76001-23-31-000-2012-00513-01 — Consejo de Estado

76001-23-31-000-2012-00513-01Consejo de Estado · SECCIÓN CUARTASentencia2020-09-10

Ponente: Julio Roberto Piza Rodríguez

Actor: Central Hidroeléctrica De Caldas S.A. Esp·Demandado: Municipio De Santiago De Cali - Empresas Municipales De Cali Eice Esp

De qué trata

Síntesis: En torno al cargo de apelación de la demandante, el debate se centra en determinar si se configura y cabe reconocer el silencio administrativo positivo, habida cuenta de que, según alega, la resolución que resolvió el recurso de reconsideración no fue notificada dentro del año siguiente a la fecha de la interposición en debida forma del mencionado recurso. Sostiene que, pese a no haber sido solicitado previamente en vía administrativa ni en la demanda, la declaratoria del silencio administrativo debía estudiarse en segunda instancia para garantizar el derecho fundamental al debido proceso. Al respecto, el Municipio de Santiago de Cali guardó silencio en el escrito de alegatos de conclusión. Por esa razón, se juzgará si se configuran los presupuestos del silencio administrativo previsto en el ordenamiento tributario. 2.1- De conformidad con el artículo 732 del ET, al cual remite el artículo 139 del Decreto Municipal 523 de 1999 de Cali, la Administración tributaria municipal cuenta con el término de un año para resolver el recurso de reconsideración, contado desde la fecha de interposición en debida forma del recurso; plazo en el cual debe, a más de resolver la impugnación, notificar la decisión, como lo ha sostenido reiteradamente la jurisprudencia esta Sección. Si no cumple con esas tareas tempestivamente, pueden surgir dos consecuencias jurídicas distintas: la nulidad por falta de competencia temporal (ordinal 3.º del artículo 730 del ET) y el silencio administrativo positivo (artículo 734 del ibidem). En relación con la figura del silencio administrativo positivo, la disposición señala que cuando se da esa situación, se entiende que la petición del recurso ha sido decidida a favor del recurrente, circunstancia que declarará la Administración, de oficio o a petición de parte. De acuerdo con el criterio jurisprudencial de la Sección, no es necesario solicitare a la Administración el reconocimiento de la existencia del silencio administrativo positivo, pues el demandante puede solicitarlo en la propia demanda, de modo que si se verifican las circunstancias de hecho pertinentes, será reconocida judicialmente su existencia. En alguna ocasión (señaladamente en la sentencia del 12 de noviembre de 2015, exp. 20900, CP: Martha Teresa Briceño de Valencia), la Sección juzgó que también era posible que el juez contencioso-administrativo declarara oficiosamente la ocurrencia del silencio administrativo positivo, aún sin petición al respecto en la demanda, considerando que el juzgador tiene el deber de proteger los derechos de aplicación inmediata, como es el caso del derecho al debido proceso, citando l efecto las consideraciones de la sentencia C-197 de 1999; cuestión a la que alude la parte actora en su apelación. Sin embargo, en la medida en que la referida sentencia de constitucionalidad circunscribe su conclusión a aquellos casos en los cuales «el actor en la demanda no hubiere cumplido con el requisito de señalar las normas violadas y el concepto de violación», exigido por el ordinal 4.° del artículo 137 del CCA, pero sin alterar el requisito fijado en el ordinal 2.° ibidem (de acuerdo con el cual la demanda contencioso-administrativa debe indicar «lo que se demanda» -esto es, la pretensión-), esta Sala concluye que el juez de lo contencioso administrativo no puede decidir y juzgar la ocurrencia del silencio administrativo de oficio, cuando ello no fue una pretensión de la demanda. Lo impide el carácter rogado que tiene esta jurisdicción, que solo administra justicia respecto de lo que le piden quienes ejercen las acciones previstas en el CCA. Esto sin perjuicio de que, conforme a lo decidido en la sentencia C-197 de 1999, quepa analizar y declarar la ocurrencia del silencio en casos en los que sea pedido en la demanda, pero sin mención de las normas violadas. Esta posición mayoritaria de la Sala deja a salvo la posibilidad de que los administrados acudan a la jurisdicción para que se declare en sede judicial la existencia del silencio administrativo positivo y se reconozcan sus efectos. 2.2- A fin de resolver el cargo de apelación que ocupa a la Sala, se tiene como hecho relevante probado que la actora no pidió al ejercer la acción de nulidad y restablecimiento del derecho la declaratoria del silencio administrativo positivo, ni en el concepto de violación explicó la configuración del mismo como motivo de nulidad de los actos demandados. Por tanto, de conformidad con lo analizado en el fundamento jurídico nro. 2.1, no puede esta corporación juzgar de oficio la ocurrencia de dicho fenómeno. Por lo expuesto, prospera no prospera el cargo de apelación de la demandante.NOTA DE RELATORÍA: En relación con el reconocimiento de la existencia del silencio administrativo positivo, ver sentencia del 12 de noviembre de 2015, Radicación 76001 - 23-31-000-2008-00569-01(20900), C.P. Martha Teresa Briceño de ValenciaDEVOLUCIÓN DE LAS RETENCIONES EN EXCESO POR CONCEPTO DE LA ESTAMPILLA PRO DEPORTE / DEVOLUCIÓN DE LOS PAGOS DE LO NO DEBIDO POR CONCEPTO DE OBLIGACIONES TRIBUTARIAS - Posibilidad que tienen los contribuyentes o responsables / PROCEDIMIENTO PARA LA DEVOLUCIÓN DEL PAGO DE LO NO DEBIDO - Se surtió / PROCEDENCIA DE LA DEVOLUCIÓN DEL PAGO DE LO NO DEBIDO POR CONCEPTO DE LA ESTAMPILLA PRO DEPORTE3- Con relación a la devolución de las retenciones por concepto de la estampilla Pro deporte, el a quo consideró que la devolución es procedente en sede judicial, por cuanto mediante los actos administrativos demandados se había agotado el procedimiento contemplado en el artículo 850 del ET. En contraste, el Municipio de Santiago de Cali manifiesta en su apelación que la devolución está sujeta a que el interesado hubiera agotado previamente el procedimiento especial de que tratan los artículos 237 y siguientes del Decreto Municipal 523 de 1999 en concordancia con el artículo 850 del ET. En esencia, la Sala debe decidir si la solicitud de devolución de las retenciones en exceso por concepto de la estampilla Pro deporte, se tramitó ante la autoridad de impuestos acorde con el procedimiento previsto para el efecto. 