de tal proporción que claramente permitía generar sospechas de la comisión del delito de lavado de activos. También argumentó que la privación de la libertad no ocurrió por la mera omisión administrativa sino por la inferencia razonable que su conducta generó en los funcionarios que intervinieron en el proceso penal.

Por tanto, consideró que se había configurado una culpa exclusiva de la víctima y solicitó confirmar la sentencia de primera instancia. La Nación – Rama Judicial guardó silencio. III. C O N S I D E R A C I O N E S 1. Competencia Si bien es cierto que al proferir el auto admisorio del recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia se estudió el tema de la competencia de esta Corporación, resulta necesario precisar lo siguiente: El artículo 150 de la Ley 1437 de 2011, modificado por el artículo 615 del Código General del Proceso, establece que el Consejo de Estado es competente para conocer, en segunda instancia, de “las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación”.

Por su parte, el numeral 6 del artículo 152 de la Ley 1437 de 2011 dispone que los tribunales administrativos conocerán en primera instancia, entre otros asuntos, “de los de reparación directa, inclusive aquellos provenientes de la acción u omisión de los agentes judiciales, cuando la cuantía exceda de quinientos (500) salarios mínimos legales mensuales vigentes”.

En el caso bajo estudio, se advierte que la pretensión mayor superó la cuantía señalada en la mencionada disposición normativa[1], razón por la cual se concluye que esta Corporación es competente para conocer del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia de primera instancia emitida por el Tribunal Administrativo de Bolívar.

Todo lo anterior con el propósito de precisar que, a partir de la entrada en vigencia de la Ley 1437 de 2011, el criterio de competencia por razón de la cuantía para los procesos con pretensión de reparación directa resulta aplicable, inclusive, para los asuntos que se tramiten con fundamento en los eventos de error judicial, defectuoso funcionamiento de la administración de justicia y privación injusta de la libertad[2] y como en este caso la pretensión mayor superó los 500 SMLMV, se concluye que el conocimiento de esta controversia, en segunda instancia, es del resorte de esta Corporación. 2.

El ejercicio oportuno de la acción Al tenor de lo previsto en el literal i del numeral 2 del artículo 164 de la Ley 1437 de 2011, la acción de reparación directa debe instaurarse dentro de los dos años contados a partir del día siguiente al acaecimiento del hecho, de la omisión, de la operación administrativa o de la ocupación permanente o temporal de inmueble de propiedad ajena por causa de trabajos públicos o por cualquier otra causa.

Según constancia de notificación expedida por la Secretaría de la Sala Penal del Tribunal Superior de Cartagena, la sentencia proferida por el Juez Único Penal del Circuito Especializado de Cartagena con función de conocimiento fue confirmada el 2 de octubre del 2012, y esta decisión se notificó y quedó ejecutoriada el mismo día (fls. 104-106, c.1).

Por tanto, al haberse presentado la demanda el 13 de enero de 2014 (fl. 1, c. 1), se concluye que fue interpuesta dentro del término previsto para ello. 3.- La legitimación en la causa Al proceso concurrió la señora Anna María Bruno, en calidad de: i) heredera del señor Giuseppe Ercolano, ii) cónyuge del señor Giuseppe Ercolano, y, iii) como representante legal de las sociedades Pippo Entertaiment S.A.S, Pizza Pasta Postre y MAS S.A.S, Afrodita International S.A.S y ZEUS G.G Ltda. El señor Giuseppe Ercolano fue privado de la libertad como consecuencia de la medida de aseguramiento que se le impuso en el proceso penal adelantado en su contra por el delito de lavado de activos.

En Colombia no hay duda con respecto a la transmisibilidad del derecho de acción a los herederos, con el fin de reclamar la reparación de un daño, dado que, por un lado, no afecta su carácter personalísimo, y, por el otro, este derecho tiene un carácter pecuniario que permite su estimación económica y entra a formar parte de los bienes sucesorales[4].

La jurisprudencia del Consejo de Estado ha sido pacífica al señalar que una persona puede comparecer al proceso y estar legitimada tanto desde su derecho propio (iure proprio), como desde su derecho como heredero (iure hereditatis): Cuando se pretende la reparación del daño y la causa sea un hecho, una omisión, una operación administrativa o la ocupación temporal o permanente de un inmueble por causa de trabajos públicos o por cualquier otra causa, la ley señala (Art. 86 del C.C.A)[5] que “La persona interesada podrá demandar directamente”.

La persona interesada puede ser o la víctima directa o las indirectas, por los daños ocasionados a cada una de estas personas(sic); en ambos casos la acción es personal. Distinto es el caso, acción hereditaria, cuando los herederos de la víctima directa demandan a consecuencia del fallecimiento de su pariente y por los daños que este sufrió; es decir cuando cobran el daño de la víctima directa y no el daño de ellos, víctimas indirectas[6].

A folio 112 del cuaderno 1, obra registro civil de defunción del señor Giuseppe Ercolano, a partir de lo cual quedó demostrado que su fallecimiento aconteció el día 21 de julio de 2013, nueve (9) meses después de que hubiera recobrado su libertad. A folios 62 y 63 del cuaderno 1, obran documentos denominados “Curriculum Familiar” y “Curriculum Profesionales”, expedidos por el Ministerio del Interior de Italia, debidamente traducidos y apostillados, en los cuales consta que la señora Anna María Bruno, de nacionalidad italiana, había contraído matrimonio con el señor Giuseppe Ercolano. La señora Anna María Bruno señaló expresamente que ejercía su derecho de acción tanto como heredera del señor Giuseppe Ercolano, como en su calidad de cónyuge (fl. 1, c.1), así, la Sala considera que se encuentra legitimada en la causa por activa.

