PENSIÓN DE JUBILACIÓN / INCREMENTO DE LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN / INCREMENTO ANUAL DE LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN “[…] la Ley 4ª de 1976 establecía un incremento para las pensiones inferior al aumento del salario mínimo legal mensual, puesto que tan solo a partir de la Ley 71 de 1988 se dispuso este último acrecimiento, razón por la cual el reajuste de la Ley 6ª de 1992 solo es aplicable a los pensionados con anterioridad al 1° de enero de 1989, toda vez que desde esa fecha se incrementaron las aludidas prestaciones con el aumento del salario mínimo legal mensual, conforme a la citada Ley 71 […] la demandante tiene derecho a que sea reajustada la pensión de jubilación de la cual es beneficiaria como cónyuge supérstite del finado señor (…) conforme a la Ley 6ª de 1992 y su Decreto reglamentario 2108 de 1992, esto es, para los años 1993 (7%) y 1994 (7%), en los términos del artículo 1º del Decreto 2108 de 1992, si se tiene en cuenta que el reconocimiento de la pensión de jubilación a favor del causante se realizó desde el 1° de octubre de 1986, pues solo a partir de la expedición de la Ley 71 de 1988 las pensiones se reajustaron de oficio en el mismo porcentaje en que se incrementa el salario mínimo mensual y la entidad accionada no demostró haber efectuado tal aumento. […]” FUENTE FORMAL: LEY 4 DE 1976 / LEY 71 DE 1988 / LEY 6 DE 1992 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN “B” Consejero ponente: CARMELO PERDOMO CUÉTER Bogotá, D. C., veintinueve (29) de julio de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 66001-23-33-000-2016-00029-01(1755-18) Actor: MARÍA IBETH ESPINOSA Demandado: DEPARTAMENTO DE RISARALDA Referencia: REAJUSTE DE PENSIÓN DE JUBILACIÓN;
INCREMENTOS ANUALES DE LAS PENSIONES Procede la Sala a decidir los recursos de apelación interpuestos por la demandante y el accionado contra la sentencia proferida el 7 de abril de 2017 por el Tribunal Administrativo de Risaralda (sala primera de decisión), mediante la cual accedió parcialmente a las súplicas de la demanda dentro del proceso del epígrafe.
I.
ANTECEDENTES 1.1 El medio de control (ff. 24 a 31 vuelto). La señora María Ibeth Espinosa, a través de apoderado, ocurre ante la jurisdicción de lo contencioso-administrativo a incoar medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, conforme al artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), contra el departamento de Risaralda, para que se acojan las pretensiones que en el apartado siguiente se precisan. 1.2 Pretensiones.
Se declare la nulidad de las Resoluciones 877 de 3 de junio y 222 de 20 de agosto, ambas de 2015, mediante las cuales el departamento de Risaralda negó a la actora el reajuste de su pensión. Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho, se ordene a la demandada «[…] una vez realizados los ajustes legales correspondientes al 1° de enero de cada año, estable[cer] la mesada […] en cuantía de $5’790.574 para el año 2015» o, de manera subsidiaria, «[…] una vez realizados los reajustes legales correspondientes al 1° de enero de cada año, se establezca la mesada […] en la cuantía que corresponda para el año 2015 si esta fuera superior a la devengada actualmente»; y pagar las correspondientes diferencias en forma actualizada.
Por último, condenar en costas a la accionada. 1.3 Fundamentos fácticos. Relata la actora que, mediante Resolución 99 de 19 de septiembre de 1986, la caja de seguridad social del departamento de Risaralda reconoció (a partir del 1° de octubre de la misma anualidad) pensión de jubilación al señor Moisés Antonio Ibarra Tapasco (q. e. p. d.), quien falleció el 20 de junio de 2008 y por tal motivo le fue sustituida a través de Resolución 1547 de 1° de octubre siguiente.
Dice que desde el momento del reconocimiento de la mencionada prestación al causante hasta la actualidad el departamento de Risaralda no ha realizado los correspondientes ajustes legales el 1° de enero de cada año, por lo que el 21 de mayo de 2015 reclamó el reajuste de la pensión sustituida, negado a través de Resoluciones 877 de 3 de junio y 222 de 20 de agosto, ambas de 2015, para lo cual adujo que se han tenido en cuenta los respectivos ajustes, según la normativa aplicable. 1.4 Disposiciones presuntamente violadas y su concepto.
Cita como normas violadas por los actos administrativos demandados los artículos 48 y 53 de la Constitución Política; 1° de la Ley 4ª de 1976; 116 de la Ley 6ª de 1992 y 1° del Decreto 2108 de 1992. Aduce que «[…] el monto actual de la pensión cotejado con los aumentos que conforme a las leyes 4ª de 1976, 71 de 1988 y 6ª de 1992 debe hacerse, refleja una diferencia que hace evidente la falta de aplicación de las normas que regulan la materia, en detrimento de la beneficiaria pensional» (sic). 1.5 Contestación de la demanda (ff. 49 a 57).
