CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS / ELEMENTOS DE LA RELACIÓN LABORAL / PRINCIPÍO DE LA PRIMACIA DE LA REALIDAD SOBRE LAS FORMALIDADES / CONTRATO REALIDAD / PRUEBA DE EXISTENCIA DE LA RELACIÓN LABORAL / RECONOCIMIENTO DE DERECHOS ECONOMICOS LABORALES “[…] el contrato de prestación de servicios es aquel por el cual se vincula excepcionalmente a una persona natural con el propósito de suplir actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad, o para desarrollar labores especializadas que no pueden asumir el personal de planta y que no admite el elemento de subordinación por parte del contratista, toda vez que debe actuar como sujeto autónomo e independiente bajo los términos del contrato y de la ley contractual. […] el contrato de prestación de servicios se desfigura cuando se comprueban los tres elementos constitutivos de una relación laboral, esto es, la prestación personal del servicio, la remuneración y la continuada subordinación, de lo que surge el derecho al pago de prestaciones sociales a favor del contratista, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas en las relaciones laborales, consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política, con el que se propende por la garantía de los derechos mínimos de las personas preceptuados en normas respecto de la materia.

En otras palabras, el denominado «contrato realidad» aplica cuando se constata en juicio la continua prestación de servicios personales remunerados, propios de la actividad misional de la entidad contratante, para ejecutarlos en sus propias dependencias o instalaciones, con sus elementos de trabajo, bajo sujeción de órdenes y condiciones de desempeño que desbordan las necesidades de coordinación respecto de verdaderos contratistas autónomos, para configurar dependencia y subordinación propia de las relaciones laborales. […] (i) la subordinación o dependencia es la situación en la que se exige del servidor público el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, y se le imponen reglamentos, la cual debe mantenerse durante el vínculo;

(ii) le corresponde a la parte actora demostrar la permanencia, es decir, que la labor sea inherente a la entidad, y la equidad o similitud, que es el parámetro de comparación con los demás empleados de planta, requisitos necesarios establecidos por la jurisprudencia, para desentrañar de la apariencia del contrato de prestación de servicios una verdadera relación laboral; y (iii) por el hecho de que se declare la existencia de la relación laboral y puedan reconocerse derechos económicos laborales a quien fue vinculado bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios que ocultó una verdadera relación laboral, no se le puede otorgar la calidad de empleado público, dado que para ello es indispensable que se den los presupuestos de nombramiento o elección y su correspondiente posesión, elementos de juicio que enmarcan el análisis del tema y que se tendrán en cuenta para decidir el asunto sub examine.[…]” FUENTE FORMAL: CP – ARTÍCULO 53 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN “B” Consejero ponente: CARMELO PERDOMO CUÉTER Bogotá, D. C., treinta (30) de septiembre de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 54001-23-33-000-2017-00191-01(6221-19) Actor: JORGE MARIO CATALÁN RUIZ Demandado: EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO (ESE) UNIDAD HOSPITAL JUAN LUIS LONDOÑO DE EL ZULIA Referencia: CONTRATO REALIDAD Procede la Sala a decidir los recursos de apelación interpuestos por las partes contra la sentencia de 18 de julio de 2019 proferida por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, mediante la cual accedió parcialmente a las súplicas de la demanda dentro del proceso del epígrafe.

I.

ANTECEDENTES 1.1 El medio de control (ff. 90 a 109 c.1). El señor Jorge Mario Catalán Ruiz, mediante apoderado, ocurre ante la jurisdicción de lo contencioso- administrativo a incoar medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, conforme al artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), contra la Empresa Social del Estado (ESE) Unidad Hospital Juan Luis Londoño de El Zulia, para que se acojan las pretensiones que en el apartado siguiente se precisan. 1.2 Pretensiones.

Se declare la nulidad del oficio de 28 de septiembre de 2016, por el cual se negó la existencia de una relación laboral entre las partes. A título de restablecimiento del derecho, se condene a la demandada a sufragar al actor (i) «[…] los emolumentos que no le fueron pagados por su desempeño como MÉDICO GENERAL DE URGENCIAS […]», las cesantías y sus intereses, vacaciones, horas extras diurnas y nocturnas, recargos nocturnos; primas de navidad, servicios y vacaciones y demás prestaciones dejadas de recibir, indemnizaciones a las que tenga derecho, los valores por concepto de seguridad social y la devolución de lo sufragado por retención en la fuente, entre el 9 de julio de 2014 y el 30 de junio de 2016; y (ii) perjuicios morales en cuantía de 100 salarios mínimos legales mensuales vigentes.

Todo lo anterior debidamente indexado, con los respectivos intereses de mora y las costas procesales. 1.3 Fundamentos fácticos. Relata el actor que prestó sus servicios como médico general a la ESE Unidad Hospital Juan Luis Londoño de El Zulia desde el 9 de julio de 2014 hasta el 30 de junio de 2016, a través de contratos de prestación de servicios en los que se determinaron unos honorarios de $4.400.000 mensuales, en desarrollo de los cuales «[…] se dio una auténtica y típica relación de trabajo […]».

Que el 29 de agosto de 2016 solicitó de la accionada el reconocimiento de la existencia de la relación laboral, lo que le fue negado con el acto acusado. 1.4 Disposiciones presuntamente violadas y su concepto. Cita como normas violadas por el acto administrativo demandado los artículos 1, 2, 6, 11, 12, 13, 23, 25, 29, 48, 53, 125, 209 y 274 de la Constitución Política; las Leyes 797 de 1949, 71 de 1988, 50 de 1990, 80 de 1993 y 244 de 1995 y los Decretos 2127 de 1945, 3132 de 1968, 1848 de 1969, 1042 de 1978, 1045 de 1978, 1335 de 1990, 111 de 1996 y 1596 de 1998.