Las sociedades Pippo Entertaiment S.A.S, Pizza Pasta Postre y MAS S.A.S, Afrodita International S.A.S y ZEUS G.G Ltda., a través de su representante legal, la señora Anna María Bruno, acudieron al proceso y señalaron que la privación de la libertad del señor Giuseppe Ercolano les generó una afectación patrimonial debido a que él era uno de sus principales socios, encargado de negociar y administrar varias de sus actividades comerciales, tales como la compraventa de un casino. Además de ello, en la demanda se argumenta que varios establecimientos de comercio, de propiedad de estas sociedades, tuvieron que cerrarse, pues la señora Anna María Bruno destinó sus recursos a la defensa y representación penal del señor Giuseppe Ercolano. Con el fin de determinar la legitimación formal de estas sociedades, la Sala examinará los certificados de existencia y representación aportados con la demanda (fls. 52-60, c.1). i) Se evidencia que la sociedad Afrodita International S.A.S fue constituida el 2 de junio de 2006, para la fecha en que se solicitó el certificado – 4 de septiembre de 2014- la sociedad no se había disuelto, tenía una duración hasta el 2 de junio de 2056 y sus representantes legales eran el señor Giuseppe Ercolano y la señora Anna María Bruno (fls. 54-55, c.1).

En ese sentido la Sala considera que esta sociedad sí está legitimada en la causa por activa. ii) Se evidencia que la sociedad Pizza Pasta Postre y MAS S.A.S fue constituida el 17 de julio de 2009, que para la fecha en que se solicitó el certificado – 4 de septiembre de 2014- la sociedad no se había disuelto, tenía una duración hasta el 17 de septiembre de 2024 y su representante legal era la señora Anna María Bruno (fls. 52-53, c.1).

A pesar de que en el certificado de existencia y representación no se menciona al señor Giuseppe Ercolano, en los estatutos y en el acta constitutiva de esta sociedad (fls. 144-153, c.1) sí consta que los señores Giuseppe Ercolano y Anna María Bruno eran los únicos socios de esta sociedad. En ese sentido la Sala considera que esta sociedad sí está legitimada en la causa por activa. iii) Se evidencia que la sociedad Zeus G.G Ltda., fue constituida el 22 de abril de 2005.

Para la fecha en la que se solicitó el certificado – 4 de septiembre de 2014- la sociedad no se había disuelto, tenía una duración hasta el 22 de abril de 2025 (fls. 56- 58, c.1). A pesar de que en el contrato de arrendamiento de local comercial obrante a folio 155 del cuaderno 1, se menciona al señor Giuseppe Ercolano como representante legal de la sociedad Zeus G.G Ltda., dado que según el certificado de existencia y representación aportado, los representantes legales de esta sociedad eran los señores Giovanni Di Feo y Anna María Bruno, y que ella también se menciona en el contrato de arrendamiento como representante legal(fl. 155, c.1), no es posible afirmar que el señor Giuseppe Ercolano ejercía las funciones de representación legal de esta sociedad; además, no obra ningún otro documento que permita deducir algún tipo de relación entre él y la sociedad Zeus G.G. Ltda., más allá del hecho de que su cónyuge fuera la representante legal.

En ese sentido, no es posible considerar que esta sociedad está legitimada en la causa por activa. iv) Se evidencia que la sociedad Pippo Entertaiment S.A.S, el 12 de abril de 2012 fue declarada disuelta y en estado de liquidación (fls. 59-60, c.1). Dado que para el momento de interposición de la demanda de reparación directa esta sociedad ya se encontraba en liquidación, que no existe ninguna prueba de que para ese momento siguiera existiendo, y, en todo caso, según el artículo 222 del Código de Comercio, las sociedades disueltas únicamente conservan su capacidad jurídica para los actos necesarios a su inmediata liquidación, no es posible considerar que esta sociedad estuviera legitimada en la causa por activa.

Con respecto a la Nación – Fiscalía General y la Nación – Rama Judicial, a ambas se les imputa el daño causado por la privación de la libertad del señor Giuseppe Ercolano, motivo por el que la Sala considera que están legitimadas en la causa por pasiva, en el presente asunto. 4. La responsabilidad del Estado por la privación injusta de la libertad La Sección Tercera venía sosteniendo que en los casos en que una persona era detenida preventivamente, por disposición de una autoridad judicial, y luego recuperaba la libertad, bien porque resultaba absuelta bajo supuestos de que el hecho no existió, el sindicado no lo cometió, la conducta no era constitutiva de hecho punible o en aplicación del principio in dubio pro reo, se configuraba un daño que esa persona no estaba en la obligación de soportar y que, por tanto, el Estado era patrimonialmente responsable, en aplicación de un régimen objetivo de responsabilidad bajo el título de daño especial[7].

No obstante, la Sala siguió aplicando el régimen de responsabilidad de falla del servicio para la declaración de responsabilidad estatal por privación injusta de la libertad, en los eventos de detención ilegal o arbitraria o en casos de homonimia o cuando la autoridad judicial disponía la captura de una persona, con fines de indagatoria y tardaba más del término legalmente establecido para resolver su situación jurídica, entre otros[8].

Posteriormente, la Corte Constitucional expidió la sentencia SU 072/18[9], sobre el régimen de responsabilidad patrimonial del Estado aplicable en eventos de privación injusta de la libertad. En esta precisó que ni en el artículo 90 de la Constitución Política, ni en el artículo 68 de la Ley 270 de 1996, que prevé la privación injusta de la libertad como un evento resarcible, ni en la sentencia C-037 de 1996, que declaró la exequibilidad condicionada de ese artículo, se estableció un régimen específico de responsabilidad patrimonial del Estado en eventos de privación injusta de la libertad[10], pero consideró que, independientemente del título de imputación que se elija aplicar, debe considerarse si las decisiones adoptadas por el funcionario judicial se enmarcan en los presupuestos de “razonabilidad, proporcionalidad y legalidad”[11][12].

