25001-23-36-000-2020-00047-01 — Consejo de Estado

25001-23-36-000-2020-00047-01Consejo de Estado · SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN CAuto2021-09-23

Ponente: Jaime Enrique Rodríguez Navas

Actor: E.S.E Hospital De Girardot·Demandado: Departamento De Cundinamarca – Secretaría De Salud –

De qué trata

Síntesis: En vigencia del código contencioso administrativo, el decreto de medidas cautelares estaba limitado a la suspensión provisional de los efectos del acto administrativo demandado. Con la expedición del Código de Procedimiento Administrativo y Contencioso Administrativo se amplió el catálogo de este tipo de las medidas a “todas aquellas que el Juez considere necesarias para proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia”. El artículo 230 del CPACA dispone que las medidas cautelares podrán tener como objeto, evitar o impedir un perjuicio o la agravación de sus efectos (numeral 4) (preventivas); asegurar el mantenimiento de una situación (numeral 1, primera parte) (conservativas); satisfacer por adelantado la pretensión del demandante en el sentido de adoptar una decisión administrativa, de emitir una orden determinada o de imponer una obligación de hacer o no hacer (numeral 5) (anticipativas); o suspender temporalmente los efectos de la decisión administrativa que es objeto de examen, o a la suspensión de procedimientos administrativos, antes de que en ellos se profiera una decisión (numerales 2 y 3, numeral 1, segunda parte) (suspensivas). Cabe resaltar, que el legislador no pretendió con esta enunciación de modalidades, la constitución de un numerus clausus. Por el contrario, se propuso instaurar un sistema innominado, abierto y extensivo de medidas cautelares que permitan asegurar una respuesta oportuna y adecuada a las necesidades que demande cada situación particular y concreta.MEDIDA CAUTELAR / SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR / REQUISITOS DE LA MEDIDA CAUTELAR / REQUISITOS PARA EL DECRETO DE MEDIDA CAUTELAR / SUSPENSIÓN PROVISIONAL DEL ACTO ADMINISTRATIVO / SUSPENSIÓN DE LOS EFECTOS DEL ACTO ADMINISTRATIVO / SOLICITUD DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL DEL ACTO ADMINISTRATIVO / SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL / MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL / REQUISITOS DE LA SUSPENSIÓN PROVISIONAL / REQUISITOS DE LA MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL / SUSTENTACIÓN DE LA SOLICITUD DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL / SUSTENTACIÓN DE LA SUSPENSIÓN PROVISIONAL / SUSTENTACIÓN DE SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL / CARGA ARGUMENTATIVA DE LA SOLICITUD DE SUSPENSIÓNEl artículo 229 del CPACA exige que la solicitud de la medida cautelar esté debidamente sustentada. La norma le impone la obligación al peticionario que exprese los motivos por los cuales se debe acceder a la medida cautelar; debe argumentar con un mínimo de suficiencia, claridad y pertinencia la razón de la necesidad de la medida que solicita. “Dado que no hay pruebas, ni controversias, ni alegatos de conclusión, resulta así de mayor relieve el trabajo de argumentación de la parte interesada en la solicitud de la medida cautelar para que de la misma se establezcan los criterios necesarios y suficientes para su correspondiente estudio”. Ha sido criterio reiterado de esta Corporación señalar que para la prosperidad de la suspensión provisional deben indicarse en forma precisa y concreta las disposiciones que se consideran manifiestamente infringidas por el acto acusado y expresar el concepto de su violación. Incluso se ha aclarado que la sustentación de la solicitud de suspensión no puede entenderse que es la misma del concepto de violación que se encuentra en la demanda a menos que sea expresamente indicado por la parte (…).NOTA DE RELATORÍA: Sobre la carga argumentativa de la solicitud de medidas cautelares, consultar providencias de 21 de octubre de 2013, Exp. 11001 - 03-24-000-2012-00317-00, C.P. Guillermo Vargas Ayala; de 5 de julio de 2018, Exp. 60464, C.P. Stella Conto Díaz del Castillo (E) de 12 de julio de 2019, Exp. 11001-03-26-000-2013-00008-00 acumulado con 11001-03-24-000-2013-00263-00 Y 11001-03-26-000-2014-00077-00, C.P. Oswaldo Giraldo López.MEDIDA CAUTELAR / SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR / REQUISITOS DE LA MEDIDA CAUTELAR / REQUISITOS PARA EL DECRETO DE MEDIDA CAUTELAR / CAUCIÓN / PAGO DE LA CAUCIÓNLa ley le impone al solicitante de la medida cautelar que preste una caución para garantizar los perjuicios que se puedan producir con la medida cautelar, salvo cuando se trate de procesos que tengan por finalidad la defensa y protección de los derechos e intereses colectivos; (iii) sean procesos de tutela y (iv) la solicitante de la medida cautelar sea una entidad pública.MEDIDA CAUTELAR / SUSPENSIÓN PROVISIONAL DEL ACTO ADMINISTRATIVO / SUSPENSIÓN DE LOS EFECTOS DEL ACTO ADMINISTRATIVO / SOLICITUD DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL DEL ACTO ADMINISTRATIVO / SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL / MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL / REQUISITOS DE LA SOLICITUD DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL / REQUISITOS DE LA SUSPENSIÓN PROVISIONAL / REQUISITOS DE LA MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL / REQUISITOS DE PROCEDENCIA DE LA SUSPENSIÓN PROVISIONAL / REQUISITOS DE LA SUSPENSIÓN PROVISIONAL DEL ACTO ADMINISTRATIVO / REITERACIÓN DE LA JURISPRUDENCIALa medida cautelar de suspensión provisional está prevista en el artículo 238 de la Constitución Política y hoy encuentra su regulación legal en el CPACA, que en su artículo 231 establece que esta figura procede cuando se observa que el acto infringe los postulados legales invocados en la demanda o en la respectiva solicitud. (…) Como puede apreciarse, los presupuestos de la suspensión provisional se concretan en los siguientes aspectos: i) que la violación de las normas superiores se evidencie al confrontar el acto demandado con los preceptos invocados, o al examinar las pruebas allegadas con la solicitud de suspensión, y, ii) tratándose del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, que el actor acredite -al menos con prueba sumaria- el perjuicio alegado en la demanda. Con esta disposición, la Ley 1437 de 2011 introdujo una variación importante en relación con los requisitos de la suspensión provisional de actos administrativos, puesto que mientras el artículo 152 del Código Contencioso Administrativo condicionaba la medida a que la infracción de la norma superior fuese manifiesta y surgiera únicamente de la confrontación directa entre el acto demandado y los preceptos invocados en la solicitud de imposición de la medida, el actual estatuto de procedimiento administrativo presenta un régimen más flexible que: i) no exige que la vulneración o violación sea ostensible o manifiesta; ii) permite analizar no solamente las normas invocadas en la solicitud sino también las que se señalen en la demanda; y (iii) faculta al juez para adentrarse en un análisis probatorio del material aportado con la solicitud de suspensión.SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL / MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL / OBJETO DE LA SUSPENSIÓN PROVISIONAL / FINALIDAD DE LA MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL / FINALIDAD DE LA SUSPENSIÓN PROVISIONAL / FINALIDAD DE LA SUSPENSIÓN PROVISIONAL DE EFECTOS DEL ACTO ADMINISTRATIVO / NATURALEZA DE LA SUSPENSIÓN PROVISIONAL / CARÁCTER DE LA MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL / ALCANCE EN LA SUSPENSIÓN PROVISIONALComo lo ha señalado la jurisprudencia de esta Sección, la suspensión provisional está instituida para evitar que los actos no ajustados al ordenamiento jurídico surtan efectos mientras se decide de fondo su legalidad en el proceso judicial respectivo. Así, la finalidad de dicha medida consiste en hacer cesar transitoriamente la aplicación y los efectos del acto administrativo enjuiciado, antes del análisis provisional hecho por el juzgador. Lo anterior implica que para el decreto de la suspensión provisional sea menester que los efectos del acto no hayan cesado, ya que, de lo contrario, si se han materializado las consecuencias de la decisión, cuya suspensión se persigue, la medida cautelar carece de objeto y de sentido, puesto que ya no podría cumplir con su propósito de evitar los resultados, si estos ya se produjeron. Finalmente, cabe señalar que la decisión sobre medidas cautelares no implica prejuzgamiento. Así lo establece el artículo 229 de la Ley 1437 de 2011, y de igual manera lo ha precisado la jurisprudencia de la Corporación (…).NOTA DE RELATORÍA: Sobre la finalidad de la medida cautelar de suspensión provisional, consultar providencia de 23 de febrero de 2017, Exp. 45919, C.P. María Adriana Marín. Acerca de la imposibilidad de tener como prejuzgamiento, la decisión sobre medidas cautelares, consultar providencia de 3 de diciembre de 2012, Exp. 11001 - 03-24-000-2012-00290-00, C.P. Guillermo Vargas Ayala.MEDIO DE CONTROL DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / CONVENIO INTERADMINISTRATIVO / LIQUIDACIÓN UNILATERAL DEL CONTRATO ESTATAL / SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL / MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL / MEDIDA CAUTELAR / SUSPENSIÓN PROVISIONAL DEL ACTO ADMINISTRATIVO / SUSPENSIÓN DE LOS EFECTOS DEL ACTO ADMINISTRATIVO / SOLICITUD DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL DEL ACTO ADMINISTRATIVO / PROCEDENCIA DE LA SUSPENSIÓN PROVISIONAL DEL ACTO ADMINISTRATIVO / SUSPENSIÓN PROVISIONAL DEL ACTO ADMINISTRATIVO CONTRACTUAL / AUTO QUE RESUELVE SOBRE LA SUSPENSIÓN PROVISIONAL / AUTO QUE DECRETA LA SUSPENSIÓN PROVISIONAL / DECRETO DE LA SUSPENSIÓN PROVISIONAL DE EFECTOS DEL ACTO ADMINISTRATIVO / COVID 19[L]a Sala procede a verificar si en este caso se cumplen o no los presupuestos para decretar la suspensión provisional de las Resoluciones No. 1488 y 2303 de 2018. Para esto, se analizaron los (…) documentos que obran en el expediente (…) de los (…) [cuales] la Sala observa que las Resoluciones No. 1488 y 2303 de 2018, objeto de la pretensión de nulidad en el presente medio de control, no tienen suficiente ni claro sustento para ordenar la devolución total de los recursos entregados por el departamento de Cundinamarca en virtud del Convenio Interadministrativo de Desempeño No. 900 de 2014. La Resolución No. 1488 de 2018 no expuso incumplimiento alguno por parte de la E.S.E Hospital de Girardot, solo se limitó a relatar los antecedentes contractuales y la razón de realizar la liquidación unilateralmente y así, sin ningún fundamento, resolvió liquidar el referido convenio y ordenó la devolución del valor total de este. En la Resolución No. 2303 de 2018, al resolver el recurso de reposición interpuesto por el Hospital de Girardot contra la Resolución No. 1488 de 2018, si se expusieron fundamentos del supuesto incumplimiento del hospital y por lo tanto de la orden de devolución de los recursos no ejecutados. Sin embargo, a la Sala le surge duda sobre la razón de esta orden, ya que es de devolución del valor total del Convenio, es decir, como si la E.SE. no hubiera realizado ningún porcentaje de la obra, a pesar de que en el expediente obran documentos que acreditan que la obra objeto del Convenio Interadministrativo de Desempeño No. 900 fue ejecutada por lo menos en su mayoría (…). Por otro lado, de acuerdo a lo expuesto en la Resolución No. 2303 de 2018, la decisión de ordenar la devolución de los “recursos no ejecutados” se sustentó en el informe técnico (…), realizado por (…) [el] arquitecto e ingeniero, respectivamente, de la Secretaría de Salud de Cundinamarca, con base en la visita técnica realizada (…) casi dos (2) años después de la finalización de las obras, de acuerdo al informe final entregado por el Hospital de Girardot. Respecto de este informe también surgen ciertos cuestionamientos, primero, ¿por qué lo realizaron funcionarios diferentes al supervisor del contrato? Dado que de conformidad con la cláusula décima séptima del Convenio Interadministrativo de Desempeño No. 900 de 2014, el supervisor era quien debía rendirlo; segundo, ¿por qué se realizó la visita de seguimiento tanto tiempo después? Cuando por cuestiones del uso y paso del tiempo es normal que hayan cambios en el estado de las obras que se realizaron meses atrás y por lo tanto, no se pueda apreciar con veracidad el resultado real de las obras ejecutadas por el Hospital con ocasión del convenio interadministrativo. De hecho, en el referido informe se consignó que cuando realizaron esa visita, el Hospital de Girardot se encontraba bajo la administración de otro operador, que estaba realizando obras nuevas y que incluso no los dejó ingresar a ciertos espacios para realizar el seguimiento; por lo que resulta lógico que no se pudiera apreciar y diferenciar bien las obras realizadas hace casi dos años. Así las cosas, en virtud de este examen preliminar de las pruebas allegadas hasta el momento al proceso, que deja en evidencia ciertas falencias argumentativas de las resoluciones cuestionadas, la Sala estima pertinente suspender provisionalmente los efectos de estas, ante una posible afectación económica de la E.S.E Hospital de Girardot por el procedimiento administrativo de cobro coactivo iniciado en la Resolución 137323 de 2020, que puede resultar bastante perjudicial para la prestación del servicio de la salud en el municipio de Girardot en esta época de pandemia del Covid 2019. Cabe aclarar, que con esta decisión la Subsección no está afirmando la falsa motivación y abuso del poder alegado por la parte demandante ni la prosperidad de las pretensiones de la demanda; aún corresponde realizar un estudio más profundo sobre los hechos, fundamentos y pruebas que sustentan la demanda al momento de proferir sentencia.NOTA DE RELATORÍA: La presente providencia cuenta con aclaración de voto del consejero Guillermo Sánchez Luque.