3.1- De conformidad con el artículo 850 del ET, los contribuyentes o responsables pueden solicitar ante la Administración la devolución de los pagos de lo no debido efectuados por concepto de obligaciones tributarias; esta norma resulta concordante, a nivel territorial, con el artículo 237 y siguientes del Decreto Municipal 523 de 1999. En ese contexto, la Sala considera que el procedimiento que debía adelantar la demandante, para obtener la devolución del pago de lo no debido, se agotó con la solicitud de devolución que presentó ante la administración el 31 de mayo de 2010. Además, se advierte que se demandan los actos administrativos que rechazaron la solicitud de devolución; hecho que reafirma que se surtió el procedimiento establecido. De esta manera, al haberse agotado tal, el restablecimiento del derecho ordenado por el tribunal, consistente en la devolución de las retenciones por concepto de la estampilla Pro deporte, es procedente. No prospera el cargo el cargo de apelación de la demandada.EFECTOS DE LA SENTENCIA DE NULIDAD FRENTE A SITUACIONES CONSOLIDADAS - Se declaró la nulidad de los artículos 62 a 66 del Acuerdo nro. 32 de 1998, relativos a la estampilla Pro deporte / EFECTOS ERGA OMNES DE LA SENTENCIA DE NULIDAD - Tienen efecto inmediato sobre situaciones jurídicas no consolidadas / PRESCRIPCIÓN DEL TÉRMINO PARA SOLICITAR LA DEVOLUCIÓN - 5 años / SITUACIÓN JURÍDICA NO CONSOLIDADA / DESAPARECIMIENTO DE LOS FUNDAMENTOS JURÍDICOS DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS DEMANDADOS - Al declararse la nulidad de los artículos que regulaban el hecho imponible de la estampilla Pro deporteEn lo que respecta a los efectos en el tiempo de la sentencia del 17 de octubre de 2012 (exp. 2010-01454-00, MP. Bertha Lucía López Benítez) que declaró la nulidad de los artículos 62 a 66 del Acuerdo nro. 32 de 1998, relativos a la estampilla Pro deporte, el a quo sostiene que esa decisión afectó la legalidad de la devolución discutida en el sub lite, por había una situación jurídica consolidada, en la medida en que la demandante había realizado la reclamación de devolución en 2010 y la nulidad de las normas del acuerdo que fundamentaban el tributo se había declarado en 2012; por tanto, declaró la nulidad parcial de los actos demandados y ordenó devolver las retenciones originadas en los artículos reguladores la estampilla Pro deporte. El Municipio de Santiago de Cali, en calidad de apelante, alega que la sentencia de esta corporación del 29 de agosto de 2013 (exp. 76001-23-31-000-2005-05532-02, CP: María Claudia Rojas Lasso), con la que en el marco de otro proceso judicial también se declaró la nulidad de los artículos 62 a 66 del Acuerdo nro. 32 de 1998, no se encontraba ejecutoriada porque había sido objeto de solicitud de aclaración precisamente para precisar los efectos en el tiempo de la decisión de nulidad adoptada. En atención a lo anterior, le corresponde a la Sala juzgar los efectos de la nulidad de los artículos 62 a 66 del Acuerdo nro. 32 de 1998 con respecto a la solicitud de devolución decidida mediante los actos administrativos demandados. 4.1- De conformidad con el artículo 175 del CCA, la sentencia que declare la nulidad de un acto administrativo tiene efectos de cosa juzgada erga omnes. Esta Sección, en reiteradas oportunidades, ha sostenido que las sentencias de nulidad de los actos administrativos de carácter general «tienen efecto inmediato sobre las situaciones jurídicas no consolidadas, es decir, sobre aquellas que se debatían o son susceptibles de debatirse ante las autoridades administrativas o ante esta jurisdicción». Y en materia de devoluciones, las situaciones jurídicas no se consolidan mientras el término para solicitar la devolución no haya prescrito, i.e. 5 años, conforme al artículo 8.º de la Ley 791 de 2002, que modificó el artículo 2536 del Código Civil. 4.2- En el plenario se observa que la situación jurídica no se encuentra consolidada ya que, por una parte, la solicitud de devolución fue presentada dentro del término legal (i.e. 31 de mayo de 2010) y, de otro lado, porque se advierte que el caso sub examine está siendo discutido en sede judicial cuando mediante sentencia se declaró la nulidad de los artículos los artículos 62 a 66 del Acuerdo nro. 32 de 1998 que regulaban el hecho imponible de la estampilla Pro deporte. Así, dada la nulidad que sobre esos artículos adoptó la sentencia del Tribunal Administrativo del Valle, del 17 de octubre de 2012 (exp. 2010-01454-00, MP. Bertha Lucía López Benítez), ejecutoriada el 13 de marzo de 2013, desaparecieron los fundamentos jurídicos de los actos administrativos demandados, que al constituir situaciones jurídicas no consolidadas para ese entonces, devienen en nulos. Inclusive, respecto del otro proceso judicial traído a colación por la apelante, fallado con sentencia del 29 de agosto de 2013 de la Sección Primera de esta corporación, el auto que resolvió la solicitud de aclaración decidió que «la sentencia que puso fin al proceso de la referencia, en el sentido de que sus efectos no afectan las situaciones consolidadas bajo el vigor del Acuerdo que se presume legal mientras estuvo vigente, es decir sobre contratos que no fueron demandados a la fecha de ejecutoria de la sentencia». Por lo expuesto, la Sala estima que la nulidad de las normas municipales que regulaban el hecho generador de la estampilla Pro deporte tiene efectos sobre la devolución debatida en el sub examine, por cuanto la situación jurídica no se encontraba consolidad para cuando se adoptó aquella decisión judicial. No prospera el cargo de apelación.IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS - Parámetros de gravamen / NO CONFIGURACIÓN DE DOBLE TRIBUTACIÓN - Las estampillas no vulneraron la prohibición en relación con el impuesto de industria y comercioPor último, resta estudiar el cargo de apelación referido a la existencia de doble tributación entre las estampillas sub examine y el ICA con respecto a la generación de energía en el marco de la prohibición contemplada en el parágrafo 1.º del artículo 51 de la Ley 383 de 1997. La parte demandante, también apelante, afirma que este parágrafo prohibió que se gravara con cualquier otro tributo, diferente al impuesto de industria y comercio, la actividad de generación de energía, por lo que las estampillas, además de infringir tal norma, imponen dos tributos sobre un mismo hecho imponible. En contraposición, el a quo considera que los hechos generadores de estos impuestos son disímiles por lo que no se presenta doble tributación. Además, afirma que la contratación, presentación de facturas y obtención de pagos de la demandante con Emcali configuran el hecho generador de la estampilla Pro desarrollo urbano. Así, corresponde a la Sala juzgar si se presenta doble tributación entre las estampillas sub examine y el ICA con respecto a la generación de energía, en el marco de la prohibición contemplada en el parágrafo 1.º del artículo 51 de la Ley 383 de 1997. 5.1- El artículo 51 de la Ley 383 de 1997 establece los parámetros de gravamen, con respecto al impuesto de industria y comercio (ICA), de los servicios públicos domiciliarios y de las actividades de que trata la norma, dentro de los que se incluyen la generación de energía. Así mismo, el parágrafo 1.º de este artículo establece que los ingresos obtenidos por la prestación de los servicios públicos allí mencionados no pueden gravarse más de una vez por la misma actividad. Sin embargo, tal prohibición no es extensiva a todo tipo de tributos, porque, como se anotó con anterioridad, la ley la circunscribió exclusivamente al ICA. Por lo que las estampillas sub examine, al gravar la celebración de contratos y presentación de facturas, no vulneraron la prohibición en cuestión ni se generó la doble tributación alegada por la demandante; además de que esta Sección ha considerado que, dado el carácter documental de las estampillas, no existe identidad alguna entre el hecho sometido a imposición en el marco de esta clase de tributos y los hechos imponibles propios del impuesto de industria y comercio. Por lo expuesto, no prospera el cargo de apelación de la demandante. 6- A la luz de las consideraciones precedentes, no prosperan los cargos de apelación planteados por la demandante y por el Municipio de Santiago de Cali, por lo que se confirmará la sentencia de primera instancia.