Por último, agrega la sentencia citada, en todos los casos debe considerarse la culpa exclusiva de la víctima[13]. De acuerdo con lo anterior, la Corte Constitucional señaló que en dos eventos de los considerados en la jurisprudencia del Consejo de Estado resultaba factible aplicar un régimen objetivo de responsabilidad, concretamente, en aquellos en los cuales la decisión penal culminaba con la declaración de que el hecho no existió o la conducta era objetivamente atípica, porque, a su juicio, en ambas situaciones la privación de la libertad resulta irrazonable y desproporcionada, por lo que “el daño antijurídico se demuestra sin mayores esfuerzos” [14].

A diferencia de los dos eventos anteriores, para la Corte, las absoluciones motivadas en que el procesado no cometió el delito, o en la aplicación del principio in dubio pro reo, o cuando concurre una causal de justificación o una de ausencia de culpabilidad, requieren de mayores disquisiciones por parte de los fiscales o jueces para vincular al imputado con la conducta punible y presentarlo como autor de la misma[15] y, por tanto, el juicio de responsabilidad patrimonial del Estado por los daños derivados de la medida de aseguramiento que se les imponga debe estar motivado en una valoración sobre la legalidad, proporcionalidad y razonabilidad de la medida.

En conclusión, la sentencia de unificación de la Corte Constitucional establece que en eventos de privación injusta de la libertad no se determina un régimen único de responsabilidad subjetivo u objetivo. Sin embargo, cualquiera sea el que se aplique se debe tomar en cuenta, frente al caso concreto, si la medida fue legal, razonable y proporcionada, además, siempre se habrá de establecer si el imputado o sindicado, con su conducta dolosa o gravemente culposa, dio lugar a la medida de privación de la libertad.

Bajo los anteriores parámetros entra a considerarse el caso concreto. 5.- Problema jurídico La Sala deberá decidir si en el presente caso se reúnen los presupuestos necesarios para confirmar o no la sentencia en primera instancia que negó las pretensiones de la demanda, puesto que consideró que al momento en que se dictó la medida de aseguramiento en contra del señor Giuseppe Ercolanoerkmz, en el proceso penal adelantado por el delito de lavado de activos, se contaba con los elementos materiales probatorios y la evidencia física suficiente para inferir razonablemente su responsabilidad penal.

Por esta razón se determinó que la privación de la libertad no fue injusta y, por tanto, se absolvió a la Nación – Fiscalía General y a la Nación – Rama Judicial. 5.1.- El daño Para abordar integralmente el problema jurídico, la Sala analizará la demostración del daño, toda vez que se trata del primer elemento que se debe dilucidar para establecer la responsabilidad extracontractual del Estado; una vez establecida la alegada afectación de los intereses de la parte demandante, se entrará a estudiar la posibilidad de imputarla a las entidades demandadas.

En el caso concreto, el daño alegado por los demandantes es la privación injusta de la libertad sufrida por el señor Giuseppe Ercolano, en el marco del proceso penal que se adelantó en su contra por el delito de lavado de activos. La Subsección considera que no hay duda de la existencia del daño alegado, pues se encuentra acreditado que la señora Anna María Bruno señaló que ejercía el derecho de acción en calidad de heredera del señor Giuseppe Ercolano, quien, en efecto fue procesado penalmente y privado de su libertad desde el 11 de febrero de 2011 hasta el 29 de febrero de 2012, tal como consta en los hechos y las notificaciones de las sentencias penales, en primera y segunda instancia (fls. 66-106, c.1).

Además, la demandante Anna María Bruno, señaló que también ejercía su derecho de acción en calidad de cónyuge del procesado, este vínculo se encuentra acreditado en el plenario mediante los correspondientes documentos debidamente traducidos y apostillados (fls. 62-63, c.1), a partir del cual se infiere el perjuicio que le causó la privación de la libertad del señor Giuseppe Ercolano. Con respecto a los daños reclamados por las sociedades Afrodita International S.A.S y Pizza Pasta Postre y MAS S.A.S, aunque de los hechos y pretensiones de la demanda se desprende que argumentaron una afectación patrimonial con ocasión de la privación de la libertad del señor Giuseppe Ercolano, consistente en la clausura de varios establecimientos de comercio y el hecho de no haber celebrado un contrato de compraventa de un casino, la Sala considera necesario precisar que el daño reclamado debe cumplir con las características de ser personal, cierto y directo.

Pero, dado que ni en las pretensiones de la demanda, ni en los hechos ni en el capítulo dedicado a la cuantificación de perjuicios se discrimina a qué sociedad se le generó un menoscabo en su patrimonio, no resulta posible determinar con claridad el carácter personal del perjuicio reclamado. Es decir, no es claro si el patrimonio que se vio afectado con los hechos fue el de la sociedad Afrodita International S.A.S, de la sociedad Pizza Pasta Postre Y MAS S.A.S, o de alguna de las sociedades que acudieron al proceso pero que, como ya se señaló, no están legitimadas en la causa.

Además de ello, tampoco se logra demostrar el carácter directo del daño, puesto que, en efecto, en el expediente obra diligencia de restitución de inmueble adelantada en contra de la sociedad Afrodita International S.A.S y certificado del apoderado que llevó a cabo ese proceso en el que señala que esta actuación se adelantó debido a una demora en el pago de los cánones de arrendamiento por parte de la sociedad (fl. 154, c.1 y fl. 368, c.2), no se allegó ninguna prueba que permitiera comprobar la existencia de una relación causal y, por tanto, estos hechos por sí mismos no son suficientes para inferir que la privación injusta de la libertad generó la mora en los pagos de los cánones de arrendamiento, puesto que el incumplimiento de la sociedad de ese contrato de arrendamiento no es una consecuencia necesaria del hecho de que el señor Giuseppe Ercolano hubiera estado detenido preventivamente.