MEDIDA CAUTELAR / NORMATIVIDAD DE LA MEDIDA CAUTELAR / CLASES DE MEDIDA CAUTELAR / MODALIDADES DE LA MEDIDA CAUTELAR / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO / VIGENCIA DEL CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO / LEY 1437 DE 2011 / VIGENCIA DE LA LEY 1437 DE 2011 En vigencia del código contencioso administrativo, el decreto de medidas cautelares estaba limitado a la suspensión provisional de los efectos del acto administrativo demandado.

Con la expedición del Código de Procedimiento Administrativo y Contencioso Administrativo se amplió el catálogo de este tipo de las medidas a “todas aquellas que el Juez considere necesarias para proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia”. El artículo 230 del CPACA dispone que las medidas cautelares podrán tener como objeto, evitar o impedir un perjuicio o la agravación de sus efectos (numeral 4) (preventivas); asegurar el mantenimiento de una situación (numeral 1, primera parte) (conservativas); satisfacer por adelantado la pretensión del demandante en el sentido de adoptar una decisión administrativa, de emitir una orden determinada o de imponer una obligación de hacer o no hacer (numeral 5) (anticipativas); o suspender temporalmente los efectos de la decisión administrativa que es objeto de examen, o a la suspensión de procedimientos administrativos, antes de que en ellos se profiera una decisión (numerales 2 y 3, numeral 1, segunda parte) (suspensivas).

Cabe resaltar, que el legislador no pretendió con esta enunciación de modalidades, la constitución de un numerus clausus. Por el contrario, se propuso instaurar un sistema innominado, abierto y extensivo de medidas cautelares que permitan asegurar una respuesta oportuna y adecuada a las necesidades que demande cada situación particular y concreta.

FUENTE FORMAL: C.P.A.C.A. - ARTÍCULO 230 MEDIDA CAUTELAR / SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR / REQUISITOS DE LA MEDIDA CAUTELAR / REQUISITOS PARA EL DECRETO DE MEDIDA CAUTELAR / SUSPENSIÓN PROVISIONAL DEL ACTO ADMINISTRATIVO / SUSPENSIÓN DE LOS EFECTOS DEL ACTO ADMINISTRATIVO / SOLICITUD DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL DEL ACTO ADMINISTRATIVO / SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL / MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL / REQUISITOS DE LA SUSPENSIÓN PROVISIONAL / REQUISITOS DE LA MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL / SUSTENTACIÓN DE LA SOLICITUD DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL / SUSTENTACIÓN DE LA SUSPENSIÓN PROVISIONAL / SUSTENTACIÓN DE SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL / CARGA ARGUMENTATIVA DE LA SOLICITUD DE SUSPENSIÓN El artículo 229 del CPACA exige que la solicitud de la medida cautelar esté debidamente sustentada.

La norma le impone la obligación al peticionario que exprese los motivos por los cuales se debe acceder a la medida cautelar; debe argumentar con un mínimo de suficiencia, claridad y pertinencia la razón de la necesidad de la medida que solicita. “Dado que no hay pruebas, ni controversias, ni alegatos de conclusión, resulta así de mayor relieve el trabajo de argumentación de la parte interesada en la solicitud de la medida cautelar para que de la misma se establezcan los criterios necesarios y suficientes para su correspondiente estudio”.

Ha sido criterio reiterado de esta Corporación señalar que para la prosperidad de la suspensión provisional deben indicarse en forma precisa y concreta las disposiciones que se consideran manifiestamente infringidas por el acto acusado y expresar el concepto de su violación. Incluso se ha aclarado que la sustentación de la solicitud de suspensión no puede entenderse que es la misma del concepto de violación que se encuentra en la demanda a menos que sea expresamente indicado por la parte (…).

FUENTE FORMAL: C.P.A.C.A. - ARTÍCULO 229 NOTA DE RELATORÍA: Sobre la carga argumentativa de la solicitud de medidas cautelares, consultar providencias de 21 de octubre de 2013, Exp. 11001-03- 24-000-2012-00317-00, C.P. Guillermo Vargas Ayala; de 5 de julio de 2018, Exp. 60464, C.P. Stella Conto Díaz del Castillo (E) de 12 de julio de 2019, Exp. 11001-03-26-000-2013-00008-00 acumulado con 11001-03-24-000-2013-00263- 00 Y 11001-03-26-000-2014-00077-00, C.P. Oswaldo Giraldo López.

