IMPUESTO AL PATRIMONIO – Sujetos pasivos / IMPUESTO AL PATRIMONIO – Hecho generador / EXTRANJERO SIN RESIDENCIA FISCAL EN COLOMBIA – No es sujeto pasivo del impuesto al patrimonio / INGRESOS PERCIBIDOS POR UN EXTRANJERO SIN RESIDENCIA FISCAL EN COLOMBIA – Configuración La Ley 1111 de 2006 -vigente para el año en discusión- que modificó los artículos 292 a 298 del E.T., estableció como sujetos pasivos del impuesto al patrimonio, las personas naturales, jurídicas, contribuyentes declarantes del impuesto sobre la renta, y determinó como hecho generador del impuesto, el patrimonio líquido que el contribuyente poseía a 1° de enero de 2007 cuyo valor fuera igual o superior a $3.000.000.000, determinado conforme lo dispuesto en el impuesto de renta, excluyendo el valor patrimonial neto de las acciones o aportes poseídos en sociedades nacionales, y los primeros $220.000.000 del valor de la casa o apartamento de habitación. Si bien el hecho generador del impuesto al patrimonio es distinto al del impuesto de renta, pues el primero grava la posesión de riqueza a 1° de enero de 2007, y el otro grava los ingresos percibidos susceptibles de incrementar el patrimonio neto, en el presente caso se discute que el demandante no es un contribuyente declarante del impuesto sobre la renta y por ende no está obligado a declarar y pagar el impuesto al patrimonio del año 2010, por tratarse de un extranjero sin domicilio o residencia fiscal en Colombia cuyos ingresos fueron sometidos a la retención en la fuente del artículo 408 del E.T. El artículo 9 del E.T. dispone que son contribuyentes del impuesto sobre la renta, las personas naturales, nacionales o extranjeras residentes en Colombia, respecto de sus rentas y ganancias ocasionales tanto de fuente nacional como de fuente extranjera, mientras que, las personas naturales nacionales o extranjeros sin residencia, tributan exclusivamente sobre las rentas de fuente nacional y respecto del patrimonio poseído en el país. Las personas naturales extranjeras sin residencia en Colombia que realicen el hecho generador del impuesto sobre la renta, esto es que obtengan ingresos susceptibles de producir un incremento en su patrimonio, provenientes de la explotación de bienes materiales o inmateriales dentro del país, o la prestación de servicios, o por rentas de trabajo en el territorio nacional entre otras de conformidad con el artículo 26 del E.T., son contribuyentes del impuesto de renta.
En virtud de la regla general prevista en el artículo 591 del E.T., los contribuyentes del impuesto sobre la renta están obligados a presentar la respectiva declaración, salvo las excepciones consagradas en el artículo 592 ibidem, (…) Así, un extranjero sin residencia fiscal que percibe ingresos de fuente nacional es sujeto pasivo del impuesto sobre la renta, y en consecuencia tiene la obligación de cumplir con el deber formal de presentar la respectiva declaración, salvo que la totalidad de los ingresos percibidos de trabajo fueran sometidos a las tarifas de retención en la fuente conforme a los artículos 407 y siguientes del E.T. En el presente caso se encuentra probado y no es objeto de discusión que el señor Sesana Frigerio es un extranjero de nacionalidad italiana, sin residencia ni domicilio en Colombia, quien percibió durante el año 2010 ingresos por concepto de salarios por parte de la Empresa Inversiones Brembo S.A. conforme se desprende del reporte de información exógena y del certificado del revisor fiscal de la sociedad visible en el folio 34 del cuaderno principal, y que le fue practicada una retención en la fuente por la suma de $48.423.917, cuyo valor no fue cuestionado por la Administración, como tampoco la base para efectuar la retención. La DIAN discute que los ingresos percibidos por concepto de salarios son sometidos a la retención en la fuente prevista artículo 383 del E.T.; sin embargo, desconoce que el legislador expresamente previó los casos en que debe efectuase la retención en la fuente a las personas naturales o sociedades extranjeras sin residencia en Colombia por los pagos o abonos en cuenta por concepto de rentas sujetas a impuesto en el país en virtud de los artículos 407 y siguientes del E.T. Contrario a lo aducido por la Administración, la tarifa de retención prevista en el artículo 408 del E.T. sí es aplicable para los pagos que se hagan a favor de un extranjero no residente que provengan de una relación laboral como sucedió en el presente caso, pues la compensación de servicios personales a que se refiere esta última norma comprende tanto la contraprestación que se obtiene por servicios prestados en virtud de un vínculo laboral, como la recibida en virtud de un relación jurídica personal de carácter no laboral.
Como lo prevé el artículo 406 del E.T. las retenciones en la fuente a título de renta se practican sobre los pagos o abonos en cuenta por concepto de rentas sujetas a impuesto en Colombia, por lo que al tratarse de pagos ocasionados en una relación laboral, se excluyen las rentas exentas e ingresos no constitutivos de renta ni ganancial ocasional.