SILENCIO ADMINISTRATIVO POSITIVO / TÉRMINO PARA RESOLVER EL RECURSO DE RECONSIDERACIÓN – Es de 1 año contado desde la fecha de interposición en debida forma del recurso. Se incluye la notificación / CONFIGURACIÓN DEL SILENCIO ADMINISTRATIVO – Se entiende que la petición del recurso ha sido decidida a favor del recurrente / RECONOCIMIENTO DEL SILENCIO ADMINISTRATIVO POSITIVO – Se puede solicitar en la demanda o ser reconocido de manera oficiosa / RECONOCIMIENTO OFICIOSO DEL SILENCIO ADMINISTRATIVO – Condiciones.

Si no es una pretensión el reconocimiento no se puede decidir y juzgar / IMPOSIBILIDAD DE JUZGAR DE OFICIO LA CONFIGURACIÓN DEL SILENCIO ADMINISTRATIVO POSITIVO – Configuración En torno al cargo de apelación de la demandante, el debate se centra en determinar si se configura y cabe reconocer el silencio administrativo positivo, habida cuenta de que, según alega, la resolución que resolvió el recurso de reconsideración no fue notificada dentro del año siguiente a la fecha de la interposición en debida forma del mencionado recurso.

Sostiene que, pese a no haber sido solicitado previamente en vía administrativa ni en la demanda, la declaratoria del silencio administrativo debía estudiarse en segunda instancia para garantizar el derecho fundamental al debido proceso. Al respecto, el Municipio de Santiago de Cali guardó silencio en el escrito de alegatos de conclusión. Por esa razón, se juzgará si se configuran los presupuestos del silencio administrativo previsto en el ordenamiento tributario. 2.1- De conformidad con el artículo 732 del ET, al cual remite el artículo 139 del Decreto Municipal 523 de 1999 de Cali, la Administración tributaria municipal cuenta con el término de un año para resolver el recurso de reconsideración, contado desde la fecha de interposición en debida forma del recurso; plazo en el cual debe, a más de resolver la impugnación, notificar la decisión, como lo ha sostenido reiteradamente la jurisprudencia esta Sección. Si no cumple con esas tareas tempestivamente, pueden surgir dos consecuencias jurídicas distintas: la nulidad por falta de competencia temporal (ordinal 3.º del artículo 730 del ET) y el silencio administrativo positivo (artículo 734 del ibidem).

En relación con la figura del silencio administrativo positivo, la disposición señala que cuando se da esa situación, se entiende que la petición del recurso ha sido decidida a favor del recurrente, circunstancia que declarará la Administración, de oficio o a petición de parte. De acuerdo con el criterio jurisprudencial de la Sección, no es necesario solicitare a la Administración el reconocimiento de la existencia del silencio administrativo positivo, pues el demandante puede solicitarlo en la propia demanda, de modo que si se verifican las circunstancias de hecho pertinentes, será reconocida judicialmente su existencia. En alguna ocasión (señaladamente en la sentencia del 12 de noviembre de 2015, exp. 20900, CP: Martha Teresa Briceño de Valencia), la Sección juzgó que también era posible que el juez contencioso-administrativo declarara oficiosamente la ocurrencia del silencio administrativo positivo, aún sin petición al respecto en la demanda, considerando que el juzgador tiene el deber de proteger los derechos de aplicación inmediata, como es el caso del derecho al debido proceso, citando l efecto las consideraciones de la sentencia C- 197 de 1999; cuestión a la que alude la parte actora en su apelación. Sin embargo, en la medida en que la referida sentencia de constitucionalidad circunscribe su conclusión a aquellos casos en los cuales «el actor en la demanda no hubiere cumplido con el requisito de señalar las normas violadas y el concepto de violación», exigido por el ordinal 4.° del artículo 137 del CCA, pero sin alterar el requisito fijado en el ordinal 2.° ibidem (de acuerdo con el cual la demanda contencioso–administrativa debe indicar «lo que se demanda» –esto es, la pretensión–), esta Sala concluye que el juez de lo contencioso administrativo no puede decidir y juzgar la ocurrencia del silencio administrativo de oficio, cuando ello no fue una pretensión de la demanda.

Lo impide el carácter rogado que tiene esta jurisdicción, que solo administra justicia respecto de lo que le piden quienes ejercen las acciones previstas en el CCA. Esto sin perjuicio de que, conforme a lo decidido en la sentencia C-197 de 1999, quepa analizar y declarar la ocurrencia del silencio en casos en los que sea pedido en la demanda, pero sin mención de las normas violadas.

Esta posición mayoritaria de la Sala deja a salvo la posibilidad de que los administrados acudan a la jurisdicción para que se declare en sede judicial la existencia del silencio administrativo positivo y se reconozcan sus efectos. 2.2- A fin de resolver el cargo de apelación que ocupa a la Sala, se tiene como hecho relevante probado que la actora no pidió al ejercer la acción de nulidad y restablecimiento del derecho la declaratoria del silencio administrativo positivo, ni en el concepto de violación explicó la configuración del mismo como motivo de nulidad de los actos demandados.

Por tanto, de conformidad con lo analizado en el fundamento jurídico nro. 2.1, no puede esta corporación juzgar de oficio la ocurrencia de dicho fenómeno. Por lo expuesto, prospera no prospera el cargo de apelación de la demandante. FUENTE FORMAL: ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 730 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 732 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 734 / DECRETO MUNICIPAL 523 DE 1999 – ARTÍCULO 139 NOTA DE RELATORÍA: En relación con el reconocimiento de la existencia del silencio administrativo positivo, ver sentencia del 12 de noviembre de 2015, Radicación 76001-23-31-000-2008-00569-01(20900), C.P. Martha Teresa Briceño de Valencia DEVOLUCIÓN DE LAS RETENCIONES EN EXCESO POR CONCEPTO DE LA ESTAMPILLA PRO DEPORTE / DEVOLUCIÓN DE LOS PAGOS DE LO NO DEBIDO POR CONCEPTO DE OBLIGACIONES TRIBUTARIAS – Posibilidad que tienen los contribuyentes o responsables / PROCEDIMIENTO PARA LA DEVOLUCIÓN DEL PAGO DE LO NO DEBIDO – Se surtió / PROCEDENCIA DE LA DEVOLUCIÓN DEL PAGO DE LO NO DEBIDO POR CONCEPTO DE LA ESTAMPILLA PRO DEPORTE 3- Con relación a la devolución de las retenciones por concepto de la estampilla Pro deporte, el a quo consideró que la devolución es procedente en sede judicial, por cuanto mediante los actos administrativos demandados se había agotado el procedimiento contemplado en el artículo 850 del ET.

En contraste, el Municipio de Santiago de Cali manifiesta en su apelación que la devolución está sujeta a que el interesado hubiera agotado previamente el procedimiento especial de que tratan los artículos 237 y siguientes del Decreto Municipal 523 de 1999 en concordancia con el artículo 850 del ET. En esencia, la Sala debe decidir si la solicitud de devolución de las retenciones en exceso por concepto de la estampilla Pro deporte, se tramitó ante la autoridad de impuestos acorde con el procedimiento previsto para el efecto. 3.1- De conformidad con el artículo 850 del ET, los contribuyentes o responsables pueden solicitar ante la Administración la devolución de los pagos de lo no debido efectuados por concepto de obligaciones tributarias; esta norma resulta concordante, a nivel territorial, con el artículo 237 y siguientes del Decreto Municipal 523 de 1999.