MEDIDA CAUTELAR / SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR / REQUISITOS DE LA MEDIDA CAUTELAR / REQUISITOS PARA EL DECRETO DE MEDIDA CAUTELAR / CAUCIÓN / PAGO DE LA CAUCIÓN La ley le impone al solicitante de la medida cautelar que preste una caución para garantizar los perjuicios que se puedan producir con la medida cautelar, salvo cuando se trate de procesos que tengan por finalidad la defensa y protección de los derechos e intereses colectivos;

(iii) sean procesos de tutela y (iv) la solicitante de la medida cautelar sea una entidad pública. MEDIDA CAUTELAR / SUSPENSIÓN PROVISIONAL DEL ACTO ADMINISTRATIVO / SUSPENSIÓN DE LOS EFECTOS DEL ACTO ADMINISTRATIVO / SOLICITUD DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL DEL ACTO ADMINISTRATIVO / SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL / MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL / REQUISITOS DE LA SOLICITUD DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL / REQUISITOS DE LA SUSPENSIÓN PROVISIONAL / REQUISITOS DE LA MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL / REQUISITOS DE PROCEDENCIA DE LA SUSPENSIÓN PROVISIONAL / REQUISITOS DE LA SUSPENSIÓN PROVISIONAL DEL ACTO ADMINISTRATIVO / REITERACIÓN DE LA JURISPRUDENCIA La medida cautelar de suspensión provisional está prevista en el artículo 238 de la Constitución Política y hoy encuentra su regulación legal en el CPACA, que en su artículo 231 establece que esta figura procede cuando se observa que el acto infringe los postulados legales invocados en la demanda o en la respectiva solicitud.

(…) Como puede apreciarse, los presupuestos de la suspensión provisional se concretan en los siguientes aspectos: i) que la violación de las normas superiores se evidencie al confrontar el acto demandado con los preceptos invocados, o al examinar las pruebas allegadas con la solicitud de suspensión, y, ii) tratándose del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, que el actor acredite –al menos con prueba sumaria– el perjuicio alegado en la demanda.

Con esta disposición, la Ley 1437 de 2011 introdujo una variación importante en relación con los requisitos de la suspensión provisional de actos administrativos, puesto que mientras el artículo 152 del Código Contencioso Administrativo condicionaba la medida a que la infracción de la norma superior fuese manifiesta y surgiera únicamente de la confrontación directa entre el acto demandado y los preceptos invocados en la solicitud de imposición de la medida, el actual estatuto de procedimiento administrativo presenta un régimen más flexible que: i) no exige que la vulneración o violación sea ostensible o manifiesta; ii) permite analizar no solamente las normas invocadas en la solicitud sino también las que se señalen en la demanda; y (iii) faculta al juez para adentrarse en un análisis probatorio del material aportado con la solicitud de suspensión. FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 152 / C.P.A.C.A. - ARTÍCULO 231 / C.P.A.C.A. - ARTÍCULO 238 SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL / MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL / OBJETO DE LA SUSPENSIÓN PROVISIONAL / FINALIDAD DE LA MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL / FINALIDAD DE LA SUSPENSIÓN PROVISIONAL / FINALIDAD DE LA SUSPENSIÓN PROVISIONAL DE EFECTOS DEL ACTO ADMINISTRATIVO / NATURALEZA DE LA SUSPENSIÓN PROVISIONAL / CARÁCTER DE LA MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL / ALCANCE EN LA SUSPENSIÓN PROVISIONAL Como lo ha señalado la jurisprudencia de esta Sección, la suspensión provisional está instituida para evitar que los actos no ajustados al ordenamiento jurídico surtan efectos mientras se decide de fondo su legalidad en el proceso judicial respectivo.

Así, la finalidad de dicha medida consiste en hacer cesar transitoriamente la aplicación y los efectos del acto administrativo enjuiciado, antes del análisis provisional hecho por el juzgador. Lo anterior implica que para el decreto de la suspensión provisional sea menester que los efectos del acto no hayan cesado, ya que, de lo contrario, si se han materializado las consecuencias de la decisión, cuya suspensión se persigue, la medida cautelar carece de objeto y de sentido, puesto que ya no podría cumplir con su propósito de evitar los resultados, si estos ya se produjeron.

Finalmente, cabe señalar que la decisión sobre medidas cautelares no implica prejuzgamiento. Así lo establece el artículo 229 de la Ley 1437 de 2011, y de igual manera lo ha precisado la jurisprudencia de la Corporación (…). FUENTE FORMAL: C.P.A.C.A. - ARTÍCULO 229 NOTA DE RELATORÍA: Sobre la finalidad de la medida cautelar de suspensión provisional, consultar providencia de 23 de febrero de 2017, Exp. 45919, C.P. María Adriana Marín. Acerca de la imposibilidad de tener como prejuzgamiento, la decisión sobre medidas cautelares, consultar providencia de 3 de diciembre de 2012, Exp. 11001-03-24-000-2012-00290-00, C.P. Guillermo Vargas Ayala.

MEDIO DE CONTROL DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / CONVENIO INTERADMINISTRATIVO / LIQUIDACIÓN UNILATERAL DEL CONTRATO ESTATAL / SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL / MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL / MEDIDA CAUTELAR / SUSPENSIÓN PROVISIONAL DEL ACTO ADMINISTRATIVO / SUSPENSIÓN DE LOS EFECTOS DEL ACTO ADMINISTRATIVO / SOLICITUD DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL DEL ACTO ADMINISTRATIVO / PROCEDENCIA DE LA SUSPENSIÓN PROVISIONAL DEL ACTO ADMINISTRATIVO / SUSPENSIÓN PROVISIONAL DEL ACTO ADMINISTRATIVO CONTRACTUAL / AUTO QUE RESUELVE SOBRE LA SUSPENSIÓN PROVISIONAL / AUTO QUE DECRETA LA SUSPENSIÓN PROVISIONAL / DECRETO DE LA SUSPENSIÓN PROVISIONAL DE EFECTOS DEL ACTO ADMINISTRATIVO / COVID 19 [L]a Sala procede a verificar si en este caso se cumplen o no los presupuestos para decretar la suspensión provisional de las Resoluciones No. 1488 y 2303 de 2018.

Para esto, se analizaron los (…) documentos que obran en el expediente (…) de los (…) [cuales] la Sala observa que las Resoluciones No. 1488 y 2303 de 2018, objeto de la pretensión de nulidad en el presente medio de control, no tienen suficiente ni claro sustento para ordenar la devolución total de los recursos entregados por el departamento de Cundinamarca en virtud del Convenio Interadministrativo de Desempeño No. 900 de 2014.

La Resolución No. 1488 de 2018 no expuso incumplimiento alguno por parte de la E.S.E Hospital de Girardot, solo se limitó a relatar los antecedentes contractuales y la razón de realizar la liquidación unilateralmente y así, sin ningún fundamento, resolvió liquidar el referido convenio y ordenó la devolución del valor total de este. En la Resolución No. 2303 de 2018, al resolver el recurso de reposición interpuesto por el Hospital de Girardot contra la Resolución No. 1488 de 2018, si se expusieron fundamentos del supuesto incumplimiento del hospital y por lo tanto de la orden de devolución de los recursos no ejecutados.

Sin embargo, a la Sala le surge duda sobre la razón de esta orden, ya que es de devolución del valor total del Convenio, es decir, como si la E.SE. no hubiera realizado ningún porcentaje de la obra, a pesar de que en el expediente obran documentos que acreditan que la obra objeto del Convenio Interadministrativo de Desempeño No. 900 fue ejecutada por lo menos en su mayoría (…).

Por otro lado, de acuerdo a lo expuesto en la Resolución No. 2303 de 2018, la decisión de ordenar la devolución de los “recursos no ejecutados” se sustentó en el informe técnico (…), realizado por (…) [el] arquitecto e ingeniero, respectivamente, de la Secretaría de Salud de Cundinamarca, con base en la visita técnica realizada (…) casi dos (2) años después de la finalización de las obras, de acuerdo al informe final entregado por el Hospital de Girardot.

Respecto de este informe también surgen ciertos cuestionamientos, primero, ¿por qué lo realizaron funcionarios diferentes al supervisor del contrato? Dado que de conformidad con la cláusula décima séptima del Convenio Interadministrativo de Desempeño No. 900 de 2014, el supervisor era quien debía rendirlo; segundo, ¿por qué se realizó la visita de seguimiento tanto tiempo después? Cuando por cuestiones del uso y paso del tiempo es normal que hayan cambios en el estado de las obras que se realizaron meses atrás y por lo tanto, no se pueda apreciar con veracidad el resultado real de las obras ejecutadas por el Hospital con ocasión del convenio interadministrativo.

De hecho, en el referido informe se consignó que cuando realizaron esa visita, el Hospital de Girardot se encontraba bajo la administración de otro operador, que estaba realizando obras nuevas y que incluso no los dejó ingresar a ciertos espacios para realizar el seguimiento; por lo que resulta lógico que no se pudiera apreciar y diferenciar bien las obras realizadas hace casi dos años.

Así las cosas, en virtud de este examen preliminar de las pruebas allegadas hasta el momento al proceso, que deja en evidencia ciertas falencias argumentativas de las resoluciones cuestionadas, la Sala estima pertinente suspender provisionalmente los efectos de estas, ante una posible afectación económica de la E.S.E Hospital de Girardot por el procedimiento administrativo de cobro coactivo iniciado en la Resolución 137323 de 2020, que puede resultar bastante perjudicial para la prestación del servicio de la salud en el municipio de Girardot en esta época de pandemia del Covid 2019.