El ente demandado, a través de apoderada, se opuso a la prosperidad de las pretensiones; en relación con los hechos dice que algunos son ciertos, otros no y los demás no constituyen situaciones fácticas; sostiene que la caja de seguridad social del departamento al reconocer y pagar la pensión del causante tuvo en cuenta la Ley 4ª de 1976 en lo que a reajustes se refiere y los incrementos posteriormente efectuados se han aplicado de acuerdo con la normativa vigente. 1.6 Providencia apelada (ff. 123 a 131).
El Tribunal Administrativo de Risaralda (sala primera de decisión), mediante sentencia de 7 de abril de 2017, accedió parcialmente a las súplicas de la demanda (con condena en costas), al considerar que al «[…] causante de la pensión de jubilación analizada, le fueron aplicados los reajustes previstos en la [L]ey 4a de 1976, y los establecidos en la [L]ey 71 de 1988, lo que implica que necesariamente hubo diferencia con los aumentos salariales realizados durante esos años, circunstancia que como se viene diciendo se mitigó con lo establecido en la [L]ey 6ta de 1992 para los pensionados del orden nacional y territorial, por supuesto aplicable al caso concreto toda vez el señor Ibarra Tapasco quien se pensionó como se dijo el 19 de septiembre de 1986, antes del 1 de enero de 1989. […] En esas condiciones, esta Sala se aparta de lo considerado por el Departamento de Risaralda, puesto que no aplicaron el reajuste pensional dispuesto en extinta [L]ey 6ta de 1992, por lo tanto en los años 1993 y 1994 el aumento debería incluir un 7% adicional en cada año, lo que permite dilucidar que el reajuste pensional es procedente, puesto que antes de la declaratoria de inexequibilidad de la citada norma cumplió con las condiciones previstas en la ley, mal podrían negarse las pretensiones con el argumento de que en la demanda no se señalaron las diferencias o condiciones normativas en las que requería el ajuste pensional, por ende para la prosperidad de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho basta con que se demuestre que se transgredió la ley y con ello se vulneró un derecho» (sic).
Como consecuencia de lo anterior, condenó al departamento accionado a reliquidar la pensión de la accionada «[…] solo en los años 1 de enero de 1993 y 1 de enero de 1994 debidamente indexado desde el 1 de enero de 1993, pero con efectos fiscales a partir del 21 de mayo de 2012 […]» (sic), por prescripción trienal. 1.7 Los recursos de apelación 1.7.1 Entidad accionada (f. 135 a 137).
Inconforme con la anterior sentencia, el demandado, por conducto de apoderada, pide que se revoque y, en su lugar, se nieguen las pretensiones de la demanda en atención a que la caja de seguridad social de ese ente territorial «[…] venía haciendo el incremento establecido en [la ley] hasta cuando fue liquidada, pasando la obligación al Departamento, el cual a través del Fondo Territorial de Pensiones ha venido realizando los incrementos conforme al IPC». 1.7.2 Parte demandante (ff. 138 y 139).
La actora, por medio de apoderado, presentó recurso de apelación (parcial), en el cual solicita que se modifiquen los numerales 4 y 5 de la decisión de primera instancia, en el sentido de aplicar los valores señalados en la liquidación por ella efectuada, pues «[p]ara el año 1989, [se] determinó una mesada pensional de $257.401,873; a la cual si se le aplica el incremento del salario mínimo determinado por el [D]ecreto 2662 de diciembre de 1988, conforme lo acepta la sentencia, en un 27%, arrojaría una mesada para el año 1990 de $326.900,378 y no de $324.326,36 como erróneamente […] se dijo en […]» (sic) el fallo objeto de alzada.
II. TRÁMITE PROCESAL Los recursos de apelación interpuestos por las partes fueron concedidos mediante proveído de 27 de febrero de 2018 (ff. 155 y 156) y admitidos por esta Corporación a través de auto de 13 de noviembre de 2019 (f. 166), en el que se dispuso la notificación personal al agente del Ministerio Público y a las partes por estado, en cumplimiento de los artículos 198 (numeral 3) y 201 del CPACA. 2.1 Alegatos de conclusión. Admitidas las alzadas, se continuó con el trámite regular del proceso en el sentido de correr traslado a las partes y al Ministerio Público, por medio de auto de 10 de junio de 2020 (f. 172), para que aquellas alegaran de conclusión y este conceptuara, de conformidad con lo establecido en el artículo 247 del CPACA, oportunidad en que los sujetos procesales guardaron silencio.
III. CONSIDERACIONES 3.1 Competencia. Conforme a la preceptiva del artículo 150 del CPACA, esta Corporación es competente para conocer del presente litigio, en segunda instancia. 3.2 Problema jurídico. Se contrae a determinar si a la demandante le asiste derecho o no a que le sea reajustada la pensión de jubilación de la cual es beneficiaria, comoquiera que, en su criterio, no le han sido aplicados los respectivos ajustes anuales legales. 3.3 Marco jurídico.