En ese contexto, la Sala considera que el procedimiento que debía adelantar la demandante, para obtener la devolución del pago de lo no debido, se agotó con la solicitud de devolución que presentó ante la administración el 31 de mayo de 2010. Además, se advierte que se demandan los actos administrativos que rechazaron la solicitud de devolución; hecho que reafirma que se surtió el procedimiento establecido.

De esta manera, al haberse agotado tal, el restablecimiento del derecho ordenado por el tribunal, consistente en la devolución de las retenciones por concepto de la estampilla Pro deporte, es procedente. No prospera el cargo el cargo de apelación de la demandada. FUENTE FORMAL: ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 850 / DECRETO MUNICIPAL 523 DE 1999 – ARTÍCULO 237 EFECTOS DE LA SENTENCIA DE NULIDAD FRENTE A SITUACIONES CONSOLIDADAS – Se declaró la nulidad de los artículos 62 a 66 del Acuerdo nro. 32 de 1998, relativos a la estampilla Pro deporte / EFECTOS ERGA OMNES DE LA SENTENCIA DE NULIDAD - Tienen efecto inmediato sobre situaciones jurídicas no consolidadas / PRESCRIPCIÓN DEL TÉRMINO PARA SOLICITAR LA DEVOLUCIÓN – 5 años / SITUACIÓN JURÍDICA NO CONSOLIDADA / DESAPARECIMIENTO DE LOS FUNDAMENTOS JURÍDICOS DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS DEMANDADOS – Al declararse la nulidad de los artículos que regulaban el hecho imponible de la estampilla Pro deporte En lo que respecta a los efectos en el tiempo de la sentencia del 17 de octubre de 2012 (exp. 2010-01454-00, MP.

Bertha Lucía López Benítez) que declaró la nulidad de los artículos 62 a 66 del Acuerdo nro. 32 de 1998, relativos a la estampilla Pro deporte, el a quo sostiene que esa decisión afectó la legalidad de la devolución discutida en el sub lite, por había una situación jurídica consolidada, en la medida en que la demandante había realizado la reclamación de devolución en 2010 y la nulidad de las normas del acuerdo que fundamentaban el tributo se había declarado en 2012; por tanto, declaró la nulidad parcial de los actos demandados y ordenó devolver las retenciones originadas en los artículos reguladores la estampilla Pro deporte.

El Municipio de Santiago de Cali, en calidad de apelante, alega que la sentencia de esta corporación del 29 de agosto de 2013 (exp. 76001- 23-31-000-2005-05532-02, CP: María Claudia Rojas Lasso), con la que en el marco de otro proceso judicial también se declaró la nulidad de los artículos 62 a 66 del Acuerdo nro. 32 de 1998, no se encontraba ejecutoriada porque había sido objeto de solicitud de aclaración precisamente para precisar los efectos en el tiempo de la decisión de nulidad adoptada.

En atención a lo anterior, le corresponde a la Sala juzgar los efectos de la nulidad de los artículos 62 a 66 del Acuerdo nro. 32 de 1998 con respecto a la solicitud de devolución decidida mediante los actos administrativos demandados. 4.1- De conformidad con el artículo 175 del CCA, la sentencia que declare la nulidad de un acto administrativo tiene efectos de cosa juzgada erga omnes.

Esta Sección, en reiteradas oportunidades, ha sostenido que las sentencias de nulidad de los actos administrativos de carácter general «tienen efecto inmediato sobre las situaciones jurídicas no consolidadas, es decir, sobre aquellas que se debatían o son susceptibles de debatirse ante las autoridades administrativas o ante esta jurisdicción».

Y en materia de devoluciones, las situaciones jurídicas no se consolidan mientras el término para solicitar la devolución no haya prescrito, i.e. 5 años, conforme al artículo 8.º de la Ley 791 de 2002, que modificó el artículo 2536 del Código Civil. 4.2- En el plenario se observa que la situación jurídica no se encuentra consolidada ya que, por una parte, la solicitud de devolución fue presentada dentro del término legal (i.e. 31 de mayo de 2010) y, de otro lado, porque se advierte que el caso sub examine está siendo discutido en sede judicial cuando mediante sentencia se declaró la nulidad de los artículos los artículos 62 a 66 del Acuerdo nro. 32 de 1998 que regulaban el hecho imponible de la estampilla Pro deporte.

Así, dada la nulidad que sobre esos artículos adoptó la sentencia del Tribunal Administrativo del Valle, del 17 de octubre de 2012 (exp. 2010-01454-00, MP. Bertha Lucía López Benítez), ejecutoriada el 13 de marzo de 2013, desaparecieron los fundamentos jurídicos de los actos administrativos demandados, que al constituir situaciones jurídicas no consolidadas para ese entonces, devienen en nulos.

Inclusive, respecto del otro proceso judicial traído a colación por la apelante, fallado con sentencia del 29 de agosto de 2013 de la Sección Primera de esta corporación, el auto que resolvió la solicitud de aclaración decidió que «la sentencia que puso fin al proceso de la referencia, en el sentido de que sus efectos no afectan las situaciones consolidadas bajo el vigor del Acuerdo que se presume legal mientras estuvo vigente, es decir sobre contratos que no fueron demandados a la fecha de ejecutoria de la sentencia».

Por lo expuesto, la Sala estima que la nulidad de las normas municipales que regulaban el hecho generador de la estampilla Pro deporte tiene efectos sobre la devolución debatida en el sub examine, por cuanto la situación jurídica no se encontraba consolidad para cuando se adoptó aquella decisión judicial. No prospera el cargo de apelación. FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 175 / CÓDIGO CIVIL – ARTÍCULO 2536 IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS – Parámetros de gravamen / NO CONFIGURACIÓN DE DOBLE TRIBUTACIÓN - Las estampillas no vulneraron la prohibición en relación con el impuesto de industria y comercio Por último, resta estudiar el cargo de apelación referido a la existencia de doble tributación entre las estampillas sub examine y el ICA con respecto a la generación de energía en el marco de la prohibición contemplada en el parágrafo 1.º del artículo 51 de la Ley 383 de 1997.

La parte demandante, también apelante, afirma que este parágrafo prohibió que se gravara con cualquier otro tributo, diferente al impuesto de industria y comercio, la actividad de generación de energía, por lo que las estampillas, además de infringir tal norma, imponen dos tributos sobre un mismo hecho imponible. En contraposición, el a quo considera que los hechos generadores de estos impuestos son disímiles por lo que no se presenta doble tributación. Además, afirma que la contratación, presentación de facturas y obtención de pagos de la demandante con Emcali configuran el hecho generador de la estampilla Pro desarrollo urbano. Así, corresponde a la Sala juzgar si se presenta doble tributación entre las estampillas sub examine y el ICA con respecto a la generación de energía, en el marco de la prohibición contemplada en el parágrafo 1.º del artículo 51 de la Ley 383 de 1997. 5.1- El artículo 51 de la Ley 383 de 1997 establece los parámetros de gravamen, con respecto al impuesto de industria y comercio (ICA), de los servicios públicos domiciliarios y de las actividades de que trata la norma, dentro de los que se incluyen la generación de energía. Así mismo, el parágrafo 1.º de este artículo establece que los ingresos obtenidos por la prestación de los servicios públicos allí mencionados no pueden gravarse más de una vez por la misma actividad.

