ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / DAÑO DERIVADO DE LA ACTIVIDAD MÉDICA / GRADO JURISDICCIONAL DE CONSULTA / APRECIACIÓN DE LA PRUEBA / MUERTE DEL PACIENTE / AUSENCIA DE IMPUTACIÓN / FUNCIONES DEL INSTITUTO DE SEGURO SOCIAL / RESPONSABILIDAD DEL INSTITUTO DE SEGURO SOCIAL / DIAGNÓSTICO DEL PACIENTE / ERROR EN DIAGNÓSTICO DEL PACIENTE / SUMINISTRO DEL MEDICAMENTO / FALTA DE PRUEBA / CAUSAS DE MUERTE DE LA PERSONA / ENFERMEDAD DEL PACIENTE / DESMEJORAMIENTO DEL PACIENTE / REMISIÓN DE LA NORMA / CAUSACIÓN DEL DAÑO / DEMOSTRACIÓN DEL DAÑO ANTIJURÍDICO / CERTEZA DE LA OCURRENCIA DEL DAÑO / PRUEBA DEL NEXO DE CAUSALIDAD / INEXISTENCIA DE PRUEBA DEL NEXO DE CAUSALIDAD / CAUSAS DEL DAÑO / ACTIVIDAD MÉDICA / DAÑO DERIVADO DE LA ACTIVIDAD MÉDICA / CARGA DE LA PRUEBA POR EL ACCIONANTE / REVOCATORIA DE LA SENTENCIA / NEGACIÓN DE LAS PRETENSIONES DE LA DEMANDA Según las pruebas, la muerte de [la paciente] no es imputable al ISS por la atención médica prestada por la Clínica León XIII, porque (i) no se demostró un error en el diagnóstico de su cuadro clínico;

(ii) no está probado que la administración de medicamentos hubiera sido indebida y (iii) no obra prueba alguna que acredite que su muerte fue causada por su estado de desnutrición y no por el desarrollo natural de su enfermedad. De conformidad con el artículo 177 CPC, aplicable por remisión expresa de los artículos 168 y 267 CCA, quien alega un daño debe demostrar su ocurrencia para que se produzca el efecto pretendido […].

Como no se probó el nexo causal entre el daño y la actuación médica, carga probatoria que correspondía a la parte demandante en los términos del artículo 177 CPC, la Sala revocará la sentencia de primera instancia y, en su lugar, negará las pretensiones. FUENTE FORMAL: DECRETO 1400 DE 1970 – ARTÍCULO 177 / DECRETO 01 DE 1984 – ARTÍCULO 168 / DECRETO 01 DE 1984 – ARTÍCULO 267 REVISIÓN DEL EXPEDIENTE / FALTA DE PRUEBA / INEXISTENCIA DE PRUEBA DEL NEXO DE CAUSALIDAD / MUERTE DEL PACIENTE / ENFERMEDAD DEL PACIENTE / RESPONSABILIDAD HOSPITALARIA / DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA / DETERMINACIÓN DEL NEXO DE CAUSALIDAD / LITERATURA CIENTÍFICA / APLICACIÓN DE LA JURISPRUDENCIA / CRITERIO DEL JUEZ / APRECIACIÓN DE LAS PRUEBAS EN CONJUNTO / NORMA TÉCNICA / SISTEMA PROBATORIO / CARGA DE LA PRUEBA POR EL ACCIONANTE / RESPONSABILIDAD DE PARTE DEMANDADA / DICTAMEN PERICIAL / ALCANCE DEL DICTAMEN PERICIAL / MEDIOS DE PRUEBA / FUNCIÓN LEGISLATIVA / DOCTRINA CIENTÍFICA / PRUEBA CIENTÍFICA / COMPETENCIA DEL JUEZ / PRINCIPIO DE RAZONABILIDAD DE LA DECISIÓN JUDICIAL / VALORACIÓN DE LA PRUEBA [E]n el expediente no obra prueba que acredite el nexo causal entre el resultado final y la falta de nutrición parenteral durante algunos días de la hospitalización. La sentencia de primera instancia, para concluir que existió este nexo, acudió al estudio de la literatura médica.

Aunque la jurisprudencia ha señalado que el juez, en casos excepcionales, puede apelar a la literatura médica para aclarar el sentido de las pruebas obrantes en el proceso, dado su carácter técnico, no puede sustituir la carga probatoria de la parte demandante. [L]a Sala advierte que, bajo ninguna circunstancia, es posible estructurar la responsabilidad del demandado con fundamento exclusivo en la literatura médica, pues ello implica desplazar el dictamen pericial como el medio de prueba que previó el legislador para demostrar aspectos técnicos y científicos que escapan del ámbito de conocimiento y competencia del juez (art. 233 CPC), quien está obligado a fundar todas sus decisiones judiciales en las pruebas regular y oportunamente allegadas al proceso, como lo impone el artículo 174 CPC.

