MEDIDA CAUTERLAR / MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL / CARACTERÍSTICAS DE LA MEDIDA CAUTELAR / SUSPENSIÓN PROVISIONAL DE LOS EFECTOS DE UN ACTO ADMINISTRATIVO / SUSPENSIÓN PROVISIONAL DE LOS EFECTOS DE UN ACTO ADMINISTRATIVO EN EJERCICIO DEL MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD / NOMBRAMIENTO EN CARRERA ADMINISTRATIVA DE LA FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN / RECURSO DE SUPLICA “[…] en los eventos en que la medida cautelar implique el ejercicio de una facultad que comporte elementos de índole discrecional, el Juez o Magistrado Ponente no podrá sustituir a la autoridad competente en la adopción de la decisión correspondiente, razón por la cual deberá limitarse a ordenar su adopción dentro del plazo que fije para el efecto en atención a la urgencia o necesidad de la medida y siempre con arreglo a los límites y criterios establecidos para ello en el ordenamiento vigente. […] los requisitos exigidos para que proceda el decreto de una medida cautelar varían según la naturaleza de esta.
En ese sentido, la primera parte de la norma establece los requisitos de la suspensión provisional de actos administrativos; mientras que la segunda parte, condensa los requerimientos que deben concurrir en el evento en el que se pretenda una medida cautelar diferente (preventiva, conservativa o anticipativa, según sea el caso). […] tratándose de la suspensión provisional de los efectos de un acto administrativo, el solicitante tendrá la carga procesal de sustentar razonadamente en qué consiste la violación de las normas superiores que genera o generó el acto acusado, para que sea a partir de esa sustentación, en conjunto con el análisis de las pruebas allegadas con la respectiva solicitud (si es del caso), que el operador judicial realice la valoración inicial (o primigenia) de legalidad del acto y determine si existe mérito o no para el decreto de dicha cautela.
Aunado a ello, la norma igualmente señala que en los eventos en los que se pretenda el restablecimiento de derechos y/o la indemnización de perjuicios, quien pretende la suspensión provisional del acto deberá probar la existencia de los mismos siquiera de forma sumaria. Ahora si lo que se depreca es otra medida cautelar, se exigirá al solicitante demostrar la apariencia de buen derecho, la ponderación de intereses y el peligro en la mora. […] la Sala considera preciso señalar que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 231 de la Ley 1437 de 2011, en los eventos en que se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud. […] contrario a lo considerado por la recurrente, la declaratoria de la suspensión provisional no resulta contraria a la presunción de legalidad del acto administrativo, pues de conformidad con lo señalado en la norma en cita, la consecuencia del decreto de dicha medida cautelar es que aquel no podrá ejecutarse hasta tanto se resuelva definitivamente sobre su legalidad, o aquella sea levantada. […] si la Resolución 1078 del 16 de julio de 2008 no ordenó la inscripción de la señora (…) en el registro único de carrera de la Fiscalía General de la Nación y en cambio, dispuso negar esta petición, evidentemente aquella no tenía un derecho consolidado con el cumplimiento de todos los presupuestos normativos exigidos bajo el imperio de una ley. […] de conformidad con el análisis realizado en la citada providencia, cuando la cautela solicitada consiste en la suspensión provisional de los efectos de un acto administrativo en ejercicio del medio de control de nulidad, se entiende cumplido el deber de demostrar los criterios de fumus boni iuris y periculum in mora, en la medida que se acredite la violación de las normas invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado.
De lo anterior se colige entonces que, tratándose de esta medida, basta con que el juez verifique la violación de las disposiciones invocadas, para proceder a su decreto, pues en tales condiciones se encuentra implícita la verificación de los criterios de fumus boni iuris y periculum in mora.[…] al hallarse demostrado en el caso bajo estudio que, en efecto, las normas superiores invocadas en la demanda fueron vulneradas con la expedición del acto administrativo respecto del cual se solicita la suspensión provisional de sus efectos, se entiende implícita la verificación de los criterios de fumus boni iuris y periculum in mora, por lo que cualquier consideración adicional al respecto, resulta inocua. […]” FUENTE FORMAL: CPACA – ARTÍCULO 137 / CPACA – ARTÍCULO 231 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN “A” Consejero ponente: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Bogotá, D.C., dieciséis (16) de septiembre de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 11001-03-25-000-2016-00089-00(0461-16) Actor: FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN DEMANDADO: EDITH AMANDA HUERTAS JURADO Referencia:
RESUELVE
RECURSO DE SÚPLICA CONTRA AUTO QUE DECRETA MEDIDA CAUTELAR La Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, decide el recurso de súplica formulado por el apoderado de la señora Edith Amanda Huertas Jurado contra el auto de fecha 19 de julio de 2018, proferido por el Consejero Ponente Doctor Rafael Francisco Suárez Vargas. I.
ANTECEDENTES 1. Medio de control de nulidad[1] Vista la página web de consulta de procesos de la Rama Judicial, se encuentra que, por conducto de apoderada judicial, la Nación – Fiscalía General de la Nación, interpuso demanda de nulidad simple de acuerdo con lo previsto en el artículo 137 del CPACA, solicitando acceder a las siguientes pretensiones: «1.
Declarar la nulidad de los siguientes actos administrativos: 1. La Resolución N° 0-2549 de 11 de junio de 2009, proferida por el Dr. Mario Germán Iguarán Arana, entonces Fiscal General de la Nación, a través de la cual resolvió nombrar en propiedad a la señora Edith Amanda Huertas Jurado en el cargo de Asistente de Fiscal III, en la Dirección Seccional de Fiscalías de Pasto, a pesar de que no tenía derechos de carrera. 2.
El acta N° 132 de 18 de agosto de 2009, a través de la cual la señora Edith Amanda Huertas Jurado tomó posesión del cargo antes mencionado. 2. En consecuencia, solicito (sic) que se declare que la situación administrativa laboral de la señora Edith Amada (sic) Huertas Jurado es la que en derecho le corresponde, esto es, que su vinculación en la Fiscalía General de la Nación es en provisionalidad, tal como se encontraba antes de que se expidieran los actos que se censuran en esta oportunidad.
Al efecto se debe tener en cuenta que la declaratoria de simple nulidad tiene, en principio, efectos “retroactivos” o “ex tunc”, de manera que la situación debe retrotraerse al momento inmediatamente anterior a la expedición de los actos administrativos nulos. En otros términos: la vinculación de la señora Huertas Jurado debe ser en provisionalidad y así debe ordenarse como consecuencia de la declaratoria de nulidad que aquí se solicita.» Como hechos que sustentan las anteriores pretensiones, en síntesis, la apoderada de la parte demandante relacionó los siguientes: Indicó que la señora Edith Amanda Huertas Jurado se encuentra vinculada a la Fiscalía General de la Nación desde el 23 de mayo de 1994.
Sostuvo que la entidad convocó a un concurso en el mes de enero de 1994, dirigido a «todos los ciudadanos interesados en ocupar cargos correspondientes a las Unidades Locales de la Fiscalía en todo el territorio Nacional». La demandada participó en el concurso anterior y fue nombrada en provisionalidad en el cargo de Técnico Judicial I en la Dirección Seccional de Pasto, según Resolución N° 0-850 de 23 de mayo de 1994.
El 10 de junio de ese mismo año tomó posesión del cargo. Señaló que posteriormente fue nombrada en provisionalidad en el cargo de Secretario Judicial a través de la Resolución N° 0-1242 del 3 de junio de 1998 y tomó posesión del mismo el 17 de junio de ese mismo año. Más adelante fue nombrada en el cargo de Asistente de Fiscal III a través de la Resolución N° 0189 del 12 de enero de 2005; la posesión se llevó a cabo el 21 de enero siguiente.
Sostuvo que el 23 de marzo de 2003, la señora Huertas Jurado presentó un derecho de petición ante la «Entidad mandante» (sic) solicitando la inscripción en carrera en el escalafón respectivo, la cual fue negada mediante el Oficio N° CNAC del 22 de abril de 2003. Ante la negativa de la entidad la funcionaria radicó en el Consejo de Estado una demanda de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de la Fiscalía General de la Nación, en la que solicitó la nulidad del oficio previamente citado y, en consecuencia, pidió la inscripción en el régimen de carrera de la entidad.