En ese sentido, la Sala considera que no se logró probar la causación de un daño indemnizable a las sociedades Afrodita International S.A.S y Pizza Pasta Postre y MAS S.A.S, con ocasión de la privación de la libertad del señor Giuseppe Ercolano. 5.2. La imputación Establecida la existencia del elemento daño, frente a la demandante Anna María Bruno, en calidad de heredera y cónyuge del señor Giuseppe Ercolano, es necesario verificar si resulta jurídicamente imputable o no a la Nación – Fiscalía General y a la Nación – Rama Judicial.

Según el a quo, la privación de la libertad a la que fue sometido el señor Giuseppe Ercolano no tuvo el carácter de injusto puesto que la medida de aseguramiento cumplió con todas las exigencias legales; por el contrario, según el recurso de apelación, la privación de la libertad fue injusta, la sentencia de primera instancia no tuvo en cuenta los documentos que acreditaban la actividad comercial del procesado y como consecuencia, hay lugar a declarar la responsabilidad patrimonial extracontractual de la Nación Fiscalía General y la Nación – Rama Judicial.

El presente caso estuvo regido por la Ley 906 de 2004, en la cual el legislador articuló el proceso penal de tal manera que buscó fortalecer la función investigativa de la Fiscalía General de la Nación, e instituir una clara distinción entre los funcionarios encargados de investigar, acusar y juzgar dentro de la acción penal, por lo que suprimió del ente investigador -Fiscalía- la facultad jurisdiccional[16], la cual venía ejerciendo por disposición de los antiguos Códigos de Procedimiento Penal –Decreto Ley 2700 de 1991 y Ley 600 de 2000-.

El artículo 297 de la Ley 906 de 2004 señala que para “la captura se requerirá orden escrita proferida por un juez de control de garantías con las formalidades legales y por motivos razonablemente fundados”, decisión que, de manera excepcional, podrá ser adoptada por la Fiscalía General de la Nación, en los términos previstos en el artículo 300 del mismo ordenamiento.

A su vez, el artículo 306 del Código de Procedimiento Penal[17] establece que los jueces penales con funciones de control de garantías se encuentran facultados para resolver, a petición del ente acusador o de la víctima, sobre la procedencia de las medidas de aseguramiento. Si bien la detención preventiva requiere de una petición previa del ente acusador o de la víctima, no es menos cierto que tal presupuesto no puede considerarse como la causa exclusiva y determinante de la privación de la libertad, porque carecen de la suficiencia para afectar este derecho, pues para esto se requiere de un mandato judicial proferido por el Juez de Control de Garantías, autoridad a la que le corresponde: i) valorar la evidencia física y los elementos materiales probatorios aportados por el solicitante y, ii) verificar si se cumplen o no los presupuestos de procedencia establecidos en los artículos 297 y 308 de la Ley 906 de 2004.

Artículo 308. Requisitos. El juez de control de garantías, a petición del Fiscal General de la Nación o de su delegado, decretará la medida de aseguramiento cuando de los elementos materiales probatorios y evidencia física recogidos y asegurados o de la información obtenidos legalmente, se pueda inferir razonablemente que el imputado puede ser autor o partícipe de la conducta delictiva que se investiga, siempre y cuando se cumpla alguno de los siguientes requisitos: 1.

Que la medida de aseguramiento se muestre como necesaria para evitar que el imputado obstruya el debido ejercicio de la justicia. 2. Que el imputado constituye un peligro para la seguridad de la sociedad o de la víctima. 3. Que resulte probable que el imputado no comparecerá al proceso o que no cumplirá la sentencia. Parágrafo 1o. La calificación jurídica provisional contra el procesado no será, en sí misma, determinante para inferir el riesgo de obstrucción de la justicia, el peligro para la seguridad de la sociedad o de la víctima y la probabilidad de que el imputado no comparezca al proceso o de que no cumplirá la sentencia. El Juez de Control de Garantías deberá valorar de manera suficiente si en el futuro se configurarán los requisitos para decretar la medida de aseguramiento, sin tener en consideración exclusivamente la conducta punible que se investiga.

Este marco jurídico fue aplicado en el proceso penal seguido en contra del señor Giuseppe Ercolano, por los siguientes hechos: El 11 de febrero de 2011, siendo aproximadamente las 22:52 horas, en el aeropuerto de esta ciudad, fue capturado el señor GIUSEPPE ERCOLANO, cuando funcionarios de la DIAN, tras atender el vuelo No. 616 de la aerolínea Copa Airlines, procedente de Panamá, escanearon su maleta la cual había sido perfilada para inspeccionar físicamente y verificar su contenido, encontrando que en ella transportaba, Trescientos Cuarenta y Siete Mil Cuatrocientos (347.400) euros.