Sin embargo, tal prohibición no es extensiva a todo tipo de tributos, porque, como se anotó con anterioridad, la ley la circunscribió exclusivamente al ICA. Por lo que las estampillas sub examine, al gravar la celebración de contratos y presentación de facturas, no vulneraron la prohibición en cuestión ni se generó la doble tributación alegada por la demandante; además de que esta Sección ha considerado que, dado el carácter documental de las estampillas, no existe identidad alguna entre el hecho sometido a imposición en el marco de esta clase de tributos y los hechos imponibles propios del impuesto de industria y comercio.

Por lo expuesto, no prospera el cargo de apelación de la demandante. 6- A la luz de las consideraciones precedentes, no prosperan los cargos de apelación planteados por la demandante y por el Municipio de Santiago de Cali, por lo que se confirmará la sentencia de primera instancia. FUENTE FORMAL: LEY 383 DE 1997 – ARTÍCULO 51 PARÁGRAFO 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA Consejero ponente: JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ Bogotá, D.C., diez (10) de septiembre de dos mil veinte (2020) Radicación número: 76001-23-31-000-2012-00513-01(21912) Actor: CENTRAL HIDROELÉCTRICA DE CALDAS S.A. ESP Demandado: MUNICIPIO DE SANTIAGO DE CALI - EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI EICE ESP FALLO Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Temas: Estampillas Pro desarrollo urbano y Pro deporte municipal.

Silencio administrativo positivo. Declaratoria en sede judicial. La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por las partes contra la sentencia del 28 de octubre de 2014, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, que resolvió (f. 329): 1. Declarar de oficio probada la excepción de caducidad de la acción respecto del Oficio nro. 100-GG-000887 del 20 de agosto de 2009, conforme a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. 2.

Declarar la nulidad parcial de los siguientes actos administrativos: a) Oficio nro. 4131.1.10.1245 del 08 de noviembre de 2010 por medio del cual se negó la solicitud de devolución de una retención efectuada por concepto de estampillas y b) Resolución nro. 4131.1.12.6-2212 del 29 de diciembre de 2011 que resolvió el recurso de reconsideración contra el anterior acto administrativo, en lo atinente a la estampilla “pro deporte”. 3.

A título de restablecimiento la sociedad Central Hidroeléctrica de Caldas S.A., tiene derecho a que le sea reintegrado el dinero retenido por concepto de estampilla “pro deporte” en las vigencias 2005 a 2009 parcial, equivalente a la suma de $6.211.473,58, la que deberá ser indexada a la fecha efectiva del pago. 4. Negar las demás pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES DE LA ACTUACIÓN ADMINISTRATIVA El 07 de julio de 2009, la parte demandante solicitó al agente de retención –Empresas Municipales de Cali EICE ESP (Emcali)– la devolución de retenciones por concepto de las estampillas Pro Desarrollo Urbano y Pro Deporte Municipal durante los años 2005, 2006, 2007, 2008 y 2009 parcial. El agente de retención negó la devolución, mediante el Oficio nro. 100-GG- 000887-2009, del 20 de agosto de 2009.

Luego, el 31 de mayo de 2010, la actora presentó ante el Municipio de Santiago de Cali la solicitud de devolución de las mencionadas retenciones por cuantía de $220.369.431, la cual fue negada mediante el Oficio nro. 4131.1.10-1245, del 08 de noviembre de 2010. Previa interposición del recurso de reconsideración, presentado el 12 de enero de 2011, la entidad confirmó el acto recurrido mediante la Resolución nro. 4131.1.12.6-2212, del 29 de diciembre de 2011.

ANTECEDENTES PROCESALES Demanda En ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, prevista en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo (CCA, Decreto 01 de 1984), la demandante formuló las siguientes pretensiones (ff. 129 y 130 caa1): Se declare la nulidad del acto administrativo integrado por, Oficio 100-GG-00887 de Emcali EICE ESP de agosto de 2009.

Oficio 4131.1.10.1245 proferido por el Municipio de Santiago de Cali por el cual se despacha desfavorablemente la solicitud de devolución y la Resolución recurso de reconsideración 4131.1.12.6-2212 de diciembre de 2011 que la confirmó en todas y cada una de las partes. A título de restablecimiento del derecho se declare que la CHEC S.A.– ESP no estaba obligada a cancelar valor alguno a título de estampillas Pro-desarrollo y Pro-deportes durante los años 2005, 2006, 2007, 2008 y 2009 parcial.

Como consecuencia de lo anterior, se ordene al Municipio de Santiago de Cali la devolución de las retenciones practicadas indebidamente durante los años gravables 2005, 2006, 2007, 2008 y 2009 parcial por valor de doscientos veinte millones trescientos sesenta y nueve mil cuatrocientos treinta y un pesos ($220.369.431) pesos m/cte., más los intereses y recargos conforme al régimen legal previsto.

A los anteriores efectos, invocó como violados los artículos 150.12, 287, 288, 313.4 y 338 de la Constitución; Ley 79 de 1981; 32.7 de la Ley 136 de 1994; 75 de la Ley 181 de 1995; y los Acuerdos nros. 10 de 1983; 32 de 1998; 37 de 1999 y 173 de 2005. El concepto de violación de esas disposiciones se resume así (ff. 135 a 149 y 176 a 188 caa1): Aseguró que la estampilla denominada «tasa Pro deporte municipal», contemplada en el artículo 62 del Acuerdo nro. 32 de 1998, fue adoptada sin ley de autorización. Como consecuencia de lo anterior, solicitó que se aplicara la excepción de «ilegalidad» de las normas que crean este tributo.

Argumentó que el recaudo sometido a imposición por concepto de estampillas conforma la base gravable del impuesto de industria y comercio (ICA) en los municipios en donde tiene ubicadas las subestaciones, esto es, Caldas, Quindío y Risaralda, de conformidad con el ordinal 2.º del artículo 51 de la Ley 383 de 1997, por lo que se presentaba el fenómeno de doble tributación además de la vulneración de los ordinales 1.º del artículo 62 y 5.º del artículo 71 del Código de Régimen Departamental (Decreto Ley 1222 de 1886).

Finalmente sostuvo que no se realizaron los elementos del hecho generador de las dos estampillas en mención en las operaciones sobre las cuales se practicaron las retenciones debatidas. En especial, evidenció la ausencia del aspecto espacial del hecho imponible afirmando que los hechos económicos que desplegó no se realizaron en la jurisdicción del municipio y precisó que la sola presentación de una factura no constituía el hecho generador del impuesto.

Contestación de la demanda Los demandados se opusieron a las pretensiones de la actora, para lo cual: El Municipio de Santiago de Cali (ff. 216 a 220 y 232 a 235 caa1) afirmó que no se presentaba doble tributación porque los hechos imponibles de las estampillas y del ICA son distintos. Agregó que para la devolución se debió seguir el trámite de que trata el artículo 237 y siguientes del Decreto Municipal 523 de 1999.