En punto a la resolución del problema jurídico planteado en precedencia, procede la Sala a realizar el correspondiente análisis normativo a efectos de establecer la solución jurídicamente correcta respecto del caso concreto. En principio, la Sala se remite a lo dispuesto en la Ley 4ª de 1976, «Por la cual se dictan normas sobre materia pensional de los sectores público, oficial, semioficial y privado y se dictan otras disposiciones», invocada en la demanda, que respecto del reajuste anual de las pensiones, preceptuó: Artículo 1º.
Las pensiones de jubilación, invalidez, vejez y sobrevivientes de los sectores público, oficial, semioficial, en todos sus órdenes, y en el sector privado así como las que paga el Instituto Colombiano de los Seguros Sociales a excepción de las pensiones por incapacidad permanente, parcial se reajustarán de oficio, cada año, en la siguiente forma: Cuando se eleve el salario mínimo mensual legal más alto, se procederá como sigue: con una suma fija igual a la mitad de la diferencia entre el antiguo y el nuevo salario mínimo mensual legal más alto, más una suma equivalente a la mitad del porcentaje que represente el incremento entre el antiguo y el nuevo salario mínimo mensual legal más alto, esto último aplicado a la correspondiente pensión. Cuando transcurrido el año sin que sea elevado el salario mínimo mensual legal más alto se procederá así: Se hallará el valor de incremento en el nivel general de salarios registrado durante los últimos doce meses.
Dicho incremento se hallará por la diferencia obtenida separadamente entre los promedios de los salarios asegurados de la población afiliada al Instituto Colombiano de los Seguros Sociales y a la Caja Nacional de Previsión Social entre el 1o. de enero y el 31 de diciembre del año inmediatamente anterior. Establecido el incremento, se procederá a reajustar todas las pensiones conforme a lo previsto en el inciso 2o. de este artículo.
Parágrafo 1º. Con base en los promedios de salarios asegurados, establecidos por el Instituto Colombiano de los Seguros Sociales, se reajustarán las pensiones del sector privado y las del mismo Instituto. Y las del sector público se reajustarán con los promedios establecidos por la Caja Nacional de Previsión Social. Parágrafo 2º. Los reajustes a que se refiere este artículo se harán efectivos a quienes hayan tenido el status de pensionado con un año de anticipación a cada reajuste.
Parágrafo 3º. En ningún caso el reajuste de que trata este artículo será inferior al 15% de la respectiva mesada pensional, para las pensiones equivalentes hasta un valor de cinco veces el salario mensual mínimo legal más alto. Por su parte, la Ley 71 de 1988, en lo atañedero al reajuste de las pensiones de jubilación, invalidez, vejez y sobrevivientes de los sectores público, oficial y semioficial, en todos sus órdenes, estableció: Artículo 1°.
Las pensiones a que se refiere el artículo 1º de la Ley 4ª de 1976, las de incapacidad permanente parcial y las compartidas, serán reajustadas de oficio cada vez y con el mismo porcentaje en que sea incrementado por el Gobierno el salario mínimo legal mensual. Parágrafo. Este reajuste tendrá vigencia simultánea a la que se fija para el salario mínimo.
Posteriormente, el artículo 116 de la Ley 6ª de 1992 dispuso: Ajuste a pensiones del sector público nacional. Para compensar las diferencias de los aumentos de salarios y de las pensiones de jubilación del sector público nacional, efectuados con anterioridad al año de 1989, el gobierno nacional dispondrá gradualmente el reajuste de dichas pensiones, siempre que se hayan reconocido con anterioridad al 1 de enero de 1989.
Los reajustes ordenados en este artículo comenzarán a regir a partir de la fecha dispuesta en el decreto reglamentario correspondiente, y no producirán efecto retroactivo. Los artículos 1° y 2° del Decreto 2108 de 29 de diciembre de 1992, que reglamentó la Ley 6ª de 1992, a su vez prescribieron: ARTICULO 1°- Las pensiones de jubilación del Sector Público del Orden Nacional reconocidas con anterioridad al 1° de enero de 1989 que presenten diferencia con los aumentos de salarios serán reajustadas a partir del 1° de enero de 1993, 1994 y 1995 así: AÑO DE CAUSACION DEL % DEL REAJUSTE DERECHO A LA PENSION 1993 1994 1995 1981 y anteriores 28% distribuidos así: 12.0 12.0 4.0 1982 hasta 1988 14% distribuidos así: 7.0 7.0 - ARTICULO 2°- Las entidades de previsión o los organismos o entidades que están encargadas del pago de las pensiones de jubilación tomarán el valor de la pensión mensual a 31 de diciembre de 1992 y le aplicarán el porcentaje del incremento señalado para el año de 1993 cuando se cumplan las condiciones establecidas en el artículo 1°.
