25000-23-37-000-2015-00461-01 — Consejo de Estado

25000-23-37-000-2015-00461-01Consejo de Estado · SECCIÓN CUARTASentencia2020-11-26

Ponente: Stella Jeannette Carvajal Basto

Actor: Radio Televisión Interamericana S.A. – Rti S.A.·Demandado: Dirección De Impuestos Y Aduanas Nacionales – Dian

De qué trata

Síntesis: El artículo 420 del Estatuto Tributario establece que el hecho generador del impuesto sobre las ventas recae sobre «b) La prestación de servicios en el territorio nacional» que, por regla general, se entienden prestados «en la sede del prestador del servicio». Sin embargo, el literal e) del artículo 481 del Estatuto Tributario, vigente durante los hechos en discusión, estableció entre las excepciones a la regla general, que «conservarán la calidad de bienes exentos del impuesto sobre las ventas, con derecho a devolución de impuestos: (…) los servicios que sean prestados en el país en desarrollo de un contrato escrito y se utilicen exclusivamente en el exterior, por empresas o personas sin negocios o actividades en Colombia, de acuerdo con los requisitos que señale el reglamento (…)». (Se resalta). Al efecto, el Gobierno Nacional expidió el Decreto 2681 de 1999, cuyo artículo 6º, dispuso que, para acceder a la exención, los exportadores de servicios «además de la inscripción en el Registro Nacional de Exportadores de Servicios vigente, deberán radicar en la Dirección General de Comercio Exterior del Ministerio de Comercio Exterior, declaración escrita sobre los contratos de exportación de servicios que se efectúen, para su correspondiente registro, previamente al reintegro de las divisas». (Se destaca). Así mismo, el parágrafo 1° del artículo indicó que dicha declaración debía contener, entre otros, «la información que certifique bajo la gravedad de juramento que el servicio contratado es utilizado total y exclusivamente fuera de Colombia; el valor del contrato o valor a reintegrar; que la empresa contratante no tiene negocios ni actividades en Colombia; que el servicio prestado está exento del impuesto sobre las ventas de conformidad con el literal e) del artículo 481 del Estatuto Tributario (…)». (Se resalta). En la condiciones normativas señaladas, la Sala precisó como requisitos para acceder a la exención: «i) que los servicios se presten en Colombia, ii) que esa prestación se derive de la ejecución de un contrato escrito, iii) que empresas o personas sin negocios o actividades en Colombia “utilicen exclusivamente” los servicios contratados en el exterior, iv) que esa utilización se haga de acuerdo con los requisitos que dispone el respectivo reglamento». La Sala ha dicho que el requisito de utilización total y exclusiva del servicio contratado en el exterior, se acredita cuando el provecho o utilidad obtenida por el beneficiario sin «negocios o actividades en Colombia», se materializa de forma integral fuera del país, pues solo así se configura una exportación de servicios que, previo cumplimiento de los demás requisitos establecidos, da derecho a la exención. (…) [L]a Sala considera que los servicios de producción cuestionados en los actos administrativos demandados no constituyen una exportación de servicios exenta del impuesto sobre las ventas, porque los programas de televisión que resultaron de los mismos fueron emitidos en el país, y su utilización se agotó en el territorio nacional.SANCIÓN POR INEXACTITUD - Fundamentación. Constituye inexactitud sancionable la omisión de ingresos y los datos o factores falsos, equivocados, incompletos o desfigurados / INEXACTITUD SANCIONABLE - Alcance / SANCIÓN POR INEXACTITUD - Configuración. Al omitir ingresos gravados con el impuesto sobre las ventas que derivó en un menor impuesto a pagarEl artículo 647 del Estatuto Tributario establece que, procede la sanción por inexactitud, entre otros eventos, cuando en la declaración se incluyen costos, deducciones, descuentos, exenciones, pasivos, impuestos descontables, retenciones o anticipos inexistentes, o se utilizan datos o factores falsos, equivocados, incompletos o desfigurados de los que se derive un menor impuesto a cargo o un mayor saldo a favor del contribuyente. En este caso, en oposición a lo aducido por la actora, se considera que es procedente la sanción, porque omitió ingresos gravados con el impuesto sobre las ventas, de los cuales se derivó un menor valor a pagar, lo que constituye inexactitud sancionable.CONDENA EN COSTAS EN SEGUNDA INSTANCIA - Improcedencia por falta de prueba de su causaciónFinalmente, con fundamento en los artículos 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y 365 del Código General del Proceso, no condenará en costas (agencias en derecho y gastos del proceso) en esta instancia, comoquiera que no se encuentran probadas en el proceso.