Cabe aclarar, que con esta decisión la Subsección no está afirmando la falsa motivación y abuso del poder alegado por la parte demandante ni la prosperidad de las pretensiones de la demanda; aún corresponde realizar un estudio más profundo sobre los hechos, fundamentos y pruebas que sustentan la demanda al momento de proferir sentencia. NORMA DEMANDADA: RESOLUCIÓN 1488 DE 2018 (1 de junio) SECRETARÍA DE SALUD DEL DEPARTAMENTO DE CUNDINAMARCA (Suspendida) / RESOLUCIÓN 2303 DE 2018 (10 de agosto) SECRETARÍA DE SALUD DEL DEPARTAMENTO DE CUNDINAMARCA (Suspendida) NOTA DE RELATORÍA: La presente providencia cuenta con aclaración de voto del consejero Guillermo Sánchez Luque.

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN C Consejero ponente: JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Bogotá D.C., veintitrés (23) de septiembre de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 25001-23-36-000-2020-00047-01(66793) Actor: E.S.E HOSPITAL DE GIRARDOT Demandado: DEPARTAMENTO DE CUNDINAMARCA – SECRETARÍA DE SALUD – Referencia: MEDIO DE CONTROL DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES (AUTO) La Sala resuelve el recurso de apelación interpuesto por el departamento de Cundinamarca, contra el auto del quince (15) de febrero de dos mil veintiuno (2021), por medio del que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca decretó la medida cautelar de suspensión de los efectos de las Resoluciones No. 1488 y 2303 de 2018.

I.

ANTECEDENTES 1.1. La demanda La E.S.E Hospital de Girardot presentó demanda, el seis (6) de febrero de dos mil veinte (2020), ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en ejercicio del medio de control de controversias contractuales, contra el departamento de Cundinamarca, con las siguientes pretensiones: “PRIMERA: Declarar la nulidad de la Resolución No. 1488 del primero (1) de junio de dos mil dieciocho (2018), expedida por la Secretaría de Salud del Departamento de Cundinamarca `Por la cual se liquida unilateralmente el Convenio Interadministrativo de Desempeño 900 de 2014 de fecha 4 de diciembre de 2014´.

SEGUNDA: Declarar la nulidad de la Resolución No. 2303 del diez (10) de agosto de dos mil dieciocho (2018), expedida por la Secretaría de Salud del Departamento de Cundinamarca, por medio de la cual se resuelve el recurso de reposición, presentado por la Doctora TERESITA DE JESÚS CASTAÑEDA APONTE, contra la Resolución No. 1488 del 01 de junio de 2018 a través de la cual desató desfavorablemente el recurso de reposición interpuesto por la E.S.E. HOSPITAL DE GIRARDOT.

TERCERA: Se declare que la Empresa Social del Estado Hospital de Girardot, cumplió el Convenio Interadministrativo de Desempeño 900 de 2014, por cumplimiento de todas y cada una de las obligaciones pactadas en el convenio, durante el plazo o vigencia de dicho convenio, por lo tanto se declare que las partes se encuentran a paz y salvo por todo concepto en cuanto a las obligaciones económicas surgidas en el marco del convenio interadministrativo de desempeño 900 de 2014.

CUARTA: Que se condene al DEPARTAMENTO DE CUNDINAMARCA – SECRETARIA DE SALUD DE CUNDINAMARCA al pago de todos los perjuicios causados a mi representada con ocasión de la expedición y ejecutoria de las resoluciones demandadas, incluyendo daño emergente y lucro cesante, así como la corrección monetaria y cualesquiera otros índices de ajustes monerarios de tales sumas.

(…)”. 1.2. La relación contractual • La E.S.E Hospital de Girardot, el cuatro (4) de diciembre de dos mil catorce (2014), suscribió con el departamento de Cundinamarca el Convenio Interadministrativo de Desempeño No. 900-2014, cuyo objeto era “coadyuvar financieramente a la Empresa Social del Estado Hospital de Girardot, para la adecuación y mejoramiento de la infraestructura existente, con el fin de contribuir con el fortalecimiento, mejoramiento y cumplimiento de los componentes del Sistema Obligatorio de Garantía de la Calidad, en el contexto de redes de servicios de salud y Modelo de Gestión en Salud, impactando en la calidad de los servicios a la población cundinamarquesa y en su equilibrio financiero”. • La E.S.E Hospital de Girardot y el departamento de Cundinamarca, el diez (10) de diciembre de dos mil catorce (2014), suscribieron el acta de inicio del referido convenio, con un plazo de ejecución de nueve (9) meses. • La E.S.E Hospital de Girardot y el departamento de Cundinamarca, el ocho (8) de septiembre de dos mil quince (2015), suscribieron la prórroga No. 1 al Convenio Interadministrativo de Desempeño 900 de 2014.

El plazo se prorrogó por tres (3) meses, contados a partir del día siguiente del vencimiento del término inicialmente pactado. • La E.S.E Hospital de Girardot y el departamento de Cundinamarca, el dos (2) de diciembre de dos mil quince (2015), suscribieron la prórroga No. 2 al Convenio Interadministrativo de Desempeño 900 de 2014. El plazo se prorrogó por cuatro (4) meses, a partir del día siguiente al vencimiento de la primera prórroga. • El gerente de la E.S.E Hospital de Girardot, el treinta y uno (31) de diciembre de dos mil quince (2015) y el veinticinco (25) de abril de dos mil dieciséis (2016), presentó al supervisor del convenio informe final de las actuaciones surtidas con ocasión de este. • Funcionarios de la Secretaría de Salud de Cundinamarca, el veintiocho (28) de noviembre de dos mil diecisiete (2017), emitieron informe técnico del Convenio Interadministrativo de Desempeño 900 de 2014, en el que recomendaron liquidar el contrato con devolución de recursos por parte de la E.S.E. Hospital de Girardot. • La Secretaría de Salud de Cundinamarca, por medio de la Resolución No. 1488 del primero (1) de junio de dos mil dieciocho (2018), liquidó unilateralmente el Convenio Interadministrativo de Desempeño 900 de 2014 y ordenó la devulción de los recursos no ejecutados. • La gerente de la E.S.E. Hospital de Girardot interpuso recurso de reposición contra la Resolución No. 1488 de 2018. • La Secretaría de Salud de Cundinamarca, a través de la Resolución No. 2303 del diez (10) de agosto de dos mil dieciocho (2018), confirmó en su integridad la Resolución No. 1488 de 2018. 1.3.

El trámite procesal El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección C, por auto del treinta (30) de marzo de dos mil veinte (2020), inadmitió la demanda. La entidad demandante subsanó la demanda, el diez (10) de julio de dos mil veinte (2020). En consecuencia, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, la admitió en auto del veintiocho (28) de septiembre de dos mil veinte (2020).

El Hospital de Girardot, el quince (15) de diciembre de dos mil veinte (2020), solicitó que se decretara la medida cautelar de suspensión provisional de los efectos de las Resoluciones No. 1488 y 2303 de 2018. 1.3.1. La solicitud de medida cautelar Para justificar la procedencia de la medida cautelar solicitada, la parte demandante expuso: i. La presente demanda, en los capitulos 3 y 4, contiene los fundamentos de hechos y derecho que apoyan las pretensiones. ii.

La titularidad del derecho invocado se acredita con el Convenio Interadministrativo de Desempeño 900 de 2014, sucrito por el hospital en calidad de contratista, con base en la que acude a la Jurisdicción Contenciosa Administrativa. iii. La E.S.E Hospital de Girardot fue notificada, el diez (10) de diciembre de dos mil veinte (2020), de la Resolución No. 137323 del cinco (5) de octubre de dos mil veinte (2020), por medio de la que la Dirección de Ejecuciones Fiscales de la Secretaría de Hacienda del departamento de Cundinamarca profirió mandamiento de pago contra el mencionado hospital por el valor de cuatrocientos cuarenta y cuatro millones quinientos cuarenta y seis mil ochocientos diecisiete pesos moneda corriente ($444.546.817) M/CTE.

Por lo tanto, la entidad accionante se obligaría a pagar esta suma a pesar de que en el proceso de la referencia se cuestiona la ilegalidad de las resoluciones que dan lugar al cobro coativo; en contravía de lo dispuesto en artículo 829 del Estatuto Tributario en cuanto a que los actos administrativos que son fundamento del cobro coativo se entienden ejecutoriados cuando las acciones de restablecimiento del derecho son resueltas definitivamente. iv.

De acuerdo a lo dispuesto en el artículo 4 de la Resolución No. 137323 de 2020, la demandada pretende decretar medidas cautelares contra los bienes del Hospital de Girardot para garantizar el pago sin tener en cuenta que se encuentra en curso este proceso en ejercicio del medio de control de controversias contractuales. v. El pago de la suma establecida en el proceso de cobro coactivo iniciado mediante la Resolución No. 137323 de 2020 resultaría mas gravoso para la demandada puesto que ante una eventual condena favorable al Hospital de Girardot, el departamento de Cundinamarca deberá restituir el dinero pagado con las indexaciones y perjuicios pertinentes. 1.3.2.

Pronunciamiento del departamento de Cundinamarca El departamento de Cundinamarca alegó que la solicitud de suspensión de los efectos de las Resoluciones No. 1488 y 2303 de 2018 no satisface los requisitos legales para su decreto ya que la demandante se dedicó a desarrollar los requisitos para la procedencia de medidas cautelares diferentes a la suspensión provisional de actos administrativos; y no presentó argumentos que atacaran la legalidad de las Resoluciones No. 1488 y 2303 de 2018.