Adujo que la Sección Segunda del máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo dictó sentencia el 30 de marzo de 2006 en la cual negó las pretensiones de la demanda argumentando, entre otras cosas, que el proceso de selección que llevó a cabo la Fiscalía General de la Nación se tramitó a través de un concurso informal, que, por ser tal, no asignó derechos de carrera a quienes participaron en él. Señaló que a pesar del anterior pronunciamiento judicial que hizo tránsito a cosa juzgada, la señora Huertas Jurado solicitó, nuevamente, su inscripción en el régimen de carrera de la entidad.
Adujo que mediante la Resolución N° 1078 del 16 de julio de 2008, suscrita por el entonces Vicefiscal General de la Nación y la Jefe de Oficina de Personal, la entidad resolvió negar la inscripción en el Registro Único de Inscripción en Carrera (RUIC) a Edith Amanda Huertas Jurado en el cargo de Secretario Judicial I. Explicó que el acto estuvo motivado en lo que decidió la Comisión Nacional de Administración de Carrera (CNAC) en las sesiones de 14 de febrero y 27 de marzo de 2007 (actas 60 y 61), en el sentido de que se debía reconocer el derecho de inscripción en el RUIC a los servidores que «hayan cumplido satisfactoriamente todas las etapas previstas en la convocatoria nacional efectuada en el mes de enero de 1994 y no estén incursos en algunas de las causales fijadas por esta comisión», siempre y cuando la solicitud fuera presentada dentro del término previsto para el efecto.
Señaló que «Particularmente, en el Acta N° 60, se determinaron las causales de no inscripción en el RUIC y se excluyó de tal inscripción «a los que han demandado a la Entidad en procura de la nulidad de la resolución que declaró la insubsistencia del nombramiento o de la respuesta negativa a solicitudes de inscripción en el régimen de carrera, y sus pretensiones fueron negadas mediante sentencia judicial ejecutoriada.» (se resalta).» En consecuencia, indicó que como la señora Huertas Jurado interpuso demanda de nulidad y restablecimiento del derecho en contra del Oficio N° CNAC del 22 de abril de 2003, mediante el cual la Fiscalía General de la Nación le negó la inscripción en el registro de carrera y la Sección Segunda del Consejo de Estado dictó sentencia en la que negó las pretensiones de la demanda, la cual ya se encuentra ejecutoriada, en este caso no resultaba procedente la inscripción solicitada por la interesada.
Precisó que «En abierta contradicción con lo resuelto en la Resolución N° 1078 de 16 de julio de 2008, previamente citado, el entonces Fiscal General de la Nación dictó la Resolución N° 0-2549 de 11 de junio de 2009, que se demanda en esta oportunidad». Indicó que éste último acto administrativo resolvió nombrar en propiedad en el cargo de Asistente de Fiscal III de la Dirección Seccional de Fiscalías de Pasto a la señora Edith Amanda Huertas Jurado, lo anterior, adujo, con un fundamento falso, pues en las consideraciones de la Resolución acusada quedó consignado que «Mediante Resolución N° 1078 de 16 de julio de 2008, la comisión Nacional de Administración de la Carrera (CNAC) ordenó la inscripción en el Registro único de Inscripción en Carrera (RUIC) a la señora Edith Amanda Huertas Jurado en el cargo de Asistente de Fiscal lII», siendo que ello no es cierto, pues en la Resolución N° 1078 del 16 de julio de 2008 se dijo justamente lo contrario.
Sostuvo que con sustento en el nombramiento ordenado mediante la Resolución N° 0-2549 del 11 de junio de 2009, el 18 de agosto de 2009 la ahora demandada tomó posesión del cargo de Asistente de Fiscal III de la Dirección Seccional de Fiscalías de Pasto. 2. Solicitud de la Medida Cautelar[2]. La apoderada de la parte demandante consideró que, siendo evidente la contradicción de los actos acusados y las disposiciones de superior jerarquía, procede la suspensión provisional de los mismos, mientras se decreta su nulidad.
Al efecto, sostuvo que, en el caso concreto es evidente que tanto la Resolución N° 0-2549 del 11 de junio de 2009 proferida por el entonces Fiscal General de la Nación, a través de la cual dispuso nombrar en propiedad a la señora Edith Amanda Huertas Jurado en el cargo de Asistente de Fiscal III de la Dirección Seccional de Fiscalías de Pasto, como el acta de posesión N° 132 del 18 de agosto de ese mismo año, a través de la cual la señora Edith Amanda Huertas Jurado tomó posesión en el cargo de asistente de Fiscal III de la Dirección Seccional de Fiscalías de Pasto, vulneran las disposiciones invocadas como violadas en la demanda.
Ahora bien, en el escrito que contiene la demanda formulada por la apoderada de la Nación - Fiscalía General de la Nación, en ejercicio del medio de control de nulidad simple[3], se relacionaron como violadas las siguientes normas: «1. Normas violadas 1.1. De la Constitución Política de Colombia: los artículos 2,13, 83 y 125. 1.2. Del Código Contencioso Administrativo, el artículo 3, numerales 2,4 y 5. 3.
Del Código General del Proceso, los artículos 302 y 303. 4. La Ley 938 de 2004, «(…)». 5. La Ley 909 de 2004 «(…)». 6. La Resolución N° 1078 de 16 de julio de 2008 «(…)».» Así mismo, en la solicitud de medidas cautelares, agregó que, de los antecedentes administrativos del caso, se advierte que la señora Huertas Jurado no tiene derechos de carrera y, en consecuencia, no podía ser válidamente nombrada en propiedad como equívocamente, en su criterio, lo hizo el entonces Fiscal General de la Nación. Indicó que al respecto, la Sección Segunda del Consejo de Estado, en sentencia del 30 de marzo de 2006, sostuvo que no procedía la inscripción de la referida funcionaria en el escalafón de carrera administrativa, y en consecuencia, negó las pretensiones de la demanda que en tal sentido aquella formuló. Adicionalmente, señaló que a través de la Resolución N° 1078 del 16 de julio de 2008, la entidad, con sustento en disposiciones legales y reglamentarias, así como en la sentencia del Consejo de Estado citada, negó la inscripción en el Registro Único de Carrera (RUIC) a la señora Edith Amanda Huertas Jurado.
Señaló que los actos demandados vulneran abiertamente los artículos 2, 13, 83 y 125 de la Constitución; artículo 3, numerales 2, 4, y 5 del Código Contencioso Administrativo, los artículos 302 y 303 del Código General del Proceso, las Leyes N° 938 de 2004 y N° 909 de 2004, y la Resolución N° 1078 del 16 de julio de 2008. Adujo que, al respecto, se remitía en su integridad al acápite en el que se expuso ampliamente el concepto de violación. Al revisar este último acápite del escrito que contiene la demanda, se encuentra que la apoderada de la entidad indicó que la solicitud de nulidad de los actos administrativos demandados está fundada en (i.) la falsa motivación de la Resolución N° 0-2549 del 11 de junio de 2009 y (ii.) la violación de las normas en que debían fundarse tanto la resolución en cita, como el acto a través del cual la demandada tomó posesión en propiedad, de un cargo de carrera.
A continuación, en ese mismo acápite, procedió a hacer referencia a la causal de falsa motivación, sus generalidades y la configuración de aquella en el caso concreto. Sobre el particular, en síntesis, refirió que es evidente la falsa motivación de la que adolece la Resolución N° 0-2549 del 11 de junio de 2009, pues no hay correspondencia entre lo que se afirma en las razones que adujo el entonces Fiscal General de la Nación para proferir el acto y la realidad fáctica y jurídica del asunto.
Así mismo, en el acápite correspondiente al concepto de violación, hizo referencia a la “Infracción de las normas en las que debían fundarse los actos administrativos demandados”. Sobre su configuración en el caso concreto, especificó que: • Los actos demandados vulneraron el artículo 2 de la Constitución, toda vez que riñen con la garantía de la efectividad de los principios, derechos y deberes en ella previstos, específicamente, los referidos a la carrera administrativa. • Adicionalmente consideró que los actos censurados se traducen materialmente en un incumplimiento a una sentencia judicial que se encuentra ejecutoriada, específicamente a la proferida por la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado el 30 de marzo de 2006.