Arguye que prestó sus servicios de manera personal, continua y subordinada, como elementos propios de una relación laboral, y por ello tiene derecho a que se le reconozcan las prestaciones propias de este vínculo, motivo por el cual el acto acusado está viciado de nulidad, pues niega el pago de las prestaciones reclamadas, dada la suscripción de los contratos de prestación de servicios. 1.5 Contestación de la demanda (ff. 119 a 131 c.1).

La entidad accionada, por intermedio de apoderado, se opuso a la prosperidad de las súplicas del libelo introductorio; respecto de los hechos dijo que unos son ciertos, otros no y los demás de manera parcial; y formuló las excepciones denominadas pago total de las obligaciones, buena fe del contratante, cobro de lo no debido, inexistencia de la obligación, carencia de la acción e ilegitimidad en la causa.

Asevera que no se niega la existencia de unos contratos de prestación de servicios con el actor, los cuales se desarrollaron bajo «[…] la modalidad contractual establecida en la Ely 80 de 1993 y bajo el rubro presupuestal asignado a sus contratos […] no se ajusta al derecho la denominada subordinación, toda vez que lo máximo por parte del supervisor era señalar indicaciones a fin de proceder por parte del demandante con el cumplimiento de sus obligaciones contractuales, sin estas inferir en el desarrollo de sus actividades y como ejecutarlas» (sic). 1.6 La providencia apelada (ff. 315 a 324 vuelto c.2).

El Tribunal Administrativo de Norte de Santander, en sentencia de 18 de julio de 2019, accedió parcialmente a las súplicas de la demanda (sin condena en costas), al considerar que «[…] la ejecución de los contratos de prestación de servicios no se hizo por el accionante de manera autónoma e independiente, sino que se trató de una relación en la que la actividad laboral asignada se cumplió bajo las condiciones fijadas por la ESE, por lo cual se trató de una relación laboral subordinada».

En consecuencia, accedió a las pretensiones de la demanda, en el sentido de declarar la nulidad del acto acusado y, a título de restablecimiento del derecho, ordenó a la accionada pagar al demandante las prestaciones sociales que devengaba un empleado público vinculado como médico a la ESE, entre el 9 de julio de 2014 y el 30 de junio de 2016 y determinar las diferencias entre los aportes en pensión efectuados y los que se debieron cancelar y, en caso de existir diferencias, cotizar al respectivo fondo el porcentaje que le correspondía como empleador.

Por último, declaró que la totalidad del tiempo laborado por el actor en virtud de los contratos de prestación de servicios se debe computar para efectos pensionales. 1.7 Los recursos de apelación: 1.7.1 Parte demandante (ff. 326 a 328 c.2). El actor, por conducto de apoderado, interpuso recurso de apelación (parcial), porque se debe ordenar la indexación de las condenas y la sanción moratoria por el no pago oportuno de cesantías a la terminación del vínculo laboral. 1.7.2 Entidad accionada (ff. 329 a 336 vuelto c.2).

La demandada, por conducto de su apoderado, formuló alzada, al estimar que si bien el actor prestó servicios a la ESE por turnos en el área de urgencias, «[…] no se puede pasar por alto que al momento de absolver el interrogatorio el demandante afirmó nunca tener consultorio médico para la atención de pacientes»; y «[…] desde el momento de la suscripción de los contratos […] conocía las obligaciones que se comprometía a ejecutar [y] el criterio como médico nunca estuvo supeditado a subordinación».

II. TRÁMITE PROCESAL Los recursos de apelación fueron concedidos mediante proveído de 25 de octubre de 2019 (f. 341 vuelto c.2) y admitidos por esta Corporación a través de auto de 19 de febrero de 2020 (f. 347 c.2), en el que se dispuso la notificación personal al agente del Ministerio Público y a las partes por estado, en cumplimiento de los artículos 198 (numeral 3) y 201 del CPACA. 2.1 Alegatos de conclusión. Admitidas las alzadas, se continuó con el trámite regular del proceso en el sentido de correr traslado a las partes y al Ministerio Público, con providencia de 15 de febrero de 2021 (f. 354 c.2), para que aquellas alegaran de conclusión y este conceptuara, de conformidad con lo establecido en el artículo 212 del CCA, oportunidad aprovechada por las primeras[1]. 2.1.1 Parte demandante.

El accionante insiste en los argumentos de la apelación (parcial) y asevera que «[l]a sentencia apelada desconoce el art. 187 del CPACA, que en lo pertinente ordena: “Las condenas al pago o devolución de una cantidad líquida de dinero se ajustarán tomando como base el Índice de Precios al Consumidor”, ello, en virtud de que el valor de las prestaciones que en derecho debió recibir en su oportunidad no sufran el rigor de la pérdida del poder adquisitivo de las mismas y se procedan a su actualización a valor presente, de tal forma que una vez liquidadas las condenas, se indexen con el índice de precios al consumidor, conforme se indica en el numeral 2 de la apelación, sobre lo cual me ratifico».