El 1° de enero de 1994 y 1995 se seguirá igual procedimiento con el valor de la pensión mensual a 31 de diciembre de los años 1993 y 1994 respectivamente, tomando como base el porcentaje de la columna correspondiente a dichos años señalada en el artículo anterior. Estos reajustes pensionales son compatibles con los incrementos decretados por el Gobierno Nacional en desarrollo de la Ley 71 de 1988.
El referido artículo 116 de la Ley 6ª de 1992 fue declarado inexequible por la Corte Constitucional, mediante sentencia C - 531 de 20 de noviembre de 1995, con ponencia del magistrado Alejando Martínez Caballero, a partir de los siguientes argumentos: Unidad normativa y efectos de la sentencia. 12- Es pues claro que el artículo 116 desconoce la unidad de materia de la Ley 6° de 1992.
Ahora bien, el actor no demandó en su integridad ese artículo sino únicamente la expresión "nacional" del título y del inciso primero. Sin embargo, no puede la Corte declarar únicamente inexequibles esas palabras, por cuanto se estaría manteniendo en el ordenamiento el resto de ese artículo, que no sólo forma indudable unidad normativa con las expresiones acusadas sino que también desconoció la regla de la unidad de materia.
Por ello la Corte, aplicando el artículo 6º Decreto 2067 de 1991, procederá a declarar inexequible, en su integridad, el artículo 116 de la Ley 6° de 1992. 13- La Corte ha señalado que es a ella a quien corresponde fijar los efectos de sus sentencias, a fin de garantizar la integridad y supremacía de la Constitución. En este caso, esta Corporación considera que, en virtud de los principios de buena fe (CP.
Art. 83) y protección de los derechos adquiridos (CP. Art. 58), la declaratoria de inexequibilidad de la parte resolutiva de esta sentencia sólo tendrá efectos hacia el futuro y se hará efectiva a partir de la notificación del presente fallo. Esto significa, en particular que la presente declaratoria de inexequibilidad no implica que las entidades de previsión social o los organismos encargados del pago de las pensiones puedan dejar de aplicar aquellos incrementos pensiónales que fueron ordenados por la norma declarada inexequible y por el decreto 2108 de 1992, pero que no habían sido efectivamente realizados al momento de notificarse esta sentencia, por la ineficiencia de esas mismas entidades, o de las instancias judiciales en caso de controversia.
En efecto, de un lado, el derecho de estos pensionados al reajuste es ya una situación jurídica consolidada, que goza entonces de protección constitucional (CP art 58). Mal podría entonces invocarse una decisión de esta Corte, que busca garantizar la integridad de la Constitución, para desconocer un derecho que goza de protección constitucional.
De otro lado, en virtud del principio de efectividad de los derechos (CP Art. 2°) y eficacia y celeridad de la función pública (CP Art. 209), la ineficiencia de las autoridades no puede ser una razón válida para desconocer los derechos de los particulares. Nótese en efecto que tanto el artículo 116 de la Ley 6ª de 1992 como el decreto 2108 de 1992 ordenaban una nivelación oficiosa de aquellas pensiones reconocidas antes de 1989 que presentaran diferencias con los aumentos de salarios, por lo cual sería discriminatorio impedir, con base en esta sentencia de inexequibilidad, que se haga efectivo el incremento a aquellos pensionados que tengan derecho a ello.
Observa la Sala que el artículo 116 de la Ley 6ª de 1992 fue declarado inexequible por la Corte Constitucional, en la sentencia anteriormente citada, sin embargo, aclaró que dicha norma seguiría surtiendo efectos jurídicos respecto de los pensionados que bajo su vigencia adquirieron el derecho, es decir, que las entidades de previsión social o los organismos encargados del pago de pensiones deben reajustar las pensiones reconocidas con anterioridad al 1º de enero de 1989.
Ahora bien, la sección segunda del Consejo de Estado, en fallo de 11 de diciembre de 1997, consejera ponente Dolly Pedraza de Arenas, expediente 15723, inaplicó, por contrariar el artículo 13 de la Constitución Política, la expresión «del orden nacional» contenida en el artículo 1º del Decreto 2108 de 1992, bajo los siguientes lineamientos: Para juzgar el acto acusado, la Sala entonces se encuentra ante la siguiente situación: el art. 116 de la ley 6ª de 1992 rigió desde su expedición hasta el 20 de noviembre de 1995 fecha en que fue retirada del ordenamiento jurídico, pero sigue teniendo efectos para quienes adquirieron el derecho bajo su vigencia. El decreto 2108 de 1992, expedido en desarrollo del art. 116 de la ley 6ª corre igual suerte, es decir, rigió desde su expedición hasta la fecha de inexequibilidad del precepto que le dio origen y extiende sus efectos aún después para quienes bajo su amparo adquirieron el derecho.