En el presente caso, la Administración no discute que se traten de pagos al exterior que tuvieran que ser gravadas o se les practicara una retención en la fuente sobre los ingresos brutos, o una indebida depuración de la base de retención practicada al demandante, sino que los ingresos percibidos por el demandante debían ser objeto de la retención en la fuente prevista en el artículo 383 del E.T., al tener su origen en una relación laboral, y no la prevista en el artículo 408 E.T., como lo alega el demandante.
De acuerdo con lo anterior, los pagos realizados a las sociedades o entidades extranjeras no domiciliadas en el país, a las personas naturales extranjeras no residentes y a las sucesiones ilíquidas de extranjeros igualmente no residentes, se someten a retención en la fuente en los términos del artículo 406 del E. T. De manera que, los ingresos percibidos por un extranjero sin residencia en el país por concepto de salarios corresponden a un ingreso sujeto del impuesto de renta sujeto a la tarifa de retención en la fuente prevista en el artículo 408 del E.T, por regulación especial.
Cabe precisar que, aun cuando los ingresos percibidos por el demandante obedecen a salarios, no le es aplicable el artículo 383 del E.T. pues de conformidad con el artículo 408 ib. existe norma especial que regula la tarifa de retención en la fuente a título de la renta para los extranjeros sin residencia fiscal en el país por concepto de rentas de trabajo y de capital.
Es decir, el legislador estableció una tarifa diferencial aplicable a los contribuyentes del impuesto que no tienen domicilio o residencia fiscal en Colombia, sobre los pagos que se reciban como contraprestación a sus servicios personales, independientemente de que los mismos sean o no de naturaleza laboral. Ahora, si bien se encuentra probado que el demandante presentó declaración del impuesto sobre la renta por el año 2010 con formulario nro. 2101600390341 de 17 de agosto de 2011, dichos ingresos fueron sometidos a retención en la fuente conforme al artículo 408 del E.T., en virtud de su condición de extranjero sin residencia fiscal en Colombia, y como consecuencia de ello, no se encontraba en la obligación de presentar la declaración de renta para dicho año gravable, conforme al numeral 2 del artículo 592 del E.T. Así pues, la declaración de renta presentada no le atribuye la calidad de residente o no residente en Colombia que establece la norma tributaria para efectos de determinar la obligación de declarar impuesto de renta, por lo que aun cuando se haya presentado la declaración, no quiere decir que el demandante sea declarante del impuesto sobre la renta, y en consecuencia del impuesto al patrimonio.
En ese orden, y como quiera que está probado que al demandante le fue practicada retención en la fuente a la tarifa del 33% sobre los ingresos percibidos como salario en su condición de extranjero, encontrándose incurso en la excepción establecida en el numeral 2 del artículo 592 del E.T., es claro que no se encontraba en la obligación de presentar la declaración del impuesto sobre la renta, y por ende no era sujeto pasivo del impuesto al patrimonio del año 2010 conforme el artículo 292 del E.T. Aunado a lo anterior, cabe destacar que no basta con poseer un patrimonio en Colombia para ser declarante del impuesto al patrimonio como lo afirma la DIAN, pues deben concurrir los dos requisitos que prevé la norma, esto es (i) ser contribuyente declarante del impuesto de renta, y (ii) tener un patrimonio superior a $3.000.000.000, los cuales no se cumplen en el presente caso como se explicó párrafos atrás. Si bien el artículo 555-2 del E.T. dispone que el RUT es un mecanismo para identificar, ubicar y clasificar las personas y entidades que tengan la calidad de contribuyentes declarantes del impuesto sobre la renta y no contribuyentes declarantes de ingresos y patrimonio, en el presente caso, este no constituye un medio probatorio que por sí solo demuestre la obligación a cargo del demandante de presentar la declaración de renta y en consecuencia de patrimonio del año 2010, pues los supuestos legales que determinan si hay o no obligación de presentar declaración de renta pueden ser probados mediante otros medios de prueba (arts. 742, 743 E.T.).
En este caso se encontró probado en el expediente que el señor Sesana para el año en discusión no estaba obligado a declarar renta por estar incurso en la excepción del numeral 2 del artículo 592 del E.T., conclusión jurídica que no cambia por el hecho de que el Registro Único Tributario registre formalmente esa obligación a cargo del demandante.