Razón suficiente para que fuera capturado. La Sala examinará el caso concreto bajo el régimen subjetivo de responsabilidad del Estado por falla del servicio, para lo cual se pronunciará con respecto a la legalidad, razonabilidad y proporcionalidad de la medida de aseguramiento impuesta al señor Giuseppe Ercolano. En el plenario obran las siguientes piezas procesales para dar solución al problema jurídico planteado: 1) Certificados de existencia y representación de las sociedades Pizza Pasta Postre Y MÁS S.A.S, Afrodita International S.A, Zeus G.G. Ltda. y Pippo Entertaiment S.A.S (fls. 52-60, c.1). 2) Acta de entrega del local comercial 1-4 en el Centro Comercial Pierino Gallo El Laguito, en la ciudad de Cartagena (fl. 61, c.1) 3) Documentos extranjeros debidamente traducidos y apostillados que acreditan el estado civil de la señora Anna María Bruno (fls. 62-63, c.1) 4) Declaraciones de renta de la señora Anna María Bruno de los años 2006 a 2011 (fl. 64-65, c.1 y fls. 401-416, c.3). 5) Sentencia del Juzgado Único Penal del Circuito Especializado de Cartagena con funciones de conocimiento del 29 de febrero de 2012, en la que absuelve de responsabilidad penal al señor Giuseppe Ercolano (fls. 66-90, c.1). 6) Sentencia de la Sala Penal del Tribunal Superior de Cartagena del 13 de septiembre de 2012, en la que se confirma la decisión de primera instancia (fls. 91-103, c.1). 7) Contrato de Arrendamiento de Local Comercial celebrado entre la Compañía Comercial Invertur S.A y Afrodita S.A (fl. 107-109, c.1). 8) Registro civil de defunción del señor Giuseppe Ercolano (fl. 112, c.1). 9) Cuatro recibos expedidos por el abogado Edgard Osorio Osorio, en el cual afirma que recibió de la señora Anna María Bruno los honorarios correspondientes a la defensa penal del señor Giuseppe Ercolano (fls. 113-116-c.1). 10) Contrato de compraventa de establecimiento de comercio (fls. 124-127, c.1). 11) Contrato de Gestión de Establecimiento de Comercio suscrito entre Giorgio Di Feo y la sociedad Pippo Entertaiment S.A.S (fls. 132-136, c.1). 12) Contrato de Arrendamiento de Local Comercial celebrado entre la Compañía Comercial Invertur S.A y la señora Anna María Bruno (fls. 138- 140, c.1). 13) Acta Constitutiva de Sociedad por Acciones Simplificadas y Estatutos de la sociedad Pizza Pasta Postre y MÁS S.A.S (Fls. 144-153, c.1). 14) Diligencia de Restitución de Inmueble Arrendado (fl. 154, c.1). 15) Contrato de Arrendamiento de local comercial celebrado entre María Blanca Carranza de Carranza y Zeus G.G y Anna María Bruno (fl. 155-156, c.1). 16) Extractos de varias publicaciones de periódicos y revistas (fls. 158- 162, c.1). 17) Contrato Individual de trabajo a término indefinido con salario integral celebrado entre Afrodita International S.A y la señora Anna María Bruno (fl. 360-361, c.2). 18) Contrato Individual de trabajo a término indefinido con salario integral celebrado entre Pizza Pastas Postre Y MÀS S.A.S y la señora Anna María Bruno (fl. 362, c.2). 19) Certificado del abogado Armando Noriega Ruíz en el que afirma haber recibido veinte millones cuatrocientos mil pesos ($20.424.000) por concepto de los honorarios pactados para el ejercicio de la defensa penal del señor Giuseppe Ercolano (fl. 363, c.2). 20) Certificación del apoderado de la sociedad Inversiones Leo 999 S.A.S en el cual consta que esta sociedad demandó a la sociedad Afrodita International S.A por la mora en el pago de los cánones de arrendamiento de un local comercial (fl. 368, c.1). 21) Contrato de Promesa de Compraventa de Acciones (fl. 431-438, c.3). 22) Escrito de Acusación del proceso penal adelantado en contra del señor Giuseppe Ercolano (fls. 573-575, c.3). 23) Actas de las audiencias adelantadas durante el trámite del proceso penal (fl. 577-580, c.3; fls. 603-672, c.4 y fl. 706, c.4). 24) Recurso de apelación interpuesto en contra de la sentencia de primera instancia proferida por el Juzgado Único Penal del Circuito Especializado de Cartagena con funciones de conocimiento del 29 de febrero de 2012 (fl. 679-686, c.4).

Estos documentos forman parte del material probatorio aportado por la parte demandante en la oportunidad legal y estuvieron a disposición de la parte demandada, quien tuvo ocasión de controvertirlos y tacharlos de falso sin que lo hubiera hecho, por lo que la Sala les dará pleno valor. De conformidad con el artículo 308 de la Ley 906 de 2004, la medida de aseguramiento de detención preventiva procede cuando exista a una inferencia razonable de responsabilidad penal, con base en las pruebas producidas dentro del proceso, y cuando el juez competente considere que pueda existir un riesgo de obstrucción a la justicia, peligro para la seguridad de la sociedad o de la víctima o probabilidad de que el imputado no comparezca al proceso o no cumpla la sentencia. La Sala observa que la parte demandante no solicitó en la oportunidad procesal, ni durante el trámite del proceso la remisión del expediente contentivo del proceso penal, sino que se limitó a aportar las copias de algunas actuaciones y de las sentencias de primera y segunda instancia. En este punto se hace necesario precisar que si bien, en la sentencia en la que se absolvió al señor Giuseppe Ercolano se consideró que i) los testimonios de los funcionarios que lo capturaron luego de evidenciar que llevaba consigo una suma de divisas mayor a la permitida por la Resolución Externa No. 8 del 5 de mayo de 2000 expedida por el Banco de la República, y ii) la evidencia física aportada por la Fiscalía, no resultaban suficientes para dictar sentencia condenatoria en su contra, y, que las actividades comerciales que ejercía el procesado generaban duda, no es posible afirmar que la Fiscalía General de la Nación y el juez de control de garantías, al momento de solicitar e imponer la medida hubieran o no incumplido con los requisitos previstos por la Ley 906 de 2004.