Asimismo, reitera que se debe adicionar la providencia en cuanto a «[…] la sanción moratoria por no pago de cesantías a la terminación del vínculo laboral y de consignación al fondo de cesantías, prevista en el artículo 5º. De la ley 1071 de 2006 que adiciono y modificó la ley 244 de 1995 y ley 50 de 1990 concordante con el Decreto 1562 de 1988; por cuanto establecido como está que la relación que ató a las partes estuvo regulada por un contrato de trabajo llamado contrato realidad y que la entidad demandada violentó los mínimos derechos de mi representado al pretender camuflar una relación laboral con un contrato de prestación de servicios, hecho que de por sí un acto de mala fe, siendo dable la aplicación del artículo 53 de la Constitución Política en cuanto determina la “irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales”, por lo que una vez declarada la situación irregular del contrato de prestación de servicios, Igualmente ha de darse aplicación del artículo 25 constitucional, que establece que el trabajo es un derecho fundamental que goza “ en todas sus modalidades, de la especial protección del Estado.” siendo dable reconocer las garantías establecidas en las normas jurídicas, como lo es la pretendida indemnización moratoria» (sic para toda la cita). 2.1.2 Entidad accionada.

La ESE demandada, por intermedio de apoderado, aduce que «[e]sa subordinación que se quiere demostrar mediante el cumplimiento de un horario, […] no es como tal una causal de subordinación, ya que directamente está ligada al objeto principal del contrato, del cual parte la necesidad y como tal una de las obligaciones contractuales, las cuales no desconocía el demandante […] el elemento de subordinación o dependencia es el que determina la diferencia del contrato laboral frente al de prestación de servicios, ya que en el plano legal debe entenderse que quien celebra un contrato de esta naturaleza, como el previsto en la norma de carácter civil o comercial, no puede tener frente al empleador sino la calidad de contratista independiente sin derecho a prestaciones sociales, en ese mismo sentido no podemos dejar desconocer el principio de consensualidad, el cual es el que lo llevo a Firmar voluntariamente cada una de las OPS […]» (sic).

III. CONSIDERACIONES. 3.1 Competencia. Conforme a la preceptiva del artículo 150 del CPACA a esta Corporación le corresponde conocer del presente litigio, en segunda instancia. 3.2 Problemas jurídicos. Corresponde en esta oportunidad a la Sala determinar (i) si al demandante le asiste o no razón jurídica para reclamar de la ESE Unidad Hospital Juan Luis Londoño de El Zulia el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales no devengadas durante el tiempo que permaneció vinculado como médico general, en aplicación del principio de «primacía de la realidad sobre formalidades»; o por el contrario, si los contratos de prestación de servicios que celebró con dicha entidad se ajustan a la normativa legal vigente, por cuanto no se configuraron los elementos de subordinación y continua dependencia que alega, propios de una relación laboral; y (ii) de ser cierta la primera hipótesis, si es dable reconocer, además de lo concedido en el fallo de primera instancia, la sanción moratoria deprecada por el pago tardío de cesantías y ordenar la indexación de las sumas adeudadas con ocasión de la condena dineraria impuesta por el a quo, a título de restablecimiento del derecho, en virtud del artículo 187 del CPACA. 3.3 Marco jurídico.

En punto a la resolución de los problemas jurídicos planteados en precedencia, procede la Sala a realizar el correspondiente análisis normativo a efectos de establecer la solución jurídicamente correcta respecto del caso concreto. En principio, cabe precisar que respecto de los contratos estatales de prestación de servicios, la Ley 80 de 1993, en su artículo 32 (numeral 3), dispone: Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad.

Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados. En ningún caso estos contratos general relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable. Posteriormente, este artículo fue modificado por los Decretos 165 de 1997, 2209 de 1998 y 2170 de 2002, que precisaron «solo se realizarán para fines específicos o no hubiere personal de planta suficiente para prestar el servicio a contratar».

Es decir, que el contrato de prestación de servicios es aquel por el cual se vincula excepcionalmente a una persona natural con el propósito de suplir actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad, o para desarrollar labores especializadas que no pueden asumir el personal de planta y que no admite el elemento de subordinación por parte del contratista, toda vez que debe actuar como sujeto autónomo e independiente bajo los términos del contrato y de la ley contractual.

Por su parte, la Corte Constitucional al estudiar la constitucionalidad de las expresiones «no puedan realizarse con personal de planta o» y «en ningún caso […] general relación laboral ni prestaciones sociales», contenidas en el precitado numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, en sentencia C-154 de 1997, precisó las diferencias entre el contrato de prestación de servicios y el de carácter laboral, así: Como es bien sabido, el contrato de trabajo tiene elementos diferentes al de prestación de servicios independientes.

En efecto, para que aquél se configure se requiere la existencia de la prestación personal del servicio, la continuada subordinación laboral y la remuneración como contraprestación del mismo. En cambio, en el contrato de prestación de servicios, la actividad independiente desarrollada, puede provenir de una persona jurídica con la que no existe el elemento de la subordinación laboral o dependencia consistente en la potestad de impartir órdenes en la ejecución de la labor contratada.

Del análisis comparativo de las dos modalidades contractuales -contrato de prestación de servicios y contrato de trabajo- se obtiene que sus elementos son bien diferentes, de manera que cada uno de ellos reviste singularidades propias y disímiles, que se hacen inconfundibles tanto para los fines perseguidos como por la naturaleza y objeto de los mismos.

En síntesis, el elemento de subordinación o dependencia es el que determina la diferencia del contrato laboral frente al de prestación de servicios, ya que en el plano legal debe entenderse que quien celebra un contrato de esta naturaleza, como el previsto en la norma acusada, no puede tener frente a la administración sino la calidad de contratista independiente sin derecho a prestaciones sociales; a contrario sensu, en caso de que se acredite la existencia de un trabajo subordinado o dependiente consistente en la actitud por parte de la administración contratante de impartir órdenes a quien presta el servicio con respecto a la ejecución de la labor contratada, así como la fijación de horario de trabajo para la prestación del servicio, se tipifica el contrato de trabajo con derecho al pago de prestaciones sociales, así se le haya dado la denominación de un contrato de prestación de servicios independiente.