FUENTE FORMAL: LEY 1111 DE 2006 / ESTATUTO TRIBUTARIO - ARTÍCULO 9 / ESTATUTO TRIBUTARIO - ARTÍCULO 26 / ESTATUTO TRIBUTARIO - ARTÍCULO 292 / ESTATUTO TRIBUTARIO - ARTÍCULO 298 / ESTATUTO TRIBUTARIO - ARTÍCULO 383 / ESTATUTO TRIBUTARIO - ARTÍCULO 406 / ESTATUTO TRIBUTARIO - ARTÍCULO 407 / ESTATUTO TRIBUTARIO - ARTÍCULO 408 / ESTATUTO TRIBUTARIO - ARTÍCULO 591 / ESTATUTO TRIBUTARIO - ARTÍCULO 592 NUMERAL 2 / ESTATUTO TRIBUTARIO - ARTÍCULO 555-2 / ESTATUTO TRIBUTARIO - ARTÍCULO 742 / ESTATUTO TRIBUTARIO - ARTÍCULO 743 CONDENA EN COSTAS EN SEGUNDA INSTANCIA / FALTA DE PRUEBA DE SU CAUSACIÓN Conforme a lo previsto en los artículos 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, y 365 numeral 8 del Código General del Proceso, no procede la condena en costas en esta instancia, por cuanto en el expediente no se encuentran pruebas que las demuestren o justifiquen.
FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 188 / LEY 1564 DE 2012 – ARTÍCULO 365 NUMERAL 8 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA CONSEJERO PONENTE: MILTON CHAVES GARCÍA Bogotá D.C., diecisiete (17) septiembre de dos mil veinte (2020) Radicación: 25000-23-37-000-2015-01048-01(23690) Actor: ALFREDO SESANA FRIGERIO Demandado: DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES FALLO La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia del 6 de diciembre de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección A, que declaró la nulidad de los actos administrativos, y en su parte resolutiva dispuso[1]: “PRIMERO: DECLÁRESE la nulidad de la Liquidación Oficial de Aforo No. 322412013000134 del 29 de noviembre de 2013, proferida por la División de Gestión de Liquidación de la Dirección Seccional de Impuestos de Bogotá de la DIAN, y de a Resolución No. 900.438 del 22 de diciembre de 2013 proferida por la Subdirección de Gestión de Recursos Jurídicos de la Dirección de Gestión Jurídica de la DIAN, que confirmó la anterior al resolver el recurso de reconsideración, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de la presente providencia.
SEGUNDO: Como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho DECLÁRESE que el señor ALFREDO SESANA FRIGERIO no es sujeto pasivo por el impuesto al patrimonio por el año gravable 2010, por lo tanto, no se está obligado al pago del impuesto y la sanción por no declarar liquidados en los actos administrativos que se anulan.
TERCERO: No se condena en costas a la parte vencida, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva. (…).”
ANTECEDENTES Mediante el Emplazamiento para declarar nro. 3229201200071 de 9 de marzo de 2012, la DIAN invitó al demandante para que presentara la declaración del impuesto al patrimonio del año 2010, puesto que había presentado la declaración de renta del año 2006 con un patrimonio líquido de $32.321.562.000. Previa respuesta al emplazamiento para declarar, la DIAN profirió Liquidación Oficial de Aforo nro. 322412013000134 del 29 de noviembre de 2013 mediante la cual determinó el impuesto al patrimonio del año 2010 en la suma de $387.859.000, e impuso sanción por no declarar equivalente al 160% del valor del impuesto determinado en cuantía de $620.574.000.
El 5 de febrero de 2014, el demandante interpuso recurso de reconsideración contra la liquidación de aforo, el cual fue resuelto mediante la Resolución nro. 900.438 del 22 de diciembre de 2014, confirmando el acto recurrido. DEMANDA Pretensiones Mediante apoderado judicial y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y Contencioso Administrativo, el señor Alfredo Sesana Frigerio formuló las siguientes pretensiones[2]: “PRIMERO: Que son nulos los siguientes actos administrativos: a) La liquidación oficial de aforo no. 322412013000134 del 29 de noviembre de 2013, por medio de la cual se determinó liquidar el impuesto al patrimonio por el año gravable de 2010 a cargo del señor ALFREDO SESANA FRIGERIO, en cuantía de $387.859.000 por concepto de impuesto, mas una sanción por no declarar en cuantía de $620.574.000 para un total de $1.008.433.000. b) La resolución No. 900.438 del 22 de diciembre de 2014, por medio de la cual se falló el recurso de reconsideración interpuesto contra la anterior liquidación de aforo, confirmando dicha liquidación.
SEGUNDO: Que, como consecuencia de lo anterior, se declare que el señor ALFREDO SESANA FRIGERIO no está obligado a pagar suma alguna por concepto del impuesto al patrimonio por el año gravable 2010, así como tampoco está obligado a pagar suma alguna por concepto de la sanción por no declarar el mencionado impuesto al patrimonio.
TERCERO: Que se condene en costas a la parte demandante.” Normas violadas El demandante invocó como normas violadas los artículos 292, 298-2, 383, 408 y 592 del Estatuto Tributario. El concepto de la violación se sintetiza así[3]: Sostuvo que no es sujeto pasivo del impuesto al patrimonio por el año 2010, pues al ser un extranjero sin residencia o domicilio en Colombia no fue declarante del impuesto sobre la renta para dicha vigencia fiscal, conforme lo establece el artículo 292 del E.T. Indicó que al no ser residente fiscal, los ingresos percibidos durante el año 2010 por parte de la sociedad Inversiones Brembo S.A. por concepto de compensaciones por servicios personales, fueron sometidos a retención en la fuente del 33% en virtud de lo dispuesto en el inciso 1º del artículo 408 del E.T., lo que se encuentra acreditado con el certificado de revisor fiscal de la compañía, en el que consta que el valor retenido asciende a $48.424.000.