A pesar de que la decisión del a-quo consistió en negar las pretensiones luego de un análisis de fondo con respecto a las pruebas que fundamentaron la imposición de la medida de aseguramiento, la Sala considera que no es posible llegar a esta conclusión únicamente a partir de las sentencias penales, puesto que estas providencias no permiten evaluar el razonamiento del juez de control de garantías con respecto no solo a la legalidad de la medida, sino también con respecto de su razonabilidad y proporcionalidad.

Dada la estructuración dual del proceso penal en la Ley 906 de 2004, y el hecho de que las actuaciones tanto de la Fiscalía General de la Nación como las del juez de control de garantías fueron las que generaron la privación de la libertad, se hace imperativo, para poder determinar el acaecimiento o no de una falla del servicio, examinar la providencia o la audiencia en la cual se imponga la medida de aseguramiento, pues solo a partir de esto es posible determinar si, en efecto, se contaba o no con una inferencia razonable de responsabilidad, o si el juez penal motivó de forma suficiente la imposición de la medida desde los principios de legalidad, razonabilidad y proporcionalidad.

Por lo anterior, ante la falta de tal material probatorio, no se encuentra probado el carácter injusto de la privación de la libertad, porque, a pesar de que se allegaron algunas copias del expediente penal, no se cuenta con pruebas que permitan establecer si la medida de aseguramiento que se le impuso al señor Giuseppe Ercolano estuvo o no fundada en elementos materiales probatorios, evidencia física o información obtenida legalmente, de los cuales se pudiera inferir razonablemente la responsabilidad penal del imputado, y que dicha medida hubiera sido necesaria para evitar la obstrucción de la administración de justicia, para asegurar la comparecencia al proceso, el cumplimiento de la sentencia o evitar un peligro para la sociedad o la seguridad de la víctima, de conformidad con los requisitos previstos en el artículo 308 de la Ley 906 de 2004.

Cabe precisar que, si bien el artículo 213 de la Ley 1437 de 2011 señala la posibilidad de decretar pruebas de oficio, y que, en reiteradas ocasiones la Sección Tercera del Consejo de Estado ha hecho uso de esa facultad, con el propósito de obtener los elementos probatorios indispensables para proferir un fallo de mérito, ello no da lugar a entender que en el caso concreto la actora estaba relevada de la carga de la prueba, impuesta por el artículo 167 del Código General del Proceso, según el cual “Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen”.

En efecto, la facultad oficiosa con que cuenta el juez de lo contencioso administrativo tiene como fin esclarecer las dudas que se derivan de la actividad probatoria desplegada por las partes, pero, en el presente caso se observa que la naturaleza de la causa petendi exigía a la parte demandante allegar al menos la providencia o audiencia contentiva de la medida de aseguramiento para así permitir el correspondiente análisis de su legalidad, proporcionalidad y razonabilidad.

Sumado a esto, no se encuentra que la parte demandante hubiera siquiera solicitado la remisión del expediente penal o hubiera adelantado algún tipo de actuación con el fin de que la medida de aseguramiento se incorporara al expediente de reparación directa; por otro lado, tampoco se observa que hubiera manifestado alguna razón justificara su imposibilidad para acceder y aportar esta prueba al proceso.

De esta forma, la Sala considera que la parte actora incumplió con la carga probatoria que le impone el artículo 167 del Código General del Proceso, noción procesal que se basa en el principio de autorresponsabilidad de las partes y como requerimiento de conducta procesal facultativa predicable a quien le interesa sacar avante sus pretensiones y evitar una decisión desfavorable.

Como consecuencia, es claro que a pesar de que existió un daño consistente en la privación de la libertad del señor Giuseppe Ercolano, no se encuentra probado su carácter antijurídico, y, por tanto, no hay lugar a condenar a las entidades demandadas a repararlo. Finalmente, dados los argumentos expuestos en el recurso de apelación de la parte demandante, la Sala considera necesario hacer una última precisión relacionada con que ni en primera ni en segunda instancia se analizó la configuración de una culpa exclusiva de la víctima, debido a que el juicio de responsabilidad terminó, en primera instancia, al considerarse que la medida de aseguramiento cumplió con todos los requisitos legales, y, en segunda instancia, el juicio de responsabilidad termina debido a que no se logra demostrar el carácter antijurídico del daño, en ese sentido, por sustracción de materia no es posible seguir analizando los demás elementos constitutivos de la responsabilidad del Estado.

En efecto, como la condena en costas obedece a un factor objetivo, no se tiene en cuenta la conducta de las partes, sino a los supuestos decantados por la norma. El artículo 365 del Código General del Proceso señala que hay lugar a condenar en costas a la parte vencida en un litigio; sin embargo, el artículo 361 ibidem establece que las costas <<están integradas por la totalidad de las expensas y gastos sufragados durante el curso del proceso y por las agencias en derecho>>.

Estas últimas, vale aclarar, serán determinadas por las tarifas que, para el efecto, establezca el Consejo Superior de la Judicatura, de conformidad con el numeral 4 del artículo 366 de esa misma norma. Así las cosas, se condenará en costas a la parte demandante, es decir, a quien interpuso el recurso de apelación en contra de la sentencia de primera instancia, debido a que no prosperó. La liquidación de las costas la hará de manera concentrada el Tribunal a quo, en los términos del artículo 366 del Código General del Proceso. 6.2 En relación con las agencias en derecho correspondientes a esta instancia, de conformidad con lo previsto en el numeral 4 del artículo 366 del Código General del Proceso, se tiene en cuenta la naturaleza, calidad y duración de la gestión realizada, la cuantía del proceso y otras circunstancias especiales si las hubiere.