Así las cosas, la entidad no está facultada para exigir subordinación o dependencia al contratista ni algo distinto del cumplimiento de los términos del contrato, ni pretender el pago de un salario como contraprestación de los servicios derivados del contrato de trabajo, sino, más bien, de honorarios profesionales a causa de la actividad del mandato respectivo.

Ahora bien, el artículo 2 del Decreto 2400 de 1968[2], «[p]or el cual se modifican las normas que regulan la administración del personal civil […]», dispone: Se entiende por empleo el conjunto de funciones señaladas por la Constitución, la ley, el reglamento o asignadas por autoridad competente que deben ser atendidas por una persona natural.

Empleado o funcionario es la persona nombrada para ejercer un empleo y que ha tomado posesión del mismo. Los empleados civiles de la Rama Ejecutiva integran el servicio civil de la República. Quienes presten al Estado Servicios ocasionales como los peritos obligatorios, como los jurados de conciencia o de votación; temporales, como los técnicos y obreros contratados por el tiempo de ejecución de un trabajo o una obra son meros auxiliares de la Administración Pública y no se consideran comprendidos en el servicio civil, por no pertenecer a sus cuadros permanentes.

Para el ejercicio de funciones de carácter permanente se crearán los empleos correspondientes, y en ningún caso, podrán celebrarse contratos de prestación de servicios para el desempeño de tales funciones. La parte subrayada de la precitada disposición fue declarada exequible por la Corte Constitucional, en sentencia C-614 de 2009, al señalar la permanencia, entre otros criterios, como un elemento más que indica la existencia de una relación laboral.

Frente al tema, expuso: La Corte encuentra que la prohibición a la administración pública de celebrar contratos de prestación de servicios para el ejercicio de funciones de carácter permanente se ajusta a la Constitución, porque constituye una medida de protección a la relación laboral, ya que no sólo impide que se oculten verdaderas relaciones laborales, sino también que se desnaturalice la contratación estatal, pues el contrato de prestación de servicios es una modalidad de trabajo con el Estado de tipo excepcional, concebido como un instrumento para atender funciones ocasionales, que no hacen parte del giro ordinario de las labores encomendadas a la entidad, o siendo parte de ellas no pueden ejecutarse con empleados de planta o se requieran conocimientos especializados.

De igual manera, despliega los principios constitucionales de la función pública en las relaciones contractuales con el Estado, en tanto reitera que el ejercicio de funciones permanentes en la administración pública debe realizarse con el personal de planta, que corresponde a las personas que ingresaron a la administración mediante el concurso de méritos.

De lo anterior se colige que el contrato de prestación de servicios se desfigura cuando se comprueban los tres elementos constitutivos de una relación laboral, esto es, la prestación personal del servicio, la remuneración y la continuada subordinación, de lo que surge el derecho al pago de prestaciones sociales a favor del contratista, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas en las relaciones laborales, consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política, con el que se propende por la garantía de los derechos mínimos de las personas preceptuados en normas respecto de la materia.

En otras palabras, el denominado «contrato realidad» aplica cuando se constata en juicio la continua prestación de servicios personales remunerados, propios de la actividad misional de la entidad contratante, para ejecutarlos en sus propias dependencias o instalaciones, con sus elementos de trabajo, bajo sujeción de órdenes y condiciones de desempeño que desbordan las necesidades de coordinación respecto de verdaderos contratistas autónomos, para configurar dependencia y subordinación propia de las relaciones laborales[3].

De igual manera, en decisión la subsección B de esta sección segunda[4] recordó que (i) la subordinación o dependencia es la situación en la que se exige del servidor público el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, y se le imponen reglamentos, la cual debe mantenerse durante el vínculo;

(ii) le corresponde a la parte actora demostrar la permanencia, es decir, que la labor sea inherente a la entidad, y la equidad o similitud, que es el parámetro de comparación con los demás empleados de planta, requisitos necesarios establecidos por la jurisprudencia, para desentrañar de la apariencia del contrato de prestación de servicios una verdadera relación laboral; y (iii) por el hecho de que se declare la existencia de la relación laboral y puedan reconocerse derechos económicos laborales a quien fue vinculado bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios que ocultó una verdadera relación laboral, no se le puede otorgar la calidad de empleado público, dado que para ello es indispensable que se den los presupuestos de nombramiento o elección y su correspondiente posesión, elementos de juicio que enmarcan el análisis del tema y que se tendrán en cuenta para decidir el asunto sub examine. 3.4 Caso concreto.