Los actos administrativos desconocen que el artículo 408 del E.T. es una norma de carácter especial que aplica para los pagos por concepto de compensaciones por servicios personales percibidas por los extranjeros sin residencia en Colombia, por lo que no aplica la tarifa prevista en el artículo 383 ibídem. Contrario a lo aducido por la Administración, la declaración del impuesto sobre la renta del año 2010 presentada por el señor Sesana no tiene relevancia, pues al no estar obligado a presentarla, esta no tiene ningún efecto conforme lo establece el artículo 594-2 del E.T. La sanción por no declarar impuesta por la Administración es improcedente, dado que el señor Sesana no estaba obligado a presentar la declaración de renta ni de impuesto al patrimonio para el año 2010, de conformidad con el inciso segundo del artículo 592 del E.T. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La DIAN se opuso a las pretensiones de la demanda en los siguientes términos[4]: Conforme al artículo 25 de la Ley 1111 de 2006, vigente para la época de los hechos, el hecho generador del impuesto al patrimonio es la posesión de un patrimonio líquido al 1° de enero de 2007 igual o superior a $3.000.000.000, sin que se condicione su obligación a la sujeción pasiva del contribuyente como declarante del impuesto de renta en cada uno de los años gravables que previó la norma.
Luego, una vez establecido el hecho generador del impuesto al patrimonio, se verifica su calidad de declarante del impuesto de renta. La declaración de renta del año 2006 en la que se registró un patrimonio líquido de $32.321.52.000, prueba la configuración del patrimonio poseído a 1° de enero de 2007, y en consecuencia constituye el fundamento de la Administración para determinar la obligación a cargo del demandante de presentar a declaración del impuesto al patrimonio del año 2010.
El demandante sí era un obligado a presentar su declaración de renta del año gravable 2010, pues conforme con el certificado de revisor fiscal y la información exógena, percibió ingresos laborales que debían ser sometidos a retención en la fuente según el artículo 383 del E.T., por tratarse de salarios percibidos por una relación laboral.
Así mismo, la declaración de renta presentada válidamente con el formulario nro. 210100390341 de 17 de agosto de 2011 por el año gravable 2010 tiene efectos legales y corrobora su condición de declarante. Frente a la excepción taxativa prevista en el numeral 2 del artículo 592 del E.T., el demandante no se encuentra incurso en ella, dado que sus ingresos no fueron sometidos a las retenciones contenidas en los artículos 407 a 411 ibídem, pues estas deben ser practicadas por pagos al exterior a favor de personas naturales extranjeras o sociedades o entidades extranjeras sin residencia en Colombia sobre rentas de fuente nacional sin que se entiendan incluidos los ingresos laborales que deben ser sometidos a retención del artículo 383 ib.
No puede hacerse extensiva la excepción del numeral 2 del artículo 592 del E.T. teniendo en cuenta la retención practicada al señor Sesana durante el año 2010 por valor de $48.424.0000, al estar probado que los ingresos percibidos son originados en una relación laboral. La sanción por no declarar impuesta por la Administración en los actos administrativos se encuentra ajustada a la norma, al estar probada la sujeción pasiva del impuesto al patrimonio del año gravable 2010 y el incumplimiento de su obligación de declararla.
SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección A, declaró la nulidad de los actos administrativos demandados, y a título de restablecimiento del derecho declaró que el señor Alfredo Sesana Frigerio no es sujeto pasivo del impuesto al patrimonio del año 2010, y no condenó en costas. Las razones de la decisión se resumen así[5]: El Tribunal señaló que el demandante no es sujeto pasivo del impuesto al patrimonio por el año gravable 2010, pues se encontró probado que no estaba obligado a presentar declaración del impuesto de renta por esa vigencia al encontrarse incurso en la excepción prevista en el numeral 2 del artículo 592 del E.T. Lo anterior, en razón a que los ingresos percibidos por salarios de fuente nacional corresponden a la remuneración de servicios personales, cuya tarifa de retención en la fuente está regulada en el artículo 408 del E.T. y no el artículo 383 ib., por cuanto se trata de un extranjero sin residencia ni domicilio en Colombia.
En virtud del artículo 594-2 del E.T. la declaración de renta presentada con formulario nro. 210100390341 por el año gravable 2010 no produce ningún efecto legal, y su presentación no implica que el demandante tenga la condición de contribuyente declarante como lo asegura la DIAN. Concluyó que al no encontrarse probada la sujeción pasiva del demandante por el impuesto al patrimonio del año 2010, la sanción por no declarar el impuesto es improcedente.