La entidad accionada sostuvo que los actos administrativos demandados se encuentran ajustados a ley por las siguientes razones: • No existe norma que imponga la necesidad de declarar un incumplimiento previa la realización de la liquidación del contrato. • De acuerdo con lo estipulado en la Ley 1150 del 2011, se cuentan 4 meses para agotar la liquidación bilateral y dos meses para la liquidación unilateral; y fenecido este plazo empieza a correr el término de dos años con los que cuenta la administración para liquidar el contrato.

Por lo tanto, el departamento de Cundinamarca tenía hasta el 10 de junio de 2018 para realizar la liquidación unilateral del Convenio Interadministrativo de Desempeño 900 de 2014. • “La Resolución 1488 de 2018, que liquidó unilateralmente el convenio interadministrativo 900 de 2014, fue expedida de manera regular, garantizando el derecho de contradicción en etapa de liquidación bilateral y, además, satisfaciendo la carga de motivación, que se encuentra soportada en documentos técnicos que evidencian una ejecución incompleta de los recursos que fueron proporcionados a la ESE por parte de la Secretaría de Salud de la Gobernación de Cundinamarca”. • La ESE Hospital de Girardot no acreditó el debido cumplimiento de sus deberes contractuales, pese a los requerimientos hechos por los supervisores del contrato en las visitas técnicas.

De ahí, que es totalmente legal la actuación de la administración. • La expedición de los actos administrativos demandados atendió a la realidad contractual, y se emitieron en estricto cumplimiento del debido proceso. Por otro lado, el departamento de Cundinamarca afirmó que la demandante no aportó prueba suficiente para acreditar el perjuicio irremediable que pretende evitar con la suspensión provisional de las Resoluciones No. 1488 de 2018 y No. 2303 de 2018, explicó que “la simple resolución de mandamiento de pago expedida por la Secretaría de Salud del Departamento de Cundinamarca no es per se prueba de perjuicio o daño alguno y tampoco controvierte por sí misma la legalidad de los actos administrativos que le dieron lugar, como para inferir que es necesaria la suspensión provisional de los mismos”.

En virtud de lo anterior, la parte demandada solicitó que se niegue el decreto de la medida cautelar impetrada por el Hospital de Girardot. 1.4. El auto recurrido El tribunal de primera instancia sostuvo que la Ley 1437 de 2011 prevé dos formas de realizar el estudio de procedencia de la medida cautelar de suspensión de los afectos de actos administrativos: i) contrastación del acto acusado con normas superiores invocadas como violadas por el actor y ii) valorando las pruebas allegadas para verificar una infracción del ordenamiento jurídico.

Además, afirmó que “no es de recibo el argumento expuesto por la demandada en el escrito de traslado de la medida cautelar cuando aseguró que ésta no era procedente porque en la solicitud la parte actora no presentó ningún argumento que atacara la legalidad de los actos demandados, pues conforme al artículo 231 del CPACA dichos argumentos pueden estar en la “demanda” o en el escrito de solicitud de la medida”.

Así las cosas, analizadas las pruebas que obran en el proceso, el a quo concluyó que el acto administrativo demandado desconoció los informes de ejecución realizados por el Hospital de Girardot, los informes de supervisión, las actas de visita realizadas por funcionarios de la Secretaría de Salud de Cundinamarca y los contratos celebrados por el Hospital.

También resaltó que el fundamento para ordenar la devolución del 100% de los recursos fue un informe rendido por un profesional distinto al supervisor designado para este convenio y con posterioridad a la terminación de la ejecución de este. Por otro lado, al contrario de lo afirmado por el departamento de Cundinamarca en el escrito de traslado de la solicitud de medida cautelar, el Tribunal consideró que la expedición de la Resolución No. 137323, por medio de la que se libró mandamiento de pago contra el Hospital de Girardot sí es prueba idónea de los perjuicios que podrían ocasionarse, dada la crisis financiera en la que se encuentra el hosptital y la pandemia del COVID-19.

Con base en lo anterior, la Sección Tercera, Subsección C del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por auto del quince (15) de febrero de dos mil veintiuno (2021), resolvió decretar la medida cautelar de suspensión provisional de los efectos de las resoluciones No. 1488 y 2303 de 2018 “hasta tanto no quede ejecutoriada la sentencia en este proceso”. 1.5.

El recurso de apelación Inconforme con la anterior decisión, el departamento de Cundinamarca, el veintitrés (23) de febrero de dos mil veintiuno (2021) interpuso recurso de apelación contra el auto proferido el quince (15) de febrero de dos mil veintiuno (2021) por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca. La demandada fundamentó la impugnación en lo siguiente: • De las pruebas recabadas en esta etapa procesal no se puede concluir que el acto de liquidación del Convenio 900 de 2014 hubiese configurado la causal de nulidad de falsa motivación. • De las pruebas allegadas se puede observar que el Hospital de Girardot realizó varios contratos de obra sin informar debida y detalladamente al departamento de Cundinamarca cuáles fueron los ítems ejecutados, en qué cantidades, y sin aportar documentos que pudieran servir para establecer si los mismos se adecuaban o no a lo pactado en el Convenio 900 de 2014; a pesar de varios requerimientos del contratante de la necesidad de reportar e identificar las cantidades de obra ejecutada para proceder a su reconocimiento dentro del convenio interadministrativo de desempeño. • En los informes de actividades se aportaron contratos que celebró el Hospital de Girardot con terceros, sin embargo, no se presentaron informes sobre la cantidad de obra ejecutada en cada uno de ellos.

Lo anterior se encuentra acreditado en las actas de visitas técnica del 18 de agosto y 27 de octubre de 2015 y 5 de octubre de 2017, así como en el informe técnico del 28 de noviembre de 2017, “realizados por los contratistas LUIS ALFREDO RODRÍGUEZ CASTRO y el funcionario LUIS HERNANDO MENDOZA ROJAS, determinando que no existen registros en planos arquitectónicos, no hay memorias de cálculo, el registro fotográfico no es legible, no hay soporte técnico que avale las obras ejecutadas, no hay balance financiero ni actas de seguimiento y liquidación de los contratos de las ESE”. • Si bien los informes del supervisor son insumos a tener en cuenta por el liquidar el contrato, estos no son una prueba tarifada legalmente para calcular el porcentaje de ejecución del contrato. • Si la entidad corroboró en etapa de liquidación que lo reportado por el supervisor no corresponde a la realidad, perfectamente puede llegar a una conclusión diferente en el acto de liquidación, teniendo en cuenta que la finalidad de la liquidación es verificar qué se ejecutó dentro del contrato, para lo cual, el informe de supervisión puede ser un elemento a tener en cuenta, pero no la única prueba dentro del trámite de liquidación. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por auto del quince (15) de marzo de dos mil veintiuno (2021), concedió el recurso de apelación en efecto devolutivo.

El expediente ingresó al Despacho para resolver la alzada, el veintirés (23) de abril de dos mil veintiuno (2021)[1]. II. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia y procedencia del recurso de apelación El recurso de apelación interpuesto por el departamento de Cundinamarca contra el auto proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, el quince (15) de febrero de dos mil veintiuno (2021), por medio del que decretó la suspensión provisional de los efectos de las Resoluciones No. 1488 y 2303 de 2018, es procedente de conformidad con el numeral 5 del artículo 243 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA)[2], que prevé que el auto que decreta de una medida cautelar es apelable.

Por otro lado, esta Sala es competente para conocer este recurso, en virtud de lo dispuesto en los artículos 150 y 125, numeral 2, literal h[3] de la referida normatividad, que establecen que el Consejo de Estado conocerá las apelaciones de los autos proferidos por los tribunales administrativos suceptibles de este medio de impugnación y las subsecciones dictaran las providencias que resuelven la apelación del auto que decreta, deniega o modifica una medida cautelar. 2.2.

Régimen de las medidas cautelares en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo En vigencia del código contencioso administrativo, el decreto de medidas cautelares estaba limitado a la suspensión provisional de los efectos del acto administrativo demandado. Con la expedición del Código de Procedimiento Administrativo y Contencioso Administrativo se amplió el catálogo de este tipo de las medidas a “todas aquellas que el Juez considere necesarias para proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia”.

El artículo 230 del CPACA dispone que las medidas cautelares podrán tener como objeto, evitar o impedir un perjuicio o la agravación de sus efectos (numeral 4) (preventivas); asegurar el mantenimiento de una situación (numeral 1, primera parte) (conservativas); satisfacer por adelantado la pretensión del demandante en el sentido de adoptar una decisión administrativa, de emitir una orden determinada o de imponer una obligación de hacer o no hacer (numeral 5) (anticipativas); o suspender temporalmente los efectos de la decisión administrativa que es objeto de examen, o a la suspensión de procedimientos administrativos, antes de que en ellos se profiera una decisión (numerales 2 y 3, numeral 1, segunda parte) (suspensivas).

Cabe resaltar, que el legislador no pretendió con esta enunciación de modalidades, la constitución de un numerus clausus. Por el contrario, se propuso instaurar un sistema innominado, abierto y extensivo de medidas cautelares que permitan asegurar una respuesta oportuna y adecuada a las necesidades que demande cada situación particular y concreta.