Al respecto precisó que: «…la Corte Constitucional a través de reiterada jurisprudencia, ha considerado que el cumplimiento de sentencias judiciales integra contenido (sic) del derecho al acceso a la administración de justicia, por lo que el incumplimiento de los fallos “no sólo atenta en contra de esa garantía, sino que además desconoce la prevalencia del orden constitucional, la realización de los fines del Estado (art. 2 C.P.), y vulnera los principios de confianza legítima, buena fe (art. 83 C.P.), seguridad jurídica y cosa juzgada.”» • Expresó que también se desconocieron los artículos 302 y 303 del Código General del Proceso que se refieren a la ejecutoria de las providencias judiciales y al principio de cosa juzgada, que fue vulnerado con los actos administrativos demandados. • Señaló que los actos censurados también desconocieron lo previsto en el artículo 13 de la Carta Política porque generaron un tratamiento desigual injustificado al otorgarle los derechos de carrera a quien no los tiene y con ello (i.) se generó un trato diferenciado respecto de quienes continúan nombrados en provisionalidad sin derechos de carrera y (ii.) se desconoció el principio del mérito frente a quienes sí tienen derechos de carrera por haber superado las etapas de un concurso que les permitió inscribirse en el régimen de carrera de la entidad. • Adujo que por lo anterior, también fue vulnerado el numeral 2 del artículo 3 del CPACA, que se refiere al principio de igualdad en las actuaciones administrativas.
Manifestó que así, mientras que los demás funcionarios que no tienen derechos de carrera continúan en provisionalidad, la señora Huertas Jurado, que tampoco tiene derechos de carrera, fue nombrada irregularmente en propiedad. • Agregó que la señora Huertas Jurado no procedió conforme al principio de buena fe establecido en el artículo 83 de la Constitución y desarrollado en el numeral 2 del artículo 6 del CPACA.
Sostuvo que la citada funcionaria, de un lado, solicitó nuevamente la inscripción en carrera a pesar de que ya existía un pronunciamiento judicial ejecutoriado que expresamente le negó esa inscripción y, de otro, guardó silencio ante la Resolución N° 0-2549 del 11 de junio de 2009, a pesar de que era consciente de la falsa motivación de la que adolecía el acto administrativo. • En ese orden, señaló, también resultó vulnerado el numeral 4 del artículo 3 del CPACA que se refiere al principio de la buena fe, y el numeral 3 del artículo 6 ibídem, que prevé el deber de los particulares de obrar conforme a ese principio, absteniéndose de emplear maniobras dilatorias en las actuaciones, y de efectuar o aportar, a sabiendas, declaraciones o documentos falsos o hacer afirmaciones temerarias entre otras conductas. • Dijo que los actos demandados desconocen el artículo 125 de la Constitución Política, que establece el mandato de que el ingreso a los cargos de carrera y el ascenso en los mismos se deben efectuar previo cumplimiento de los requisitos y condiciones que fije la ley para determinar los méritos y las calidades de los aspirantes.
Adujo que en el caso concreto es claro que la señora Huertas Jurado no reúne ni los requisitos ni las condiciones para ser inscrita en carrera tal como lo dispuso el Consejo de Estado en la Sentencia del 30 de marzo de 2006. • Expuso que los actos cuestionados vulneran las disposiciones contenidas en los artículos 60 y siguientes de la Ley 938 de 2004, la cual estaba vigente para la época en la que ocurrieron los hechos objeto de demanda.
Expresó que tal vulneración se concreta en que se desconoció el objeto de la carrera administrativa. • Adujo que también fue violada la Ley 909 de 2004, pues si bien es cierto que esa normativa se aplica de manera supletiva en tratándose de la carrera de la Fiscalía General de la Nación, también lo es que los artículos 27 y 28 resultan plenamente aplicables a la carrera especial de la entidad y fueron quebrantados en este caso. • Finalmente, manifestó que los actos demandados desconocieron lo resuelto en la Resolución N° 1078 del 16 de julio de 2008, pues ésta negó la inscripción en el Registro Único de Carrera – RUIC, y de manera contradictoria, la Resolución N° 0-2549 del 11 de junio de 2009 nombró en propiedad a la señora Huertas Jurado considerando falsamente que la Resolución N° 1078 del 16 de julio de 2008, había ordenado la inscripción en carrera de la aludida funcionaria.
Ahora bien, en el acápite de solicitud de medidas cautelares, reiteró que es palmaria la falsa motivación de la Resolución N° 0-2549 del 11 de junio de 2009, así como del acta de posesión N° 132 de ese mismo año, en tanto que no es cierto que la señora Huertas Jurado tenga derechos de carrera. Indicó que, en efecto, contrario a lo que quedó consignado en la parte motiva del acto administrativo citado, la Resolución N° 1078 del 16 de julio de 2008 resolvió negar la inscripción de carrera de la señora Huertas Jurado.
Sin embargo, «de manera sorpresiva y contradictoria el primero de los actos demandados que dando cumplimiento a lo dispuesto en la Resolución N° 1078 de 16 de julio de 2008 que ordenó la inscripción en carrera – lo cual no es cierto-, resolvía nombrar en propiedad a la señora Huertas Jurado en el cargo de Asistente de Fiscal III.» Finalmente, adujo que lo anterior afecta el derecho a la igualdad, pues la citada funcionaria está gozando de un privilegio que no le corresponde en desmedro de los derechos de quienes sí tienen derechos de carrera. 3.
Decisión objeto del recurso de súplica.[4] Mediante auto de fecha 19 de julio de 2018, el Consejero Ponente, Doctor Rafael Francisco Suárez Vargas, resolvió: «1. Decretar la suspensión provisional de la Resolución 0-2549 del 11 de junio de 2009 proferida por el Fiscal General de la Nación, a través del cual se nombró a la señora Edith Amanda Huertas Jurado en el cargo de asistente de fiscal III, en la Dirección Seccional de Fiscalías de Pasto, únicamente en lo que respecta al tipo de vinculación «en propiedad», conforme los términos expuestos en la parte motiva de esta providencia. 2.
Denegar la suspensión provisional solicitada respecto del Acta de posesión 132 del 18 de agosto de 2009 por los argumentos expuestos.» Para efectos de resolver la medida cautelar solicitada, el Consejero consideró necesario determinar el proceso adelantado por la señora Edith Amanda Huertas Jurado, previo a la inscripción en carrera administrativa en el empleo de asistente de fiscal III de la Dirección Seccional de Fiscalías de Pasto.
Al respecto, en la providencia del 19 de julio de 2018, objeto del recurso de súplica, se efectuó un recuento probatorio que la Sala considera oportuno transcribir a continuación[5]. Es preciso aclarar, también, que las citas y pies de páginas que aparecen en el texto que a continuación se transcribe corresponden a las que aparecen en el texto original.
Así las cosas, y sobre el caso concreto, en la mencionada providencia, se dijo: «Pues bien, dentro del proceso se encuentra demostrado lo siguiente: - De conformidad con los hechos de la demanda la señora Huertas Jurado participó en el proceso de selección llevado a cabo por parte de la Fiscalía General de la Nación en el año 1994[6].
Afirmación aceptada como cierta por la mencionada en la contestación de la demanda[7]. - La Fiscalía General de la Nación mediante Resolución 0-0850 del 23 de mayo de 1994[8] nombró a la demandada en provisionalidad en el cargo de Técnico judicial I, del cual tomó posesión el día 10 de junio de 1994 tal como consta en el Acta 30 de dicha fecha[9]. - Como consecuencia de la participación en el proceso de selección realizado en el año 1994 la señora Huertas Jurado fue nombrada en provisionalidad en el empleo de secretario judicial I a través de la Resolución 1242 del 3 de julio de 1998, posesionándose mediante Acta 075 del 17 de junio de 1998[10], tal como se advierte del listado definitivo de quienes aprobaron la prueba visible en el folio 125 del expediente y también de la parte motiva de la Resolución 1078 del 16 de julio de 2008[11]. - De conformidad con la constancia de servicios prestado número 18891 del 29 de diciembre de 2015[12] y los actos de nombramiento y posesión que a continuación se relacionan, la señora Huertas Jurado con posterioridad a esta designación fue nombrada en los siguientes cargos: |Acto de nombramiento|Cargo |Tipo de | | | |nombramiento | |Resolución 0-0189 |Asistente de |En provisionalidad.| |del 12 de enero de |fiscal III | | |2005.