En ese sentido se observa que: i) Se trata de un proceso de reparación directa, cuyas pretensiones equivalen a la suma de doscientos millones de pesos ($200.000.000), a título de daño emergente, cuatrocientos millones de pesos ($400.000.000) a título de lucro cesante consolidado, quinientos millones de pesos ($500.000.000) a título de pérdida de la oportunidad, y 80 SMLMV por perjuicios morales[19], cuya sumatoria corresponde a mil setenta y dos millones seiscientos ochenta y dos mil ochenta pesos ($1.072’682.080), asunto en el que la parte demandante resultó vencida en segunda instancia porque no se accedió a lo pretendido con el recurso de apelación. ii) Teniendo en cuenta lo anterior, para efectos de la fijación de las agencias en derecho correspondientes a la segunda instancia, acerca de la duración y la complejidad de la gestión procesal, se observa que, además del seguimiento propio que amerita un caso como el presente, la entidad demandada presentó de manera oportuna alegatos de conclusión. A manera de precisión y para justificar con mayor razón lo expuesto anteriormente, resulta importante destacar que la fijación de agencias en derecho no se ve afectada en el evento en el que la parte haya litigado, incluso, a nombre propio, sin apoderado, pues aún en ese caso tiene derecho a que se fije el monto de agencias para retribuir su actuación, tal como se desprende de lo señalado en los numerales 3 y 4 del artículo 366 del Código General del Proceso.

Por lo anterior, si la parte actuó a nombre propio y tiene derecho a que se le fijen agencias en derecho a su favor, a pesar de que no incurrió en el pago de honorarios de un apoderado que lo representara, igual razonamiento debe aplicarse cuando se trata de una entidad pública que actúa a través de un apoderado que hace parte de su planta de personal, pues el hecho de que no se hayan realizado pagos adicionales a su salario no enerva la causación de las agencias en derecho como parte de la condena en costas.

En atención a lo dispuesto por el Consejo Superior de la Judicatura en el acuerdo vigente para la fecha en que se presentó la demanda[20], en materia de tarifas de agencias en derecho se tiene en cuenta lo siguiente: ACUERDO 1887 DE 2003 (junio 26) Por el cual se establecen las tarifas de agencias en derecho (…) Artículo 2—Concepto.

Se entiende por agencias en derecho la porción de las costas imputables a los gastos de defensa judicial de la parte victoriosa, a cargo de quien pierda el proceso el incidente o trámite especial por él promovido, y de quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, (…). Artículo 3—Criterios. El funcionario judicial, para aplicar gradualmente las tarifas establecidas hasta los máximos previstos en este acuerdo, tendrá en cuenta la naturaleza, calidad y duración útil de la gestión ejecutada por el apoderado o la parte que litigó personalmente, autorizada por la ley, la cuantía de la pretensión y las demás circunstancias relevantes, de modo que sean equitativas y razonables.

Las tarifas por porcentaje se aplicarán inversamente al valor de las pretensiones. (…) Artículo 5—Fijación de tarifas. Las tarifas máximas de agencias en derecho se establecen en salarios mínimos mensuales legales vigentes, o en porcentajes relativos al valor de las pretensiones de la demanda reconocidas o negadas en la sentencia. Artículo. 6—Tarifas.

Fijar las siguientes tarifas de agencias en derecho: (…). III CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO (…) 3.1.2. Primera instancia. Sin cuantía: Hasta quince (15) salarios mínimos mensuales legales vigentes. Con cuantía: Hasta el veinte por ciento (20%) del valor de las pretensiones reconocidas o negadas en la sentencia. 3.1.3. Segunda instancia. Sin cuantía: Hasta siete (7) salarios mínimos mensuales legales vigentes.

Con cuantía: Hasta el cinco por ciento (5%) del valor de las pretensiones reconocidas o negadas en la sentencia. Así las cosas, se fijan las agencias en derecho en segunda instancia en el 0.5% de $1.072’682.080, es decir, la suma de $5’363.410, que estará a cargo de la parte demandante, esta cifra se dividirá en partes iguales a favor de las entidades demandadas.

La anterior condena deberá incluirse en el auto de liquidación de costas a cargo de la parte vencida, en este caso la demandante. En cuanto a la condena en costas y agencias en derecho en primera instancia, la Sala advierte que dicha decisión no fue cuestionada por la parte actora a través de recurso de apelación y, por esta razón, no se pronunciará al respecto y se confirmará la decisión de primera instancia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A:

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de 9 de agosto de 2019 proferida por el Tribunal Administrativo de Bolívar, por las razones expuestas en la parte motiva de la presente providencia.

SEGUNDO: CONDENAR en costas en segunda instancia a la parte demandante, las cuales serán liquidadas de manera concentrada por el Tribunal de primera instancia, de acuerdo con lo previsto en el artículo 366 del Código General del Proceso. Como agencias en derecho en esta instancia, se fija la cifra de $5’363.410.

TERCERO: Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen para lo de su cargo. Se deja constancia de que esta providencia fue aprobada por la Sala en la fecha de su encabezado y que se suscribe en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar la integridad y autenticidad del presente documento en el link https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8080/Vistas/documentos/evalida dor.aspx