RECURSO DE APELACIÓN La parte demandada interpuso el recurso de apelación contra la anterior decisión con fundamento en los siguientes argumentos[6]: De acuerdo con la actualización del RUT del año 2009, dentro de las obligaciones tributarias del demandante estaban el impuesto sobre la renta y el impuesto al patrimonio. Así mismo, está probado que las retenciones que le fueron practicadas corresponden a ingresos laborales cuya aplicación está prevista en el artículo 383 del E.T. Reiteró que los ingresos percibidos por el demandante no corresponden a aquellos sometidos a las tarifas de retención en la fuente previstas en los artículos 407 a 411 del E.T., pues “están establecidas para los pagos dirigidos al exterior contenidos en el Capítulo IX del título III del libro segundo del E.T.” De conformidad con la Ley 1111 de 2006 y conforme con el patrimonio líquido registrado en la declaración de renta del año 2006 del señor Sesana, el patrimonio líquido para el 1° de enero del 2007 superaba los $3.000.000.000 por lo que estaba en la obligación de declarar el impuesto al patrimonio por el año 2010.
CONCEPTO MINISTERIO PÚBLICO El Ministerio Público guardó silencio. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN La DIAN reiteró los argumentos expuestos en el recurso de apelación[7]. El demandante reiteró los argumentos expuestos en la demanda[8]. CONSIDERACIONES DE LA SALA En los términos del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, la Sala examinará la legalidad de la liquidación de aforo y su resolución confirmatoria.
En concreto, determinará si el demandante se encontraba obligado a declarar y pagar el impuesto al patrimonio por el año 2010, y para ello se deberá determinar si realizó el hecho generador y si es procedente la sanción por no declarar. La Ley 1111 de 2006 -vigente para el año en discusión- que modificó los artículos 292 a 298 del E.T., estableció como sujetos pasivos del impuesto al patrimonio, las personas naturales, jurídicas, contribuyentes declarantes del impuesto sobre la renta, y determinó como hecho generador del impuesto, el patrimonio líquido que el contribuyente poseía a 1° de enero de 2007 cuyo valor fuera igual o superior a $3.000.000.000, determinado conforme lo dispuesto en el impuesto de renta, excluyendo el valor patrimonial neto de las acciones o aportes poseídos en sociedades nacionales, y los primeros $220.000.000 del valor de la casa o apartamento de habitación. Si bien el hecho generador del impuesto al patrimonio es distinto al del impuesto de renta, pues el primero grava la posesión de riqueza a 1° de enero de 2007, y el otro grava los ingresos percibidos susceptibles de incrementar el patrimonio neto, en el presente caso se discute que el demandante no es un contribuyente declarante del impuesto sobre la renta y por ende no está obligado a declarar y pagar el impuesto al patrimonio del año 2010, por tratarse de un extranjero sin domicilio o residencia fiscal en Colombia cuyos ingresos fueron sometidos a la retención en la fuente del artículo 408 del E.T. El artículo 9 del E.T.[9] dispone que son contribuyentes del impuesto sobre la renta, las personas naturales, nacionales o extranjeras residentes en Colombia, respecto de sus rentas y ganancias ocasionales tanto de fuente nacional como de fuente extranjera, mientras que, las personas naturales nacionales o extranjeros sin residencia, tributan exclusivamente sobre las rentas de fuente nacional y respecto del patrimonio poseído en el país. Las personas naturales extranjeras sin residencia en Colombia que realicen el hecho generador del impuesto sobre la renta, esto es que obtengan ingresos susceptibles de producir un incremento en su patrimonio, provenientes de la explotación de bienes materiales o inmateriales dentro del país, o la prestación de servicios, o por rentas de trabajo en el territorio nacional entre otras de conformidad con el artículo 26 del E.T., son contribuyentes del impuesto de renta.
En virtud de la regla general prevista en el artículo 591 del E.T.[10], los contribuyentes del impuesto sobre la renta están obligados a presentar la respectiva declaración, salvo las excepciones consagradas en el artículo 592 ibidem, cuyo texto reza: “Artículo 592. Quienes no están obligados a declarar. No están obligados a presentar declaración de renta y complementarios: 1.
Los contribuyentes personas naturales y sucesiones ilíquidas que no sean responsables del impuesto a las ventas, que en el respectivo año o período gravable hayan obtenido ingresos brutos inferiores a 1.400 UVT** y que el patrimonio bruto en el último día del año o período gravable no exceda de 4.500 UVT*. 2. Las personas naturales o jurídicas, extranjeras, sin residencia o domicilio en el país, cuando la totalidad de sus ingresos hubieren estado sometidos a la retención en la fuente de que tratan los artículos 407 a 411, inclusive, y dicha retención en la fuente les hubiere sido practicada. 3.
Los asalariados a quienes se les eliminó la declaración tributaria. 4. Los contribuyentes señalados en el artículo 414-1 de este Estatuto”. (Subrayas fuera de texto) Así, un extranjero sin residencia fiscal que percibe ingresos de fuente nacional es sujeto pasivo del impuesto sobre la renta, y en consecuencia tiene la obligación de cumplir con el deber formal de presentar la respectiva declaración, salvo que la totalidad de los ingresos percibidos de trabajo fueran sometidos a las tarifas de retención en la fuente conforme a los artículos 407 y siguientes del E.T. En el presente caso se encuentra probado y no es objeto de discusión que el señor Sesana Frigerio es un extranjero de nacionalidad italiana, sin residencia ni domicilio en Colombia, quien percibió durante el año 2010 ingresos por concepto de salarios por parte de la Empresa Inversiones Brembo S.A. conforme se desprende del reporte de información exógena[11] y del certificado del revisor fiscal de la sociedad visible en el folio 34 del cuaderno principal, y que le fue practicada una retención en la fuente por la suma de $48.423.917, cuyo valor no fue cuestionado por la Administración, como tampoco la base para efectuar la retención. La DIAN discute que los ingresos percibidos por concepto de salarios son sometidos a la retención en la fuente prevista artículo 383 del E.T.; sin embargo, desconoce que el legislador expresamente previó los casos en que debe efectuase la retención en la fuente a las personas naturales o sociedades extranjeras sin residencia en Colombia por los pagos o abonos en cuenta por concepto de rentas sujetas a impuesto en el país en virtud de los artículos 407 y siguientes del E.T. Contrario a lo aducido por la Administración, la tarifa de retención prevista en el artículo 408 del E.T. sí es aplicable para los pagos que se hagan a favor de un extranjero no residente que provengan de una relación laboral como sucedió en el presente caso, pues la compensación de servicios personales a que se refiere esta última norma comprende tanto la contraprestación que se obtiene por servicios prestados en virtud de un vínculo laboral, como la recibida en virtud de un relación jurídica personal de carácter no laboral.
Como lo prevé el artículo 406 del E.T. las retenciones en la fuente a título de renta se practican sobre los pagos o abonos en cuenta por concepto de rentas sujetas a impuesto en Colombia, por lo que al tratarse de pagos ocasionados en una relación laboral, se excluyen las rentas exentas e ingresos no constitutivos de renta ni ganancial ocasional.
En el presente caso, la Administración no discute que se traten de pagos al exterior que tuvieran que ser gravadas o se les practicara una retención en la fuente sobre los ingresos brutos, o una indebida depuración de la base de retención practicada al demandante, sino que los ingresos percibidos por el demandante debían ser objeto de la retención en la fuente prevista en el artículo 383 del E.T., al tener su origen en una relación laboral, y no la prevista en el artículo 408 E.T., como lo alega el demandante.
De acuerdo con lo anterior, los pagos realizados a las sociedades o entidades extranjeras no domiciliadas en el país, a las personas naturales extranjeras no residentes y a las sucesiones ilíquidas de extranjeros igualmente no residentes, se someten a retención en la fuente en los términos del artículo 406 del E. T. De manera que, los ingresos percibidos por un extranjero sin residencia en el país por concepto de salarios corresponden a un ingreso sujeto del impuesto de renta sujeto a la tarifa de retención en la fuente prevista en el artículo 408 del E.T, por regulación especial.
Cabe precisar que, aun cuando los ingresos percibidos por el demandante obedecen a salarios, no le es aplicable el artículo 383 del E.T. pues de conformidad con el artículo 408 ib. existe norma especial que regula la tarifa de retención en la fuente a título de la renta para los extranjeros sin residencia fiscal en el país por concepto de rentas de trabajo y de capital.
Es decir, el legislador estableció una tarifa diferencial aplicable a los contribuyentes del impuesto que no tienen domicilio o residencia fiscal en Colombia, sobre los pagos que se reciban como contraprestación a sus servicios personales, independientemente de que los mismos sean o no de naturaleza laboral. Ahora, si bien se encuentra probado que el demandante presentó declaración del impuesto sobre la renta por el año 2010 con formulario nro. 2101600390341 de 17 de agosto de 2011, dichos ingresos fueron sometidos a retención en la fuente conforme al artículo 408 del E.T., en virtud de su condición de extranjero sin residencia fiscal en Colombia, y como consecuencia de ello, no se encontraba en la obligación de presentar la declaración de renta para dicho año gravable, conforme al numeral 2 del artículo 592 del E.T. Así pues, la declaración de renta presentada no le atribuye la calidad de residente o no residente en Colombia que establece la norma tributaria para efectos de determinar la obligación de declarar impuesto de renta, por lo que aun cuando se haya presentado la declaración, no quiere decir que el demandante sea declarante del impuesto sobre la renta, y en consecuencia del impuesto al patrimonio.
En ese orden, y como quiera que está probado que al demandante le fue practicada retención en la fuente a la tarifa del 33% sobre los ingresos percibidos como salario en su condición de extranjero, encontrándose incurso en la excepción establecida en el numeral 2 del artículo 592 del E.T., es claro que no se encontraba en la obligación de presentar la declaración del impuesto sobre la renta, y por ende no era sujeto pasivo del impuesto al patrimonio del año 2010 conforme el artículo 292 del E.T. Aunado a lo anterior, cabe destacar que no basta con poseer un patrimonio en Colombia para ser declarante del impuesto al patrimonio como lo afirma la DIAN, pues deben concurrir los dos requisitos que prevé la norma, esto es (i) ser contribuyente declarante del impuesto de renta, y (ii) tener un patrimonio superior a $3.000.000.000, los cuales no se cumplen en el presente caso como se explicó párrafos atrás. Si bien el artículo 555-2 del E.T. dispone que el RUT es un mecanismo para identificar, ubicar y clasificar las personas y entidades que tengan la calidad de contribuyentes declarantes del impuesto sobre la renta y no contribuyentes declarantes de ingresos y patrimonio, en el presente caso, este no constituye un medio probatorio que por sí solo demuestre la obligación a cargo del demandante de presentar la declaración de renta y en consecuencia de patrimonio del año 2010, pues los supuestos legales que determinan si hay o no obligación de presentar declaración de renta pueden ser probados mediante otros medios de prueba (arts. 742, 743 E.T.).
En este caso se encontró probado en el expediente que el señor Sesana para el año en discusión no estaba obligado a declarar renta por estar incurso en la excepción del numeral 2 del artículo 592 del E.T., conclusión jurídica que no cambia por el hecho de que el Registro Único Tributario registre formalmente esa obligación a cargo del demandante.
Por lo anterior, el cargo de apelación no prospera. De la condena en costas Conforme a lo previsto en los artículos 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, y 365 numeral 8 del Código General del Proceso, no procede la condena en costas en esta instancia, por cuanto en el expediente no se encuentran pruebas que las demuestren o justifiquen.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A PRIMERO: Confirmar la sentencia de primera instancia del 6 de diciembre de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, conforme lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: No condenar en costas en esta instancia. Cópiese, notifíquese, comuníquese y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase. La anterior providencia se estudió y aprobó en sesión de la fecha. (Con firma electrónica) |STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO | |Presidenta de la Sección | | | | | | | | | | | | | |(Con firma electrónica) |(Con firma electrónica) | |MILTON CHAVES GARCÍA |JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ | | |Aclaro voto | ACLARACIÓN DE VOTO / IMPUESTO AL PATRIMONIO – Sujeción pasiva / RETENCIÓN EN LA FUENTE PARA EXTRANJERO SIN RESIDENCIA FISCAL EN COLOMBIA – Regulación Con el respeto acostumbrado, aclaro mi voto para precisar que acompaño la decisión adoptada por la Sala porque los actos demandados se limitaron a señalar que resultaba aplicable el artículo 383 del ET y no a cuestionar la base de retención sobre la cual fue aplicada la tarifa prevista en el artículo 408 ibíd. 1 En efecto, la sujeción pasiva del impuesto al patrimonio estaba atada a la condición de contribuyente declarante del impuesto sobre la renta, según lo preveía el artículo 292 del ET aplicable a los hechos discutidos en el presente caso – art. 25 ley 1111 de 2006- Para saber si era declarante, se debía determinar si «la totalidad de ingresos» del no residente ha estado sometida a «la retención en la fuente de que tratan los artículos 407 a 411, inclusive, y dicha retención en la fuente así como la retención por remesas cuando fuere el caso, hubiere sido practicada.» (art. 592 ET).
Ello quiere decir que, si no se practica la retención mencionada, el no residente tiene el deber de declarar, incluso cuando el agente de retención se haya equivocado en la tarifa o en la base. 2 En el caso concreto, si bien el agente de retención aplicó la tarifa prevista en el artículo 408 del ET para no residentes, la base de retención sufrió minoraciones con ingresos no constitutivos de renta y rentas exentas, como se prevé por el artículo 383 del ET para pagos laborales.
Esto convertiría al actor en declarante, dado que el artículo 408 del ET prevé una retención sobre los pagos o abonos en cuenta, sin admitir depuración alguna. Sin embargo, la demandada no sustentó los actos en estos argumentos y, por el contrario, señaló que la retención en la fuente aplicada era la prevista en el artículo 383 del ET, dada la condición de residente del demandante y, porque el artículo 408 ibíd no comprendería los ingresos laborales.