Acta de | | | |posesión 0183 del 21| | | |de enero de igual | | | |año[13]. | | | |Resolución 0-2549 |Asistente de |En propiedad | |del 11 de junio de |fiscal III | | |2009. Acta de | | | |posesión 132 del 18 | | | |de agosto de | | | |2009[14]. | | | - El anterior nombramiento se dio como consecuencia de la equivalencia de lo empleos de «secretaria judicial I» y el de «asistente de fiscal III» establecida mediante la Ley 938 de 2004 «Por la cual se expide el Estatuto Orgánico de la Fiscalía General de la Nación». - La Resolución 0-2549 del 11 de junio de 2009 relacionada y que contiene el último nombramiento «en propiedad» de la demandada en el empleo de ««asistente de fiscal III» se fundamentó en lo siguiente[15]: La Comisión Nacional de Administración de la Carrera – CNAC- mediante Resolución Número 1078 del 16 de julio de 2008 ordenó la inscripción en el Registro Único de Inscripción en Carrera- RUIC- a la señor (sic) EDITH AMANDA HUERTAS JURADO, identificada (…) en el cargo de ASISTENTE DE FISCAL III, en los términos del artículo 28 del Acuerdo 001 de 2006 de la CNAC.
Por lo anterior, es procedente efectuar el nombramiento en propiedad de la señora EDITH AMANDA HUERTAS JURADO en el cargo de ASISTENTE DE FISCAL III de la Dirección de Fiscalías de Pasto (Negrilla fuera de texto). - La Resolución 1078 del 16 de julio de 2008 en la cual se cimentó la resolución antes referida respecto de la demandada determinó [16]: Artículo 1.
Negar la inscripción en el Registro único de Inscripción en Carrera –RUIC- a EDITH AMANDA HUERTAS JURADO, identificada (…) en el cargo de SECRETARIO JUDICIAL I (Resalta el Despacho). En dicho acto administrativo la Fiscalía General de la Nación, luego de estudiar la solicitud presentada por la señora Edith Amanda Huertas Jurado relacionada con su inscripción en carrera administrativa en el empleo que ocupaba, determinó que si bien participó en el concurso efectuado por la Fiscalía General de la Nación del año 1994 no adquirió derechos de carrera por cuanto con antelación había demandado tal reconocimiento y había sido negada por el Consejo de Estado mediante sentencia del 30 de marzo de 2006 con Radicado 2003-00313- 01[17].
Del recuento probatorio hecho la Sala Unitaria puede concluir que: i) la señora Huertas Jurado participó en el proceso de selección llevado a cabo por la demandada en el año 1994, ii) en virtud de este fue nombrada en provisionalidad en el empleo de secretario judicial I, denominado con posterioridad asistente de fiscal III por la Ley 938 de 2004, iii) la fiscalía decidió variar mediante la Resolución 0-2549 del 11 de junio de 2009 la forma de vinculación de la demandada de «provisional» a «en propiedad» con fundamento en la Resolución 1078 de del 16 de julio de 2008, pese a que esta negó la inscripción de la mencionada en el Registro único de Inscripción en Carrera –RUIC-.
Bajo estos supuestos, la Sala Unitaria encuentra que los fundamentos fácticos y jurídicos consignados en la Resolución 0-2549 del 11 de junio de 2009 no corresponden con la realidad, en tanto que la Resolución 1078 de 2008, contrario a lo afirmado en el acto enjuiciado, nunca ordenó la inscripción de la señora Edith Amanda Huertas Jurado en el registro único de carrera de la Fiscalía General de la Nación y en cambio, dispuso negar esta petición. Así las cosas, debe concluirse que el acto demandado carece de veracidad en las razones de hecho y de derecho que lo sustentaron y contradice el verdadero sentido de la Resolución 1078 citada.
En esas condiciones, para la Sala Unitaria, en principio, se configuró el vicio de nulidad consagrado en el artículo 137 del CPACA denominado falsa motivación, y por ende procede la suspensión provisional de este. Aunado a ello, la Sala Unitaria advierte que la señora Huertas Jurado ya había solicitado con antelación a la expedición del acto que hoy se demanda, la inscripción en la carrera administrativa, sustentada, igual que en el sub examine, en que había superado el proceso de selección adelantado por la Fiscalía General de la Nación en el año 1994.
En aquella ocasión la entidad denegó su petición a través del Oficio CNAC-306 del 22 abril de 2003, demandado en acción de nulidad y restablecimiento del derecho[18], demanda que fue decidida de forma negativa por la Sección Segunda, Subsección A de esta Corporación en el fallo emitido el día 30 de marzo de 2006[19], providencia en la que se consideró que había accedido al empleo con la superación de un concurso público informal que no asignó derechos de carrera a sus participantes.
De esta manera, no solo la Resolución 1078 de 2008 negó la inscripción en carrera de la demandada sino además, ya existía sentencia judicial que determinó que no adquirió con el proceso de selección del año 1994 derechos de carrera administrativa, luego con mayor razón la Resolución 0-2549 del 11 de junio de 2009, carece de fundamentos jurídicos acordes con la realidad de la situación de la señora Edith Amanda Huertas Jurado.
Así las cosas, para la Sala Unitaria las razones expuestas son suficientes para decretar la suspensión provisional de la Resolución 0- 2549 del 11 de junio de 2009. (…)» De igual manera, la Sala Unitaria, en la providencia suplicada, aclaró que la medida cautelar no afecta el nombramiento de la señora Huertas Jurado en el empleo de asistente de fiscal III y puede seguir ocupándolo si aún lo hace, puesto que en la demanda lo que se discute es la legalidad del tipo de vinculación, esto es, si es en carrera administrativa o en provisionalidad.
Con respecto al Acta 132 del 18 de agosto de 2009 a través de la cual se posesionó la demandada y que fue enjuiciado, indicó que la Sala Unitaria no emitiría pronunciamiento acerca de la procedencia de la suspensión de sus efectos, puesto que, en principio, este tipo de actos no son demandables ante esta jurisdicción en tanto que solo cumplen el propósito de comprometer al empleado público para que su comportamiento se ajuste a los mandatos de la Constitución y de la ley.
Por lo anterior, manifestó que no decretaría la medida cautelar respecto del acta de posesión y además, porque, adujo, debe efectuarse el estudio detallado acerca de la procedencia o no del medio de control de nulidad respecto de este acto. 4. Recurso de súplica. [20] El apoderado judicial la señora Edith Amanda Huertas Jurado interpuso recurso de súplica contra el auto del 19 de julio de 2018, «…mediante el cual resolvió decretar la suspensión provisional del acto administrativo demandado contenido en la Resolución N° 0-2549 del 11 de junio de 2009, proferida por el Fiscal General de la Nación, a través del cual se nombró a la señora EDITH AMANDA HUERTAS JURADO en el cargo de Asistente de Fiscal III, en la Dirección Seccional de Fiscalías de Pasto…» Como motivos de inconformidad, en síntesis, expuso los siguientes: • «El auto apelado (sic) viola los atributos del acto administrativo, es decir, el principio de legalidad y la presunción de legalidad.» Señaló que el auto “apelado” (sic) viola los atributos del acto administrativo demandado y concretamente los principios de legalidad y presunción de legalidad, los cuales, consideró, en este asunto sólo se podían desvirtuar cuando se resuelva definitivamente sobre su legalidad o no en una sentencia de fondo y no en esta etapa preliminar.
Consideró el recurrente que el juez debe ser muy cauteloso en el decreto de la medida con el fin de que no signifique tomar partido definitivo en el juzgamiento del acto como, en su criterio, ocurre en el presente caso, porque el auto recurrido en súplica concentra su atención en la revisión atenta y detenida del derecho legislado y judicial sobre la procedencia de la citada medida cautelar y sobre una de las causales de nulidad de los actos administrativos como es la falsa motivación, «estudio y análisis que solo debe hacerse en el pronunciamiento de fondo y no es esta etapa», porque se estaría limitando el derecho de defensa y de contradicción de la parte afectada, y con mayor razón, cuando el decreto de la medida de suspensión afecta los derechos fundamentales de la demandada como el derecho al trabajo y, derivado de éste, el derecho al cargo y el acceso al desempeño de funciones y cargos públicos. • «El auto recurrido desconoce los derechos fundamentales al trabajo y el acceso al desempeño de funciones y cargos públicos.» Al efecto adujo que la controversia entre derechos constitucionales laborales de la señora Huertas Jurado y el interés de la entidad demandante, debe solucionarse bajo el principio de proteger los derechos laborales de los servidores públicos y no, como lo pretende la Fiscalía a través de la presente demanda, modificar la situación jurídico laboral de su poderdante sin tener en cuenta los principios, los derechos adquiridos en el derecho laboral y los derechos mínimos del trabajo, con fundamento en la sentencia del 30 de marzo de 2006 del Consejo de Estado, la cual, adujo, no puede aplicarse de manera retroactiva a una funcionaria que ya consolidó su derecho, pues, sostuvo, su patrocinada ingresó a la carrera especial de la Fiscalía General de la Nación por concurso de méritos. • «En el presente caso no es procedente la medida cautelar de suspensión del acto administrativo demandado».