Debe por tanto la Sala examinar la constitucionalidad del decreto mientras estuvo vigente, a efecto de resolver en este caso concreto la legalidad del acto administrativo sometido a su juzgamiento, examen que frente al art. 14 de la Carta Omitió la Corte ante el vicio de falta de unidad de materia. […] Coincide la Sala con el punto de vista del señor agente del Ministerio Público, pues como es sabido, la nivelación que hizo el Gobierno Nacional mediante el decreto 2108 de 1992 obedeció a una justa pretensión del sector de los jubilados, cuyos aumentos decretados con anterioridad al 1° de enero de 1989 (antes de los aumentos decretados por virtud de la ley 71 de 1988), presentaban diferencias con los aumentos de salarios; el gobierno niveló dichas pensiones en los porcentajes allí expresadas, para ser pagaderos a partir del 1° de enero de 1993 hasta culminar en 1994 para los pensionados de 1981 y anteriores y en 1995 para los pensionados entre 1982 hasta 1988, y precisó que estos reajustes pensionales son compatibles con los incrementos decretados por el Gobierno Nacional en desarrollo de la ley 71 de 1988.
Si como se dejó indicado en el recuento de los antecedentes, la entidad demandada en el acto acusado manifiesta que a los pensionados de la empresa les fue aplicado lo previsto en la ley 4ª de 1976, sobre aumento de pensiones, lo que indica que tuvieron diferencias con los aumentos salariales, no hay razón para que la preceptiva del decreto 2108 de 1992 no se les aplique, pues estarían en las mismas condiciones de los pensionados del orden nacional que se beneficiaron con el reajuste.
Hacer tal discriminación con los pensionados de la empresa demandada, que se encuentran bajo los mismos supuestos del artículo 1° del decreto 2108 de 1992, atentaría contra el artículo 13 de la Carta Política, toda vez que no se estaría tratando en igual forma a las personas que se encuentren en iguales situaciones En este orden de ideas, la Sala en acatamiento al principio fundamental consagrado en el artículo 4° de la Constitución que ordena que ‘en todo caso de incompatibilidad entre la Constitución y la ley u otra norma jurídica, se aplicarán las disposiciones constitucionales’, habrá de declarar la inaplicación en este caso concreto de la expresión ‘del orden nacional’ contenida en el art. 1° del decreto 2108 de 1992 por su contrariedad con el art. 13 de la Carta, cuya aplicación es preferente.
En consecuencia, el acto acusado es nulo al prescribir que los ajustes de que trata el decreto 2108 de 1992 no son aplicables a los pensionados de la empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá. Debe así la Sala, en aras de la claridad, señalar que la aplicación del citado decreto debe hacerse en los precisos términos y condiciones que consagra su texto: es decir a las pensiones de jubilación reconocidas con anterioridad al 1° de enero de 1989 que presenten diferencias con los aumentos de salario, lo cual deberá determinarse en cada caso concreto.
En consecuencia, el Consejo de Estado decidió inaplicar la expresión «del orden nacional» contenida en el artículo 1° del Decreto 2108 de 1992, con el objeto de que la prerrogativa se pudiera hacer extensiva a los pensionados con anterioridad al 1º de enero de 1989, no solo del nivel nacional, sino también del territorial. En lo que se refiere a la diferencia entre los aumentos anuales de la mesada pensional y los del salario mínimo, el Consejo de Estado, en providencia de 27 de marzo de 2003, con ponencia del magistrado Tarcisio Cáceres Toro, sostuvo: La otra situación a tener en cuenta es que este reajuste pensional se aplica para efectos de mitigar la diferencia entre los incrementos de las pensiones de jubilación del sector público nacional frente a los aumentos de salarios anteriores a 1989 y que el legislador reconoce que se han dado, razón por la cual no se requiere prueba de estas diferencias en cada caso concreto.
Dicha diferencia hace que las mesadas pensionales tuvieran un poder adquisitivo cada vez menor, en detrimento de los pensionados, por lo cual la ley pretendió corregir esa injusticia con ese grupo de antiguos servidores estatales. Una prueba de la existencia de dichas diferencias es precisamente los reajustes pensionales anuales decretados a los pensionados, con lo cual se pretendía corregir el detrimento económico.
Solo en el evento que existiera prueba concreta en un proceso particular de la inexistencia de la diferencia entre el aumento salarial anual y el reajuste pensional de dichos años, como se expresó en la Sentencia de octubre 9 de 1997, expediente No. 11068, no cabría el reajuste del art. 116 de la Ley 6ª de 1992. Es decir, que le corresponde a la entidad demandada desvirtuar la presunción del legislador, sobre la existencia de las diferencias entre el aumento salarial anual y el reajuste pensional.
Por otra parte, con el objeto de mantener el poder adquisitivo de las pensiones, el artículo 14 de la Ley 100 de 1993 contempló: Reajuste de pensiones. Con el objeto de que las pensiones de vejez o de jubilación, de invalidez y de sustitución o sobreviviente, en cualquiera de los dos regímenes del sistema general de pensiones, mantengan su poder adquisitivo constante, se reajustarán anualmente de oficio, el primero de enero de cada año, según la variación porcentual del Índice de Precios al Consumidor, certificado por el DANE para el año inmediatamente anterior.