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Firmado Electrónicamente Firmado Electrónicamente MARÍA ADRIANA MARÍN JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ Firmado Electrónicamente MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO VF ----------------------- [1] La pretensión mayor, por concepto de perjuicios materiales, ascendió a la suma de quinientos millones de pesos ($500.000.000), correspondientes a la pérdida de la oportunidad que la parte demandante argumentó haber sufrido, monto que excedió los quinientos salarios mínimos legales mensuales vigentes para la fecha de presentación de la demanda -13 de enero de 2014-. [2] En providencia del 29 de mayo de 2013, exp. 46490, reiterada en decisión del 7 de enero de 2014, esta Subsección de la Sección Tercera del Consejo de Estado, con ponencia del Consejero Mauricio Fajardo Gómez, explicó lo atinente a la aplicación del CPACA para efectos de determinar la competencia por razón de la cuantía en esta clase de asuntos. [3] Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 14 de febrero de 2002, expediente: 13.622, M.P. María Elena Giraldo Gómez, reiterada en sentencia del 11 de agosto de 2011 por la Subsección A de la Sección Tercera de esta Corporación, expediente: 21.801, M.P. Hernán Andrade Rincón. También puede consultarse: Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, auto de 19 de julio de 2010, expediente: 37.410, M.P. Mauricio Fajardo Gómez. [4] Ramiro Saavedra Becerra, De la Responsabilidad Patrimonial del Estado, Ibáñez, pág. 1960 (2018). [5] Disposición normativa que no sufrió mayor modificación con la Ley 1437 de 2011, que en su artículo 140 dispone: “En los términos del artículo 90 de la Constitución Política, la persona interesada podrá demandar directamente la reparación del daño antijurídico producido por la acción u omisión de los agentes del Estado”. [6] Consejo de Estado, Sección Tercera. 10 de febrero de 200.

Exp.: 11582. C.P María Elena Giraldo Gómez. Posición reiterada en sentencia del 11 de agosto de 2011 por la Subsección A de la Sección Tercera de esta Corporación, expediente: 21.801, M.P. Hernán Andrade Rincón. También puede consultarse: Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, auto de 19 de julio de 2010, expediente: 37.410, M.P. Mauricio Fajardo Gómez. [7] Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 2 de mayo del 2007, expediente No. 15463.

Reiterada en sentencia de Sala Plena de la Sección Tercera del 6 de abril de 2011, expediente No. 21563. C.P. Ruth Stella Correa Palacio. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 4 de diciembre del 2006, expediente No. 13468. Reiterada en sentencia de unificación de 17 de octubre del 2013, expediente No. 23354. C.P. Mauricio Fajardo Gómez. [8] Al respecto, entre otras múltiples de la subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado se pueden consultar las siguientes sentencias: 19 de julio de 2017, exp. 45466, 14 de septiembre de 2017, exp. 47800, 12 de octubre de 2017, exp. 48048, 1 de febrero de 2018, expedientes 46817 y 45146, 10 de mayo de 2018, exp. 45358, 5 de julio de 2018, exp. 47854, 19 de julio de 2018, exp. 52399, 27 de septiembre de 2018, exp. 52404. [9] Corte Constitucional, sentencia SU 072/18 del 5 de julio de 2018, M.P: José Fernando Reyes Cuartas. [10] Ibídem.

Acápite 117 y 118. [11] Más adelante señala:”112. En suma, la aplicación de cualquier de los regímenes de responsabilidad del Estado mantienen incólumes la excepcionalidad y los juicios de necesidad, razonabilidad y proporcionalidad, así como la presunción de inocencia que preceden a la imposición de una medida de aseguramiento…”. [12] Ibídem.

Acápite 104. Lo anterior significa que los adjetivos usados por la Corte [razonabilidad, proporcionalidad y legalidad] definen la actuación judicial, no el título de imputación (falla del servicio, daño especial o riesgo excepcional), esto es, aunque aquellos parecieran inscribir la conclusión de la Corte en un régimen de responsabilidad subjetivo; entenderlo así no sería más que un juicio apriorístico e insular respecto del compendio jurisprudencial que gravita en torno del entendimiento del artículo 68 de la Ley 270 de 1996, en tanto, debe reiterarse, la Corte estableció una base de interpretación: la responsabilidad por la actividad judicial depende exclusivamente del artículo 90 de la Constitución, el cual no establece un título de imputación definitivo, al haberse limitado a señalar que el Estado responderá por los daños antijurídicos que se le hubieren causado a los particulares”. [13] Ibídem, Acápite 124. [14] Ibídem.

Acápite 105. [15] Ibídem. Acápite 106. [16] Finalidades de la Ley 906 de 2004, Sentencia C-591 del 9 de junio de 2005, M.P. Clara Inés Vargas Hernández. [17] Norma que para la época de ocurrencia de los hechos, esto es, sin las modificaciones introducidas por el artículo 59 de la Ley 1453 de 2011, señalaba: “ARTÍCULO 306. El fiscal solicitará al juez de control de garantías imponer medida de aseguramiento, indicando la persona, el delito, los elementos de conocimiento necesarios para sustentar la medida y su urgencia, los cuales se evaluarán en audiencia permitiendo a la defensa la controversia pertinente.

“Escuchados los argumentos del fiscal, Ministerio Público y defensa, el juez emitirá su decisión. “La presencia del defensor constituye requisito de validez de la respectiva audiencia” (Declarada condicionalmente exequible, mediante sentencia C-209 del 21 de marzo de 2007, “en el en[pic][18]L_|}¨«Ô×êð 1 F v y ‹ Ž ¯ ² ë ì í ð FUÖ×í í ó ô õ êÔêêêêêê¾¾¾¾¾¾¾¾¾¾¾¾¾ÔÔÔ«•‚‚‚‚‚‚‚‚‚‚‚‚‚oÔÔÔ$hâ]gh?dúCJEHOJ[19]QJ[20]^J[21]aJ $hâ]gh¨G›CJEHOJ[22]tendido de que la víctima también puede acudir directamente ante el juez competente a solicitar la medida correspondiente”. [23] Por la fecha de interposición de la demanda – 30 de enero de 2013- y del recurso de apelación – 9 de julio de 2015-, no es aplicable al caso concreto la reforma incluida en el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021. [24] El salario mínimo legal mensual corresponde el vigente a la fecha de ejecutoria de la presente providencia, es decir $908,526. [25] La demanda se presentó el 13 de enero de 2014, fecha en la que se encontraba vigente el acuerdo.