Señaló que la solicitud no cumple con los requisitos formales y de fondo para su procedencia. En cuanto a la apariencia de buen derecho, adujo que «Si la demanda debe contar con suficientes razones y claras en derecho y en hecho para reclamar la pretensión, es decir, sobre el cálculo de posibilidades de éxito de la demanda, en el presente caso no se configura porque está de por medio el debate de la procedencia del medio de control de nulidad simple contra actos administrativos de carácter particular y concreto en el contexto del CPACA.» Con respecto al daño por la mora, adujo que tampoco se presenta en el asunto porque la entidad demandante no ha demostrado el perjuicio irremediable y además, una de las novedades de la aplicación del principio de oralidad en materia contenciosa administrativa es la celeridad y eficacia en el trámite de los asuntos.
Frente a la ponderación de intereses en conflicto, indicó que en el caso están en juego no solo los intereses de la entidad demandante, sino que están en riesgo los derechos fundamentales de su patrocinada por lo que considera que se debe revocar la providencia impugnada y negar la medida cautelar. Señaló que realizando un juicio de ponderación bajo el postulado constitucional previsto en el artículo 5 de la primacía de los derechos inalienables de la persona humana, las consecuencias son las siguientes: la medida cautelar no es útil y apta para proteger derechos fundamentales, por el contrario, los ataca; el artículo 5 de la Constitución Política consagra la primacía de los derechos fundamentales; la medida cautelar no tiene por objeto la protección de un derecho fundamental y los derechos fundamentales no pueden sacrificarse en aras del interés público.
Con base en lo anterior, solicitó revocar la providencia del 19 de julio de 2018, mediante la cual se decretó la medida cautelar de suspensión provisional del acto administrativo demandado y en su lugar se deniegue la medida cautelar. II. CONSIDERACIONES Para resolver la solicitud antes expuesta, la Sala estima oportuno hacer las siguientes precisiones: 1.
Problema Jurídico. En el presente caso, el problema jurídico se contrae a establecer si era procedente o no, decretar la suspensión provisional de la Resolución 0-2549 del 11 de junio de 2009 proferida por el Fiscal General de la Nación, a través del cual se nombró a la señora Edith Amanda Huertas Jurado en el cargo de asistente de fiscal III, en la Dirección Seccional de Fiscalías de Pasto, únicamente en lo que respecta al tipo de vinculación «en propiedad». 2.
De las Medidas Cautelares. De conformidad con lo establecido en el artículo 230 de la Ley 1437 de 2011, las medidas cautelares podrán ser preventivas, conservativas, anticipativas o de suspensión, y deberán tener relación directa y necesaria con las pretensiones de la demanda. Esta misma norma establece que el Juez o Magistrado Ponente está facultado para decretar una o varias de las siguientes medidas: «1.
Ordenar que se mantenga la situación, o que se restablezca al estado en que se encontraba antes de la conducta vulnerante o amenazante, cuando fuere posible. 2. Suspender un procedimiento o actuación administrativa, inclusive de carácter contractual. A esta medida solo acudirá el Juez o Magistrado Ponente cuando no exista otra posibilidad de conjurar o superar la situación que dé lugar a su adopción y, en todo caso, en cuanto ello fuere posible el Juez o Magistrado Ponente indicará las condiciones o señalará las pautas que deba observar la parte demandada para que pueda reanudar el procedimiento o actuación sobre la cual recaiga la medida. 3.
Suspender provisionalmente los efectos de un acto administrativo. 4. Ordenar la adopción de una decisión administrativa, o la realización o demolición de una obra con el objeto de evitar o prevenir un perjuicio o la agravación de sus efectos. 5. Impartir órdenes o imponerle a cualquiera de las partes del proceso obligaciones de hacer o no hacer.
(…)» Ahora bien, según la norma en comento, en los eventos en que la medida cautelar implique el ejercicio de una facultad que comporte elementos de índole discrecional, el Juez o Magistrado Ponente no podrá sustituir a la autoridad competente en la adopción de la decisión correspondiente, razón por la cual deberá limitarse a ordenar su adopción dentro del plazo que fije para el efecto en atención a la urgencia o necesidad de la medida y siempre con arreglo a los límites y criterios establecidos para ello en el ordenamiento vigente. 3.
Requisitos para el Decreto de Medidas Cautelares en el CPACA Con respecto a los requisitos legales para el decreto de las medidas cautelares, el artículo 231 del CPACA dispone: «ARTÍCULO 231. REQUISITOS PARA DECRETAR LAS MEDIDAS CAUTELARES. Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud.
Cuando adicionalmente se pretenda el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios deberá probarse al menos sumariamente la existencia de los mismos. En los demás casos, las medidas cautelares serán procedentes cuando concurran los siguientes requisitos: 1. Que la demanda esté razonablemente fundada en derecho. 2. Que el demandante haya demostrado, así fuere sumariamente, la titularidad del derecho o de los derechos invocados. 3.
Que el demandante haya presentado los documentos, informaciones, argumentos y justificaciones que permitan concluir, mediante un juicio de ponderación de intereses, que resultaría más gravoso para el interés público negar la medida cautelar que concederla. 4. Que, adicionalmente, se cumpla una de las siguientes condiciones: a) Que al no otorgarse la medida se cause un perjuicio irremediable, o b) Que existan serios motivos para considerar que de no otorgarse la medida los efectos de la sentencia serían nugatorios.» De la norma en comento se extrae que los requisitos exigidos para que proceda el decreto de una medida cautelar varían según la naturaleza de esta.
En ese sentido, la primera parte de la norma establece los requisitos de la suspensión provisional de actos administrativos; mientras que la segunda parte, condensa los requerimientos que deben concurrir en el evento en el que se pretenda una medida cautelar diferente (preventiva, conservativa o anticipativa, según sea el caso). Según la norma trascrita, tratándose de la suspensión provisional de los efectos de un acto administrativo, el solicitante tendrá la carga procesal de sustentar razonadamente en qué consiste la violación de las normas superiores que genera o generó el acto acusado, para que sea a partir de esa sustentación, en conjunto con el análisis de las pruebas allegadas con la respectiva solicitud (si es del caso), que el operador judicial realice la valoración inicial (o primigenia) de legalidad del acto y determine si existe mérito o no para el decreto de dicha cautela[21].
Aunado a ello, la norma igualmente señala que en los eventos en los que se pretenda el restablecimiento de derechos y/o la indemnización de perjuicios, quien pretende la suspensión provisional del acto deberá probar la existencia de los mismos siquiera de forma sumaria. Ahora si lo que se depreca es otra medida cautelar, se exigirá al solicitante demostrar la apariencia de buen derecho, la ponderación de intereses y el peligro en la mora. 4.
Análisis del Caso Concreto[22]. En el sub examine, la recurrente expuso, como motivos de inconformidad, los siguientes: • Primer motivo de inconformidad: «El auto apelado (sic) viola los atributos del acto administrativo, es decir, el principio de legalidad y la presunción de legalidad.» Señaló que el auto “apelado” (sic) viola los atributos del acto administrativo demandado y concretamente los principios de legalidad y presunción de legalidad, los cuales, consideró, en este asunto sólo se podían desvirtuar cuando se resuelva definitivamente sobre su legalidad o no en una sentencia de fondo y no en esta etapa preliminar.
Consideró el recurrente que el juez debe ser muy cauteloso en el decreto de la medida con el fin de que no signifique tomar partido definitivo en el juzgamiento del acto como, en su criterio, ocurre en el presente caso, porque el auto recurrido en súplica concentra su atención en la revisión atenta y detenida del derecho legislado y judicial sobre la procedencia de la citada medida cautelar y sobre una de las causales de nulidad de los actos administrativos como es la falsa motivación, «estudio y análisis que solo debe hacerse en el pronunciamiento de fondo y no es esta etapa», porque se estaría limitando el derecho de defensa y de contradicción de la parte afectada, y con mayor razón, cuando el decreto de la medida de suspensión afecta los derechos fundamentales de la demandada como el derecho al trabajo y, derivado de éste, el derecho al cargo y el acceso al desempeño de funciones y cargos públicos.
Al respecto, la Sala considera preciso señalar que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 231 de la Ley 1437 de 2011, en los eventos en que se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud.