No obstante, las pensiones cuyo monto mensual sea igual al salario mínimo legal mensual vigente, serán reajustadas de oficio cada vez y con el mismo porcentaje en que se incremente dicho salario por el Gobierno. De acuerdo con el anterior recuento normativo, se deduce que la Ley 4ª de 1976 establecía un incremento para las pensiones inferior al aumento del salario mínimo legal mensual, puesto que tan solo a partir de la Ley 71 de 1988 se dispuso este último acrecimiento, razón por la cual el reajuste de la Ley 6ª de 1992 solo es aplicable a los pensionados con anterioridad al 1° de enero de 1989, toda vez que desde esa fecha se incrementaron las aludidas prestaciones con el aumento del salario mínimo legal mensual, conforme a la citada Ley 71. 3.5 Caso concreto.
A continuación, procede la Sala a analizar las peculiaridades del caso objeto de juzgamiento frente al marco normativo que gobierna la materia. En ese sentido, en atención al material probatorio traído al plenario y de conformidad con los hechos constatados por esta Corporación, se destaca: a) Resolución 99 de 9 de septiembre de 1986 (ff. 2 y 3), a través de la cual la caja de seguridad social del departamento de Risaralda reconoció una pensión de jubilación al señor Moisés Antonio Ibarra Tapasco, a partir del 1° de octubre de 1986, en cuantía de $180.927.34, de acuerdo con las Leyes 4ª de 1966 y 4ª de 1976. b) Resolución 1547 de 1° de octubre de 2008 (ff. 5 a 9), mediante la cual el gobernador de Risaralda sustituyó en la accionante, en condición de cónyuge del señor Moisés Antonio Ibarra Tapasco, la pensión de jubilación que en vida él disfrutaba, desde julio de 2008 (teniendo en cuenta que la mesada pensional fue girada a cuenta del causante hasta el mes de junio anterior), de conformidad con la Ley 797 de 2003. c) Reclamación de 21 de mayo de 2015 (ff. 10 y 11), por la cual la accionante solicitó del departamento de Risaralda el «reajuste anual de mesada pensional […] correspondiente al IPC de cada año a partir del 1° de enero de 1987 a la fecha», negado a través de Resolución 877 de 3 de junio de 2015 (ff. 13 y 14), para lo cual adujo que en el momento en que se concedió la pensión la normativa aplicable era la Ley 4ª de 1976 para los incrementos entre 1987 a 1988; posteriormente, lo fue la Ley 71 de 1988 para las vigencias de 1989 a 1994, y a partir de 1995 se han efectuado con base en la Ley 100 de 1993.
Asimismo, aseveró que la pensión no se incrementa hasta después de un año de haberla recibido. d) Contra la decisión enunciada en la letra anterior la actora interpuso recurso de apelación (ff. 16 y 17), el cual fue desatado en forma negativa con Resolución 222 de 20 de agosto de 2015 (ff. 19 a 23), en la que se indica que el artículo 116 de la Ley 6ª de 1992 y el Decreto 2108 de 1992, normas en las cuales se sustenta la reclamación de reajuste pensional, no existen en el ordenamiento jurídico, pues la primera fue declarada inexequible por la Corte Constitucional y la segunda, nula por el Consejo de Estado. e) Comprobantes de pago de la mesada pensional devengada por la accionante en los meses de febrero y marzo de 2015, los cuales dan cuenta de que el monto de la pensión para esa anualidad fue de $4.322.000 (ff. 9a y 9b).
Conforme al material probatorio allegado al expediente, se tiene que (i) mediante Resolución 99 de 9 de septiembre de 1986, la caja de seguridad social del departamento de Risaralda reconoció una pensión de jubilación al señor Moisés Antonio Ibarra Tapasco, a partir del 1° de octubre siguiente, en cuantía de $180.927.34, de acuerdo con las Leyes 4ª de 1966 y 4ª de 1976;
(ii) con Resolución 1547 de 1° de octubre de 2008 del gobernador de Risaralda se sustituyó en la accionante, en condición de cónyuge del señor Ibarra Tapasco, la mencionada prestación desde julio de 2008 de conformidad con la Ley 797 de 2003; (iii) el 21 de mayo de 2015 la accionante reclamó del departamento de Risaralda el «reajuste anual de mesada pensional […] correspondiente al IPC de cada año a partir del 1° de enero de 1987 a la fecha»;
(iv) negado con Resolución 877 de 3 de junio de 2015, porque en el momento en que se concedió la pensión la normativa aplicable era la Ley 4ª de 1976 (la cual se aplicó para los incrementos entre 1987 y 1988), posteriormente, lo fue la Ley 71 de 1988 para las vigencias de 1989 a 1994 y a partir de 1995 se han efectuado con base en la Ley 100 de 1993;
(v) contra la anterior decisión la actora interpuso recurso de apelación, desatado en forma negativa con Resolución 222 de 20 de agosto de 2015, en la que se indica que el artículo 116 de la Ley 6ª de 1992 y el Decreto 2108 del mismo año, normas en las cuales se sustenta la reclamación de reajuste pensional, no existen en el ordenamiento jurídico, pues la primera fue declarada inexequible por la Corte Constitucional y la segunda, nula por el Consejo de Estado; y (vi) en 2015 la accionante recibió una mesada pensional de $4.322.000.