Estas medidas podrán adoptarse “desde la presentación de la solicitud y sin previa notificación a la otra parte”, “cuando cumplidos los requisitos para su adopción, se evidencie que por su urgencia, no es posible agotar el trámite previsto en el artículo anterior”. El artículo 229 del CPACA exige que la solicitud de la medida cautelar esté debidamente sustentada.

La norma le impone la obligación al peticionario que exprese los motivos por los cuales se debe acceder a la medida cautelar; debe argumentar con un mínimo de suficiencia, claridad y pertinencia la razón de la necesidad de la medida que solicita. “Dado que no hay pruebas, ni controversias, ni alegatos de conclusión, resulta así de mayor relieve el trabajo de argumentación de la parte interesada en la solicitud de la medida cautelar para que de la misma se establezcan los criterios necesarios y suficientes para su correspondiente estudio”[4].

Ha sido criterio reiterado de esta Corporación señalar que para la prosperidad de la suspensión provisional deben indicarse en forma precisa y concreta las disposiciones que se consideran manifiestamente infringidas por el acto acusado y expresar el concepto de su violación[5]. Incluso se ha aclarado que la sustentación de la solicitud de suspensión no puede entenderse que es la misma del concepto de violación que se encuentra en la demanda a menos que sea expresamente indicado por la parte, así se explicó: “(…) el requisito consistente en la sustentación de la medida cautelar no se encuentra en el artículo 231 del CPACA que trae a colación el recurrente, sino en el artículo 229 ejusdem cuyo contenido y alcance fueron explicados en el auto recurrido.

Con todo, esta disposición advierte que las medidas cautelares, dentro de las que se encuentra la suspensión provisional, pueden ser decretadas a solicitud de parte debidamente sustentada, lo que equivale a decir que la solicitud debe ser suficientemente argumentada por quien la solicite. Cosa distinta es que en la demanda se indiquen las normas violadas y el concepto de la violación, ya que esto comporta uno de los requisitos exigidos para este tipo de líbelos según lo dispone el artículo 162 numeral 4 del CPACA, requisito que no puede confundirse con el establecido en el comentado artículo 229.

En el mismo sentido, el alcance de la expresión “procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado” contenida en artículo 231 Ibíd, se encuentra dirigida a explicar que la solicitud de suspensión provisional puede ser presentada en el líbelo introductorio o en un escrito aparate, y no a que la sustentación de la medida cautelar quede suplida con el concepto de violación de las normas indicadas en la demanda, dado que, se reitera, se trata de dos requisitos distintos para fines procesales disimiles: uno, el que se refiere a fundamentar jurídicamente la pretensión de nulidad del acto, el otro, a explicar las razones por las cuales el acto debe ser suspendido provisionalmente.

Lo anterior no quiere decir que los argumentos para cada uno de los fines procesales mencionados puedan coincidir, es más, si lo deseado por la actora era que el concepto de violación expuesto en la demanda sirviera de fundamento de la solicitud de suspensión provisional así debió expresarlo (…)”[6]. Además, para el decreto de medidas cautelares diferentes a la suspensión provisional del acto administrativo, el artículo 231 del CPACA prevé que deben concurrir los siguientes requisitos: “1) Que la demanda esté razonablemente fundada en derecho. 2) Que el demandante haya demostrado, aunque sea sumariamente, la titularidad del derecho o de los derechos invocados. 3) Que el demandante haya presentado los documentos, informaciones, argumentos y justificaciones que permitan concluir, mediante un juicio de ponderación de intereses, que resultaría más gravoso para el interés público negar la medida cautelar que concederla. 4) Que, adicionalmente, se cumpla una de las siguientes condiciones: a) Que al no otorgarse la medida se cause un perjuicio irremediable, o b) Que existan serios motivos para considerar que de no otorgarse la medida los efectos de la sentencia serían nugatorios”.

La ley le impone al solicitante de la medida cautelar que preste una caución para garantizar los perjuicios que se puedan producir con la medida cautelar, salvo cuando se trate de procesos que tengan por finalidad la defensa y protección de los derechos e intereses colectivos; (iii) sean procesos de tutela y (iv) la solicitante de la medida cautelar sea una entidad pública. 2.3.

La suspensión provisional de los actos administrativos, como medida cautelar en el proceso contencioso administrativo La medida cautelar de suspensión provisional está prevista en el artículo 238 de la Constitución Política y hoy encuentra su regulación legal en el CPACA, que en su artículo 231 establece que esta figura procede cuando se observa que el acto infringe los postulados legales invocados en la demanda o en la respectiva solicitud.

Al respecto, la norma indica: “Art. 231.- Requisitos para decretar las medidas cautelares. Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud.

Cuando adicionalmente se pretenda el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios deberá probarse al menos sumariamente la existencia de los mismos (…)”. Como puede apreciarse, los presupuestos de la suspensión provisional se concretan en los siguientes aspectos: i) que la violación de las normas superiores se evidencie al confrontar el acto demandado con los preceptos invocados, o al examinar las pruebas allegadas con la solicitud de suspensión, y, ii) tratándose del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, que el actor acredite –al menos con prueba sumaria– el perjuicio alegado en la demanda.

Con esta disposición, la Ley 1437 de 2011 introdujo una variación importante en relación con los requisitos de la suspensión provisional de actos administrativos, puesto que mientras el artículo 152 del Código Contencioso Administrativo condicionaba la medida a que la infracción de la norma superior fuese manifiesta y surgiera únicamente de la confrontación directa entre el acto demandado y los preceptos invocados en la solicitud de imposición de la medida, el actual estatuto de procedimiento administrativo presenta un régimen más flexible que: i) no exige que la vulneración o violación sea ostensible o manifiesta; ii) permite analizar no solamente las normas invocadas en la solicitud sino también las que se señalen en la demanda; y (iii) faculta al juez para adentrarse en un análisis probatorio del material aportado con la solicitud de suspensión. Como lo ha señalado la jurisprudencia de esta Sección[7], la suspensión provisional está instituida para evitar que los actos no ajustados al ordenamiento jurídico surtan efectos mientras se decide de fondo su legalidad en el proceso judicial respectivo.

Así, la finalidad de dicha medida consiste en hacer cesar transitoriamente la aplicación y los efectos del acto administrativo enjuiciado, antes del análisis provisional hecho por el juzgador. Lo anterior implica que para el decreto de la suspensión provisional sea menester que los efectos del acto no hayan cesado, ya que, de lo contrario, si se han materializado las consecuencias de la decisión, cuya suspensión se persigue, la medida cautelar carece de objeto y de sentido, puesto que ya no podría cumplir con su propósito de evitar los resultados, si estos ya se produjeron.

Finalmente, cabe señalar que la decisión sobre medidas cautelares no implica prejuzgamiento. Así lo establece el artículo 229 de la Ley 1437 de 2011, y de igual manera lo ha precisado la jurisprudencia de la Corporación[8], al señalar que: “(…) pese a que la nueva regulación le permite al Juez realizar un análisis de la sustentación de la medida y estudiar las pruebas pertinentes, la decisión sobre la medida cautelar no implica prejuzgamiento, lo que obliga al Juzgador a ser en extremo cauteloso al momento de resolver la solicitud de suspensión provisional”. 2.4 Caso concreto En primer lugar, corresponde aclarar que, como lo sostuvo el a quo, el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo presenta un régimen más flexible para estudiar la procedencia de la medida cautelar de suspensión provisional; ahora faculta al juez para analizar las normas invocadas como violadas o realizar un análisis probatorio del material aportado.

Por consiguiente, dado que en la solicitud de decreto de medida cautelar, la demandante no expuso concepto de violación como tampoco indicó expresamente que se hiciera remisión a las disposiciones referenciadas en la demanda como transgredidas, a esta Sala le corresponde analizar las pruebas que obran en el proceso, con el fin de verificar una infracción del ordenamiento jurídico.

Con base en las anteriores consideraciones, la Sala procede a verificar si en este caso se cumplen o no los presupuestos para decretar la suspensión provisional de las Resoluciones No. 1488 y 2303 de 2018. Para esto, se analizaron los siguientes documentos que obran en el expediente: • Justificación de celebración del convenio interadministrativo de desempeño entre E.S.E Hospital de Girardot y el departamento de Cundinamarca.

En el que se consignó lo siguiente: “el profesional encargado de Control Interno de la E.S.E Hospital de Girardot, mediante certificación de fecha 1 julio 2014, manifestó que debido al desequilibrio financiero actual de la entidad, la institución no cuenta con recursos de inversión que le permita cumplir de manera eficiente y eficaz su propio objeto social como lo es la prestación de servicios de salud acorde a lo establecido en la normatividad vigente Decreto 1011 de 2006 y reglamentarios, limitando la inversión en adecuación y mejora de la infraestructura física en los servicios priorizados”. • Convenio Interadministrativo de Desempeño No. 900 de 2014, suscrito entre la E.S.E. Hospital de Girardot y el departamento de Cundinamarca, en el que se pactaron estas cláusulas: “CLAUSULA SEGUNDA: VALOR: el valor del presente convenio de desempeño se estableció en la suma de CUATROCIENTOS CUARENTA Y CUATRO MILLONES QUINIENTOS CUARENTA Y SEIS MIL OCHOCIENTOS DIECISIETE PESOS M/CTE ($444.546.817).