VENTA DE SERVICIOS PRESTADOS EN EL PAÍS - Hecho generador del impuesto sobre las ventas / SERVICIOS PRESTADOS EN COLOMBIA PARA SER UTILIZADOS O CONSUMIDOS EXCLUSIVAMENTE EN EL EXTERIOR - Alcance / EXENCIÓN DEL IMPUESTO SOBRE LAS VENTAS POR EXPORTACIÓN DE SERVICIOS - Requisitos / SERVICIOS UTILIZADOS O CONSUMIDOS EXCLUSIVAMENTE EN EL EXTERIOR – Condición para la exención / REGISTRO DE CONTRATOS DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS EN EL EXTERIOR PARA LA EXENCIÓN DE IVA POR EXPORTACIÓN DE SERVICIOS - Inscripción en el Registro Nacional de Exportadores de Servicios / EXENCION DEL IMPUESTO SOBRE LAS VENTAS – Improcedencia. Para que proceda el servicio debe utilizarse total y exclusivamente fuera de Colombia El artículo 420 del Estatuto Tributario establece que el hecho generador del impuesto sobre las ventas recae sobre «b) La prestación de servicios en el territorio nacional» que, por regla general, se entienden prestados «en la sede del prestador del servicio».

Sin embargo, el literal e) del artículo 481 del Estatuto Tributario, vigente durante los hechos en discusión, estableció entre las excepciones a la regla general, que «conservarán la calidad de bienes exentos del impuesto sobre las ventas, con derecho a devolución de impuestos: (…) los servicios que sean prestados en el país en desarrollo de un contrato escrito y se utilicen exclusivamente en el exterior, por empresas o personas sin negocios o actividades en Colombia, de acuerdo con los requisitos que señale el reglamento (…)».

(Se resalta). Al efecto, el Gobierno Nacional expidió el Decreto 2681 de 1999, cuyo artículo 6º, dispuso que, para acceder a la exención, los exportadores de servicios «además de la inscripción en el Registro Nacional de Exportadores de Servicios vigente, deberán radicar en la Dirección General de Comercio Exterior del Ministerio de Comercio Exterior, declaración escrita sobre los contratos de exportación de servicios que se efectúen, para su correspondiente registro, previamente al reintegro de las divisas».

(Se destaca). Así mismo, el parágrafo 1° del artículo indicó que dicha declaración debía contener, entre otros, «la información que certifique bajo la gravedad de juramento que el servicio contratado es utilizado total y exclusivamente fuera de Colombia; el valor del contrato o valor a reintegrar; que la empresa contratante no tiene negocios ni actividades en Colombia; que el servicio prestado está exento del impuesto sobre las ventas de conformidad con el literal e) del artículo 481 del Estatuto Tributario (…)».

(Se resalta). En la condiciones normativas señaladas, la Sala precisó como requisitos para acceder a la exención: «i) que los servicios se presten en Colombia, ii) que esa prestación se derive de la ejecución de un contrato escrito, iii) que empresas o personas sin negocios o actividades en Colombia “utilicen exclusivamente” los servicios contratados en el exterior, iv) que esa utilización se haga de acuerdo con los requisitos que dispone el respectivo reglamento».

La Sala ha dicho que el requisito de utilización total y exclusiva del servicio contratado en el exterior, se acredita cuando el provecho o utilidad obtenida por el beneficiario sin «negocios o actividades en Colombia», se materializa de forma integral fuera del país, pues solo así se configura una exportación de servicios que, previo cumplimiento de los demás requisitos establecidos, da derecho a la exención. (…) [L]a Sala considera que los servicios de producción cuestionados en los actos administrativos demandados no constituyen una exportación de servicios exenta del impuesto sobre las ventas, porque los programas de televisión que resultaron de los mismos fueron emitidos en el país, y su utilización se agotó en el territorio nacional.

FUENTE FORMAL: ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 420 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 481, LITERAL E / DECRETO 2681 DE 1999 - ARTÍCULO 6 / DECRETO 2681 DE 1999 - ARTÍCULO 6, PARÁGRAFO 1 SANCIÓN POR INEXACTITUD - Fundamentación. Constituye inexactitud sancionable la omisión de ingresos y los datos o factores falsos, equivocados, incompletos o desfigurados / INEXACTITUD SANCIONABLE – Alcance / SANCIÓN POR INEXACTITUD - Configuración. Al omitir ingresos gravados con el impuesto sobre las ventas que derivó en un menor impuesto a pagar El artículo 647 del Estatuto Tributario establece que, procede la sanción por inexactitud, entre otros eventos, cuando en la declaración se incluyen costos, deducciones, descuentos, exenciones, pasivos, impuestos descontables, retenciones o anticipos inexistentes, o se utilizan datos o factores falsos, equivocados, incompletos o desfigurados de los que se derive un menor impuesto a cargo o un mayor saldo a favor del contribuyente.

En este caso, en oposición a lo aducido por la actora, se considera que es procedente la sanción, porque omitió ingresos gravados con el impuesto sobre las ventas, de los cuales se derivó un menor valor a pagar, lo que constituye inexactitud sancionable. FUENTE FORMAL: ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 647 CONDENA EN COSTAS EN SEGUNDA INSTANCIA - Improcedencia por falta de prueba de su causación Finalmente, con fundamento en los artículos 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y 365 del Código General del Proceso, no condenará en costas (agencias en derecho y gastos del proceso) en esta instancia, comoquiera que no se encuentran probadas en el proceso.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 (CPACA) – ARTÍCULO 188 / LEY 1564 DE 2012 (CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO) - ARTÍCULO 365 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA Consejera ponente: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Bogotá D.C., veintiséis (26) de noviembre de dos mil veinte (2020) Radicación número: 25000-23-37-000-2015-00461-01(23366) Actor: RADIO TELEVISIÓN INTERAMERICANA S.A. – RTI S.A. Demandado: DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES – DIAN FALLO La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por las partes, demandante y demandada, contra la sentencia del 29 de junio de 2017 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección B, que en la parte resolutiva dispuso: «PRIMERO DECLARAR la nulidad parcial de los actos administrativos contenidos en las Resoluciones Nos. 312412013000057 del 20 de mayo de 2013, por medio de la cual la DIAN modificó la declaración privada del impuesto sobre las ventas correspondiente al 5º bimestre del año 2009, a cargo de la demandante, y 900.214 del 11 de junio de 2014, que confirmó el acto anterior, de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: A título de restablecimiento del derecho, DECLARAR que la sociedad Radio Televisión Interamericana S.A. está obligada a pagar la suma equivalente a $2.360.846.000, que corresponde al saldo a pagar por concepto de impuesto ($848.995.000), más la sanción por inexactitud tasada por este Tribunal ($1.511.851.000).

TERCERO: Archivar el expediente, una vez ejecutoriada esta providencia, previas las anotaciones de rigor».

ANTECEDENTES El 24 de noviembre de 2009, la Sociedad Radio Televisión Interamericana S.A. – RTI S.A1. presentó la declaración del impuesto sobre las ventas del quinto (5º) bimestre del año gravable 20092, corregida el 3 de diciembre de 2012, en la que registró sanción por corrección de $30.358.000 y un saldo a favor de $632.498.0003. 1 El objeto social de la sociedad consiste en «LA EXPLOTACIÓN COMERCIAL DE LOS MEDIOS PUBLICITARIOS USADOS EN EL COMERCIO Y LA INDUSTRIA, Y PRINCIPALMENTE EN LA TELEVISIÓN, LA RADIODIFUSIÓN Y CINE Y TODA PUBLICIDAD IMPRESA, ESTE OBJETO COMPRENDE LA EMISIÓN, RADIODIFUSIÓN, PRODUCCIÓN, DISTRIBUCIÓN, IMPORTACIÓN, EXPORTACIÓN Y VENTA DE PELÍCULAS DE CINE, PROGRAMAS, FORMATOS, O SEMEJANTES PARA CUALQUIERA DE LOS MEDIOS, EN CUALQUIER TIPO DE FIJACIÓN DE IMÁGENES, DE SONIDO O DE IMÁGENES CON SONIDO, O EN MEDIOS ESCRITOS, O EN VIVO, BIEN SEAN PRODUCIDOS DIRECTAMENTE POR LA COMPAÑÍA, ADQUIRIDOS O SIMPLEMENTE REPRESENTADOS POR ELLA».

Fl. 19 Vto. del c.a. 2 Fl. 10 del c.a. 3 Fl. 224 del c.a. El 3 de septiembre de 2012, la División de Gestión de Fiscalización de la Dirección Seccional de Grandes Contribuyentes formuló el Requerimiento Especial 3123820120001304, y propuso desconocer ingresos brutos por exportaciones de $9.923.421.000 y adicionar ese monto a ingresos brutos por operaciones gravadas, fijar un mayor impuesto de $1.587.747.000, imponer sanción por inexactitud de $2.540.395.000 y determinar un total saldo a pagar de $3.298.315.000.

Previa respuesta al requerimiento especial5, el 20 de mayo de 2013 la División de Gestión de Liquidación de la citada dirección seccional expidió la Liquidación Oficial de Revisión 3124120130000576, que acogió las glosas propuestas. Contra el acto de determinación se interpuso recurso de reconsideración7, el cual fue decidido por la Resolución 900.214 del 11 de junio de 20148 expedida por la Subdirección de Gestión de Recursos Jurídicos de la Dirección de Gestión Jurídica de la DIAN, en el sentido de confirmar las modificaciones realizadas.

DEMANDA La demandante, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, solicitó las siguientes declaraciones: «Principales: Que se anulen en su totalidad los actos administrativos proferidos por la División de Liquidación de la Dirección Seccional de Impuestos de Grandes Contribuyentes y por la Subdirección de Gestión de Recursos Jurídicos de la Dirección de Gestión Jurídica, ambas dependencias de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – DIAN, mediante los cuales se modificó la declaración del impuesto sobre las ventas correspondiente al quinto (5º) bimestre de 2009 año gravable y se impuso sanción por inexactitud, referidos como actos demandados.

Que como restablecimiento del derecho se declare en firme la declaración privada presentada por la sociedad por el impuesto y periodo señalado, y se establezca que no está obligada a pagar los mayores valores determinados por la Administración en los actos demandados. Subsidiarias: En el evento de no acceder a las anteriores pretensiones, se declare: Que en cualquier evento se exima a mi representada del pago de la sanción por inexactitud porque se trata de una diferencia de criterios en la interpretación del derecho aplicable lo cual no genera sanción por inexactitud».

Invocó como disposiciones violadas, las siguientes: • Artículos 29 y 363 de la Constitución Política; • Artículos 3 y 84 del Código Contencioso Administrativo; 4 Fls. 197 a 205 del c.a. 5 Con la respuesta al requerimiento especial (Fls. 206 a 220 del c.a.) la actora corrigió su declaración tributaria, para aceptar la adición de ingresos en la suma de $474.348.000 (Fl. 224 del c.a). 6 Fls. 249 a 261 del c.a. 7 Fls. 263 a 276 del c.a. 8 Fls. 285 a 292 del c.a. • Artículos 481 literal e) y 683 del Estatuto Tributario; • Artículo 187 del Código de Procedimiento Civil; • Artículo 6 del Decreto 2681 de 1999 y, • Concepto Unificado IVA 001 de 2003.

Como concepto de la violación expuso, en síntesis, lo siguiente: Señaló que los servicios prestados en Colombia están exentos del impuesto sobre las ventas, porque fueron utilizados exclusivamente en el exterior y cumplieron los demás requisitos establecidos en la normativa aplicable. Manifestó que la DIAN violó los principios de justicia y equidad, al desconocer que el requisito de la utilización de los servicios en el exterior está limitado al destinatario de la exportación, y no opera frente a terceros que emitan los programas de televisión en el país. Explicó que la sociedad extranjera con quien contrató servicios de producción (Telemundo Televisión Studios LLC), comercializó los programas obtenidos con entidades norteamericanas, cuya emisión en Colombia fue realizada por terceros (Caracol Televisión y CEETTV S.A.) que, con posterioridad a la exportación del servicio, adquirieron los derechos de transmisión. Aclaró que RTI no obtuvo ingresos ni tuvo participación en esa operación. Precisó que la utilización exclusiva en el exterior del servicio se agota con la entrega del producto al destinatario no domiciliado en Colombia, para ser utilizado fuera del territorio nacional, y que en el contrato suscrito con Telemundo Televisión Studios LLC la compañía se obligó entregar «materiales audiovisuales para su utilización exclusivamente fuera del territorio colombiano».

Expuso que contractualmente la compañía extranjera tiene la propiedad de los derechos sobre las series derivadas de los servicios exportados, y que RTI actuó como simple prestador de servicios sujetos a remuneración9. Sostuvo que no se valoraron las pruebas que demuestran que el resultado del servicio de producción cumplió la exigencia de ser utilizado exclusivamente en el exterior por su beneficiario.

Alegó que la entidad demandada violó el principio de confianza legítima, al desconocer un auto de archivo de un expediente con supuestos fácticos similares, además de diferentes conceptos de la Administración. Expresó que no se presentan los supuestos de imposición de la sanción por inexactitud, y que existe diferencia de criterios en cuanto al derecho aplicable. 9 Fl. 31 c.d. - Citó el Concepto Unificado IVA del año 2003 y el Concepto DIAN 675778 de 2013.

OPOSICIÓN La DIAN se opuso a las pretensiones de la demanda, por las siguientes razones: Expuso que la actora no acreditó los requisitos para la exención de IVA por exportación de servicios, pues el servicio no se utilizó exclusivamente en el exterior, sino en el territorio nacional. Manifestó que los contratos entre la actora y Telemundo Televisión Studios LLC no indican que los servicios de producción se deban realizar en Colombia, ni que su utilización exclusiva deba darse en el exterior, condiciones que no se cumplen con la simple entrega del programa al beneficiario, pues se debe garantizar que la emisión de los programas se realice por fuera del territorio nacional.

Indicó que, como los programas cuestionados se emitieron en Colombia por sociedades nacionales que suscribieron contratos de licencia de derechos de transmisión y exhibición con Telemundo Internacional LLC -empresa vinculada con Telemundo Televisión Studios LLC-, la utilización de dichos programas no se dio exclusivamente en el exterior.

Sostuvo que no se violó el principio de confianza legítima, que la actuación administrativa respetó el debido proceso y es acorde con la normativa, la jurisprudencia y la doctrina aplicable, y que la decisión demandada se soportó en las pruebas del proceso. Anotó que la sanción por inexactitud es procedente, porque la actora declaró ingresos brutos por exportaciones exentas sin el cumplimiento de requisitos legales, lo que generó un menor saldo a pagar, sin que exista diferencia de criterios en cuanto al derecho aplicable.

AUDIENCIA INICIAL En la audiencia inicial realizada el 11 de mayo de 201610, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca no advirtió irregularidades o nulidades que afecten lo actuado, indicó que no se presentaron excepciones previas, decretó como pruebas las aportadas con la demanda y con su contestación, y fijó el litigio en determinar la legalidad de los actos administrativos que modificaron «la declaración del impuesto sobre las ventas correspondiente al 5º bimestre del año fiscal 2009 y se impuso sanción por inexactitud a cargo de la sociedad actora». 10 Fls. 202 a 209 del c.p. SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca declaró la nulidad parcial de los actos administrativos demandados, con fundamento en las siguientes consideraciones: Explicó que la exención del literal e) del artículo 481 del Estatuto Tributario exige la utilización exclusiva del servicio en el exterior, y que la norma interpretativa contenida en el Decreto 2223 de 2013 establece que están exentos los servicios de producción de cine y televisión cuando los programas se difundan desde el exterior por su beneficiario en el mercado internacional, a través de diferentes medios tecnológicos.

Cuestionó que en los contratos con el beneficiario del servicio, no se pactó la prohibición de ceder los derechos de los programas a sociedades colombianas. Sostuvo que el servicio no se prestó de forma exclusiva en el exterior, pues se utilizó en Colombia por sociedades nacionales, y que no hay lugar a la exención, pues dicha operación no es una exportación. Agregó que no se demostró que la sociedad beneficiaria emitiera los programas discutidos en el exterior.

Consideró que si bien la sanción por inexactitud es procedente, pues la actora no acreditó los requisitos para acceder a la exención del artículo 481 del Estatuto Tributario, se debe graduar al 100% en aplicación del principio de favorabilidad. RECURSOS DE APELACIÓN Las partes, demandante y demandada, apelaron la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, con fundamento en las siguientes argumentaciones: La actora señaló que: i) cumplió los requisitos de la exención, pues la inclusión de cláusulas contractuales que impidan al beneficiario en el exterior ceder los derechos derivados de la prestación del servicio, no era exigible para acceder al beneficio fiscal; ii) los hechos sobrevinientes a la negociación con el beneficiario del servicio los realizó un tercero, y están fuera del control de la sociedad; iii) la utilización del servicio y el negocio jurídico entre el beneficiario (Telemundo Televisión Studio LLC) y el tercero (Telemundo Internacional LLC) que cedió los derechos de explotación a empresas colombianas (Caracol Televisión y CEETTV) ocurrió en el exterior; iv) el Decreto 2223 de 2013, a que alude el Tribunal, no estaba vigente durante los hechos en discusión y, v) la sanción por inexactitud es improcedente.

La DIAN, por su parte, argumentó que la liquidación de la sanción hecha por el a-quo no incluyó la sanción autoliquidada por la contribuyente en la corrección de la declaración provocada. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN La demandante reiteró los argumentos de la demanda y del recurso de apelación, y destacó que: i) la compañía cumplió los requisitos de la exención; ii) los servicios se utilizaron en el exterior y, iii) no procede la sanción por inexactitud.

La DIAN insistió en los argumentos de la contestación de la demanda y del recurso de apelación, y destacó que: i) los servicios contratados se utilizaron en Colombia; ii) las empresas que intervinieron en la operación están relacionadas entre sí; iii) el destinatario de los servicios y propietario de los programas de televisión, sobre quien recaen los efectos de su explotación, tuvo operaciones en Colombia y; vi) procede la sanción por inexactitud.

El Ministerio Público solicitó confirmar la sentencia apelada, porque el servicio prestado por la actora se utilizó en el país, Agregó, que la sanción por inexactitud es procedente, aunque pidió revisar el pago de sanciones realizado en la declaración de corrección. CONSIDERACIONES DE LA SALA Corresponde a la Sala decidir sobre la legalidad de los actos administrativos que modificaron la declaración del impuesto sobre las ventas del quinto (5º) bimestre del año gravable 2009, a cargo de la sociedad Radio Televisión Interamericana S.A. – RTI S.A. En los términos de los recursos de apelación, la Sala debe determinar si la actora cumplió los requisitos para acceder a la exención establecida en el literal e) del artículo 481 del Estatuto Tributario y, en el evento contrario, debe pronunciarse sobre la procedencia de la sanción por inexactitud y la tasación de la misma.

El artículo 420 del Estatuto Tributario establece que el hecho generador del impuesto sobre las ventas recae sobre «b) La prestación de servicios en el territorio nacional11» que, por regla general, se entienden prestados «en la sede del prestador del servicio». Sin embargo, el literal e) del artículo 481 del Estatuto Tributario, vigente durante los hechos en discusión12, estableció entre las excepciones a la regla general, que «conservarán la calidad de bienes exentos del impuesto sobre las ventas, con derecho a devolución de impuestos: (…) los servicios que sean prestados en el país en desarrollo de un contrato escrito y se utilicen exclusivamente en el exterior, por empresas o personas sin negocios o actividades en Colombia, de acuerdo con los requisitos que señale el reglamento (…)».

(Se resalta). 11 El artículo 1º del Decreto 1372 de 1992 establece que servicio es toda «actividad, labor o trabajo prestado por una persona natural o jurídica, o por una sociedad de hecho, sin relación laboral con quien contrata la ejecución, que se concreta en una obligación de hacer, sin importar que en la misma predomine el factor material o intelectual, y que genera una contraprestación en dinero o en especie, independientemente de su denominación o forma de remuneración». 12 Art. 62 de la Ley 1111 de 2006.

Al efecto, el Gobierno Nacional expidió el Decreto 2681 de 1999, cuyo artículo 6º, dispuso que, para acceder a la exención, los exportadores de servicios «además de la inscripción en el Registro Nacional de Exportadores de Servicios vigente, deberán radicar en la Dirección General de Comercio Exterior del Ministerio de Comercio Exterior, declaración escrita sobre los contratos de exportación de servicios que se efectúen, para su correspondiente registro, previamente al reintegro de las divisas».

(Se destaca). Así mismo, el parágrafo 1° del artículo indicó que dicha declaración debía contener, entre otros, «la información que certifique bajo la gravedad de juramento que el servicio contratado es utilizado total y exclusivamente fuera de Colombia; el valor del contrato o valor a reintegrar; que la empresa contratante no tiene negocios ni actividades en Colombia; que el servicio prestado está exento del impuesto sobre las ventas de conformidad con el literal e) del artículo 481 del Estatuto Tributario (…)».

(Se resalta). En la condiciones normativas señaladas, la Sala precisó como requisitos para acceder a la exención: «i) que los servicios se presten en Colombia, ii) que esa prestación se derive de la ejecución de un contrato escrito, iii) que empresas o personas sin negocios o actividades en Colombia “utilicen exclusivamente” los servicios contratados en el exterior, iv) que esa utilización se haga de acuerdo con los requisitos que dispone el respectivo reglamento13».

La Sala ha dicho que el requisito de utilización total y exclusiva del servicio contratado en el exterior, se acredita cuando el provecho o utilidad obtenida por el beneficiario sin «negocios o actividades en Colombia», se materializa de forma integral fuera del país, pues solo así se configura una exportación de servicios que, previo cumplimiento de los demás requisitos establecidos, da derecho a la exención14.

Caso concreto La actora sostuvo que acreditó los requisitos para acceder a la exención del literal e) del artículo 481 del Estatuto Tributario, pues el servicio de producción contratado se utilizó exclusivamente en el exterior. Por su parte, la DIAN argumentó que no se cumplió el requisito aludido, porque los programas de televisión que resultaron de los servicios contratados se emitieron el Colombia, lo cual descarta su utilización en el exterior.

Para determinar si se acreditó el requisito de utilización exclusiva del servicio cuestionado en el exterior, en el expediente está demostrado lo siguiente: La sociedad demandante (RTI S.A.) suscribió con Telemundo Televisión Studios LLC, los siguientes contratos de servicios de producción: 13 Sentencia del 30 de agosto de 2017, Exp. 19421, C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto. 14 Sentencias del 28 de noviembre de 2013, Exp. 19527, C.P. Martha Teresa Briceño de Valencia, y del 5 de marzo de 2015, Exp. 19093, C.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas, reiteradas en las sentencias del 14 de agosto de 2019, Exp. 21751, C.P. Julio Roberto Piza Rodríguez y del 16 de octubre de 2019, Exp. 21750, C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto. |CONTRATOS |CONTENIDO DE LOS CONTRATOS | | |«1.- Servicios (…) Telemundo contrata a la | | |Productora y a su vez la productora por | | |medio del presente contrato acepta el | |«NIÑOS RICOS POBRES |compromiso de producir y hacer entrega del | |PADRES15 » |Programa (según se define más adelante en la| | |Cláusula 2) a Telemundo, de conformidad con | |«LOS VICTORINOS16» |los requisitos de entrega y demás | | |condiciones que se especifican en el | | |presente contrato (denominados los | | |“Servicios”).

Por el| | |presente contrato, Telemundo confirma la | | |entrega y la aceptación del Programa (…) 4.-| | |Derechos de propiedad. (…)Telemundo tiene la| | |propiedad y el control de todo derecho, | | |título de propiedad e interés de | | |participación (incluso derechos de autor | | |[copyright]) en forma exclusiva, irrevocable| | |y a perpetuidad en todo el universo, sobre | | |el Programa y todos los elementos o partes | | |del mismo (…) incluido el derecho, a la sola| | |discreción de | | |Telemundo, de explotar todos los derechos | | |accesorios y subsidiarios sobre el | | |Programa». | Por su parte, los registros de las declaraciones de los contratos de exportación de servicios presentados ante el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo18 certificaron que el «servicio prestado en Colombia en desarrollo de un contrato escrito, que se utiliza exclusivamente en el exterior, la empresa contratante no tiene negocios ni actividades en Colombia, y que a la fecha de esta solicitud no se han reintegrado las divisas declaradas».

Para efectos de la adaptación aludida, se acordó que Caracol Televisión S.A. le otorgaba a Telemundo Televisión Studios LLC (TTS) el derecho exclusivo para realizar una adaptación de los guiones de «SIN TETAS NO HAY PARAÍSO» y producir una nueva serie, en la cual «TTS y Caracol serán co- dueños para todos los propósitos de los guiones TTS y ellos negociarán de buena fe los términos y condiciones de la explotación de dichos guiones, dado que ni TTS ni Caracol puede explotar los guiones de ninguna manera sin el previo consentimiento escrito de 20 Contrato del 27 de septiembre de 2010.

Fls. 106 a 119 del c.a. 21 Contrato del 20 de octubre de 2011. Fls. 120 a 131 del c.a 22 Documento del 9 de mayo de 2007, suministrado con la respuesta al Requerimiento Ordinario 312382012000246 del 14 de junio de 2012 (Fl. 97 y 98 del c.a.), dirigido al Vicepresidente Internacional de Caracol Televisión S.A. – Fls. 155 a 159 del c.a. la otra parte.

TTS será el dueño para todos los propósitos de la Versión TTS en todos los medios, en perpetuidad y por todo el mundo». Así mismo, se concertó que Telemundo Televisión Studios LLC «otorgará a Caracol una licencia exclusiva para exhibir o distribuir la Versión TTS por medio de todas las formas de televisión en los países de Colombia y Ecuador durante el término de la Versión TTS.

Caracol tendrá el derecho a recibir y retener todas las ganancias derivadas de dicha exhibición o distribución», y «Pagará a Caracol el 30% de las cantidades que reciba de TTS y sus filiales por concepto del licenciamiento de la Versión de TTS a cualquier tercero por fuera de Estados Unidos y Puerto Rico (…)23». Lo anterior, se concretó en el «Contrato Marco para un Volumen de Licencias de Programas de Televisión» del 22 de junio de 2009, suscrito entre Caracol Televisión y Telemundo Internacional LLC (afiliada a Telemundo Televisión Studios LLC)24, para exhibir programas en el territorio nacional.

A partir de los hechos señalados, la Sala considera que los servicios de producción cuestionados en los actos administrativos demandados no constituyen una exportación de servicios exenta del impuesto sobre las ventas, porque los programas de televisión que resultaron de los mismos fueron emitidos en el país, y su utilización se agotó en el territorio nacional.

Se observa que los programas de televisión «LOS VICTORINOS» y «NIÑOS RICOS POBRES PADRES» fueron emitidos por sociedades colombianas en el país, en virtud de una negociación realizada con una compañía extranjera (Telemundo Internacional LLC) afiliada a la beneficiaria de los servicios en el exterior (Telemundo Televisión Studios LLC), que no ostenta la titularidad de tales programas, lo que evidencia que directa o indirectamente el provecho o utilidad obtenido por la beneficiaria no se materializó de forma integral fuera del país, sino en Colombia.

En ese sentido, si bien está demostrado que la propietaria de los derechos sobre los programas referidos es Telemundo Televisión Studios LLC (beneficiaria de los servicios), no se explicó la negociación que esa sociedad realizó con su afiliada, Telemundo Internacional LLC, la cual, como se indicó, licenció los derechos para la emisión de los programas en Colombia a sociedades nacionales (Caracol Televisión S.A. y CEETTV S.A.).

Así, el aprovechamiento de los servicios de producción contratados a la actora por Telemundo Televisión Studio LLC ocurrió en Colombia, a lo cual se suma que en el proceso tampoco se probó que los programas de televisión hayan sido transmitidos en otros países. 23 También se acordó que dichos términos «permanecerán confidenciales y las partes sólo revelarán los términos: (i) a los empleados, abogados, contadores y otros agentes que necesiten conocerlos; o (ii) si la ley lo exige y lo requiere.

(fl. 158 c.a.) 24 Fls. 180 a 188 del c.a. Cabe precisar que lo relevante en el cumplimiento del requisito discutido no es el lugar donde se realice la negociación, sino que el aprovechamiento del servicio ocurra de forma exclusiva en el exterior. En el caso de «SIN SENOS NO HAY PARAISO», además de las razones expuestas, se advierte que el aprovechamiento de los servicios de producción prestados por RTI se dio en Colombia, bajo condiciones previamente acordadas entre el beneficiario de los mismos en el exterior (Telemundo Televisión Studios LLC) y Caracol Televisión S.A., pues es un hecho no debatido por la actora que ese programa es una adaptación de la serie «SIN TETAS NO HAY PARAISO», de propiedad de esta última compañía, la cual cedió el derecho de producir una nueva versión de la misma para ser emitida en el país. Así pues, la condición para que opere la exención requiere, adicional al cumplimiento de los demás requisitos establecidos para el efecto, que el aprovechamiento del servicio ocurra en el exterior, lo cual no se predica en el presente caso, en el que el provecho o utilidad originada en los servicios prestados se materializó en Colombia, por cuenta de la emisión de los programas en las circunstancias señaladas, lo que descarta la existencia de una exportación de servicios.