A continuación, procede la Sala a analizar las peculiaridades del caso objeto de juzgamiento frente al marco normativo que gobierna la materia. En ese sentido, en atención al material probatorio traído al plenario y de conformidad con los hechos constatados por esta Corporación, se destaca: a) El accionante prestó sus servicios como médico general en la ESE Unidad Hospital Juan Luis Londoño de El Zulia, en forma personal e interrumpida, desde el 9 de julio de 2014 hasta el 30 de junio de 2016, en virtud de los siguientes contratos de prestación de servicios (ff. 24 a 68 c.1): |Contrato |Inicio |Finalización |Duración | |386 |09/07/2014 |08/09/2014 |2 meses | |567 |09/09/2014 |31/10/2014 |1 mes y 22 | | | | |días | |682 |01/11/2014 |30/11/2014 |1 mes | |771 |01/12/2014 |31/12/2014 |1 mes | |33 |01/01/2015 |31/01/2015 |1 mes | |179 |01/02/2015 |31/03/2015 |2 meses | |269 |01/04/2015 |30/04/2015 |1 mes | |351 |30/04/2015 |31/07/2015 |3 meses | |518 |01/08/2015 |30/10/2015 |3 meses | |674 |30/10/2015 |30/11/2015 |1 mes | |769 |01/12/2015 |31/12/2015 |1 mes | |19 |01/01/2016 |31/01/2016 |1 mes | |122 |01/02/2016 |31/03/2016 |2 meses | |272 |01/04/2016 |30/04/2016 |1 mes | |369 |01/05/2016 |30/06/2016 |2 meses | El objeto de los referidos contratos fue «PRESTAR EL SERVICIO PROFESIONAL COMO MÉDICO GENERAL DE URGENCIAS CON PLENA AUTONOMÍA PARA LA E.S.E. […]» y dentro de las obligaciones del contratista se encuentra la de «Prestar servicios como médico general de 8 horas en URGENCIAS de la ESE […]». b) Constancia expedida el 26 de julio de 2017 por la oficina de talento humano de la ESE accionada y Acuerdo 9 de 14 de junio de 2017 de su junta directiva, según los cuales en la planta de personal del Hospital Juan Luis Londoño de El Zulia existía para esa fecha un cargo de médico general de urgencias con turno de 4 horas por día (ff. 152 a 155 c.1). c) Certificación de 4 de abril de 2018 (f. 255 vuelto c.2), en la que se especifican los valores cancelados al actor desde el 12 de agosto de 2014 hasta el 29 de febrero de 2016, por concepto de órdenes de prestación de servicios con la respectiva retención en la fuente que se le efectuó. d) Manual específico de funciones de la ESE Unidad Hospital Juan Luis Londoño de El Zulia (ff. 156 a 188 c.1). e) El 29 de agosto de 2016 la accionante solicitó de la ESE Unidad Hospital Juan Luis Londoño de El Zulia el reconocimiento de una relación laboral y el pago de todos los emolumentos y prestaciones sociales dejados de recibir durante su desempeño como médico general de urgencias (ff. 1 a 14 c.1), lo que le fue negado con el acto acusado (ff. 18 a 22 c.1). f) Dentro de este proceso judicial se recaudaron los testimonios de los señores José Rafael Noriega Fernández, Álvaro Fabián Lenguas Herreño, Yomatzi Lissette Mora Vargas y María Fernanda Contreras, que relataron circunstancias referentes a la prestación de servicios del actor como médico de la mencionada institución de salud (ff. 267 a 274, contienen 2 cedés).

De las pruebas relacionadas en el acápite anterior, se tiene que el demandante prestó de manera personal e ininterrumpida sus servicios en condición de médico general de urgencias de la ESE Unidad Hospital Juan Luis Londoño de El Zulia desde el 9 de julio de 2014 hasta el 30 de junio de 2016, vinculado a través de contratos de prestación de servicios; y el 29 de agosto de 2016 pidió de la accionada el reconocimiento de la existencia de una relación laboral y el pago de los emolumentos y prestaciones sociales dejados de recibir por su desempeño como médico, lo que le fue negado con el acto demandado.

Ahora bien, de acuerdo con los precitados contratos de prestación de servicios, su objeto fue «PRESTAR EL SERVICIO PROFESIONAL COMO MÉDICO GENERAL DE URGENCIAS CON PLENA AUTONOMÍA PARA LA E.S.E. […]» y dentro de las obligaciones del contratista está la de «Prestar servicios como médico general de 8 horas en URGENCIAS de la ESE […]». De igual modo, se encuentra demostrado con la copia de dichos contratos de prestación de servicios, los demás documentos y los testimonios recaudados, la existencia de los elementos de la relación laboral, por un lado, (i) la prestación personal del servicio, por cuanto efectivamente el demandante fue contratado por la ESE Unidad Hospital Juan Luis Londoño de El Zulia (Norte de Santander) para desempeñarse como médico general, según el objeto contractual ya relatado, lo que implica que fue quien prestó el servicio; por otro, (ii) la remuneración por el trabajo cumplido, comoquiera que en esos contratos de prestación de servicios se estipuló un «Valor del contrato y forma de pago» con cargo a los recursos presupuestales de la entidad, es decir, la suma de dinero que tenía derecho a recibir y la modalidad del pago, lo que se entiende como la remuneración pactada por el servicio o el trabajo prestado, independientemente de su denominación (honorarios o salario), que le era sufragada de manera mensual, según el monto acordado, de conformidad con la certificación de pago allegada al proceso.

En lo concerniente a (iii) la subordinación, como último elemento de la relación laboral, que comporta el argumento principal de la alzada por parte de la demandada, resulta procedente examinar la naturaleza de las funciones desempeñadas por el actor en el ente demandado y su verdadero alcance, con el fin de establecer si existió o no. Lo primero que ha de precisarse es que la entidad demandada tiene como misión, según el manual específico de funciones aportado al proceso, la de «[…] IPS de baja complejidad que presta servicios de salud a toda la comunidad Zuliana y su área de influencia, con talento humano idóneo y calificado [para brindar] la seguridad del paciente y de esta manera contribuir al mejoramiento de la calidad de vida de la población por medio de la promoción de hábitos saludables, prevención de enfermedades y atención de las mismas», por lo que, contrario a lo expresado por aquella, la funciones ejercidas por el accionante no fueron temporales, sino permanentes y directamente relacionadas con su misión, por 1 año, 10 meses y 22 días (sin interrupciones), período durante el cual laboró para esa entidad.