Por su parte, Emcali (ff. 190 a 193 y 229 a 230 caa1) propuso la excepción de falta de legitimación en la causa, por cuanto, actuando en su calidad de agente retenedor, trasladó las sumas de dinero retenidas al sujeto activo. Finalmente precisó que el Oficio nro. 100-GG-00887, del 20 de agosto de 2009, no era un acto administrativo. Sentencia apelada El a quo accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda (ff. 317 a 328), con fundamento en las siguientes consideraciones: Declaró la caducidad de la acción con respecto al Oficio nro. 100-GG-00887, del 20 de agosto de 2009, y declaró no probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva propuesta por Emcali porque, en su calidad de agente retenedor, había proferido uno de los actos administrativos demandados.

Frente a la estampilla Pro desarrollo urbano sostuvo que no se presentaba la doble tributación reprobada por la demandante, porque las estampillas y el ICA tienen hechos imponibles distintos; y, respecto al aspecto espacial, indicó que el hecho generador del tributo se realizó con la contratación, presentación de facturas y obtención de pagos.

Respecto a la estampilla Pro deporte municipal afirmó que la Sección Primera de esta corporación había considerado, mediante sentencia del 09 de febrero de 2012 (exp. 66001-23-31-000-2008-00277-01, CP: María Elizabeth García González) que el artículo 75 de la Ley 181 de 1995 no creó un tributo ni contempló directrices que le permitieran a la Asamblea Departamental del Valle del Cauca determinar sus elementos.

Asimismo, señaló que el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, en sentencia del 17 de octubre de 2012 (exp. 2010-01454-00, MP: Bertha Lucía López Benítez), declaró la nulidad de los artículos del Acuerdo municipal nro. 32 de 1998 (62 a 66), porque habían creado un tributo sin una ley previa que lo autorizara. Manifestó que la decisión de nulidad simple en mención surtía efectos sobre la solicitud de devolución sub examine, dado que no había una situación jurídica consolidada por cuanto, para la fecha de la nulidad de las referidas normas atinentes a la estampilla Pro deporte municipal, se encontraba en trámite la presente controversia.

Por ello, declaró la nulidad parcial de los actos con respecto a la estampilla Pro deporte municipal. Finalmente precisó que la devolución del pago en exceso resultaba procedente en sede judicial, por cuanto mediante los actos administrativos demandados se había agotado el procedimiento contemplado en el artículo 850 del ET. Recurso de apelación La parte demandante y el Municipio de Santiago de Cali recurrieron la sentencia de primera instancia con base en los siguientes argumentos: La demandante (ff. 366 a 382) introdujo como reproche que la resolución que resolvió el recurso de reconsideración fue notificada indebidamente, al haberse surtido por medio de correo certificado y no personalmente o, subsidiariamente, por edicto, como lo ordena el artículo 565, ordinal 2.°, del ET en concordancia con el artículo 11 del Decreto Municipal 523 de 1999 de Santiago de Cali.

Bajo esa consideración planteó que la resolución nunca fue notificada y, en efecto, transcurrió un año sin que hubiese sido resulto y notificado en debida forma el recurso interpuesto, de manera que se configuró el silencio administrativo positivo. Precisó que, si bien este cargo no había sido expuesto en la demanda, al tratarse de una vulneración del derecho fundamental al debido proceso debía ser analizado en segunda instancia. Afirmó que la generación de energía sólo podía estar sujeta a imposición con el impuesto de industria y comercio y no con las estampillas, pues de lo contrario se infringiría el parágrafo 1.º del artículo 51 de la Ley 383 de 1997, conforme al cual los ingresos obtenidos por la prestación de determinados servicios públicos no pueden ser gravados más de una vez por la misma actividad.

El Municipio de Santiago de Cali (ff. 341 a 348) afirmó que la sentencia de la Sección Primera, del 29 de agosto de 2013 (exp. 76001-23-31-000-2005- 05532-02, CP: María Claudia Rojas Lasso), que declaró la nulidad de los artículos que fundamentaban la estampilla Pro deporte municipal, no estaba ejecutoriada porque había sido objeto de solicitud de aclaración, precisamente respecto a los efectos en el tiempo de la misma.

Argumentó que la declaración a título de restablecimiento del derecho no era procedente porque no se agotó el procedimiento especial contemplado en los artículos 237 y siguientes del Decreto Municipal 523 de 1999, en concordancia con el artículo 850 del ET; e indicó que los intereses sólo se causaban en el marco de las devoluciones que se tramitaban bajo tal procedimiento.

Alegatos de conclusión La demandante reiteró los argumentos planteados en las anteriores instancias procesales y agregó que, al tener la calidad de empresa de servicios públicos de carácter mixto perteneciente al sector descentralizado, no podía ostentar la calidad de sujeto pasivo de la estampilla Pro desarrollo urbano. Además que, según lo preceptuado en el artículo 863 del ET, la devolución de las sumas retenidas indebidamente genera intereses corrientes desde la fecha en que se negó la devolución hasta la fecha de ejecutoria de la providencia que termine el proceso judicial; momento a partir del cual las sumas comenzarán a generar intereses moratorios en los términos del artículo 635 del ET (ff. 412 a 429).

El Municipio de Santiago de Cali insistió en los argumentos planteados en las etapas procesales previas (ff. 430 a 438). El representante del Ministerio Público no rindió concepto. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1- Juzga la Sala la legalidad de los actos demandados, atendiendo a los cargos de apelación formulados por la parte demandante y el Municipio de Santiago de Cali en contra de la sentencia de primera instancia que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

Corresponde entonces determinar en el trámite de esta segunda instancia si se configuró el silencio administrativo positivo por la ausencia de notificación de la resolución que resolvió el recurso de reconsideración dentro del término previsto en el artículo 732 del ET, conforme lo alega la demandante en la apelación. Si la respuesta a la anterior cuestión es negativa, la Sala procederá a estudiar los cargos de apelación de la parte demandada, que suscitan las siguientes controversias: (i) los efectos en el tiempo de la sentencia que declaró la nulidad de los artículos que fundamentaban la estampilla Pro-deporte municipal; y (ii) si las retenciones en la fuente por concepto de las estampillas debatidas infringen el parágrafo 1.º del artículo 51 de la Ley 383 de 1997. 2- En torno al cargo de apelación de la demandante, el debate se centra en determinar si se configura y cabe reconocer el silencio administrativo positivo, habida cuenta de que, según alega, la resolución que resolvió el recurso de reconsideración no fue notificada dentro del año siguiente a la fecha de la interposición en debida forma del mencionado recurso.

Sostiene que, pese a no haber sido solicitado previamente en vía administrativa ni en la demanda, la declaratoria del silencio administrativo debía estudiarse en segunda instancia para garantizar el derecho fundamental al debido proceso. Al respecto, el Municipio de Santiago de Cali guardó silencio en el escrito de alegatos de conclusión. Por esa razón, se juzgará si se configuran los presupuestos del silencio administrativo previsto en el ordenamiento tributario. 2.1- De conformidad con el artículo 732 del ET, al cual remite el artículo 139 del Decreto Municipal 523 de 1999 de Cali, la Administración tributaria municipal cuenta con el término de un año para resolver el recurso de reconsideración, contado desde la fecha de interposición en debida forma del recurso; plazo en el cual debe, a más de resolver la impugnación, notificar la decisión, como lo ha sostenido reiteradamente la jurisprudencia esta Sección[1].