Sanción por inexactitud - Reiteración Jurisprudencial25. El artículo 647 del Estatuto Tributario establece que, procede la sanción por inexactitud, entre otros eventos, cuando en la declaración se incluyen costos, deducciones, descuentos, exenciones, pasivos, impuestos descontables, retenciones o anticipos inexistentes, o se utilizan datos o factores falsos, equivocados, incompletos o desfigurados de los que se derive un menor impuesto a cargo o un mayor saldo a favor del contribuyente.

En este caso, en oposición a lo aducido por la actora, se considera que es procedente la sanción, porque omitió ingresos gravados con el impuesto sobre las ventas, de los cuales se derivó un menor valor a pagar, lo que constituye inexactitud sancionable. Ahora bien, en relación con el cargo formulado por la entidad demandada, según el cual el Tribunal no incluyó la sanción registrada por la contribuyente en la declaración de corrección, la Sala le dará prosperidad y realizará la siguiente liquidación: |IMPUESTO SOBRE LAS VENTAS - AÑO 2009 PERIODO: 5 | |Concepto |Liq. |L.O.R. |Tribunal |C de E. | | |Privada | | | | |Saldo a pagar del | | | | | |período fiscal |$0 |$848.995.000|$848.995.000|$848.995.00| | | | | |0 | |Saldo a favor del | | | | | |período fiscal |$662.856.00|$0 |$0 |$0 | | |0 | | | | |Saldo a pagar por | | | | | |impuesto |$0 |$848.995.000|$848.995.000|$848.995.00| | | | | |0 | 25 Se reitera el criterio expuesto por la Sala en sentencias del 20 de febrero de 2017, Exp. 20623, C.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas (E) y 9 de marzo de 2017, Exp. 19823, C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto, entre otras. |Sanciones |$30.358.000|$2.449.320.0|$1.511.851.0|$1.542.209.| | | |00 |0026 |000 | |Total saldo a pagar|$0 |$3.298.315.0|$2.360.846.0|$2.391.204.| | | |00 |00 |000 | |o Total saldo a |$632.498.00|$0 |$0 |$0 | |favor |0 | | | | |LIQUIDACION DE SANCIONES | |Saldo a favor liq. privada antes |$662.856.00| | |de sanciones |0 | | |Saldo a pagar C. de E. antes de |$848.995.00| | |sanciones |0 | | |Base sanción por inexactitud | |$1.511.851.000 | |Tarifa: | |100% | |Sanción por inexactitud | |$1.511.851.000 | |(+) Sanción en liquidación | |$30.358.000 | |privada | | | |Total sanciones | |$1.542.209.000 | Por las razones expuestas, la Sala modificará el numeral segundo de la sentencia apelada, frente al restablecimiento del derecho, en el sentido de fijar el total saldo a pagar a cargo de la actora por el periodo discutido en la suma contenida en la anterior liquidación. En lo demás, la confirmará. Finalmente, con fundamento en los artículos 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y 365 del Código General del Proceso27, no condenará en costas (agencias en derecho y gastos del proceso) en esta instancia, comoquiera que no se encuentran probadas en el proceso.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA 1.- MODIFICAR el numeral segundo de la sentencia del 29 de junio de 2017 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección “B”, el cual quedará así:

SEGUNDO: A título de restablecimiento del derecho, FIJAR el total saldo a pagar a cargo de Radio Televisión Interamericana S.A. en la suma de DOS MIL TRESCIENTOS NOVENTA Y UN MILLONES DOSCIENTOS CUATRO MIL PESOS M/CTE ($2.391.204.000), por concepto del quinto bimestre del impuesto sobre las ventas del año gravable 2009. 26 Sin tener en cuenta la sanción liquidada en la corrección a la declaración tributaria del 3 de diciembre de 2012, por la suma de $30.358.000. 27Código General del Proceso «Art. 365.

Condena en costas. En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia en la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: 1. Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto.

Además, en los casos especiales previstos en este código. 5). En caso de que prospere parcialmente la demanda, el juez podrá abstenerse de condenar en costas (…) 8. Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación». 2.- CONFIRMAR en lo demás la sentencia apelada. 3.- Sin condena en costas en esta instancia. Cópiese, notifíquese, comuníquese y devuélvase el expediente al Tribunal de origen y cúmplase.

La presente providencia se aprobó en la sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO MILTON CHAVES GARCÍA Presidente de la Sección Salva voto (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ MARÍA EUGENIA SÁNCHEZ ESTRADA Conjuez ----------------------- Radicado: 25000-23-37-000-2015-00461-01 (23366) Demandante: RADIO TELEVISIÓN INTERAMERICANA S.A. – RTI S.A. 5 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co