Ahora bien, lo primero que ha de advertirse es que no obra prueba que permita determinar el porcentaje en que se realizaron los aumentos anuales por el departamento de Risaralda a la pensión de jubilación de la cual es beneficiaria la demandante. No obstante, conforme a lo mencionado en los actos acusados se colige que al finado señor Moisés Antonio Ibarra Tapasco le fue otorgada la pensión de jubilación a partir del 1° de octubre de 1986, por lo que debió ser acrecentada de manera anual desde 1987, como efectivamente ocurrió según se indica, con fundamento en la Ley 4ª de 1976 en los años 1987 y 1988; luego se efectuaron incrementos con fundamento en la Ley 71 de 1988, esto es, con base en los del salario mínimo legal mensual vigente para cada año de 1989 a 1994 y, posteriormente, aumentos anuales de conformidad con el artículo 14 de la Ley 100 de 1993.
Sin embargo, como el reconocimiento pensional se efectuó con anterioridad al año 1989, en principio, le es aplicable el reajuste ordenado en el artículo 116 de la Ley 6ª de 1992 y su Decreto reglamentario, en virtud de los precedentes jurisprudenciales citados en el acápite anterior. Por tanto, le correspondía a la entidad demandada desvirtuar la presunción del legislador, sobre la existencia de las diferencias entre el aumento salarial anual y el reajuste pensional, sin embargo, en el caso concreto no se observa dentro del expediente prueba en contrario.
Así las cosas, tal como lo concluyó el a quo, la demandante tiene derecho a que sea reajustada la pensión de jubilación de la cual es beneficiaria como cónyuge supérstite del finado señor Moisés Antonio Ibarra Tapasco, conforme a la Ley 6ª de 1992 y su Decreto reglamentario 2108 de 1992, esto es, para los años 1993 (7%) y 1994 (7%), en los términos del artículo 1º del Decreto 2108 de 1992, si se tiene en cuenta que el reconocimiento de la pensión de jubilación a favor del causante se realizó desde el 1° de octubre de 1986, pues solo a partir de la expedición de la Ley 71 de 1988 las pensiones se reajustaron de oficio en el mismo porcentaje en que se incrementa el salario mínimo mensual[1] y la entidad accionada no demostró haber efectuado tal aumento.
En cuanto al motivo de apelación de la accionante, no encuentra esta Sala que haya lugar a reajustes adicionales porque en 1988 se aplicó lo preceptuado en la Ley 4ª de 1976 y en los años 1989 a 1991 lo dispuesto en la Ley 71 de 1998, que eran las normas que regían la materia. Por otro lado, resulta oportuno precisar que por ser el derecho pensional de carácter imprescriptible, este se causa día a día y se puede solicitar en cualquier época por el interesado.
Contrario sensu, para el caso de las diferencias entre las mesadas pensionales canceladas y lo que debió sufragarse, el legislador ha establecido el fenómeno de la prescripción, de manera que se pagan solamente las causadas hasta tres (3) años antes de la fecha en que se haya formulado la correspondiente reclamación ante la entidad de previsión, conforme al artículo 41 del Decreto 3135 de 1968[2]; por consiguiente, comoquiera que los aumentos pensionales con fundamento en la Ley 6ª de 1992 debieron efectuarse con ocasión del fallo de 11 de diciembre de 1997 del Consejo de Estado, que extendió el beneficio a los servidores del orden territorial, y la petición atañedera a los reajustes anuales se formuló 21 de mayo de 2015 (que dio origen a los actos administrativos demandados), ha operado la prescripción trienal de las mesadas causadas con anterioridad al 21 de mayo de 2012, como se señaló en el fallo de primera instancia. Por último, dado que el demandado en el recurso de apelación solicita se revoque en su integridad el fallo de primera instancia, incluida la condena en costas, la Sala estima al respecto que el a quo aplicó de manera restrictiva lo dispuesto en el artículo 365 del Código General del Proceso (CGP), por remisión expresa del artículo 188 del CPACA, a la parte vencida, pues no estudió aspectos como la temeridad o mala fe en la que esta pudo incurrir, sino que adoptó esa decisión con el único fundamento de que la norma en mención preceptuaba de manera inexorable la imposición de tal condena.
En este sentido, se pronunció esta Corporación, en sentencia de 1.º de diciembre de 2016[3], así: En ese orden, la referida norma especial que regula la condena en costas en la jurisdicción de lo contencioso-administrativo dispone: Artículo 188. Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil.