Amén de esta prueba documental, fueron atendidos en audiencia de pruebas los testimonios de los señores José Rafael Noriega Fernández, Álvaro Fabián Lenguas Herreño, Yomatzi Lissette Mora Vargas y María Fernanda Contreras, quienes aseguraron que el demandante laboraba como médico general de urgencias, atendía los pacientes de la ESE en igualdad de condiciones de tiempo, modo y lugar que los médicos de planta; cumplía horario y recibía órdenes de los directivos o coordinadores.

Así las cosas, los medios de prueba permiten evidenciar la concurrencia de los tres elementos propios de una relación de trabajo (subordinación, prestación personal y remuneración); pero, sobre todo, que el actor prestó la labor en forma dependiente respecto del empleador, lo cual conduce a concluir que no se trató de una relación de coordinación, sino de una en la que imperó la subordinación. Se aclara que el principio de coordinación, ínsito en los contratos de prestación de servicios, consiste en la sincronización de las actividades que ejerce el contratista con las directrices que imparte el contratante para la ejecución eficiente y eficaz, por lo que es indispensable que exista una concertación contractual, en la que aquel cumple su contrato con independencia, sin embargo, en armonía con las condiciones necesarias impuestas por su contraparte, respecto de las cuales esta ejerce control, seguimiento y vigilancia al pacto suscrito.

Diferente es la subordinación, en virtud de la cual existe una sujeción del trabajador hacia su empleador y, en tal sentido, esta cuenta en todo momento con la posibilidad de disponer del trabajo de aquel, quien a su vez tiene la obligación correlativa de obedecerle. En efecto, el empleador impone las condiciones de tiempo, modo y lugar, inclusive con sus propios elementos o instrumentos, para que el trabajador desarrolle sus labores, sin que le asista ningún tipo de independencia. Por consiguiente, en el presente caso no puede hablarse de coordinación, habida cuenta de que el desempeño de las funciones por parte del actor estaba sujeto a la imposición de medidas y/o órdenes de la demandada, tales como: un horario prácticamente inmodificable debido al funcionamiento de la institución, imposibilidad en la prestación del servicio por otras personas, sino de manera directa por la contratista, y, además, la situación referente a que debía cumplir diferentes labores relacionadas con la entidad, lo que denota sin lugar a dudas que la accionada, en su condición de empleadora, tenía la posibilidad de disponer del trabajo del demandante, lo que demuestra la existencia de una verdadera subordinación. Por lo tanto, si bien el demandante se vinculó a la ESE a través de contratos de prestación de servicios, se desdibujaron las características propias de este tipo de vínculos, circunstancia que originó una relación laboral distinguida por la permanencia y continuidad en su ejecución y la correspondiente subordinación, tal como lo determinó el a quo.

En este orden de ideas, al asunto le es aplicable el principio de «la primacía de la realidad sobre formalidades», pues es indudable que el actor se encontraba en las mismas condiciones de otros empleados públicos de la planta de personal de la entidad. La jurisprudencia de esta sección ha sostenido que cuando el objeto del contrato versa sobre el desempeño de funciones de carácter permanente y en el proceso se demuestra que hubo subordinación y dependencia respecto del empleador, surge el derecho al pago de prestaciones[5], porque de lo contario se afectan los derechos del trabajador.

No obstante, pese a que se encuentran probados los elementos configurativos de una relación laboral en virtud del principio de primacía de la realidad sobre las formalidades (prestación personal del servicio, contraprestación y subordinación o dependencia), destaca la Sala que ello no implica que la persona obtenga la condición de empleado público, puesto que no median los componentes para una relación de carácter legal y reglamentaria en armonía con el artículo 122 superior[6].

En lo atañedero a la configuración del fenómeno jurídico-procesal de la prescripción (que no fue objeto de pronunciamiento por parte del a quo), se tiene que en este caso durante la prestación del servicio del demandante no existieron interrupciones entre los diferentes contratos y desde la finalización del último (30 de junio de 2016) hasta la reclamación administrativa (29 de agosto de 2016) no trascurrieron más de tres años[7].

Por otra parte, el Tribunal de instancia no especificó las prestaciones sociales pagaderas al accionante y, por ende, procede la Sala realizar las siguientes precisiones acerca de las deprecadas por él. Sobre las vacaciones, esta subsección, en sentencia de 29 de abril de 2010, al resolver un caso de «contrato realidad», sostuvo que no tiene «[…] la connotación de prestación salarial porque [es] un descanso remunerado que tiene el trabajador por cada año de servicios»[8], no obstante, en pronunciamiento de 21 de enero de 2016[9], asumió un entendimiento diferente de aquellas, cuando dijo: Dentro de nuestra legislación, las vacaciones están concebidas como prestación social y como una situación administrativa, la cual consiste en el reconocimiento en tiempo libre y en dinero a que tiene derecho todo empleado público o trabajador oficial por haberle servido a la administración durante un año y el monto de las mismas se liquidará con el salario devengado al momento de salir a disfrutarlas.

Por tanto, resulta menester precisar, en consonancia con este último criterio, que las vacaciones comportan una prestación social y son un derecho de los trabajadores, derivado del principio de garantía de descanso previsto por el artículo 53 de la Constitución Política, consistente en la concesión de 15 días no laborables remunerados[10], que de manera excepcional ha de ser reconocido monetariamente en los términos de Decreto ley 1045 de 1978[11], que dispone: Artículo 20º.- De la compensación de vacaciones en dinero.

Las vacaciones solo podrán ser compensadas en dinero en los siguientes casos: a) Cuando el jefe del respectivo organismo así lo estime necesario para evitar perjuicios en el servicio público, evento en el cual solo puede autorizar la compensación en dinero de las vacaciones correspondientes a un año; b) Cuando el empleado público o trabajador oficial quede retirado definitivamente del servicio sin haber disfrutado de las vacaciones causadas hasta entonces.

Asimismo, debe tenerse en cuenta que en la sentencia de unificación CE-SUJ2 5 de 25 de agosto de 2016[12], la sección segunda de esta Corporación determinó, entre otras reglas, que el reconocimiento de prestaciones, derivado de la nulidad del acto administrativo que niega la existencia de la relación laboral, procede a título de restablecimiento del derecho, pues al trabajador ligado mediante contratos y órdenes de prestación de servicios, «[…] pese a su derecho a ser tratado en igualdad de condiciones que a los demás empleados públicos vinculados a través de una relación legal y reglamentaria […] le fue cercenado su derecho a recibir las prestaciones que le hubiere correspondido si la Administración no hubiese usado la modalidad de contratación estatal para esconder en la práctica una relación de trabajo».

Por ende, al haber declarado la existencia de una relación laboral entre la supuesta contratista y la Administración, corresponde compensarle a la primera el derecho a descansar de sus labores y a la par recibir remuneración ordinaria, pero comoquiera que el daño de impedirle el goce de tal período se encuentra consumado, ha de compensársele con dinero tal garantía en los términos del aludido artículo 20 del Decreto ley 1045 de 1978, así como de la Ley 995 de 2005[13].

Frente al reconocimiento de las primas, bonificaciones, cesantías y sus intereses, cabe destacar que esta Sala, en sentencia de 4 de febrero de 2016[14], precisó que «con el fin de determinar cuáles son las prestaciones sociales que se deberán reconocer a título de reparación integral del daño al declararse una relación de carácter laboral, […] acude a la clasificación que se ha hecho de estas prestaciones sobre la base de quien debe asumirlas.

En ese orden de ideas, se encuentran las que son asumidas por el empleador directamente y las que se prestan o se reconocen de forma dineraria por el Sistema de Seguridad Social Integral. Dentro de las prestaciones sociales que están a cargo directamente del empleador se encuentran las ordinarias o comunes como son entre otras las primas, las cesantías; y las prestaciones sociales que se encuentran a cargo del Sistema Integral de Seguridad Social son la salud, la seguridad social, los riesgos profesionales y el subsidio familiar, que para ser asumidas o reconocidas por cada sistema debe mediar una cotización».

Asimismo, en providencia de 6 de octubre siguiente[15], aclaró que «el reconocimiento de la primacía de la realidad sobre la formalidades que conlleva a la declaración de existencia de una relación laboral subyacente de un contrato de prestación de servicio, no puede otorgar al accionante la calidad de empleado público, por lo que no es posible reconocer prestaciones sociales de carácter extralegal que devenguen otros funcionarios de la planta de personal del ente territorial demandado, máxime cuando la accionante no acreditó dentro del proceso cuales son las prestaciones a las que considera tener derecho ni el origen de las mismas».

En virtud del derrotero jurisprudencial expuesto, al demandante le asiste el derecho al reconocimiento de las prestaciones sociales de carácter legal que devenga, en este caso, un médico general de la ESE Unidad Hospital Juan Luis Londoño de El Zulia, tales como vacaciones, primas, bonificaciones, cesantías y las reconocidas por el sistema integral de seguridad social, mas no podrán reconocérsele aquellas extralegales, por cuanto comportan un beneficio para los empleados públicos, condición de la que él carece.

En ese sentido, le corresponderá a la entidad accionada al momento de cumplir la condena impuesta en este fallo, determinar las prestaciones sociales que serán objeto de liquidación a favor del actor. Respecto de la devolución de los aportes efectuados por el demandante a pensión y salud, lo cierto es que, en criterio de la sala mayoritaria[16], esos recursos del sistema integral de seguridad social son de obligatorio pago y recaudo para fines específicos y no constituyen un crédito a favor del contratista, por lo tanto, no es dable que se le sufraguen directamente al interesado.

En lo concerniente a la sanción moratoria deprecada, no hay lugar a tal reconocimiento, toda vez que a partir de esta sentencia surge la obligación del pago de las prestaciones al beneficiario, por lo que no es viable acceder a esa pretensión. Frente a la indexación de las sumas adeudadas al actor por concepto de las prestaciones sociales de carácter legal que devenga un médico general de la ESE Unidad Hospital Juan Luis Londoño de El Zulia, observa la Sala que, en efecto, el a quo omitió ordenarla de conformidad con el artículo 187 del CPACA, que dispone que «Las condenas al pago o devolución de una cantidad líquida de dinero se ajustarán tomando como base el Índice de Precios al Consumidor», por lo que se adicionará la sentencia en tal sentido.

Con fundamento en los elementos de juicio allegados al expediente y apreciados en conjunto de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin más disquisiciones sobre el particular, se (i) confirmará parcialmente el fallo de primera instancia, que accedió de manera parcial a las pretensiones de la demanda; y (ii) adicionará su parte decisoria para ordenar que las sumas adeudadas que deberá cancelar la entidad condenada por concepto de las prestaciones sociales reconocidas se actualicen de acuerdo con la fórmula según la cual el valor presente (R) se determinará multiplicando el valor histórico (Rh) por el guarismo que resulta de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE (vigente a la fecha de la sentencia) por el índice inicial (vigente a la fecha de la causación).

La fórmula que debe aplicar es la siguiente: R = Rh. índice final índice inicial En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección segunda, subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: 1°. Confírmase parcialmente la sentencia de 18 de julio de 2019 proferida por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, que accedió de manera parcial a las pretensiones de la demanda instaurada por el señor Jorge Mario Catalán Ruiz contra la Empresa Social del Estado (ESE) Unidad Hospital Juan Luis Londoño de El Zulia, conforme a lo indicado en la parte motiva. 2°.

Adiciónase la parte decisoria del fallo apelado, para ordenar que las sumas adeudadas que deberá cancelar la entidad condenada por concepto de las prestaciones sociales reconocidas se actualicen de acuerdo con la fórmula según la cual el valor presente (R) se determinará multiplicando el valor histórico (Rh) por el guarismo que resulta de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE (vigente a la fecha de la sentencia) por el índice inicial (vigente a la fecha de la causación).

La fórmula que debe aplicar es la siguiente: R = Rh. índice final índice inicial Lo anterior, sin perjuicio de lo estipulado en el artículo 192 del CPACA, cuya observancia por parte de la Administración debe darse sin necesidad de mandato judicial. 3º. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones que fueren menester.

Notifíquese y cúmplase, Este proyecto fue estudiado y aprobado en sala de la fecha. Firmado electrónicamente CARMELO PERDOMO CUÉTER Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ CÉSAR PALOMINO CORTÉS ----------------------- [1] Memoriales adjuntados a la herramienta electrónica para la gestión judicial denominada SAMAI. [2] Modificado por el Decreto 3074 del mismo año. [3] En similares términos, se pronunció el Consejo de Estado, sección segunda, subsección B, en sentencia de 27 de enero de 2011, expediente: 5001-23-31-000-1998-03542-01 (202-10). [4] Consejo de Estado, sección segunda, subsección B, sentencia de 4 de febrero de 2016, expediente: 81001-23-33-000-2012-00020-01 (316-2014). [5] Consejo de Estado, sala plena de lo contencioso administrativo, sentencia de 18 de noviembre de 2003, expediente: IJ-0039. [6] «No habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento y para proveer los de carácter remunerado se requiere que estén contemplados en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente.

Ningún servidor público entrará a ejercer su cargo sin prestar juramento de cumplir y defender la Constitución y desempeñar los deberes que le incumben. Antes de tomar posesión del cargo, al retirarse del mismo o cuando autoridad competente se lo solicite deberá declarar, bajo juramento, el monto de sus bienes y rentas. Dicha declaración sólo podrá ser utilizada para los fines y propósitos de la aplicación de las normas del servidor público […]». [7] En lo concerniente al término prescriptivo, su fundamento normativo está consagrado en los artículos 41 del Decreto 3135 de 1968 y 102 del Decreto 1848 de 1969, que regulan el régimen prestacional de los empleados públicos, según los cuales aquel lapso es de 3 años contados a partir del momento en que el derecho se hace exigible y que se interrumpe por una sola vez con el reclamo escrito del trabajador. [8] Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección segunda, subsección B, sentencia de 29 de abril de 2010, expediente 05001- 23-31-000-2000-04729-01(0821-09), posición reiterada por la misma subsección en fallo de 6 de octubre de 2011 dentro del proceso 25000-23-25- 000-2007-01245-01(0493-11). [9] Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección segunda, subsección B, providencia de 21 de enero de 2016, medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho 05001-23-31-000-2005-03979-01 (2316-12). [10] De conformidad con el Decreto 3135 de 1968, «por el cual se prevé la integración de la seguridad social entre el sector público y el privado y se regula el régimen prestacional de los empleados públicos y trabajadores oficiales», artículo 8º, «Los empleados públicos o trabajadores oficiales tienen derecho a quince (15) días hábiles de vacaciones, por cada año de servicio, salvo lo que se disponga por los reglamentos especiales para empleados que desarrollan actividades especialmente insalubres o peligrosos […]». [11] Expedido en ejercicio de las facultades extraordinarias conferidas al presidente de la República mediante ley 51 de 1978, «por el cual se fijan las reglas generales para la aplicación de las normas sobre prestaciones sociales de los empleados públicos y trabajadores oficiales del sector nacional». [12] Expediente 23001-23-33-000-2013-00260-01 (88-2015), C. P. Carmelo Perdomo Cuéter. [13] «Artículo 1°.

Del reconocimiento de vacaciones en caso de retiro del servicio o terminación del contrato de trabajo. Los empleados públicos, trabajadores oficiales y trabajadores del sector privado que cesen en sus funciones o hayan terminado sus contratos de trabajo, sin que hubieren causado las vacaciones por año cumplido, tendrán derecho a que estas se les reconozcan y compensen en dinero proporcionalmente por el tiempo efectivamente trabajado». [14] Expediente 810012333000201200020-01 (316-2014). [15] Expediente 660012333000201300091 01 (237-2014). [16] Del cual en pronunciamientos anteriores se ha apartado el suscrito ponente, porque la devolución del porcentaje de cotizaciones al sistema integral de seguridad social en salud y pensiones hace parte del restablecimiento del derecho del demandante (lo que estará sujeto al fenómeno prescriptivo), y una decisión en contrario podría constituir un enriquecimiento sin justa causa a favor de la entidad estatal demandada.

De igual manera, una cosa es que las entidades completen al sistema los aportes correspondientes a pensión (que comporta un derecho imprescriptible), como se dejó sentado en la sentencia de unificación CE- SUJ2 5 de 25 de agosto de 2016, y otra, la devolución de lo que el demandante tuvo que sufragar respecto del porcentaje que correspondía a su empleador, que, se insiste, integra su restablecimiento del derecho. ----------------------- Radicación No. 41001-23-33-000-2015-00217-01 Actor: DANIELA ALEJANDRA PÉREZ MONJE IMPUGNACIÓN MEDIO DE CONTROL DE TUTELA - Pág. No. 1