Si no cumple con esas tareas tempestivamente, pueden surgir dos consecuencias jurídicas distintas: la nulidad por falta de competencia temporal (ordinal 3.º del artículo 730 del ET) y el silencio administrativo positivo (artículo 734 del ibidem). En relación con la figura del silencio administrativo positivo, la disposición señala que cuando se da esa situación, se entiende que la petición del recurso ha sido decidida a favor del recurrente, circunstancia que declarará la Administración, de oficio o a petición de parte[2].

De acuerdo con el criterio jurisprudencial de la Sección, no es necesario solicitare a la Administración el reconocimiento de la existencia del silencio administrativo positivo, pues el demandante puede solicitarlo en la propia demanda, de modo que si se verifican las circunstancias de hecho pertinentes, será reconocida judicialmente su existencia[3].

En alguna ocasión (señaladamente en la sentencia del 12 de noviembre de 2015, exp. 20900, CP: Martha Teresa Briceño de Valencia), la Sección juzgó que también era posible que el juez contencioso-administrativo declarara oficiosamente la ocurrencia del silencio administrativo positivo, aún sin petición al respecto en la demanda, considerando que el juzgador tiene el deber de proteger los derechos de aplicación inmediata, como es el caso del derecho al debido proceso, citando l efecto las consideraciones de la sentencia C-197 de 1999; cuestión a la que alude la parte actora en su apelación. Sin embargo, en la medida en que la referida sentencia de constitucionalidad circunscribe su conclusión a aquellos casos en los cuales «el actor en la demanda no hubiere cumplido con el requisito de señalar las normas violadas y el concepto de violación», exigido por el ordinal 4.° del artículo 137 del CCA, pero sin alterar el requisito fijado en el ordinal 2.° ibidem (de acuerdo con el cual la demanda contencioso–administrativa debe indicar «lo que se demanda» –esto es, la pretensión–), esta Sala concluye que el juez de lo contencioso administrativo no puede decidir y juzgar la ocurrencia del silencio administrativo de oficio, cuando ello no fue una pretensión de la demanda.

Lo impide el carácter rogado que tiene esta jurisdicción, que solo administra justicia respecto de lo que le piden quienes ejercen las acciones previstas en el CCA[4]. Esto sin perjuicio de que,, conforme a lo decidido en la sentencia C-197 de 1999, quepa analizar y declarar la ocurrencia del silencio en casos en los que sea pedido en la demanda, pero sin mención de las normas violadas.

Esta posición mayoritaria de la Sala deja a salvo la posibilidad de que los administrados acudan a la jurisdicción para que se declare en sede judicial la existencia del silencio administrativo positivo y se reconozcan sus efectos[5]. 2.2- A fin de resolver el cargo de apelación que ocupa a la Sala, se tiene como hecho relevante probado que la actora no pidió al ejercer la acción de nulidad y restablecimiento del derecho la declaratoria del silencio administrativo positivo, ni en el concepto de violación explicó la configuración del mismo como motivo de nulidad de los actos demandados.

Por tanto, de conformidad con lo analizado en el fundamento jurídico nro. 2.1, no puede esta corporación juzgar de oficio la ocurrencia de dicho fenómeno. Por lo expuesto, prospera no prospera el cargo de apelación de la demandante. 3- Con relación a la devolución de las retenciones por concepto de la estampilla Pro deporte, el a quo consideró que la devolución es procedente en sede judicial, por cuanto mediante los actos administrativos demandados se había agotado el procedimiento contemplado en el artículo 850 del ET.

En contraste, el Municipio de Santiago de Cali manifiesta en su apelación que la devolución está sujeta a que el interesado hubiera agotado previamente el procedimiento especial de que tratan los artículos 237 y siguientes del Decreto Municipal 523 de 1999 en concordancia con el artículo 850 del ET. En esencia, la Sala debe decidir si la solicitud de devolución de las retenciones en exceso por concepto de la estampilla Pro deporte, se tramitó ante la autoridad de impuestos acorde con el procedimiento previsto para el efecto. 3.1- De conformidad con el artículo 850 del ET, los contribuyentes o responsables pueden solicitar ante la Administración la devolución de los pagos de lo no debido efectuados por concepto de obligaciones tributarias; esta norma resulta concordante, a nivel territorial, con el artículo 237 y siguientes del Decreto Municipal 523 de 1999.

En ese contexto, la Sala considera que el procedimiento que debía adelantar la demandante, para obtener la devolución del pago de lo no debido, se agotó con la solicitud de devolución que presentó ante la administración el 31 de mayo de 2010. Además, se advierte que se demandan los actos administrativos que rechazaron la solicitud de devolución; hecho que reafirma que se surtió el procedimiento establecido.

De esta manera, al haberse agotado tal, el restablecimiento del derecho ordenado por el tribunal, consistente en la devolución de las retenciones por concepto de la estampilla Pro deporte, es procedente. No prospera el cargo el cargo de apelación de la demandada. 4- En lo que respecta a los efectos en el tiempo de la sentencia del 17 de octubre de 2012 (exp. 2010-01454-00, MP.

Bertha Lucía López Benítez) que declaró la nulidad de los artículos 62 a 66 del Acuerdo nro. 32 de 1998, relativos a la estampilla Pro deporte, el a quo sostiene que esa decisión afectó la legalidad de la devolución discutida en el sub lite, por había una situación jurídica consolidada, en la medida en que la demandante había realizado la reclamación de devolución en 2010 y la nulidad de las normas del acuerdo que fundamentaban el tributo se había declarado en 2012; por tanto, declaró la nulidad parcial de los actos demandados y ordenó devolver las retenciones originadas en los artículos reguladores la estampilla Pro deporte.

El Municipio de Santiago de Cali, en calidad de apelante, alega que la sentencia de esta corporación del 29 de agosto de 2013 (exp. 76001-23-31- 000-2005-05532-02, CP: María Claudia Rojas Lasso), con la que en el marco de otro proceso judicial también se declaró la nulidad de los artículos 62 a 66 del Acuerdo nro. 32 de 1998, no se encontraba ejecutoriada porque había sido objeto de solicitud de aclaración precisamente para precisar los efectos en el tiempo de la decisión de nulidad adoptada.

En atención a lo anterior, le corresponde a la Sala juzgar los efectos de la nulidad de los artículos 62 a 66 del Acuerdo nro. 32 de 1998 con respecto a la solicitud de devolución decidida mediante los actos administrativos demandados. 4.1- De conformidad con el artículo 175 del CCA, la sentencia que declare la nulidad de un acto administrativo tiene efectos de cosa juzgada erga omnes.