Ahora bien, el artículo 137 del CPACA, sobre la nulidad dispone: «ARTÍCULO 137. NULIDAD. Toda persona podrá solicitar por sí, o por medio de representante, que se declare la nulidad de los actos administrativos de carácter general. Procederá cuando hayan sido expedidos con infracción de las normas en que deberían fundarse, o sin competencia, o en forma irregular, o con desconocimiento del derecho de audiencia y defensa, o mediante falsa motivación, o con desviación de las atribuciones propias de quien los profirió. También puede pedirse que se declare la nulidad de las circulares de servicio y de los actos de certificación y registro.
(…)» (Subrayado fuera de texto.) Establecido lo anterior, se tiene que, en el auto objeto de recurso de súplica, la Sala Unitaria decretó la suspensión provisional de la Resolución 0-2549 del 11 de junio de 2009, al concluir que: «… el acto demandado carece de veracidad en las razones de hecho y de derecho que lo sustentaron y contradice el verdadero sentido de la Resolución 1078 citada.
En esas condiciones, para la Sala Unitaria, en principio, se configuró el vicio de nulidad consagrado en el artículo 137 del CPACA denominado falsa motivación, y por ende procede la suspensión provisional de este.» (Negrilla fuera de texto.). No puede perderse de vista que dicha conclusión tuvo sustento en que, para el Consejero ponente, el acto demandado carece de veracidad en las razones de hecho y de derecho que lo sustentaron y contradice el verdadero sentido de la Resolución 1078 citada.
En este punto es preciso poner de presente que la Resolución N° 1078 del 16 de julio de 2008 fue relacionada como norma violada en el escrito que contiene el medio de control de nulidad simple; disposición que si bien podría no ser considerada como una norma de carácter superior al tenor de lo dispuesto en el artículo 231 del CPACA, pues - según lo expuesto por la entidad demandante en el escrito en el que obra el medio de control de nulidad, la Resolución N° 1078 del 16 de julio de 2008 fue suscrita por el entonces Vicefiscal General de la Nación y la Jefe de Oficina de Personal, en tanto que la demandada, es decir, la Resolución 0-2549 del 11 de junio de 2009, fue proferida por el Fiscal General de la Nación - lo cierto es que tal circunstancia, es decir, que ésta última contradiga el verdadero sentido de la Resolución N° 1078 del 16 de julio de 2008, indefectiblemente deviene, de manera específica, en la violación del artículo 125 de la Constitución Política, disposición que también fue invocada como vulnerada en el escrito que contiene la demanda.
En efecto, el artículo 125 de la Carta Política, señala: «ARTICULO 125. Los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley. (…) El ingreso a los cargos de carrera y el ascenso en los mismos, se harán previo cumplimiento de los requisitos y condiciones que fije la ley para determinar los méritos y calidades de los aspirantes.
(…)» (Subrayado y negrilla fuera de texto.) Ahora bien, en el acápite correspondiente al concepto de violación, la parte demandante, hizo referencia a la «Infracción de las normas en las que debían fundarse los actos administrativos demandados» e indicó que los actos demandados desconocen el artículo 125 de la Constitución Política, por cuanto, adujo, es claro que la señora Huertas Jurado no reúne ni los requisitos ni las condiciones para ser inscrita en carrera tal como lo dispuso el Consejo de Estado en la Sentencia del 30 de marzo de 2006.
Por su parte, la Sala Unitaria al efectuar el análisis probatorio pertinente concluyó que «…iii) la fiscalía decidió variar mediante la Resolución 0-2549 del 11 de junio de 2009 la forma de vinculación de la demandada de «provisional» a «en propiedad» con fundamento en la Resolución 1078 de (sic) del 16 de julio de 2008, pese a que esta negó la inscripción de la mencionada en el Registro único de Inscripción en Carrera –RUIC-.» En consecuencia si como lo señaló la Sala Unitaria al efectuar el respectivo recuento probatorio, la Resolución 1078 del 16 de julio de 2008 en su artículo 1° dispuso negar la inscripción en el Registro Único de Inscripción en Carrera –RUIC- a EDITH AMANDA HUERTAS JURADO en el cargo de SECRETARIO JUDICIAL I, resulta palmario que a través de la resolución acusada, se efectuó el nombramiento en propiedad de la señora EDITH AMANDA HUERTAS JURADO en el cargo de ASISTENTE DE FISCAL III de la Dirección de Fiscalías de Pasto, sin el previo cumplimiento de los requisitos y condiciones legalmente establecidos, tal como lo dispone el artículo 125 de la Constitución Política, lo que hace procedente la suspensión provisional de sus efectos, como lo decretó en su momento la Sala Unitaria.
Ahora bien, el artículo 88 de la Ley 1437 de 2011, consagra la presunción de legalidad del acto administrativo en los siguientes términos: «ARTÍCULO
88. PRESUNCIÓN DE LEGALIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO. Los actos administrativos se presumen legales mientras no hayan sido anulados por la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. Cuando fueren suspendidos, no podrán ejecutarse hasta tanto se resuelva definitivamente sobre su legalidad o se levante dicha medida cautelar.» Por lo tanto, contrario a lo considerado por la recurrente, la declaratoria de la suspensión provisional no resulta contraria a la presunción de legalidad del acto administrativo, pues de conformidad con lo señalado en la norma en cita, la consecuencia del decreto de dicha medida cautelar es que aquel no podrá ejecutarse hasta tanto se resuelva definitivamente sobre su legalidad, o aquella sea levantada.
Finalmente, en lo concerniente a lo expuesto por el apoderado de la recurrente en cuanto a la supuesta limitación al derecho de defensa y de contradicción y a que, el decreto de la medida de suspensión afecta los derechos fundamentales de la demandada como el derecho al trabajo y, derivado de éste, el derecho al cargo y el acceso al desempeño de funciones y cargos públicos, es preciso señalar que su argumentación carece de todo sustento fáctico y jurídico por las siguientes razones: • El artículo 233 de la Ley 1437 de 2011, establece que el Juez o Magistrado Ponente al admitir la demanda, en auto separado, ordenará correr traslado de la solicitud de medida cautelar para que el demandado se pronuncie sobre ella en escrito separado dentro del término de cinco (5) días; actuación con la que claramente y contario a lo considerado por el apoderado de la señora Huertas Jurado, se garantizan los derechos de defensa y contradicción que le asisten a la persona demandada en la respectiva litis. • Los derechos al trabajo, al cargo y al acceso al desempeño de funciones y cargos públicos, tampoco resultan lesionados en el sub examine, toda vez que, en la providencia recurrida, la Sala Unitaria de manera diáfana señaló que la medida cautelar no afectaría el nombramiento de la señora Huertas Jurado en el empleo de asistente de fiscal III y podría seguir ocupándolo si aún lo hace, puesto que en la demanda lo que se discute es la legalidad del tipo de vinculación, esto es, si es en carrera administrativa o en provisionalidad.
En las condiciones descritas, este argumento de inconformidad no está llamado a prosperar. • Segundo motivo de inconformidad: «El auto recurrido desconoce los derechos fundamentales al trabajo y el acceso al desempeño de funciones y cargos públicos.» Al efecto adujo que la controversia entre derechos constitucionales laborales de la señora Huertas Jurado y el interés de la entidad demandante, debe solucionarse bajo el principio de proteger los derechos laborales de los servidores públicos y no, como lo pretende la Fiscalía a través de la presente demanda, modificar la situación jurídico laboral de su poderdante sin tener en cuenta los principios, los derechos adquiridos en el derecho laboral y los derechos mínimos del trabajo, con fundamento en la sentencia del 30 de marzo de 2006 del Consejo de Estado, la cual, adujo, no puede aplicarse de manera retroactiva a una funcionaria que ya consolidó su derecho, pues, sostuvo, su patrocinada ingresó a la carrera especial de la Fiscalía General de la Nación por concurso de méritos.
Para resolver este argumento de inconformidad es preciso tener en cuenta lo que la Corte Constitucional ha definido como derechos adquiridos. Es así como en la Sentencia C-663/07[23] el máximo tribunal constitucional, al respecto señaló: «4.1. En varias ocasiones ésta Corporación ha estudiado el alcance de la protección a los derechos adquiridos en la Carta, y ha especificado su diferencia con las expectativas legítimas.