La lectura interpretativa que la Sala otorga a la citada regulación especial gira en torno al significado del vocablo disponer, cuya segunda acepción es entendida por la Real Academia Española como «2. tr. Deliberar, determinar, mandar lo que ha de hacerse». Ello implica que disponer en la sentencia sobre la condena en costas no presupone su causación per se contra la parte que pierda el litigio y solo, en caso de que estas sean impuestas, se acudirá a las normas generales del procedimiento para su liquidación y ejecución (artículo 366 del CGP).
En tal virtud, a diferencia de lo que acontece en otras jurisdicciones (civil, comercial, de familia y agraria), donde la responsabilidad en materia de costas siempre es objetiva (artículo 365 del CGP), corresponde al juez de lo contencioso-administrativo elaborar un juicio de ponderación subjetiva respecto de la conducta procesal asumida por las partes, previa imposición de la medida, que limitan el arbitrio judicial o discrecionalidad, para dar paso a una aplicación razonable de la norma.
Ese juicio de ponderación supone que el reproche hacia la parte vencida esté revestido de acciones temerarias o dilatorias que dificulten el curso normal de las diferentes etapas del procedimiento, cuando por ejemplo sea manifiesta la carencia de fundamento legal de la demanda, excepción, recurso, oposición o incidente, o a sabiendas se aleguen hechos contrarios a la realidad; se aduzcan calidades inexistentes; se utilice el proceso, incidente o recurso para fines claramente ilegales o con propósitos dolosos o fraudulentos; se obstruya, por acción u omisión, la práctica de pruebas; se entorpezca el desarrollo normal y expedito del proceso; o se hagan transcripciones o citas deliberadamente inexactas (artículo 79 CGP).
Así las cosas, frente al resultado adverso a los intereses del demandante, se tiene que ejerció de forma legítima el reclamo por la vía judicial del derecho que le asistía de acceder a la pensión gracia, pues con base en el ordenamiento que la rige y los lineamientos jurisprudenciales en la materia, así lo consideró. Por consiguiente, esta Sala considera que la referida normativa deja a disposición del juez la procedencia o no de la condena en costas, puesto que para ello debe examinar la actuación procesal de la parte vencida y comprobar su causación y no el simple hecho de que las resultas del proceso le fueron desfavorables a sus intereses, pues dicha imposición surge después de tener certeza de que la conducta desplegada por aquella comporta temeridad o mala fe, actuación que, se reitera, no desplegó el a quo, por lo que, al no predicarse tal proceder de la accionada, se revocará la condena en costas.
Con base en los razonamientos que se dejan consignados, en armonía con los elementos de juicio allegados al expediente y apreciados en conjunto de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin más disquisiciones sobre el particular, se confirmará de manera parcial la sentencia de primera instancia, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, y se revocará la condena en costas impuestas a la parte accionada.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección segunda, subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: 1°. Confírmase parcialmente la sentencia proferida el 7 de abril de 2017 por el Tribunal Administrativo de Risaralda (sala primera de decisión), que accedió de manera parcial a las súplicas de la demanda en el proceso instaurado por la señora María Ibeth Espinosa contra el departamento de Risaralda, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. 2°.
Revócase el numeral 7 de la sentencia de primera instancia, que condenó en costas al accionado, que incluyen las agencias en derecho, de acuerdo con la motivación expuesta. 3°. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones que fueren menester. Notifíquese y cúmplase, Este proyecto fue estudiado y aprobado en sala de la fecha.
Firmado electrónicamente CARMELO PERDOMO CUÉTER |Firmado electrónicamente |Firmado electrónicamente | |SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ |CÉSAR PALOMINO CORTÉS | ----------------------- [1] Consejo de Estado, sección segunda, subsección B, sentencia de 27 de marzo de 2003, expediente 2620-02, «No se requiere prueba especial sobre las diferencias entre los aumentos salariales y el incremento pensional, porque el mismo Legislador en el art. 116 de la Ley 6ª de 1992 decretó el reajuste partiendo de dicho supuesto.
Y no se ha demostrado lo contrario en este proceso». En sentido similar, se pronunció la subsección A de la sección segunda del Consejo de Estado, con fallo de 7 de octubre de 2004, expediente 3078-03, consejera ponente Ana Margarita Olaya Forero, al aclarar: «Es necesario precisar que la diferencia del aumento de la pensión con los incrementos del salario mínimo, se dio por el sólo hecho de que al libelista pensionado le fue aplicado antes de la vigencia de la Ley 71 de 1988 sólo el reajuste de la Ley 4ª de 1976, pues es sabido que los aumentos ordenados en dicha Ley fueron inferiores al aumento del salario mínimo legal más alto». [2] «Artículo 41.
Las acciones que emanen de los derechos consagrados en este decreto prescribirán en tres años contados desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible, El simple reclamo escrito del empleado o trabajador ente la autoridad competente sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpe la prescripción, pero sólo por un lapso igual». [3] Consejo de Estado, sala de lo contencioso-administrativo, expediente 70001-23-33-000-2013-00065-01 (1908-2014), C. P. Carmelo Perdomo Cuéter, actor: Ramiro Antonio Barreto Rojas, demandada: Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones).