IMPEDIMENTO DE CONSEJERO DE ESTADO POR HABER CONOCIDO DEL PROCESO O REALIZADO CUALQUIER ACTUACIÓN EN INSTANCIA ANTERIOR - Declara fundado / IMPEDIMENTO DE CONSEJERO DE ESTADO POR HABER CONOCIDO DEL PROCESO O REALIZADO CUALQUIER ACTUACIÓN EN INSTANCIA ANTERIOR - Configuración / NECESARIO SORTEO DE CONJUEZ POR INEXISTENCIA DE QUÓRUM DECISORIO - Designación La Consejera Stella Jeannette Carvajal Basto presentó escrito en el que manifiesta estar impedida para conocer del presente asunto, en virtud de la causal del artículo 141-2 del CGP, toda vez que para la época en que se desempeñó como Magistrada de la Sección Cuarta-Subsección A del Tribunal Administrativo de Cundinamarca conoció del medio del control de la referencia (fl.328).

Corroborada esa afirmación, se declarará fundado el referido impedimento. En consecuencia, la Consejera de Estado quedará separada del conocimiento del presente asunto. Debido a que el impedimento aceptado afecta el quorum para decidir, se ordenó el sorteo de un conjuez, siendo designado el doctor Luis Fernando Macías Gómez, quien tomó posesión, tal como lo dispone el artículo 116 del CPACA y, por tanto, asume el conocimiento del asunto.

FUENTE FORMAL: LEY 1564 DE 2012 (CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO) - ARTÍCULO 141- 2 / LEY 1437 DE 2011 (CPACA) – ARTÍCULO 116 DECLARACION DE IVA / RECHAZO DE SOLICITUD DE DEVOLUCIÓN DE SALDO A FAVOR / INCLUSIÓN DE NUEVOS CARGOS O ARGUMENTOS NUEVOS EN EL RECURSO DE APELACIÓN - Improcedencia. Reiteración de jurisprudencia / ESTUDIO EN SEGUNDA INSTANCIA DE CARGO O ARGUMENTO NUEVO NO PLANTEADO EN PRIMERA INSTANCIA NI ANALIZADO EN LA SENTENCIA APELADA - Improcedencia. No procede su estudio en segunda instancia al no haber hecho parte del debate planteado en el proceso / RECURSO DE APELACIÓN - Alcance y límites del juez de segunda instancia / PRUEBAS EN EL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO TRIBUTARIO - Oportunidad para aportarlas La Sala precisa que, no examinará el cargo de apelación planteado por la actora, porque se trata de un argumento nuevo que se presenta por primera vez en el proceso, esto es, en sede del recurso de apelación, sumado a que se basa en una prueba que no allegó con la demanda, ni en su debida oportunidad solicitó se incorporara legalmente al proceso.

Ha sido constante la jurisprudencia de las diversas Secciones del Consejo de Estado en señalar que no le es permitido a las partes la inclusión en sede de apelación de cargos novedosos, desconocidos y ausentes a lo largo del debate judicial, pues supone el planteamiento de asuntos que no han sido objeto de controversia, siendo este un requisito de las normas que gobiernan el derecho procesal administrativo y las garantías del debido proceso (…) De otra parte, dispone el artículo 212 del CPACA, que “para que sean apreciadas por el juez las pruebas deberán solicitarse, practicarse e incorporarse al proceso dentro de los términos y oportunidades señalados”.

(…) [P]ara la Sala, so pretexto de la prevalencia de la verdad material sobre la formal, no puede admitirse un hecho y una prueba que no se expuso y allegó en la demanda y que el Juez de primera instancia no pudo estudiar ni valorar ni la demandada pronunciarse. FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 (CPACA) – ARTÍCULO 212 NOTA DE RELATORÍA: Sobre la inclusión de nuevos cargos en el recurso de apelación consultar sentencia del Consejo de Estado, Sección Cuarta, del 12 de febrero de 2019, Exp. 05001-23-33-000-2013-01534-01(21611), C.P. Julio Roberto Piza Rodríguez CONDENA EN COSTAS EN SEGUNDA INSTANCIA - Improcedencia. Por falta de prueba de su causación No se condenará en costas, por no obrar prueba de su causación en esta instancia. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA Consejero ponente: JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ (E) Bogotá D.C., veintiséis (26) de noviembre de dos mil veinte (2020) Radicación número: 25000-23-37-000-2013-01301-01(23717) Actor: ALICORP COLOMBIA S.A Demandado: DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES - DIAN FALLO La Sala decide el recurso de apelación presentado por la parte demandante contra la sentencia del 31 de enero de 2018, proferida por la Sección Cuarta-Subsección A del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que resolvió (fl.278 reverso):

PRIMERO: NEGAR las súplicas de la demanda.

SEGUNDO: Por no configurarse los presupuestos normativos, no se condena en costas.

ANTECEDENTES DE LA ACTUACIÓN ADMINISTRATIVA El 3 de noviembre de 2011 la demandante radicó solicitud de devolución por la suma de $11.124.563.000, que dice corresponde al saldo a favor determinado en la declaración del Iva del 6º bimestre del año 2010. Que ese saldo se refiere al Iva descontable por las ventas realizadas a la Comercializadora Industrial Cartagena de Acuacultura S.A., por los períodos comprendidos entre el segundo bimestre de 2008 y el 6 bimestre de 2010, así como al Iva retenido de los períodos 1º a 6º bimestre del año 2010.

El 25 de noviembre de 2011 la administración profirió auto inadmisorio en el que le pide corregir su solicitud, lo que hizo, y disminuyó el saldo a favor en $31.484.000, quedando en la suma de $11.092.579.000. Por Resolución No.40 del 23 de marzo de 2012 la autoridad tributaria negó la devolución del saldo solicitado, invocando 17 motivos.

Interpuso recurso de reconsideración, y mediante Resolución No. 1004 del 25 de abril de 2013 se decidió, revocó parcialmente la decisión inicial y ordenó la devolución de $3.832.313.000, y el rechazó la suma de $7.260.266.000.

ANTECEDENTES PROCESALES En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del CPACA, la parte demandante formuló las siguientes pretensiones (fl.5): “PRIMERA Que se declaren nulos los siguientes Actos Administrativos: i. La Resolución No. 40 del 23 de marzo de 2012 proferida por la División de Gestión de Recaudo de la Dirección Seccional de Impuestos de Bogotá de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales –DIAN, por medio de la cual se negó la solicitud de devolución y/o compensación originada en la declaración del impuesto sobre las ventas del sexto (6º) bimestre del año 2010. ii.

La Resolución No.1004 del 25 de abril de 2013 proferida por la Subdirección de Gestión de Recursos Jurídicos de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales –DIAN, por medio de la cual se resolvió el Recurso de Reconsideración que confirmó parcialmente la Resolución No.40 del 23 de marzo de 2012. SEGUNDA Que como consecuencia de lo anterior, se restablezca en su derecho a la parte actora mediante el reconocimiento de la totalidad del saldo a favor solicitado por Alicorp originado en la declaración del impuesto sobre las ventas del sexto (6º) bimestre del año 2010”.

A esos propósitos, invocó como normas violadas las siguientes: artículos 6º, 29, 31 y 121 de la Constitución Política; 850 y siguientes del ET y el Decreto 1000 de 1997. El concepto de la violación se concreta así (ff.12- 47): 1. Los actos administrativos demandados son nulos por vulneración directa del derecho al debido proceso, al derecho de defensa y los principios de legalidad, lealtad procesal, congruencia y non reformatio in pejus.

Sostiene que en la Resolución 1004 del 25 de abril de 2013, por la cual se resolvió el recurso de reconsideración, además de no realizar el estudio de las pruebas que allegó con su escrito de reconsideración, se limitó a analizar lo relacionado con la falta de motivación y lo concerniente al arrastre efectuado en el 1er bimestre del año 2011, pero no se pronunció sobre los argumentos que desvirtuaban las 17 razones y/o motivos en que se basó para negar la devolución. Alega que la demandada se basó en hechos nuevos no propuestos en el auto inadmisorio ni en la resolución inicial de rechazo, cuando señaló que en la declaración del Iva 6º bimestre año 2009 la compañía determinó un saldo a favor de $14.251.394.000, de los cuales $7.200.520.000 fueron devueltos, y que en la declaración del 1er bimestre año 2010 la sociedad imputó $7.050.874.000 (la diferencia de los anteriores valores), los que dijo no podían ser objeto de devolución por no provenir de retenciones en la fuente ni de descontables atados a exportaciones.

Por tanto, no existe conexidad entre el acto de rechazo inicial y el que desató el recurso de reconsideración. En su criterio, a través de la Resolución 1004 no se resolvió el recurso de reconsideración, sino que se rechazó la solicitud de devolución con base en una causal nueva, la segunda del artículo 857 del ET. Que el motivo de rechazo 16 señalado en la Resolución 40 del 23 de marzo de 2012, se refería a que para el 1er bimestre de 2011 tiene mayor arrastre indebido por valor de $7.860.930.000, lo que, afirma, es distinto a la causal 2ª del artículo 857 señalada en la Resolución No.1004, conforme a la cual la devolución se rechazará cuando ha sido objeto de devolución, compensación o imputación. A su juicio, la Resolución 1004 es un nuevo acto de rechazo de las devoluciones, por ende, existe falta de competencia funcional, porque según el artículo 853 del ET, corresponde dictarlo a la División de Gestión de Recaudación y no a la Subdirección de Gestión de Recursos Jurídicos.

Que se vulneran los principios de congruencia y non reformatio in pejus, porque al decidir el recurso de reconsideración la demandada no abordó los planteamientos que expuso la Compañía ni las pruebas entregadas, sino que cambió las reglas de juego y construyó unas nuevas causales. Se infringe el principio de legalidad, por desconocer el procedimiento de devolución señalado en el ET y en las normas reglamentarias, en particular, el Decreto 1000 de 1997, que contempla el procedimiento que se debe seguir en las solicitudes de devolución y/o compensación, al exigir el cumplimiento de requisitos adicionales.

Porque los motivos y/o causales de rechazo 1, 2, 4, 5, 11 y 12, expuestas en la Resolución 40, “se fundamentan en la inexistencia de los números de levante de las declaraciones de importación”. Requisito que no contempla el artículo 6º del referido Decreto, toda vez que para la devolución no se exige el número de levante, sino del autoadhesivo. 2.

Los actos administrativos demandados son nulos por estar viciados de falsa motivación, por haber fundamentado la decisión en hechos que no estuvieron debidamente probados en la actuación administrativa y no tener en cuenta hechos que sí se encontraban demostrados, que habrían conducido a una decisión diferente. En su sentir, “la solicitud de devolución por el VI Bimestre del año 2010 arrastraba la totalidad de los saldos a favor originados de ventas consideradas como exportaciones desde el II Bimestre de 2008 y el originado por las retenciones por IVA acumuladas desde el I bimestre de 2010 (Alicorp ya había solicitado en devolución los saldos a favor correspondientes a las retenciones por IVA)”.

Respecto del saldo a favor imputado a la declaración del 1er bimestre de 2010, reprocha a la demandada que haya dicho que no podía ser objeto de devolución por no provenir de retenciones en la fuente ni de impuestos descontables imputables a exportaciones. Según la administración, en el 6º bimestre del año 2009 la sociedad denunció como saldo a favor la suma de $14.251.394.000, de los que $7.200.520.000 fueron devueltos, mientras que los restantes $7.050.874.000 fueron imputados en la declaración del 1er bimestre del año 2010.

Asegura que sin análisis la demandada concluye que el valor imputado en la declaración de Iva del 1er bimestre de 2010 no podía ser objeto de devolución por no corresponder a retenciones en la fuente ni a impuestos descontables atribuibles a exportaciones. Resalta que las operaciones celebradas eran exentas del Iva con derecho a devolución, toda vez que se relacionaban con ventas realizadas a una comercializadora internacional (C.I Cartagenera de Acuacultura S.A) y a un usuario industrial de bienes y servicios de zona franca (Aqua Panama Overseaas inc).

Aclara que hasta el 6º bimestre del año 2009 solo había solicitado los saldos a favor originados en retenciones en la fuente que le fueron practicadas, mientras que los originados en exportaciones eran acumulados bimestre a bimestre. Que de los $7.050.874.000 acumulados para el 6º bimestre del año 2009, solo se solicitaron en devolución $6.036.616.000, que corresponden a los saldos a favor generados por impuestos descontables imputables a operaciones de exportación, susceptibles de ser solicitados en devolución. Frente al saldo a favor generado entre el 1º y 6º bimestre del año 2010, dice que corresponde a exportaciones y retenciones que le efectuaron por valor de $5.055.965.000.

Que si bien la demandada aceptó la devolución de esos bimestres, lo cierto es que estableció una proporcionalidad sin fundamento que le llevó a reconocer un valor inferior ($3.832.313.000), desconociendo los cálculos efectuados por la sociedad. Insiste en que tiene derecho a devolución de $11.092.581.000, resultante de la cifra de saldo a favor acumulado al sexto bimestre de 2010 por concepto de Ivas descontables por exportaciones y retenciones practicadas ($5.055.965.000), más la cifra obtenida por Ivas generados en exportaciones entre el 2º bimestre de 2008 y el 6º bimestre de 2009 ($6.036.616.000).

Contestación de la demanda La Dian contestó la demanda y solicitó negar las pretensiones de la parte demandante (fls.94-107). Se pronunció así: 1. Anotó que la estricta aplicación del régimen legal que regula las condiciones de rechazo de las solicitudes de devolución o compensación no genera violación al debido proceso y menos aún al principio de legalidad.

Que el 18 de marzo de 2011 la actora presentó la declaración de IVA del 1er bimestre de 2011, en la que imputó como saldo a favor del periodo anterior la suma de $8.810.811.000, que corresponde al valor acumulado de saldos a favor imputados y acumulados desde el 2º bimestre del año 2008. El 3 de noviembre de 2011 la demandante solicitó devolución del saldo a favor presentado en la declaración del Iva correspondiente del 6º bimestre de 2010, el cual comprendía el monto imputado en la declaración del 1er bimestre de 2011, no obstante, la actora solicitó su devolución, por lo que procedía la aplicación de la causal 2ª del artículo 857 del ET.

Que no es acertada la afirmación de la parte actora, según la cual el motivo de rechazo 16, señalado en la Resolución 40 del 23 de marzo de 2012, difiere de la la causal prevista en el artículo 857-2 expuesta en la Resolución 1004 del 25 de abril de 2013, toda vez que cuando se utilizó la palabra “arrastre” en el motivo 16, hace referencia a la facultad de imputar saldos a favor que tiene el contribuyente.

Agregó que al decidir el recurso de reconsideración dio aplicación a los artículos 815 y 850 ídem. En apoyo, citó sentencia del Consejo de Estado en la que se precisa que no es posible imputar o arrastrar un saldo a favor de un periodo al que le sigue y adicionalmente pedir su devolución o compensación, porque al imputar un saldo a favor se está cancelando una obligación tributaria.

Expuso que no vulneró el principio de la non reformatio in pejus, toda vez que al resolver el recurso de reconsideración la administración no adoptó una decisión más gravosa para el recurrente. Modificó la decisión inicial que negó la solicitud de devolución y en su lugar ordenó la entrega de los saldos que no habían sido imputados. 2. Que las posibles irregularidades contenidas en la Resolución No. 40 de 2012, que negó inicialmente por improcedente la totalidad del saldo a favor solicitado en devolución, fueron corregidas a través de la resolución que decidió el recurso de reconsideración. La fórmula aplicada por la administración para la determinación de las sumas que podían ser objeto de devolución tiene fundamento legal en los artículos 489 y 490 del ET, que disponen que si un contribuyente establece operaciones gravadas, exentas y excluidas y, asimismo, existen gastos gravados con Iva comunes a estas operaciones, sin que sea posible determinar qué parte corresponde a cada operación, el Iva será descontable en forma proporcional.

Carece de fundamento el cargo de falsa motivación, porque en el acto que desató el recurso de reconsideración la administración no solo reseñó los motivos de inconformidad del recurrente y las pruebas, sino que los analizó y les otorgó los efectos jurídicos que correspondía, a tal punto que la decisión inicial fue modificada. Que en el expediente se encuentra demostrado que los saldos a favor generados entre el 2º bimestre de 2008 y el 6º bimestre de 2009 fueron imputados en la declaración de Iva del primer bimestre del año 2011, hecho que fue anterior a la solicitud de devolución. Sentencia apelada Mediante sentencia del 31 de enero de 2018, la Sección Cuarta-Subsección A del Tribunal Administrativo de Cundinamarca negó las pretensiones de la demanda, y no condenó en costas (fls.247-278).

Decisión que se sintetiza así: 1. Anotó el Tribunal que conforme la fijación del litigio, debía establecer “si procede el reconocimiento y devolución de la totalidad del saldo a favor solicitado por la actora correspondiente a la declaración del IVA por el sexto bimestre del año 2010; para lo cual se analizará si los actos demandados son nulos por 1) vulneración directa el derecho al debido proceso, al derecho de defensa y a los principios de legalidad, lealtad procesal, congruencia y no reformatio in pejus; y 2) falsa motivación por haberse fundamentado en hechos que no fueron debidamente probados en el proceso y desconocer hechos que sí estaban probados y que daban lugar a una decisión diferente”. 2.

Para el punto uno. El Tribunal, después i) de citar jurisprudencia de la Sección Cuarta del Consejo de Estado relacionada con el recurso de reconsideración y la facultad de determinar la procedencia de devolución de saldos a favor por parte de la administración; ii) de transcribir los 17 motivos y/o causales señalados en la Resolución No. 40 del 23 de marzo de 2012, por la cual la Jefe de la División de Gestión de Recaudo de la DIAN declaró improcedente la devolución; y iii) de transcribir ampliamente apartes de la Resolución No.1004 del 25 de abril de 2013, que decidió el recurso de reconsideración, determinó: Que al desatar el recurso, la Subdirectora de Gestión de Recursos Jurídicos de la Dirección de Gestión Jurídica de la Dian tuvo en cuenta los argumentos que la actora expuso en el recurso de reconsideración, lo que implicó que de los 17 motivos inicialmente expuestos para negar la devolución, señalara que solo procedía el 16, al observar un mayor arrastre para el primer bimestre del año gravable 2011, dado que estaba solicitando un saldo a favor del 6º bimestre del año 2010 que había sido imputado en el periodo siguiente, que configura la causal 2ª del artículo 857 del ET.

Que no se expusieron hechos y causales distintas a las de la resolución inicial, ni se desconoció el principio de congruencia. Tampoco extralimitó su competencia, toda vez que se limitó a revisar si los argumentos iniciales de la administración eran correctos, y el hecho que haya encontrado que estos no eran adecuados, no implicaba un reconocimiento automático de la suma solicitada ni una violación al principio de la non reformatio in pejus, porque el acto que decidió el recurso no desmejoró las condiciones del actor, dado que del rechazo inicial pasó a reconocerle una suma parcial. 3.

Para el punto dos. Para dilucidarlo fue determinante el dictamen pericial que se decretó y practicó a instancia de la parte actora. Resultado de confrontar la normatividad del ET atinente a la devolución de saldos a favor[1] y la jurisprudencia relacionada con la imputación de esos saldos, con los argumentos de las partes y la prueba existente, el Tribunal concluyó: “En ese orden, atendiendo el cálculo efectuado por la demandante al solicitar la devolución de los $11.092.579.000, correspondientes al 6º bimestre del año gravable 2010, y de acuerdo al dictamen pericial, la demandante tenía derecho a la devolución de las siguientes sumas, para lo cual se tendrá en cuenta que respecto del segundo bimestre de 2008 al sexto bimestre de 2009, no había valores pendientes por concepto de retenciones en la fuente practicadas a la sociedad.

Por tanto del saldo a favor de $7.050.874.000, imputado en el primer bimestre del año gravable 2010, procedía la devolución, así: | |IVA PAGADO POR |SALDO A FAVOR|SALDO A FAVOR | | |IMPORTACIONES |DEL PERIODO |SUSCEPTIBLE DE | |PERIODO |CORRESPONDIENTE |POR IVA |DEVOLUCIÓN | | |A INGRESOS POR |DESCONTABLE | | | |EXPORTACIÓN | | | |II 2008 |$584.383.465 |$577.071.000 |$577.071.000 | | |(fls.82 y 94,ca)| | | |III 2008|$269.988.512 |$153.403.000 |$153.403.000 | | |(fls.145 - | | | | |156,ca) | | | |IV 2008 |$643.994.964 |$480.895.000 |$480.895.000 | | |(fls.207 y | | | | |218,ca) | | | |V 2008 |$1.161.943.238 |$1.628.851.00|$1.161.944.000 | | |(fls.283 y |0 | | | |298,ca) | | | |VI 2008 |$602.463.892 |$936.741.000 |$602.464.000 | | |(fls.367 y | | | | |449,ca) | | | |I 2009 |$921.817.585 |$628.229.000 |$628.229.000 | | |(fls.528 y | | | | |586,ca) | | | |II 2009 |$423.240.835 |$231.353.000 |$231.353.000 | | |(fls.665 y | | | | |728,ca) | | | |III 2009|$469.956.084 |$432.449.000 |$432.449.000 | | |(fl.866,ca) | | | |IV 2009 |$637.227.609 |$632.917.000 |$632.917.000 | | |(fls.944 y | | | | |994,ca) | | | |V 2009 |$661.892.048 |$735.638.000 |$661.893.000 | | |(fl.1111,ca) | | | |VI 2009 |$587.653.660 |$473.998.000 |$473.998.000 | | |(fls.1209 y | | | | |1257,ca) | | | |TOTAL | | |$6.036.616.000 | Frente a los bimestres primero a sexto del año gravable 2010, la devolución también era procedente, en los siguientes términos: | |IVA |SALDO A |RETENCIONES | | | |DESCONTABLE |FAVOR |PENDIENTES | | |PERIODO |ASIGNADO A |SUSCEPTIBLE |POR | | | |EXPORTACIONES |DE |SOLICITAR | | | | |DEVOLUCIÓN | | | |I 2010 |$556.392.401,75|$54.673.000 |$710.260.000| | | |(fls.1319 y | | | | | |1391,ca) | | | | |II 2010 |$528.857.401,75|$286.758.000|$561.987.000| | | |(fls.1464 y | | | | | |1527,ca) | | | | |III 2010|$480.333.147,97|$322.719.000|$600.584.000| | | |(fls.1539 y | | | | | |1674,ca) | | | | |IV 2010 |$550.927.249,39|$528.850.000|$628.609.000| | | |(fls.1539 y | | | | | |1674,ca) | | | | |V 2010 |$420.128.860,88|$173.292.000|$501.605.000| | | |(fls1916 y | | | | | |1983,ca) | | | | |VI 2010 |$406.318.881,64|$383.810.000|$302.818.000| | | |(fl.2111,ca) | | | | |TOTAL | | |$3.305.863.0|$5.055.965.0| | | |$1.750.102.0|00 |00 | | | |00 | | | De acuerdo con lo anterior, la demandante podría haber tenido derecho a que se le devolviera la suma de $11.092.579.000 solicitada respecto del 6º bimestre de 2010, sin embargo, se debe tener en cuenta que mediante Resolución No. 1004 de 2013, fueron devueltos $3.832.313.000 (fol.72), lo que quiere decir que el valor que podría haber tenido lugar a devolver, correspondía a la diferencia de estos dos valores, esto es, $7.260.266.000.

Con todo, la Sala no puede perder de vista que para el 6º bimestre del año gravable 2010 la demandante declaró un valor total de saldo a favor de $12.074.444.000 (casilla 64) (fol.1992, ca), del cual la parte actora registró en su declaración del primer bimestre del año gravable 2011 como saldo a favor del periodo fiscal anterior, la suma de $8.810.811.000, así: |CASILL|CONCEPTO |I-2011 | |A | |(Fol.2.118,ca) | |27 |INGRESOS BRUTOS POR EXPORTACIONES|$1.609.540.000 | |28 |INGRESOS BRUTOS POR OPERACIONES |0 | | |EXENTAS | | |29 |INGRESOS BRUTOS POR OPERACIONES |0 | | |EXCLUIDOS | | |30 |INGRESOS BRUTOS POR OPERACIONES |$789.001.000 | | |NO GRAVADAS | | |31 |INGRESOS BRUTOS POR OPERACIONES |$4.087.991.000 | | |GRAVADAS | | |51 |TOTAL IMPUESTOS GENERADOS POR |$559.640.000 | | |OPERACIONES GRAVADAS | | |52 |IMPUESTO DESCONTABLE POR |$316.999.000 | | |OPERACIONES DE IMPORTACIÓN. | | |53 |IMPUESTO DESCONTABLE POR COMPRAS |$167.681.000 | | |Y SERVICIOS GRAVADOS (DIFERENTES| | | |DE IMPORTACIONES) | | |54 |IVA RETENIDO EN OPERACIONES CON |$556.000 | | |RÉGIMEN SIMPLIFICADO | | |55 |IVA RESULTANTE POR DEVOLUCIONES |$74.705.000 | | |EN VENTAS ANULADAS, RESCINDIDAS O| | | |RESUELTAS | | |56 |TOTAL DE IMPUESTOS DESCONTABLES |$559.941.000 | |57 |SALDO A PAGAR POR EL PERIODO |0 | | |FISCAL | | |58 |SALDO A FAVOR DEL PERIODO FISCAL |301.000 | |59 |SALDO A FAVOR DEL PERIODO FISCAL |$8.810.811.000 | | |ANTERIOR | | |60 |RETENCIONES POR IVA QUE LE |$174.200.000 | | |PRACTICARON | | |61 |SALDO A PAGAR POR IMPUESTO |0 | |62 |SANCIONES |0 | |63 |TOTAL SALDO A PAGAR |0 | |64 | TOTAL SALDO A FAVOR |$8.985.312.000 | |65 |SALDO A FAVOR DE LA CASILLA 64 |$174.200.000 | | |SUSCEPTIBLE DE SER SOLICITADO EN | | | |DEVOLUCI´ON Y/O COMPENSACIÓN. | | Se concluye que en la declaración del primer bimestre del año 2011 se imputó la suma de $8.810.811.000, que hacía parte del saldo a favor contenido en la declaración sexto bimestre del año 2010.

Para efectos del análisis del caso concreto, también se debe tomar el total del saldo a favor de la casilla 64 ($12.074.444.000), registrado en la declaración del sexto bimestre de 2010, para restarle el saldo a favor con derecho a devolución solicitada de $11.092.579.000, cuyo resultado es de $981.865.000, siendo preciso expresar que este último dato corresponde a un valor no susceptible de devolución respecto del 6º bimestre de 2010.

Luego, ese valor ($981.865.000), no susceptible de devolución en el citado periodo, se debe restar del valor que se llevó como saldo a favor a la declaración del primer bimestre del año 2011 ($8.810.811.000), generando como resultado un valor de $7.828.946.000, que hace parte del saldo materia de la solicitud de devolución y que en virtud de estar comprendido en el saldo imputado al periodo siguiente (1º de 2011), se configuró la causal de rechazo de devolución prevista en el numeral 2º del artículo 857 del E.T. Continuando con el análisis, se tiene que de los $11.092.579.000 pedidos en devolución en el año 2011, respecto del 6 bimestre de 2010, la administración aceptó la devolución de $3.832.313.000, quedando una diferencia entre estos dos valores $7.260.266.000 cantidad en discusión. No obstante, en los términos del artículo 815 del ET y siguientes, no es posible que una única suma de dinero, restante a favor, sea al mismo tiempo imputada al siguiente período y objeto de compensación o de devolución, toda vez que cuando se imputa un saldo a favor al periodo siguiente, se entiende que se ha hecho uso de éste.

Así, debe considerarse que al hacer parte del valor de $7.828.946.000 la suma en discusión de $7.260.266.000 por haberse imputado a la declaración del primer bimestre del año 2011, no hay lugar a la devolución de suma adicional a la que se había reconocido con la resolución que desató el recurso de reconsideración”. (Subrayas ajenas al texto transcrito) Recurso de apelación La demandante apeló el fallo del Tribunal (fls.288-296).

Argumentó “inexistencia de la supuesta imputabilidad del saldo a favor en la declaración privada del Impuesto a las Ventas correspondiente al 1º bimestre de 2011”, para lo cual anotó: que lo que llevó al Tribunal a negar las pretensiones se sustentó en la imputación del saldo a favor determinado en la declaración del Iva del 6º bimestre del año 2010 en la declaración correspondiente al 1er bimestre del 2011.

Acepta que la Compañía mediante formulario 300860080196, correspondiente al Iva del 1er bimestre de 2011, reflejó un saldo a favor equivalente a $8.810.811.000, no obstante, considera que el Tribunal no tuvo en cuenta que a través del formulario 3008630379490, presentado el 20 de marzo de 2013, disminuyó el saldo a favor equivalente a $1.110.659.000.

Por eso, considera que es falsa la apreciación del Tribunal, que tuvo en cuenta la imputación que se efectuó en la declaración inicial del Iva del 1er bimestre de 2011, sin advertir que la Compañía había realizado una corrección a esa declaración, la que, además de reversar la imputación, constituye la definitiva. Y que debe hacerse primar la verdad material sobre la formal.

Alegatos de conclusión La parte demandante reiteró lo expuesto en su apelación (fls.320-326). La entidad demandada solicitó confirmar el fallo apelado (fls.309-303). Que el hecho y la prueba sobre la cual sustenta la apelación no fue ni pedida y/o aportada en las oportunidades legales, por lo tanto, desconoce el artículo 212 del CPACA. El Ministerio Público No rindió concepto.

CONSIDERACIONES 1. Cuestión previa La Consejera Stella Jeannette Carvajal Basto presentó escrito en el que manifiesta estar impedida para conocer del presente asunto, en virtud de la causal del artículo 141-2 del CGP, toda vez que para la época en que se desempeñó como Magistrada de la Sección Cuarta-Subsección A del Tribunal Administrativo de Cundinamarca conoció del medio del control de la referencia (fl.328).

Corroborada esa afirmación, se declarará fundado el referido impedimento. En consecuencia, la Consejera de Estado quedará separada del conocimiento del presente asunto. Debido a que el impedimento aceptado afecta el quorum para decidir, se ordenó el sorteo de un conjuez, siendo designado el doctor Luis Fernando Macías Gómez, quien tomó posesión, tal como lo dispone el artículo 116 del CPACA y, por tanto, asume el conocimiento del asunto. 2.

La Sala precisa que, no examinará el cargo de apelación planteado por la actora, porque se trata de un argumento nuevo que se presenta por primera vez en el proceso, esto es, en sede del recurso de apelación, sumado a que se basa en una prueba que no allegó con la demanda, ni en su debida oportunidad solicitó se incorporara legalmente al proceso.

Ha sido constante la jurisprudencia de las diversas Secciones del Consejo de Estado en señalar que no le es permitido a las partes la inclusión en sede de apelación de cargos novedosos, desconocidos y ausentes a lo largo del debate judicial, pues supone el planteamiento de asuntos que no han sido objeto de controversia, siendo este un requisito de las normas que gobiernan el derecho procesal administrativo y las garantías del debido proceso (se puede consultar de esta Sección sentencia del 12 de febrero de 2019, exp. 21611, CP.

Julio Roberto Piza Rodríguez). Así mismo, ha reiterado que el Juez de segunda instancia no puede abordar materias o cuestiones que se plantean en la apelación, pero que no hacen parte del concepto de violación del libelo[2]. De otra parte, dispone el artículo 212 del CPACA, que “para que sean apreciadas por el juez las pruebas deberán solicitarse, practicarse e incorporarse al proceso dentro de los términos y oportunidades señalados”.

Adicionalmente, esa norma consagra que en el trámite de la segunda instancia, «cuando se trate de apelación de sentencia», las partes podrán pedir pruebas en el término de ejecutoria del auto que admite el recurso, las cuales «se decretarán únicamente» en los cinco eventos indicados en ella, esto es: que se trate de pruebas solicitadas de común acuerdo por las partes; que habiendo sido decretadas en la primera instancia no se hayan podido practicar sin culpa de la parte que las solicitó; que verse sobre hechos posteriores a la oportunidad probatoria de la primera instancia; que no se hayan podido solicitar en la primera instancia por fuerza mayor o caso fortuito; o que busquen desvirtuar algunas pruebas decretadas en segunda instancia de que tratan los numerales 3 y 4 del citado artículo.

Ni en los hechos de la demanda ni en el concepto de violación la actora expuso que mediante formulario 3008630379490, presentado el 20 de marzo de 2013, había modificado la declaración de Iva del 1er bimestre de 2011 disminuyendo el saldo a favor, y que resultado de esa disminución no existió imputación de saldo a favor del periodo anterior.

La demanda fue presentada el 27 de septiembre de 2013 (fl.4), por ende, pudo haber puesto de presente ese hecho y la prueba sustento, pero no lo hizo. Ni siquiera en los alegatos de primera instancia hizo mención a esa situación (fls.225-241). En ese orden de ideas, no puede ser atendida la acusación de la apelación, porque fue hecha por fuera de la oportunidad procesal en que tendría que haber sido formulada y varía el fundamento fáctico de los cargos de la demanda.

La prueba que allega con su alzada -formulario 3008630379490 (fl.297)-, no fue legalmente incorporada al expediente, ni el actor acreditó que se estuviera frente a alguno de los presupuestos habilitantes de la solicitud de pruebas en el trámite de la segunda instancia. Es más, la solicitud de devolución hecha por la actora es del 13 de febrero de 2012, y el 25 de mayo de ese año interpuso recurso de reconsideración contra el acto que negó esa solicitud, por tanto, se trató de una actuación surtida con antelación a la corrección que en marzo de 2013 hizo a la declaración del Iva 1er bimestre del año 2011.

Por eso, para la Sala, so pretexto de la prevalencia de la verdad material sobre la formal, no puede admitirse un hecho y una prueba que no se expuso y allegó en la demanda y que el Juez de primera instancia no pudo estudiar ni valorar ni la demandada pronunciarse. En consecuencia, se confirmará el fallo apelado. 3. No se condenará en costas, por no obrar prueba de su causación en esta instancia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA 1.

Aceptar el impedimento manifestado por la Consejera Stella Jeannette Carvajal Basto, para conocer del presente asunto. 2. Confirmar el fallo apelado, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. 3. Sin condena en costas en esta instancia. 4. Reconocer personería al abogado Milton Alberto Villota Ocaña, para actuar como apoderado de la entidad demandada. 5.

Devolver el expediente al Tribunal de origen, una vez se halle en firme esta decisión. Cópiese, notifíquese y cúmplase Esta sentencia se estudió y aprobó en sesión celebrada en la fecha. (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) MILTON CHAVES GARCÍA JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ Aclaro el voto (Firmado electrónicamente) LUIS FERNANDO MACÍAS GÓMEZ CONJUEZ ----------------------- [1] Entre ellas, los artículos 479, 481, 489, 815, 850, 856, 857 del ET y algunos artículos del Decreto 1000 de 1997. [2] Ver, por mencionar una de tantas, sentencia de la Sección Primera del 7 de diciembre de 2017, radicación 080012331000200901122-01, CP.

Hernando Sánchez Sánchez.