CLAUSULA CUARTA: OBLIGACIONES DE LAS PARTES A) DEL HOSPITAL: OBLIGACIONES ESPECIFICAS: (…) 11. Presentar informes mensuales al supervisor del convenio sobre los avances en la ejecución con los soportes correspondientes para el seguimiento del mismo. 12. Reintegrar los recursos no ejecutados en el plazo establecido en el acta de liquidación y los rendimientos financieros. 13.

Presentar informe final sobre la ejecución total de los recursos entregados en cumplimiento del objeto contractual, dentro de los treinta (30) días siguientes al vencimiento del término de ejecución del convenio a fin de proceder a su liquidación. CLAUSULA DECIMA SEPTIMA -LIQUIDACIÓN: Una vez terminado el contrato se procederá a su liquidación, de conformidad con lo preceptuado en la Ley 1150 de 2007.

Para el efecto, EL SUPERVISOR deberá presentar: 1) Estado de cuenta soportado en las órdenes de pago, 2) Certificado de cumplimiento, 3) informe final de ejecución, 4) Certificación sobre el cumplimiento o incumplimiento por parte de EL HOSPITAL, de los aportes al sistema general de seguridad social en salud”. • Delegación de supervisor del diez (10) de diciembre de dos mil catorce (2014).

El secretarío de salud del departamento de Cundinamarca le informó a Liliana Sofía Cepeda Amaris, directora de desarrollo de servicios, su designación como supervisora del Convenio Interadministrativo de Desempeño No. 900 de 2014. • Acta de recibo y ejecución del Convenio Interadministrativo de Desempeño No. 900 de 2014, en el ítem del certificado del supervisor en el punto del cumplimiento a satisfacción del objeto del contrato se marcó con una X en la casilla de SI, también se marcó la casilla de recibo total.

El periodo a certificar era del 10 de diciembre de 2014 – 30 de diciembre de 2014. • Primer informe enviado por el Hospital de Girardot al supervisor del convenio, correspondiente al mes de enero de 2015. Luego de informar sobre la ejecución de los recursos, el gerente del hospital señaló que los soportes del informe se encontraban “en la respectiva carpeta, de acuerdo al TRD de la entidad”. • Segundo informe enviado por el Hospital de Girardot al supervisor del convenio, correspondiente al mes de febrero de 2015. • Contrato No. 006 de 2015, suscrito, el nueve (9) de marzo de dos mil quince (2015), entre la E.S.E Hospital de Girardot e Ingeniería y Construcciones Electromecánicas S.A.S., cuyo objeto era “realizar las actividades de proyección del presupuesto, asesoría en el proceso de selección e interventoría al contrato de obra para las áreas críticas de la prestación de salud”. • Tercer informe enviado por el Hospital de Girardot al supervisor del convenio, correspondiente al mes de marzo de 2015. • Cuarto informe enviado por el Hospital de Girardot al supervisor del convenio, correspondiente al mes de abril de 2015. • Contrato CPS 011 de 2015, suscrito el primero (1) de junio de dos mil quince (2015), por el Hospital de Girardot y el contratista Juan Manuel Gacharná López, cuyo objeto era “contratar las obras de adecuación del hospitalaria de àreas críticas de la sede de la empresa social del estado Hospital de Girardot”.

El valor del contrato fue por cuatrocientos cuarenta y cuatro millones ciento nueve mil doscientos ochenta y cuatro pesos ($444.109.284). • Quinto informe enviado por el Hospital de Girardot al supervisor del convenio, correspondiente al mes de mayo de 2015. • Acta de reunión de la visita técnica realizada el dieciocho (18) de agosto de dos mil quince (2015).

En esta se registró que la ejecución de la obra era de un 70%. A la vez, en las conclusiones, se consgina que se requiere que el interventor presente informes mensuales con las cantidades de obra ejecutadas. • Acta de reunión de la visita técnica realizada el veintisiete (27) de octubre de dos mil quince (2015). En esta se registró: i) que la ejecución de la obra era de un 80%, ii) se tomó registro fotográfico, iii) se reiteró que los informes deben tener cantidades. • Acta de liquidación de mutuo acuerdo del Contrato No. CPS 011 de 2015. • Acta de entrega a satisfacción del Contrato No. CPS 011 de 2015. • Acta de liquidación de mutuo acuerdo del Contrato No. CPS 006 de 2015. • Informe final del treinta y uno (31) de diciembre de dos mil quince (2015), en el que se informó que “las obras fueron debidamente culminadas en las áreas intervenidas como urgencias, ginecología (obstetricia), UCI adultos – alta complejidad y esterilización, así como el mantenimiento de la sub estación eléctrica; para garantizar la habilitación de estos servicios respectivamente.

Dichas obras fueron refrendadas por Dirección de Desarrollo de Servicios de Salud de la SSC”. • Acta de reunión de la visita técnica realizada dieciséis (16) de febrero de dos mil dieciséis (2016), con el objetivo de realizar seguimiento al Convenio Interadministrativo de Desempeño No. 900 de 2014. En esta se registró: “las obras se ejecutaron en la esterilización de urgencias, Hospitalización obstétrica, UCI, subestación eléctrica”.

Adicionalmente, se hicieron observaciones de trabajos pendientes como “falta lavamanos en trabajo limpio de hospitalización, obstetricia” o “en esterilización no se instaló un mesón”. En compromiso se estableció: “informe cantidades ejecutadas”. • Informe enviado por el Hospital de Girardot al supervisor del convenio, correspondiente al mes de abril de 2016. • Acta de reunión de la visita técnica realizada el nueve (9) de junio de dos mil dieciséis (2016), con el objetivo de realizar seguimiento al Convenio Interadministrativo de Desempeño No. 900 de 2014.

Se verificó el cumplimiento de las recomendaciones realizadas en el acta de la visita del dieciséis (16) de febrero de dos mil dieciséis (2016). Se dejó constancia de que: i) se instalaron los aires acondicionados, ii) se cambió el sentdo de las puertas, iii) se instaló un mesón, iv) no se instaló lavamanos. • Acta de reunión de la visita técnica realizada el diecisiete (17) de agosto de dos mil dieciséis (2016), con el objetivo de realizar seguimiento al Convenio Interadministrativo de Desempeño No. 900 de 2014.

En las observaciones se colocó que: “se entrega acta por parte de la ESE, acta en donde (…) se compromete a la instalación del mesón de esterilización” y se adicionó “con esta acta se puede proceder a liquidar el convenio”. • Acta de reunión de la visita técnica realizada el cinco (5) de octubre de dos mil diecisiete (2017), con el objetivo de realizar seguimiento al Convenio Interadministrativo de Desempeño No. 900 de 2014.

Se registró que las áreas de urgencias, UCI y esterilización se encontraban intervenidas por el nuevo operador, la Clínica San Rafael Dumian Médica. • Informe técnico del veintiocho (28) de noviembre de dos mil diecisiete (2017), realizado por Luis Alfredo Rodríguez Castro y Luis Hernando Mendoza, arquitecto e ingeniero, respectivamente, de la Secretaría de Salud de Cundinamarca.

En el informe se registró en una tabla si se ejecutó o no cada mejora o adecuación objeto del contrato. Hubo tanto obras ejecutadas como no ejecutadas, sin embargo, se concluyó que hubo incumplimiento en la ejecución de las obras en un 100% y, en consecuencia, se recomendó la liquidación del convenio con la devolución de los recursos por parte de la E.S.E. por valor de $444.546.817 M/CTE, equivalente a un porcentaje del 100% del valor del convenio “por la no ejecución de la mayoría de las actividades y deficiencias constructivas en las pocas actividades ejecutadas”. • Resolución No. 1488 del primero (1) de junio de dos mil dieciocho (2018), mediante la que la Secretaría de Salud de Cundinamarca liquidó unilateralmente el Convenio Interadministrativo de Desempeño No. 900 de 2014 y ordenó a la E.S.E Hospital de Girardot a la devolución de los recursos no ejecutados ($444.546.817) a favor de la Gobernación de Cundinamarca- Secretaría de Salud. • Resolución No. 2303 del diez (10) de agosto de dos mil dieciocho (2018), por la que la Secretaría de Salud resolvió el recurso de reposición interpuesto por el Hospital de Girardot, y confirmó en su totalidad la Resolución No. 1488 de 2018. • Resolución 137323 del cinco (5) de octubre de dos mil veinte (2020), por medio de la que la Dirección de Ejecuciones Fiscales de la Secretaría de Hacienda del departamento de Cundinamarca profirió mandamiento de pago contra la E.S.E. Hospital de Girardot por la suma de cuatrocientos cuarenta y cuatro millones quinientos cuarenta y seis mil ochocientos diecisiete pesos ($444.546.817).

De los documentos antes relacionados la Sala observa que las Resoluciones No. 1488 y 2303 de 2018, objeto de la pretensión de nulidad en el presente medio de control, no tienen suficiente ni claro sustento para ordenar la devolución total de los recursos entregados por el departamento de Cundinamarca en virtud del Convenio Interadministrativo de Desempeño No. 900 de 2014.