Esta Sección, en reiteradas oportunidades, ha sostenido que las sentencias de nulidad de los actos administrativos de carácter general «tienen efecto inmediato sobre las situaciones jurídicas no consolidadas, es decir, sobre aquellas que se debatían o son susceptibles de debatirse ante las autoridades administrativas o ante esta jurisdicción».[6] Y en materia de devoluciones, las situaciones jurídicas no se consolidan mientras el término para solicitar la devolución no haya prescrito, i.e. 5 años, conforme al artículo 8.º de la Ley 791 de 2002, que modificó el artículo 2536 del Código Civil[7]. 4.2- En el plenario se observa que la situación jurídica no se encuentra consolidada ya que, por una parte, la solicitud de devolución fue presentada dentro del término legal (i.e. 31 de mayo de 2010) y, de otro lado, porque se advierte que el caso sub examine está siendo discutido en sede judicial cuando mediante sentencia se declaró la nulidad de los artículos los artículos 62 a 66 del Acuerdo nro. 32 de 1998 que regulaban el hecho imponible de la estampilla Pro deporte.

Así, dada la nulidad que sobre esos artículos adoptó la sentencia del Tribunal Administrativo del Valle, del 17 de octubre de 2012 (exp. 2010-01454-00, MP. Bertha Lucía López Benítez), ejecutoriada el 13 de marzo de 2013, desaparecieron los fundamentos jurídicos de los actos administrativos demandados, que al constituir situaciones jurídicas no consolidadas para ese entonces, devienen en nulos.

Inclusive, respecto del otro proceso judicial traído a colación por la apelante, fallado con sentencia del 29 de agosto de 2013 de la Sección Primera de esta corporación, el auto que resolvió la solicitud de aclaración decidió que «la sentencia que puso fin al proceso de la referencia, en el sentido de que sus efectos no afectan las situaciones consolidadas bajo el vigor del Acuerdo que se presume legal mientras estuvo vigente, es decir sobre contratos que no fueron demandados a la fecha de ejecutoria de la sentencia»[8].

Por lo expuesto, la Sala estima que la nulidad de las normas municipales que regulaban el hecho generador de la estampilla Pro deporte tiene efectos sobre la devolución debatida en el sub examine, por cuanto la situación jurídica no se encontraba consolidad para cuando se adoptó aquella decisión judicial. No prospera el cargo de apelación. 5- Por último, resta estudiar el cargo de apelación referido a la existencia de doble tributación entre las estampillas sub examine y el ICA con respecto a la generación de energía en el marco de la prohibición contemplada en el parágrafo 1.º del artículo 51 de la Ley 383 de 1997.

La parte demandante, también apelante, afirma que este parágrafo prohibió que se gravara con cualquier otro tributo, diferente al impuesto de industria y comercio, la actividad de generación de energía, por lo que las estampillas, además de infringir tal norma, imponen dos tributos sobre un mismo hecho imponible. En contraposición, el a quo considera que los hechos generadores de estos impuestos son disímiles por lo que no se presenta doble tributación. Además, afirma que la contratación, presentación de facturas y obtención de pagos de la demandante con Emcali configuran el hecho generador de la estampilla Pro desarrollo urbano. Así, corresponde a la Sala juzgar si se presenta doble tributación entre las estampillas sub examine y el ICA con respecto a la generación de energía, en el marco de la prohibición contemplada en el parágrafo 1.º del artículo 51 de la Ley 383 de 1997. 5.1- El artículo 51 de la Ley 383 de 1997 establece los parámetros de gravamen, con respecto al impuesto de industria y comercio (ICA), de los servicios públicos domiciliarios y de las actividades de que trata la norma, dentro de los que se incluyen la generación de energía. Así mismo, el parágrafo 1.º de este artículo establece que los ingresos obtenidos por la prestación de los servicios públicos allí mencionados no pueden gravarse más de una vez por la misma actividad.

Sin embargo, tal prohibición no es extensiva a todo tipo de tributos, porque, como se anotó con anterioridad, la ley la circunscribió exclusivamente al ICA. Por lo que las estampillas sub examine, al gravar la celebración de contratos y presentación de facturas, no vulneraron la prohibición en cuestión ni se generó la doble tributación alegada por la demandante; además de que esta Sección ha considerado que, dado el carácter documental de las estampillas, no existe identidad alguna entre el hecho sometido a imposición en el marco de esta clase de tributos y los hechos imponibles propios del impuesto de industria y comercio[9].

Por lo expuesto, no prospera el cargo de apelación de la demandante. 6- A la luz de las consideraciones precedentes, no prosperan los cargos de apelación planteados por la demandante y por el Municipio de Santiago de Cali, por lo que se confirmará la sentencia de primera instancia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA 1.

Confirmar la sentencia apelada, conforme a las razones expuesta en la parte motiva de esta providencia. Cópiese, notifíquese, comuníquese. Devuélvase al tribunal de origen. Cúmplase. La anterior providencia se estudió y aprobó en la sesión de la fecha. | | | | | | |(Firmado electrónicamente) | |STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO | |Presidenta de la Sala | | | | | | | | | |(Firmado electrónicamente) | |MILTON CHAVES GARCÍA | | | | | | | |(Firmado electrónicamente) | |JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ | |Aclaro voto | | | | | | ----------------------- [1] Sentencias del 09 de octubre de 2003 (exp. 13829, CP: Ligia López Díaz), del 13 de septiembre de 2017 (exp. 19311, CP: Jorge Octavio Ramírez Ramírez) y del 21 de junio de 2018 (exp. 23433, CP: Stella Jeannette Carvajal Basto). [2] Sentencias del 21 de octubre de 2010 (exp. 17142, CP: Hugo Fernando Bastidas Bárcenas) y del 24 de noviembre de 2016 (exp. 22084, CP: Stella Jeannette Carvajal Basto). [3] Entre otras, en las sentencias del 23 de junio de 2000 (exp. 10045, CP: Delio Gómez Leyva), del 01 de junio de 2001 (exp. 11610, CP: Germán Ayala Mantilla), del 26 de noviembre de 2009 (exp. 17299, CP: William Giraldo Giraldo) y del 12 de noviembre de 2015 (exp. 20900, CP: Martha Teresa Briceño de Valencia). [4] Sentencias del 15 de marzo de 2018, exp. 20589, CP: Julio Roberto Piza Rodríguez; del 31 de mayo de 2018, exp. 20779, CP: Milton Chaves García; y del 08 de marzo de 2019, exp. 22963, CP: Stella Jeannette Carvajal Basto. [5] El Consejero ponente de la presente providencia, comparte las consideraciones expuestas salvo en lo relativo a la posibilidad de que el administrado pueda acudir directamente a la jurisdicción, a fin de que se declare la existencia y efectos del silencio administrativo positivo, sin que previamente la administración –de oficio o solicitud de parte– se pronuncie sobre esa circunstancia. Al respecto, aclara su voto a la presente sentencia. [6] Sentencias del 25 de septiembre de 2019 (exp. 24164, CP: Milton Chaves García), del 14 de noviembre de 2019 ( exp. 20930, CP: Jorge Octavio Ramírez Ramírez) y del 03 de julio de 2020 (exp. 24181, CP: Milton Chaves García). [7] Sentencias del 05 de julio de 2018, exp. 21892, CP: Jorge Octavio Ramírez Ramírez y del 03 de julio de 2020, exp. 24181, CP: Milton Chaves García). [8] Auto del 11 de diciembre de 2014 (exp. 76001-23-31-000-2005-05532-02, CP: María Claudia Rojas Lasso). [9] Sentencias del 27 de mayo de 2010 (exp. 17220, CP: Martha Teresa Briceño) y 10 de abril de 2014 (exp. 20290, CP: Jorge Octavio Ramírez Ramírez).