Planteada así la litis, se debe acceder a las pretensiones como efecto lo hizo la Sala, pero otro sería el resultado sí la DIAN hubiese probado la condición de residente fiscal del demandado o si hubiese cuestionado la condición de no declarante de renta, por cuanto la totalidad de sus ingresos de fuente nacional no estuvieron sujetos a retención. FUENTE FORMAL: LEY 1111 DE 2006 – ARTÍCULO 25 / ESTATUTO TRIBUTARIO - ARTÍCULO 292 / ESTATUTO TRIBUTARIO - ARTÍCULO 383 / ESTATUTO TRIBUTARIO - ARTÍCULO 406 / ESTATUTO TRIBUTARIO - ARTÍCULO 407 / ESTATUTO TRIBUTARIO - ARTÍCULO 408 / ESTATUTO TRIBUTARIO - ARTÍCULO 591 / ESTATUTO TRIBUTARIO - ARTÍCULO 592 NUMERAL 2 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA ACLARACIÓN DE VOTO CONSEJERO: JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ Bogotá D.C., diecisiete (17) septiembre de dos mil veinte (2020) Radicación: 25000-23-37-000-2015-01048-01(23690) Actor: ALFREDO SESANA FRIGERIO Demandado: DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES ACLARACIÓN DE VOTO Con el respeto acostumbrado, aclaro mi voto para precisar que acompaño la decisión adoptada por la Sala porque los actos demandados se limitaron a señalar que resultaba aplicable el artículo 383 del ET y no a cuestionar la base de retención sobre la cual fue aplicada la tarifa prevista en el artículo 408 ibíd. 1 En efecto, la sujeción pasiva del impuesto al patrimonio estaba atada a la condición de contribuyente declarante del impuesto sobre la renta, según lo preveía el artículo 292 del ET aplicable a los hechos discutidos en el presente caso – art. 25 ley 1111 de 2006- Para saber si era declarante, se debía determinar si «la totalidad de ingresos» del no residente ha estado sometida a «la retención en la fuente de que tratan los artículos 407 a 411, inclusive, y dicha retención en la fuente así como la retención por remesas cuando fuere el caso, hubiere sido practicada.» (art. 592 ET).
Ello quiere decir que, si no se practica la retención mencionada, el no residente tiene el deber de declarar, incluso cuando el agente de retención se haya equivocado en la tarifa o en la base. 2 En el caso concreto, si bien el agente de retención aplicó la tarifa prevista en el artículo 408 del ET para no residentes, la base de retención sufrió minoraciones con ingresos no constitutivos de renta y rentas exentas, como se prevé por el artículo 383 del ET para pagos laborales.
Esto convertiría al actor en declarante, dado que el artículo 408 del ET prevé una retención sobre los pagos o abonos en cuenta, sin admitir depuración alguna. Sin embargo, la demandada no sustentó los actos en estos argumentos y, por el contrario, señaló que la retención en la fuente aplicada era la prevista en el artículo 383 del ET, dada la condición de residente del demandante y, porque el artículo 408 ibíd no comprendería los ingresos laborales.
Planteada así la litis, se debe acceder a las pretensiones como efecto lo hizo la Sala, pero otro sería el resultado sí la DIAN hubiese probado la condición de residente fiscal del demandado o si hubiese cuestionado la condición de no declarante de renta, por cuanto la totalidad de sus ingresos de fuente nacional no estuvieron sujetos a retención. Aclaro entonces que acompañé la sentencia dictada porque los actos demandados fueron desvirtuados y no analizaron los aspectos mencionados.
Atentamente, (firmado electrónicamente) JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ ----------------------- [1] Folios 121 vuelto y 122 del c. p. Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador [2] Folio 3 c.p. [3] Folios 7 a 11 c.p. [4] Folios 53 a 60 c. p. [5] Folios 111 a 122 c.p. [6] Folios 130 a 134 c. p. [7] Folios 146 a 150 c.p. [8] Folios 151 a 156 c.p. [9] Vigente para el periodo en discusión. Artículo 9.
Impuesto de las personas naturales, residentes y no residentes. Las personas naturales, nacionales o extranjeras, residentes en el país y las sucesiones ilíquidas de causantes con residencia en el país en el momento de su muerte, están sujetas al impuesto sobre la renta y complementarios en lo concerniente a sus rentas y ganancias ocasionales, tanto de fuente nacional como de fuente extranjera, *y a su patrimonio poseído dentro y fuera del país. Los extranjeros residentes en Colombia sólo están sujetos al impuesto sobre la renta y complementarios respecto a su renta o ganancia ocasional de fuente extranjera, y a su patrimonio poseído en el exterior, a partir del quinto (5o.) año o período gravable de residencia continua o discontinua en el país. Las personas naturales, nacionales o extranjeras, que no tengan residencia en el país y las sucesiones ilíquidas de causantes sin residencia en el país en el momento de su muerte, sólo están sujetas al impuesto sobre la renta y complementarios respecto a sus rentas y ganancias ocasionales de fuente nacional y respecto de su patrimonio poseído en el país. [10] “Artículo 591.
Quienes deben presentar declaración de renta y complementarios. Están obligados a presentar declaración del impuesto sobre la renta y complementarios por el año gravable de 1987 y siguientes, todos los contribuyentes sometidos a dicho impuesto, con excepción de los enumerados en el artículo siguiente”. [11] Folio 8 c.a.