La Resolución No. 1488 de 2018 no expuso incumplimiento alguno por parte de la E.S.E Hospital de Girardot, solo se limitó a relatar los antecedentes contractuales y la razón de realizar la liquidación unilateralmente y así, sin ningún fundamento, resolvió liquidar el referido convenio y ordenó la devolución del valor total de este. En la Resolución No. 2303 de 2018, al resolver el recurso de reposición interpuesto por el Hospital de Girardot contra la Resolución No. 1488 de 2018, si se expusieron fundamentos del supuesto incumplimiento del hospital y por lo tanto de la orden de devolución de los recursos no ejecutados.

Sin embargo, a la Sala le surge duda sobre la razón de esta orden, ya que es de devolución del valor total del Convenio, es decir, como si la E.SE. no hubiera realizado ningún porcentaje de la obra, a pesar de que en el expediente obran documentos que acreditan que la obra objeto del Convenio Interadministrativo de Desempeño No. 900 fue ejecutada por lo menos en su mayoría como son: i) las actas de reunión de las visitas técnicas realizadas el dieciocho (18) de agosto y veintisiete (27) de octubre de dos mil quince (2015), en las que se registró que la ejecución de la obra era de un 70% y 80%, respectivamente, y ii) las actas de reunión de las visitas técnicas realizadas el dieciséis (16) de febrero y nueve (9) de junio de dos mil dieciséis (2016), en las que se registró que las obras se habían ejecutado en las áreas de esterilización de urgencias, Hospitalización obstétrica, UCI, subestación eléctrica y que se habían realizados algunas mejoras pendientes y otras no fueron realizadas.

Por otro lado, de acuerdo a lo expuesto en la Resolución No. 2303 de 2018, la decisión de ordenar la devolución de los “recursos no ejecutados” se sustentó en el informe técnico del veintiocho (28) de noviembre de dos mil diecisiete (2017), realizado por Luis Alfredo Rodríguez Castro y Luis Hernando Mendoza, arquitecto e ingeniero, respectivamente, de la Secretaría de Salud de Cundinamarca, con base en la visita técnica realizada el cinco (5) de octubre de dos mil diecisiete (2017), casi dos (2) años después de la finalización de las obras, de acuerdo al informe final entregado por el Hospital de Girardot.

Respecto de este informe también surgen ciertos cuestionamientos, primero, ¿por qué lo realizaron funcionarios diferentes al supervisor del contrato? Dado que de conformidad con la cláusula décima séptima del Convenio Interadministrativo de Desempeño No. 900 de 2014, el supervisor era quien debía rendirlo; segundo, ¿por qué se realizó la visita de seguimiento tanto tiempo después? Cuando por cuestiones del uso y paso del tiempo es normal que hayan cambios en el estado de las obras que se realizaron meses atrás y por lo tanto, no se pueda apreciar con veracidad el resultado real de las obras ejecutadas por el Hospital con ocasión del convenio interadministrativo.

De hecho, en el referido informe se consignó que cuando realizaron esa visita, el Hospital de Girardot se encontraba bajo la administración de otro operador, que estaba realizando obras nuevas y que incluso no los dejó ingresar a ciertos espacios para realizar el seguimiento; por lo que resulta lógico que no se pudiera apreciar y diferenciar bien las obras realizadas hace casi dos años.

Así las cosas, en virtud de este examen preliminar de las pruebas allegadas hasta el momento al proceso, que deja en evidencia ciertas falencias argumentativas de las resoluciones cuestionadas, la Sala estima pertinente suspender provisionalmente los efectos de estas, ante una posible afectación económica de la E.S.E Hospital de Girardot por el procedimiento administrativo de cobro coactivo iniciado en la Resolución 137323 de 2020, que puede resultar bastante perjudicial para la prestación del servicio de la salud en el municipio de Girardot en esta época de pandemia del Covid 2019.

Cabe aclarar, que con esta decisión la Subsección no está afirmando la falsa motivación y abuso del poder alegado por la parte demandante ni la prosperidad de las pretensiones de la demanda; aún corresponde realizar un estudio más profundo sobre los hechos, fundamentos y pruebas que sustentan la demanda al momento de proferir sentencia. En mérito de lo expuesto, la Sala

RESUELVE

PRIMERO: CONFIRMAR el auto del quince (15) de febrero de dos mil veintiuno (2021), proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante el que decretó la suspensión provisional de los efectos de las Resoluciones No. 1488 y 2303 de 2018.

SEGUNDO: Ejecutoriado este auto, DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen para lo de su cargo.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Presidente Firmado electrónicamente GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE Magistrado Aclaración de voto Cfr. Rad. 52.506-18 y Rad. 53.057-15. Firmado electrónicamente NICOLÁS YEPES CORRALES Magistrado Firmado electrónicamente ACLARACIÓN DE VOTO DEL CONSEJERO GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE MEDIDA CAUTELAR / SUSPENSIÓN PROVISIONAL DEL ACTO ADMINISTRATIVO / SUSPENSIÓN DE LOS EFECTOS DEL ACTO ADMINISTRATIVO / MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL / REQUISITOS DE LA SOLICITUD DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL / REQUISITOS DE LA SUSPENSIÓN PROVISIONAL / REQUISITOS DE LA MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL / REQUISITOS DE PROCEDENCIA DE LA SUSPENSIÓN PROVISIONAL / NATURALEZA DE LA SUSPENSIÓN PROVISIONAL / CARÁCTER DE LA MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL / ALCANCE EN LA SUSPENSIÓN PROVISIONAL / PRESUNCIÓN DE LEGALIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO / PRINCIPIO DE PRESUNCIÓN DE LEGALIDAD / SENTENCIA ANTICIPADA / DERECHO AL DEBIDO PROCESO [L]a regulación actual de la suspensión provisional de los actos administrativos, genera varias dudas de naturaleza constitucional.

De conformidad con el inciso 2º del artículo 4 de la Constitución, es deber general no solo acatar la Constitución y las leyes, sino también respetar y obedecer a las autoridades. Por ello, de esta norma se deriva una presunción de legalidad de la actuación de Administración. Presunción que, en principio, solo puede ser desvirtuada una vez el juez de la Administración, en un fallo así lo establezca al anular el acto impugnado.

Por vía excepcional, el constitucionalismo colombiano anterior (art. 193 de la C.N de 1886 hoy reformado por el artículo 238), previó la suspensión provisional para que (i) por los motivos y (ii) con los requisitos que establezca la ley, se suspendan los efectos de los actos administrativos. A diferencia de la regulación legal anterior (art. 152 del CCA), la Ley 1437 eliminó la exigencia de la violación directa y ostensible.

Es omisión no solo pone en entredicho la presunción de legalidad del acto administrativo, sino que entraña una posible violación del artículo 29 de la C.N., pues supone la adopción de un fallo anticipado, al tener que decidirse tomando en cuenta las pruebas aportadas y los argumentos del demandante. FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 4 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 29 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 193 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 152 ACLARACIÓN DE VOTO Aunque que fui ponente de la decisión que adoptó la Sala, aclaro voto en cuanto estimo que la regulación actual de la suspensión provisional de los actos administrativos, genera varias dudas naturaleza constitucional.

De conformidad con el inciso 2º del artículo 4 de la Constitución, es deber general no solo acatar la Constitución y las leyes, sino también respetar y obedecer a las autoridades. Por ello, de esta norma se deriva una presunción de legalidad de la actuación de Administración. Presunción que, en principio, solo puede ser desvirtuada una vez el juez de la Administración, en un fallo así lo establezca al anular el acto impugnado.

Por vía excepcional, el constitucionalismo colombiano anterior (art. 193 de la C.N de 1886 hoy reformado por el artículo 238), previó la suspensión provisional para que (i) por los motivos y (ii) con los requisitos que establezca la ley, se suspendan los efectos de los actos administrativos. A diferencia de la regulación legal anterior (art. 152 del CCA), la Ley 1437 eliminó la exigencia de la violación directa y ostensible.

Es omisión no solo pone en entredicho la presunción de legalidad del acto administrativo, sino que entraña una posible violación del artículo 29 de la C.N., pues supone la adopción de un fallo anticipado, al tener que decidirse tomando en cuenta las pruebas aportadas y los argumentos del demandante. En otras palabras ¿desapareció la presunción de legalidad del acto administrativo, fundamental para el eficaz proceder de la administración? ¿Este prejuzgamiento no desconoce el más elemental debido proceso que exige que la decisión se tome al final de un juicio y no al comienzo, pues ya no se trata de una medida excepcional frente a una grave arbitrariedad? GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE ----------------------- [1] Índice No. 3 en Sistema de Gestión Judicial (Samai). [2] Artículo modificado por el artículo 62 de la Ley 2080 de 2021. [3] Artículo modificado por el artículo 20 de la Ley 2080 de 2021. [4] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, auto del cinco (5) de julio de dos mil dieciocho (2018), Radicado: 11001-03-26-000-2017-00160-00(60464). [5] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, auto del doce (12) de julio de dos mil diecinueve (2019), radicado: Radicación número: 11001-03-26-000-2013-00008-00 acumulado con 11001-03-24-000-2013-00263-00 Y 11001-03-26-000-2014-00077-00. [6] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, auto del vientiuno (21) de octubre de dos mil trece (2013), Radicado: 11001 0324 000 2012 00317 00. [7] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, auto del veintitrés (23) de febrero de dos mil diecisiete (2017), Exp. 45919. [8] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, auto de 3 de diciembre de 2012, Exp. 11001-03-24-000-2012-00290- 00.