Los derechos adquiridos, han sido definidos como aquellos que se consolidan cuando se han cumplido todos los presupuestos normativos exigidos bajo el imperio de una ley, para que se predique el nacimiento de un derecho subjetivo. Configurado el derecho bajo las condiciones fijadas por una norma, su titular puede exigirlo plenamente,[34] porque se entiende jurídicamente garantizado[35] e incorporado al patrimonio de esa persona.[36]» (Negrilla y subrayado fuera de texto.) Establecido lo anterior, es claro que en el sub examine, el nombramiento en propiedad que, de acuerdo con el recuento probatorio efectuado en la providencia recurrida, se efectuó a través de la Resolución 0-2549 del 11 de junio de 2009, no constituye un derecho adquirido, pues, según coligió la Sala Unitaria en su pronunciamiento, los fundamentos fácticos y jurídicos consignados en dicho acto administrativo no corresponden con la realidad, en tanto que la Resolución 1078 de 2008, contrario a lo afirmado en el acto enjuiciado, nunca ordenó la inscripción de la señora Edith Amanda Huertas Jurado en el registro único de carrera de la Fiscalía General de la Nación y en cambio, dispuso negar esta petición. En consecuencia, si la Resolución 1078 del 16 de julio de 2008 no ordenó la inscripción de la señora Edith Amanda Huertas Jurado en el registro único de carrera de la Fiscalía General de la Nación y en cambio, dispuso negar esta petición, evidentemente aquella no tenía un derecho consolidado con el cumplimiento de todos los presupuestos normativos exigidos bajo el imperio de una ley.
Así las cosas, este argumento de súplica tampoco tendrá vocación de prosperidad. • Tercer argumento de inconformidad: «En el presente caso no es procedente la medida cautelar de suspensión del acto administrativo demandado». Señaló que la solicitud no cumple con los requisitos formales y de fondo para su procedencia. En cuanto a la apariencia de buen derecho, adujo que «Si la demanda debe contar con suficientes razones y claras en derecho y en hecho para reclamar la pretensión, es decir, sobre el cálculo de posibilidades de éxito de la demanda, en el presente caso no se configura porque está de por medio el debate de la procedencia del medio de control de nulidad simple contra actos administrativos de carácter particular y concreto en el contexto del CPACA.» (Subrayado fuera de texto.) Con respecto al daño por la mora, adujo que tampoco se presenta en el asunto porque la entidad demandante no ha demostrado el perjuicio irremediable y además, una de las novedades de la aplicación del principio de oralidad en materia contenciosa administrativa es la celeridad y eficacia en el trámite de los asuntos.
Frente a la ponderación de intereses en conflicto, indicó que en el caso están en juego no solo los intereses de la entidad demandante, sino que están en riesgo los derechos fundamentales de su patrocinada por lo que considera que se debe revocar la providencia impugnada y negar la medida cautelar. Señaló que realizando un juicio de ponderación bajo el postulado constitucional previsto en el artículo 5 de la primacía de los derechos inalienables de la persona humana, las consecuencias son las siguientes: la medida cautelar no es útil y apta para proteger derechos fundamentales, por el contrario, los ataca; el artículo 5 de la Constitución Política consagra la primacía de los derechos fundamentales; la medida cautelar no tiene por objeto la protección de un derecho fundamental y los derechos fundamentales no pueden sacrificarse en aras del interés público.
Al respecto, la Sala reitera que el artículo 231 de la Ley 1437 de 2011, establece que en los eventos en que, como en el sub examine, se pretende la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud.
Ahora si lo que se depreca es otra medida cautelar, se exigirá al solicitante demostrar la apariencia de buen derecho, la ponderación de intereses y el peligro en la mora. Sobre este aspecto, en providencia de fecha once (11) de noviembre de dos mil veinte (2020), el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda – Subsección A, Consejero Ponente: William Hernández Gómez[24], se dijo lo siguiente: «Ahora bien, prima facie, la apariencia de buen derecho o fumus boni iuris que describen los ordinales 1.° y 2.° del artículo 231 del CPACA nos indica que es un requisito más propicio de las medidas cautelares positivas; no obstante, cuando se trata de medidas cautelares negativas, como la suspensión de los efectos del acto demandado, resulta pertinente, pero en sentido inverso, esto es, no como apariencia de buen derecho, sino como apariencia de ilegalidad, lo cual justifica la tutela cautelar temprana siguiendo la doctrina italiana, según la cual, ante la imposibilidad de una respuesta definitiva en un plazo razonable, es pertinente una respuesta provisional en un tiempo justo[25].
El sentido de apariencia de ilegalidad lo precisa Chinchilla Marín así: «[ ] de la misma forma que la intensidad con la que el interés general reclama la ejecución de un acto es tenida en cuenta por los tribunales para determinar la intensidad del perjuicio que se exige para adoptar la medida cautelar, la intensidad con que se manifieste la apariencia de buen derecho, que es tanto como decir la apariencia de ilegalidad del acto administrativo, debe también tomarse en consideración para determinar la medida del daño que cabe exigir para apreciar la existencia del periculum in mora necesario para otorgar la medida cautelar solicitada.[…]»[26].
Por otra parte, es necesario anotar que la suspensión de los efectos de un acto administrativo no es la única medida cautelar que puede ser decretada por el juez o magistrado ponente encargado de resolver la petición. Así está previsto en el inciso 1.° del artículo 229 de la Ley 1437 el cual indica lo siguiente: «[…] En todos los procesos declarativos, que se adelanten ante esta jurisdicción, antes de ser notificado el auto admisorio de la demanda, o en cualquier estado del proceso, a petición de parte debidamente sustentada, podrá el juez o magistrado ponente, decretar en providencia motivada, las medidas cautelares que considere necesarias para proteger y garantizar provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia […]» En consonancia con la disposición en cita, el artículo 230 ut supra respecto del contenido y alcance de las medidas cautelares dispone que éstas «podrán ser preventivas, conservativas, anticipativas o de suspensión, y deberán tener relación directa y necesaria con las pretensiones de la demanda».
A su vez determina que el juez o magistrado ponente podrá decretar una o varias de las siguientes medidas: «[…] 1. Ordenar que se mantenga la situación, o que se restablezca al estado en que se encontraba antes de la conducta vulnerante o amenazante, cuando fuere posible. 2. Suspender un procedimiento o actuación administrativa, inclusive de carácter contractual.
A esta medida solo acudirá el Juez o Magistrado Ponente cuando no exista otra posibilidad de conjurar o superar la situación que dé lugar a su adopción y, en todo caso, en cuanto ello fuere posible el Juez o Magistrado Ponente indicará las condiciones o señalará las pautas que deba observar la parte demandada para que pueda reanudar el procedimiento o actuación sobre la cual recaiga la medida. 3.
Suspender provisionalmente los efectos de un acto administrativo. 4. Ordenar la adopción de una decisión administrativa, o la realización o demolición de una obra con el objeto de evitar o prevenir un perjuicio o la agravación de sus efectos. 5. Impartir órdenes o imponerle a cualquiera de las partes del proceso obligaciones de hacer o no hacer.
Parágrafo. Si la medida cautelar implica el ejercicio de una facultad que comporte elementos de índole discrecional, el Juez o Magistrado Ponente no podrá sustituir a la autoridad competente en la adopción de la decisión correspondiente, sino que deberá limitarse a ordenar su adopción dentro del plazo que fije para el efecto en atención a la urgencia o necesidad de la medida y siempre con arreglo a los límites y criterios establecidos para ello en el ordenamiento vigente […]» De la lectura de los artículos 229, 230 y 231 del CPACA se llega a las siguientes conclusiones: (i) cuando se trata de la suspensión provisional de los efectos de un acto administrativo es necesario que el juez o magistrado ponente realice la confrontación del acto demandado con las normas superiores invocadas y las pruebas allegadas con la solicitud, tal como lo dispone el artículo 231 ibidem;
(ii) la ley concedió al juez o al magistrado ponente la potestad de adoptar las medidas cautelares que considere necesarias para proteger y garantizar provisionalmente el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia, entre las cuales se encuentra suspender un proceso o una actuación administrativa, artículo 230 de CPACA; y (iii) en aquellos casos en que se declara una medida cautelar diferente a la suspensión de los efectos de un acto administrativo se deben observar los supuestos de apariencia de buen derecho y periculum in mora.» (Subrayado y negrilla fuera de texto.) En este punto es preciso señalar que sobre los criterios de fumus boni iuris y periculum in mora para la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos, la Sección Primera de esta Corporación, en providencia del 19 de junio de 2020[27], señaló lo siguiente: «60.1.
Para la medida cautelar prevista en el inciso 1.° del artículo 231 de la Ley 1437 (medida cautelar de suspensión provisional de los efectos de un acto administrativo); y para las establecidas en el inciso 2.° de la misma normativa (medidas cautelares preventivas, conservativas y anticipativas), es necesario que se cumplan los criterios de fumus boni iuris y periculum in mora, los cuales hacen parte de la esencia y el objeto de las medidas cautelares, como mecanismo para garantizar el acceso efectivo a la administración de justicia. 60.2.
No obstante, para decretar una medida cautelar de suspensión provisional de los efectos de un acto administrativo, dentro de un proceso de nulidad, es suficiente que se verifique que existe violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, para entender que está implícita la verificación de los criterios de fumus boni iuris y periculum in mora. 60.3.
La Sala considera que, en el caso sub examine, a partir de que se determina que el acto acusado viola el el artículo 2.2.13.3.2. del Decreto 1078 de 26 de mayo de 2015, se tienen acreditados, per se, los criterios de fumus boni iuris y periculum in mora, por cuanto: i) la violación normativa implica que las pretensiones de la demanda tienen apariencia de buen derecho; y ii) el acto acusado es de carácter general, por lo que es pertinente y necesaria la suspensión provisional para que no continúe produciendo efectos jurídicos mientras se decide de fondo sobre su legalidad y evitar que se consoliden situaciones jurídicas con base en un acto que se considera ilegal. 60.4.
En consecuencia, tratándose de la medida cautelar de suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos en ejercicio del medio de control de nulidad, se entiende que la parte que solicita dicha medida cautelar ha cumplido con el deber de demostrar los criterios de fumus boni iuris y periculum in mora, en la medida que demuestra la violación de las normas invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado.»(Subrayado fuera de texto).
Así las cosas, de conformidad con el análisis realizado en la citada providencia, cuando la cautela solicitada consiste en la suspensión provisional de los efectos de un acto administrativo en ejercicio del medio de control de nulidad, se entiende cumplido el deber de demostrar los criterios de fumus boni iuris y periculum in mora, en la medida que se acredite la violación de las normas invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado.
De lo anterior se colige entonces que, tratándose de esta medida, basta con que el juez verifique la violación de las disposiciones invocadas, para proceder a su decreto, pues en tales condiciones se encuentra implícita la verificación de los criterios de fumus boni iuris y periculum in mora. En ese orden de ideas, al hallarse demostrado en el caso bajo estudio que, en efecto, las normas superiores invocadas en la demanda fueron vulneradas con la expedición del acto administrativo respecto del cual se solicita la suspensión provisional de sus efectos, se entiende implícita la verificación de los criterios de fumus boni iuris y periculum in mora, por lo que cualquier consideración adicional al respecto, resulta inocua.
Finalmente, en lo concerniente a la ponderación de intereses en conflicto, debe tener en cuenta el recurrente que éste es un aspecto que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 231 de la Ley 1437 de 2011, debe ser analizado cuando la medida cautelar solicitada sea diferente a la de suspensión provisional. Así las cosas, sin más disquisiciones jurídicas al respecto, la Sala advierte que este argumento de inconformidad tampoco tiene vocación de prosperidad.
En las condiciones descritas, resulta palmario para la Sala que ninguno de los argumentos planteados por el apoderado de la señora Edith Amanda Huertas Jurado en el recurso de súplica, está llamado a prosperar, razón por la cual, la decisión recurrida habrá de ser confirmada en su integridad. En mérito de lo expuesto, la Sala de Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado RESUELVE:
PRIMERO: CONFIRMAR el numeral primero de la parte resolutiva del auto de fecha 19 de julio de 2018, proferido por el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda – Subsección A, Consejero Ponente Doctor Rafael Francisco Suárez Vargas, mediante el cual se dispuso: «1. Decretar la suspensión provisional de la Resolución 0-2549 del 11 de junio de 2009 proferida por el Fiscal General de la Nación, a través del cual se nombró a la señora Edith Amanda Huertas Jurado en el cargo de asistente de fiscal III, en la Dirección Seccional de Fiscalías de Pasto, únicamente en lo que respecta al tipo de vinculación «en propiedad», conforme los términos expuestos en la parte motiva de esta providencia.».
SEGUNDO: DEVUÉLVASE el expediente al Despacho de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Subsección en la sesión de la fecha. GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ ----------------------- [1] Visible en la página web de consulta de procesos de la Rama Judicial con el número de radicación 11001032500020160008900 https://procesos.ramajudicial.gov.co/procesoscs/ConsultaJusticias21.aspx?Ent ryId=0wEPbUdTVmkN7KdnDSsnGh89J1Y%3d Fecha de Consulta: Jueves, 14 de Enero de 2021 - 02:43:01 P.M. [2] Folios 1 y 2 del cuaderno que contiene la solicitud de suspensión provisional. [3] [4] Visible en la página web de consulta de procesos de la Rama Judicial con el número de radicación 11001032500020160008900 https://procesos.ramajudicial.gov.co/procesoscs/ConsultaJusticias21.aspx?Ent ryId=0wEPbUdTVmkN7KdnDSsnGh89J1Y%3d Fecha de Consulta: Jueves, 14 de Enero de 2021 - 02:43:01 P.M.. [5] Folios 23 a 29 vuelto. [6] Toda vez que en el cuaderno que contiene la solicitud de suspensión provisional no obran los documentos relacionados en el auto controvertido. [7] Folio 150. [8] Folio 232. [9] Folios 29 a 32. [10] Folio 33. [11] Folios 34 a 36 [12] Folios 25 y 26. [13] Folio 42. [14] Folios 37 a 41. [15] Folios 11 y 12. [16] Folio 11. [17] Folios 25 y 26. [18] Ibidem. [19] Se denomina así el actual medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho porque en el instante de presentación de la demanda y el fallo se encontraba vigente el Decreto 01 de 1984. [20] Sentencia con Radicado 110010325000200300313-01, número interno 3164- 2003.
Folios 13 a 23. [21] Folios 34 a 36 vuelto del cuaderno que contiene la solicitud de medida cautelar. [22] Sobre el particular, véase: Consejo de Estado. Sala Plena. Sentencia de 17 de marzo de 2015. Rad. 11001-03-15-000-2014-03799-00 (IJ). [23] En este punto es preciso señalar que en el cuaderno que contiene la solicitud de suspensión provisional no obran la Resolución N° 0-2549 del 11 de junio de 2009, el acta de posesión N° 132 del 18 de agosto de 2009, ni ninguno de los documentos respecto de los cuales la Sala Unitaria efectuó el respectivo recuento probatorio al momento de realizar el análisis del caso concreto en la providencia objeto del recurso de súplica, no obstante, teniendo en cuenta que lo manifestado por aquella en el auto del 19 de julio de 2018, en lo concerniente a su contenido, no fue refutado en el recurso de apelación, la ausencia de dichos documentos no constituye óbice para que la Sala se pronuncie respecto de los argumentos de inconformidad esbozados por el recurrente. [24] Magistrado Ponente: Dr. Manuel José Cepeda Espinosa. [25] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda – Subsección A, Consejero ponente: William Hernández Gómez, Bogotá, D.C., once (11) de noviembre de dos mil veinte (2020).
Referencia: Nulidad. Radicado: 11001-03-25-000-2019-00457 00 (3474-2019). [26] Chinchilla Marín, Carmen. La tutela cautelar en la nueva justicia administrativa, Madrid, Civitas, 1991, p. 128, citada por Daniela S. Sosa y Laura E. Giménez, Régimen cautelar en el proceso contencioso administrativo de Córdoba. Biblioteca jurídica virtual del Instituto de Investigaciones jurídicas de la UNAM. https://archivos.juridicas.unam.mx/www/bjv/libros/7/3282/8.pdf.
Consultado el 30 de julio de 2018. [27] Chinchilla Marín, Carmen «Las medidas cautelares en el proceso contencioso administrativo en España», p. 156, en la publicación «Las medidas cautelares en el proceso administrativo en Iberoamérica», Asociación de Magistrados de Tribunales Contencioso Administrativos en los Estados Unidos Mexicanos, México 2009, tomado el 30 de julio de 2018.
Página electrónica: https://es.scribd.com/document/209225123/Las-Medidas- Cautelares-en-El-Proceso-Administrativo-en-Iberoamerica [28] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Consejero Ponente: Hernando Sánchez Sánchez, Bogotá, D.C., diecinueve (19) de junio de dos mil veinte (2020). Referencia: medio de control de nulidad.
Núm. Único de radicación: 11001032400020160029500.