FUENTE FORMAL: DECRETO 1400 DE 1970 – ARTÍCULO 174 / DECRETO 1400 DE 1970 – ARTÍCULO 233 NOTA DE RELATORÍA: Sobre la literatura médica como medio para aclarar el sentido de las pruebas allegadas, cita: Consejo de Estado, Sala Plena de la Sección Tercera, sentencia de unificación del 28 de agosto de 2014, rad. 28804, C. P. Stella Conto Díaz del Castillo.

MÉDICO ESPECIALISTA / PRUEBA DE VALORACIÓN MÉDICA / ENFERMEDAD DEL PACIENTE / EMPLEADO DEL INSTITUTO DE SEGURO SOCIAL / ATENCIÓN EN SALUD / DECLARACIÓN DEL TESTIGO SOSPECHOSO / APRECIACIÓN DEL TESTIMONIO / VALORACIÓN DE LA DECLARACIÓN DEL TESTIGO SOSPECHOSO / CREDIBILIDAD DEL TESTIMONIO / CONOCIMIENTO DEL HECHO DAÑOSO / AFILIACIÓN AL INSTITUTO DE SEGURO SOCIAL / SERVICIO MÉDICO DILIGENTE / DIAGNÓSTICO DEL PACIENTE / TRATAMIENTO MÉDICO / INTEGRALIDAD DEL TRATAMIENTO MÉDICO / ERROR EN DIAGNÓSTICO DEL PACIENTE [El médico] ginecólogo que valoró a la paciente […], declaró que la encontró con dolor epigástrico, náusea intensa, abdomen inflado, con ruidos intestinales aumentados, pero […] no presentaba signos de peritonitis.

La apendicitis y la obstrucción intestinal son dos situaciones clínicas diferentes. Como este médico trabajaba en la entidad demandada y atendió a la paciente, es un testigo sospechoso en los términos del artículo 217 CPC. El artículo 218 CPC dispone que el juez apreciará los testimonios sospechosos de acuerdo con las circunstancias de cada caso y que no se pueden desechar de plano, sino que deben ser analizados con mayor rigurosidad.

Aunque se trata de un testigo sospechoso […], el declarante fue claro y preciso en su narración, y fue responsivo, exacto y completo al relatar los hechos que conoció directamente. [C]onforme a las pruebas, la paciente en su ingreso no tenía apendicitis, sino obstrucción intestinal […]. De acuerdo a las pruebas, la Clínica León XIII usó los medios y ayudas diagnósticas a su disposición para llegar a un diagnóstico acertado y, una vez se logró, se procedió con el tratamiento correspondiente.

No se acreditó, pues, el error de diagnóstico inicial. FUENTE FORMAL: DECRETO 1400 DE 1970 – ARTÍCULO 217 / DECRETO 1400 DE 1970 – ARTÍCULO 218 NOTA DE RELATORÍA: Sobre las declaraciones de testigos sospechosos, cita: Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 28 de febrero de 2011, rad. 20262, C. P. Ruth Stella Correa Palacio. DEBERES DEL DEMANDANTE / DEMOSTRACIÓN DEL DAÑO / PRUEBA DE LA FALLA DEL SERVICIO / FALLA DEL SERVICIO POR OMISIÓN / FALLA DEL SERVICIO POR ACCIÓN / CONDUCTA NEGLIGENTE DEL MÉDICO / NEGLIGENCIA DEL PROFESIONAL DE LA SALUD / PRUEBA DEL NEXO DE CAUSALIDAD / FALLA MÉDICA / CAUSA EFICIENTE DEL DAÑO / CARGA DE LA PRUEBA POR EL ACCIONANTE / ENTIDAD ESTATAL / XONERACIÓN DE LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO / SERVICIO MÉDICO DILIGENTE / CUIDADO AL PACIENTE / EXTERIORIDAD DE LA CAUSA EXTRAÑA / CULPA DE LA VÍCTIMA / HACHO DEL TERCERO / ENFERMEDAD DEL PACIENTE / DESMEJORAMIENTO DEL PACIENTE / FALLA DEL SERVICIO MÉDICO / DETERMINACIÓN DEL NEXO DE CAUSALIDAD / DICTAMEN PERICIAL / VALORACIÓN DEL DICTAMEN PERICIAL / IMPORTANCIA DE LA PRUEBA INDICIARIA / CONDUCTAS PROCESALES / AUSENCIA DE LA HISTORIA CLÍNICA / OMISIÓN DE REGISTRO DE INFORMACIÓN EN LA HISTORIA CLÍNICA / ELEMENTOS DE LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO / PRINCIPIO DE COHERENCIA / TOTALIDAD DE LOS MEDIOS DE PRUEBA / SISTEMA DE SANA CRÍTICA / SISTEMA DE REGLAS DE LA EXPERIENCIA El demandante debe […] demostrar el daño, la falla por una omisión o una acción negligente o irregular de la entidad estatal y el nexo de causalidad, es decir, que la falla médica fue la causa eficiente del daño sufrido.

A pesar de que la carga probatoria es del demandante, la entidad estatal puede exonerar su responsabilidad si acredita la diligencia y cuidado, o que el daño sobrevino como consecuencia de una causa externa, como la culpa de la víctima o el hecho de un tercero, o que fue el desenlace natural de la patología del paciente. Para acreditar la falla y el nexo causal, el demandante puede acudir a todos los medios de prueba, pero en materia médica cobra especial importancia el dictamen pericial y los indicios, los que […] pueden establecerse a partir de conductas procesales de las partes, como no aportar la historia clínica o hacerlo de forma incompleta, en los términos del artículo 249 CPC. [L]a existencia de indicios no es suficiente por sí misma para estructurar los elementos de la responsabilidad.

Es necesario que estos sean coherentes con el resto del acervo probatorio, luego de una valoración bajo los criterios de la sana crítica y las reglas de la experiencia. FUENTE FORMAL: DECRETO 1400 DE 1970 – ARTÍCULO 249 NOTA DE RELATORÍA: Sobre la prueba indiciaria en casos de responsabilidad del Estado por actividad médica, cita: Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 31 de agosto de 2006, rad. 15772, C. P. Ruth Stella Correa Palacio.

CONTENIDO DE LA NORMA / SOLICITUD DE PRUEBA / REQUISITOS DE SOLICITUD DE PRUEBA / CLASES DE GASTOS / GASTOS DEL DICTAMEN PERICIAL / PRÁCTICA DE LA PRUEBA PERICIAL / HONORARIOS DEL PERITO / SOLICITUD DE DICTAMEN PERICIAL / CRITERIO DEL JUEZ / PAGO DE HONORARIOS DEL PERITO / PAGO DE VIÁTICOS / FALTA DE PAGO DE HONORARIOS DEL PERITO / EFECTOS DEL DESISTIMIENTO TÁCITO / CONDUCTA OMISIVA DE LA PARTE DEMANDANTE / CAUSACIÓN DEL GASTO / DESISTIMIENTO DE LA PRUEBA / FALTA DE PRUEBA / PERSONAL DE LA SALUD / SUMINISTRO DEL MEDICAMENTO / SERVICIO MÉDICO HOSPITALARIO / CAUSAS DE MUERTE DE LA PERSONA / MUERTE DEL PACIENTE / INDEBIDA ATENCIÓN AL PACIENTE De conformidad con el artículo 389.1 CPC, la parte que solicite una prueba debe pagar los gastos que cause su práctica o contribuir a prorrata cuando sean pruebas comunes.

En el caso de la prueba pericial, los honorarios del perito serán a cargo de la parte que solicitó el dictamen, pero si la otra lo adhirió o solicitó conceptos sobre puntos distintos, el juez señalará la proporción en la que debe concurrir cada parte en el pago, según el artículo 389.2. Además, en la diligencia de posesión, los peritos pueden solicitar que se les suministre lo necesario para viáticos y gastos de la pericia. La consecuencia de no pagar estos gastos es el desistimiento tácito por parte de quien pidió la prueba, conforme al artículo 236.6 CPC.

Como el demandante no sufragó los gastos de la prueba, se declaró desistida mediante auto […], decisión frente a la cual no manifestó ninguna inconformidad. [L]a Sala carece de elementos de juicio para determinar que el personal médico de la Clínica León XIII hizo uso inadecuado de los fármacos que le administraron a [la víctima] durante su hospitalización. Tampoco es posible establecer si la ausencia de rocefin tuvo una incidencia causal relevante en la muerte de la paciente.

No se acreditó, entonces, [que] la administración de medicamentos suministrada a [la paciente] fuera indebida. FUENTE FORMAL: DECRETO 1400 DE 1970 – ARTÍCULO 389 NUMERAL 1 / DECRETO 1400 DE 1970 – ARTÍCULO 389 NUMERAL 2 / DECRETO 1400 DE 1970 – ARTÍCULO 236 NUMERAL 6 PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / CLASES DE MEDIO DE CONTROL / DECLARACIÓN DE RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO / CAUSACIÓN DEL DAÑO / DAÑO CAUSADO POR HECHO ADMINISTRATIVO / DAÑO CAUSADO POR OMISIÓN / DAÑO CAUSADO POR OPERACIÓN ADMINISTRATIVA / CONTRATO ESTATAL / DAÑO CAUSADO POR ACTO ADMINISTRATIVO PARTICULAR / ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA POR OMISIÓN ADMINISTRATIVA / DEFICIENCIA EN LA PRESTACIÓN DEL SERVICIO DE SALUD / TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REAPRACIÓN DIRECTA / CÓMPUTO DEL TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / COMISIÓN DEL HECHO / CONOCIMIENTO DEL HECHO DAÑOSO / OCUPACIÓN TEMPORAL DE BIEN INMUEBLE / INTERPOSICIÓN DE LA DEMANDA / OPORTUNIDAD PARA LA PRESENTACIÓN DE LA DEMANDA La acción de reparación directa es el medio de control idóneo para perseguir la declaratoria de responsabilidad patrimonial del Estado cuando el daño invocado proviene de un hecho, omisión, operación administrativa o cualquier otra actuación estatal distinta a un contrato estatal o un acto administrativo, en este caso por omisión de una entidad pública prestadora del servicio de salud (art. 90 CN, art. 86 CCA y arts. 2341 y ss.

CC). El término para formular pretensiones, en reparación directa, de conformidad con el artículo 136.8 CCA es de dos años, que se cuentan a partir del día siguiente del acaecimiento del hecho, omisión u operación administrativa o de ocurrida la ocupación temporal o permanente de inmueble por trabajo público o por cualquier otra causa. La demanda se interpuso en tiempo -18 de diciembre de 1998- porque [la víctima] murió el 26 de diciembre de 1996.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 90 / DECRETO 01 DE 1984 – ARTÍCULO 86 / DECRETO 01 DE 1984 – ARTÍCULO 136 NUMERAL 8 / LEY 57 DE 1887 – ARTÍCULO 2341 NOTA DE RELATORÍA: Sobre la demanda de reparación directa por daños ocasionados por actos administrativos, cita: Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 8 de marzo de 2007, rad. 16421, C. P. Ruth Stella Correa Palacio.

NOTA DE RELATORÍA: Providencia con aclaración de voto del consejero Nicolás Yepes Corrales. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN C Consejero ponente: GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE Bogotá D.C., veintiocho (28) de mayo de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 05001-23-31-000-1999-00061-01(41010) Actor: GLADYS EUGENIA CARMONA Y OTROS Demandado: INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA GRADO JURISDICCIONAL DE CONSULTA-Competencia limitada a los aspectos favorables a la entidad pública.

COPIAS SIMPLES-Valor probatorio. RESPONSABILIDAD DEL ESTADO EN ACTIVIDAD MÉDICA Falla probada. FALLA EN LA ADMINISTRACIÓN DE MEDICAMENTOS-Debe demostrarse. TESTIGO SOSPECHOSO-Valor probatorio. PERITAZGO-La parte que lo solicite debe pagar los gastos. PERITAZGO Desistimiento tácito por no pago de gastos. LITERATURA MÉDICA-No puede suplir el deber probatorio de la parte demandante.

CONGRUENCIA DEL FALLO-EI juez no puede motu proprio analizar nuevas pretensiones. GRADO JURISDICCIONAL DE CONSULTA-Supone revisión completa de la decisión de primera instancia. FALLA EN EL MANEJO NUTRICIONAL-No se demostró que la ausencia de lípidos y multivitaminas fuera la causa de la muerte. CARGA DE LA PRUEBA-Quien alega un hecho debe demostrar su ocurrencia, artículo 177 CPC.

COSTAS EN CCA-lmprocedencia cuando no se actúa con temeridad o mala fe. La Sala, de conformidad con el inciso 3 del artículo 63A de la Ley 270 de 1996, adicionado por el artículo 16 de la Ley 1285 de 2009, decide el grado jurisdiccional de consulta de la sentencia del 26 de noviembre de 2010, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, que accedió a las pretensiones.

SÍNTESIS DEL CASO El 20 de octubre de 1996, Marta Nelly Carmona ingresó al servicio de urgencias de la Clínica León XIII del ISS en Medellín, le diagnosticaron obstrucción intestinal por bridas y la intervinieron quirúrgicamente en varias ocasiones, pero su estado de salud se deterioró y murió. Alegan que el retardo en el diagnóstico y la inadecuada administración de medicamentos fueron las causas de su muerte.

ANTECEDENTES El 18 de diciembre de 1998, Gladys Eugenia Carmona Restrepo y otros, a través de apoderado judicial, formularon demanda de reparación directa en contra del Instituto de Seguros Sociales —ISS. Solicitaron $79'632.000 por lucro cesante y 500 gramos de oro, por perjuicios morales, para cada demandante. En apoyo de las pretensiones, la parte demandante afirmó que el 20 de octubre de 1996, Marta Nelly Carmona ingresó al servicio de urgencias de la Clínica León XIII del ISS con fuertes cólicos y vómito intenso, que 6 días después ingresó al quirófano por presentar obstrucción intestinal por bridas y el 26 de diciembre siguiente falleció por un shock séptico, debido a la negligencia del ente hospitalario.

El 12 de marzo de 1999, se admitió la demanda y se ordenó su notificación. En el escrito de contestación de la demanda, el ISS alegó falta de jurisdicción, inexistencia de la obligación y cobro de lo no debido. Agregó que la atendió de forma diligente y profesional, porque puso a su disposición todos los medios para el diagnóstico de un cuadro clínico complejo y su posterior tratamiento.

El 18 de mayo de 2004, se corrió traslado a las partes y al Ministerio Público para alegar de conclusión y presentar concepto, respectivamente. La demandante agregó que la historia clínica daba cuenta de la inadecuada administración de antibióticos durante todo el período de hospitalización, lo que permitió el avance de la infección que generó la muerte de la paciente.

El ISS y el Ministerio Público guardaron silencio. El 26 de noviembre de 2010, el Tribunal Administrativo de Antioquia en la sentencia accedió a las pretensiones, al considerar que la muerte de la paciente fue producto de omisiones médicas durante toda la atención y la falta de insumos médicos y nutricionales. Para fundamentar sus conclusiones, apeló a la literatura médica, porque no se practicó un dictamen pericial en el proceso.

Como la sentencia no fue apelada se remitió el expediente a esta Corporación para surtir el grado jurisdiccional de consulta, que fue tramitado el 25 de mayo de 2011. Mediante auto que también corrió traslado para alegar de conclusión. El ISS solicitó revocar el fallo consultado por haber actuado con diligencia y cuidado, y no estar probada la falla del servicio.

Cuestionó que el tribunal de primera instancia hubiera concluido que estaba demostrada la falla del servicio a partir de investigaciones de diccionarios y tratados de medicina. El Ministerio Público conceptuó que no hubo error de diagnóstico y que la patología fue tratada de forma oportuna y diligente. La parte demandante guardó silencio.

CONSIDERACIONES l. Presupuestos procesales Jurisdicción y competencia 1. La jurisdicción administrativa, como guardián del orden jurídico, conoce de las controversias cuando se demande la ocurrencia de un daño cuya causa sea una acción u omisión de una entidad estatal, según el artículo 82 CCA, modificado por el artículo 1 0 de la Ley 1107 de 2006.

El Consejo de Estado es competente para decidir el grado jurisdiccional de consulta, porque se cumplen los requisitos del artículo 184 CCA, pues (i) el proceso tiene vocación de doble instancia ante esta Corporación en razón de su naturaleza; (ii) la condena impuesta en primera instancia es superior a 300 SMLMV y (iii) el fallo no fue apelado.

Acción procedente 2. La acción de reparación directa es el medio de control idóneo para perseguir la declaratoria de responsabilidad patrimonial del Estado cuando el daño invocado proviene de un hecho, omisión, operación administrativa o cualquier otra actuación estatal distinta a un contrato estatal o un acto administrativo l, en este caso por omisión de una entidad pública prestadora del servicio de salud (art. 90 CN, art. 86 CCA y arts. 2341 y ss.

CC). Demanda en tiempo 3. El término para formular pretensiones, en reparación directa, de conformidad con el artículo 136.8 CCA es de dos años, que se cuentan a partir del día siguiente del acaecimiento del hecho, omisión u operación administrativa o de ocurrida la ocupación temporal o permanente de inmueble por trabajo público o por cualquier [pic] I Excepcionalmente la jurisprudencia ha aceptado la procedencia de dicha acción por daños causados por actos administrativos.

Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 17 de junio de 1993, Rad. 7.303 [fundamento jurídico 10 y 11] y sentencia del 8 de marzo de 2007, Rad. 16.421 [fundamento jurídico 3], en Antología Jurisprudencias y Conceptos, Consejo de Estado 1817-2017 Sección Tercera Tomo B, Bogotá, Imprenta Nacional, 2018, pp. 744, 746 y 747, disponible en https://bit.ly/3giiduK. otra causa.

La demanda se interpuso en tiempo -18 de diciembre de 1998- porque Marta Nelly Carmona murió el 26 de diciembre de 1996 [hecho probado 7.13]. Legitimación en la causa 4. María Lucila Restrepo Torres, Gladys Eugenia, Fabiola de las Mercedes y Alfonso Iván Carmona Restrepo son las personas sobre las que recae el interés jurídico que se debate en este proceso, ya que conformaban el grupo familiar de Marta Nelly Carmona [hecho probado 7.14].

María Fanny Restrepo y Jhon Jairo Carmona no están legitimados en la causa por activa, pues no demostraron la calidad en la que dijeron actuar. El ISS está legitimado en la causa por pasiva, por ser la entidad que prestó el servicio médico a Marta Nelly Carmona [hechos probados 7.1 a 7.12]. ll. Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si se configuró falla del servicio médico asistencial y si esta fue la causa de la muerte de la paciente.

Análisis de la Sala 5. Como la sentencia fue objeto del grado jurisdiccional de consulta, la Sala estudiará lo que le resulte desfavorable a la entidad, en los términos del artículo 184 CCA. Hechos probados 6. Las copias simples serán valoradas, porque la Sección Tercera de esta Corporación, en fallo de unificación, consideró que tenían mérito probatori02[pic] 7.

De conformidad con los medios probatorios allegados oportunamente al proceso, se demostraron los siguientes hechos: [pic] 2 Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 28 de agosto de 2013, Rad. 25.022 [fundamento jurídico 1]. El Magistrado Ponente no comparte este criterio jurisprudencial, sin embargo, lo respeta y acoge.

Los argumentos de la inconformidad se encuentran consignados en la aclaración de voto a la sentencia del 22 de octubre de 2015, Rad. 26.984. Estas providencias se pueden consultar en Antología Jurisprudencias y Conceptos, Consejo de Estado 1817-2017 Sección Tercera Tomo B, Bogotá, Imprenta Nacional, 2018, pp. 363, 364 y 365, respectivamente, disponible en httpsd!b-iLly(3gjjd-uK 7.1.

El 20 de octubre de 1996, en horas de la madrugada, Marta Nelly Carmona ingresó al servicio de urgencias de la Clínica León XIII del ISS, con un dolor tipo cólico que iniciaba en el epigastrio, vómito bilioso y abdomen blando; se ordenó hospitalizar, no aplicar analgésicos, evaluar por cirugía general y descartar apendicitis; a las 5:00 am, la evaluaron por cirugía y se solicitó evaluación con medicina interna, según da cuenta copia auténtica de la historia clínica y su resumen (f. 61 y 119 c. 1 ). 7.2.

El 20 de octubre de 1996, a las 8:15 am, a Marta Nelly Carmona le diagnosticaron pancreatitis y se ordenó su valoración por ginecología por presentar sangrado vaginal, según da cuenta copia auténtica de la historia clínica (f. 120-121 c.1) 7.3. El 21 de octubre de 1996, el ginecólogo valoró a Marta Nelly Carmona, determinó que no parecía existir correlación entre su miomatosis y su estado actual y ordenó ecografía abdomino-pélvica, según da cuenta copia auténtica de la historia clínica (f. 122 c. 1). 7.4.

El 22 de octubre de 1996, Marta Nelly Carmona drenaba material fecaloide por la sonda nasogástrica, se le practicó ecografía abdominal y se diagnosticó obstrucción intestinal por bridas, según da cuenta copia auténtica de la historia clínica (f. 124 y 159 c. 1). 7.5. El 26 de octubre de 1996, Marta Nelly Carmona ingresó al quirófano para la práctica de una laparotomía exploratoria para liberación de brida, según da cuenta copia auténtica de la historia clínica (f. 126 y 153 c. 1). 7.6.

El 28 de octubre de 1996, Marta Nelly Carmona ingresó nuevamente al quirófano con diagnóstico preoperatorio de perforación de víscera hueca y posoperatorio de necrosis de íleon terminal y faxitis necrótica; se le practicó una resección de 25 centímetros de íleon necrosado, según da cuenta copia auténtica de la historia clínica (f. 128 c. 1). 7.7.

El 30 de octubre de 1996, Marta Nelly Carmona fue valorada por nutrición, se [pic] encontró desnutrida y se ordenó colocar un catéter central para nutrición parenteral, según da cuenta copia auténtica de la historia clínica (f. 129 c. 1). 7.8. El 31 de octubre de 1996, Marta Nelly Carmona presentaba buena evolución, herida limpia y buena diuresis; el 1 0 de noviembre, el nutricionista advirtió que la paciente llevaba 12 días sin nutrición y al día siguiente se colocó el catéter sin complicaciones, según da cuenta copia auténtica de la historia clínica (f. 130 c. 1). 7.9.

Del 5 al 14 de noviembre de 1996, Marta Nelly Carmona evolucionaba bien, toleraba dieta y tenía la herida limpia, por lo que el 15 de noviembre, se programó el cierre de la herida quirúrgica abdominal, según da cuenta copia auténtica de la historia clínica (f. 131-134 c. 1). 7.10. El 27 de noviembre de 1996, Marta Nelly Carmona ingresó al quirófano para el cierre de la herida quirúrgica; los días posteriores evolucionó bien, sin fiebre ni vómito y la herida sana, por lo que se consideró la posibilidad de darle de alta el 1 0 de diciembre de 1996, según da cuenta copia auténtica de la historia clínica (f. 138139 c. 1 ). 7.11.

El 5 de diciembre de 1 996, Marta Nelly Carmona llevaba varios días con cólico abdominal, vómito y drenaje alto por la sonda nasogástrica, se decidió realizarle una laparotomía exploratoria por obstrucción intestinal, que resultó en una liberación de bridas y resección intestinal de 40 centímetros del yeyuno, según da cuenta copia auténtica de la historia clínica (f. 141 c. 1). 7.12.

El 9 de diciembre de 1996, Marta Nelly Carmona amaneció con vómito y fue evaluada por nutrición, que registró "requiere lípidos pero no hay'; el 12 de diciembre siguiente, la evaluación por nutrición reiteró "lleva 8 días sin multivitamínicos y sin lípidos, no hay en el [SS", según da cuenta copia auténtica de la historia clínica (f. 144-145 c. 1). 7.13.

El 26 de diciembre de 1996, Marta Nelly Carmona amaneció en regulares condiciones generales, pálida, somnolienta, con respiración superficial; a las 2:30 pm, el médico tratante consideró que no había nada qué ofrecerle a la paciente, ordenó retirar dopamina y habló con la familia. A las 5:00 pm, la paciente falleció por un shock séptico, peritonitis y obstrucción intestinal, según da cuenta copia auténtica de la historia clínica y registro civil de defunción (f. 14 y 192-193 c. 1). 7.14.

Marta Nelly Carmona era hija de Lucila Torres Restrepo y hermana de Gladys Eugenia, Fabiola de las Mercedes y Alfonso Iván Carmona Restrepo, según da cuenta copia auténtica de registros civiles de nacimiento (f. 8- 13 c. 1). Responsabilidad médico asistencial del Estado 8. La Sala reitera que la falla probada del servicio es el título de imputación aplicable a la responsabilidad del Estado por la prestación del servicio médico asistencial.

Luego de acudir a criterios como la "falla presunta" o la "teoría de las cargas dinámicas de la prueba", la jurisprudencia retomó la regla probatoria del artículo 177 CPC, según el cual incumbe a las partes demostrar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que persiguen. El demandante debe, pues, demostrar el daño, la falla por una omisión o una acción negligente o irregular de la entidad estatal y el nexo de causalidad, es decir, que la falla médica fue la causa eficiente del daño sufrido.

A pesar de que la carga probatoria es del demandante, la entidad estatal puede exonerar su responsabilidad si acredita la diligencia y cuidado, o que el daño sobrevino como consecuencia de una causa externa, como la culpa de la víctima o el hecho de un tercero, o que fue el desenlace natural de la patología del paciente. Para acreditar la falla y el nexo causal, el demandante puede acudir a todos los medios de prueba, pero en materia médica cobra especial importancia el dictamen pericial y los indicios, los que, a su vez, pueden establecerse a partir de conductas procesales de las partes, como no aportar la historia clínica o hacerlo de forma incompleta, en los términos del artículo 249 CPC.

No obstante, la existencia de indicios no es suficiente por sí misma para estructurar los elementos de la responsabilidad. Es necesario que estos sean coherentes con el resto del acervo probatorio, luego de una valoración bajo los criterios de la sana crítica y las reglas de la experiencia [1][pic] 9. Según la demanda, la muerte de Marta Nelly Carmona fue producto del retardo en diagnosticar un cuadro clínico claro de apendicitis que derivó en la peritonitis que causó su muerte.

Agregó que hubo una mala utilización de fármacos para el dolor, la fiebre y el vómito que modificaron la sintomatología de la paciente e impidió un diagnóstico y un manejo más apropiado. El daño está demostrado puesto que Marta Nelly Carmona falleció el 26 de diciembre de 1996, en la Clínica León XIII del ISS, producto de un shock séptico [hecho probado 7.13].

Está acreditado que el 20 de octubre de 1996, Marta Nelly Carmona ingresó a la Clínica León XIII de Medellín, con un cólico abdominal, le diagnosticaron pancreatitis y la evaluaron por ginecología porque presentaba sangrado vaginal [hechos probados 7.1 y 7.2]. El 22 de octubre siguiente, le diagnosticaron obstrucción intestinal por bridas y el 26 de octubre le practicaron una laparotomía exploratoria para superar la obstrucción [hechos probados 7.4 y 7.5].

El 28 de octubre de 1996, Marta Nelly Carmona ingresó por segunda vez al quirófano y le hicieron una resección de 25 centímetros de íleon necrosado y en los días posteriores presentó buena evolución [hechos probados 7.6 a 7.9]. El 27 de noviembre, Marta Nelly Carmona regresó al quirófano para el cierre de la herida quirúrgica y debido a su buena evolución se consideró darle de alta el 1 0 de diciembre siguiente [hecho probado 7.10].

Sin embargo, en adelante empezó a presentar nuevamente cólicos, vómito y alto drenaje por la sonda nasogástrica, por lo que fue necesario realizar otra laparotomía para resecar 40 centímetros de intestino [hecho probado 7.1 1]. A partir de allí, la paciente no evolucionó bien y su estado de salud se deterioró hasta que falleció el 26 de diciembre de 1996 a causa de un shock séptico [hecho probado 7.1 3]. 9.1.

Según la demanda, existió un retardo de seis días para diagnosticar un cuadro clínico claro de apendicitis, del cual se tuvo sospeCha desde el primer día de hospitalización de la paciente. Está demostrado que el 20 de octubre de 1996, Marta Nelly Carmona acudió al servicio de urgencias de la Clínica León XIII porque presentaba cólicos abdominales y vómito bilioso y que en la primera atención por cirugía general se consignó en la historia clínica que se debía descartar un diagnóstico de apendicitis [hecho probado 7.1].

Sin embargo, horas después se dio un primer diagnóstico de pancreatitis y se ordenó su valoración por ginecología porque la paciente presentaba sangrado vaginal, pero el ginecólogo consideró que su cuadro clínico no tenía relación con su miomatosis [hecho probado 7.3]. El 22 de octubre, luego de realizar exámenes de laboratorio y diferentes ayudas diagnósticas, se determinó que el cuadro clínico correspondía a una obstrucción intestinal aguda por bridas, la cual se confirmó en días posteriores y se trató mediante una laparotomía exploratoria [hechos probados 7.4 y 7.5].

Jorge Enrique Aristizábal, ginecólogo que valoró a la paciente el 21 de octubre de 1996, declaró que la encontró con dolor epigástrico, náusea intensa, abdomen inflado, con ruidos intestinales aumentados, pero sin signos de irritación peritoneal, esto es, no presentaba signos de peritonitis. La apendicitis y la obstrucción intestinal son dos situaciones clínicas diferentes.

(f. 277-283 c. 1). Como este médico trabajaba en la entidad demandada y atendió a la paciente, es un testigo sospechoso en los términos del artículo 217 CPC. El artículo 218 CPC dispone que el juez apreciará los testimonios sospechosos de acuerdo con las circunstancias de cada caso y que no se pueden desechar de plano, sino que deben ser analizados con mayor rigurosidad [2].

Aunque se trata de un testigo sospechoso por su dependencia con la Clínica León XIII, el declarante fue claro y preciso en su narración, y fue responsivo, exacto y completo al relatar los hechos que conoció directamente. Su intervención médica en particular no se cuestiona en este proceso. De modo que, conforme a las pruebas, la paciente en su ingreso no tenía apendicitis, sino obstrucción intestinal, que es una condición clínica diferente.

De acuerdo a las pruebas, la Clínica León XIII usó los medios y ayudas diagnósticas a su disposición para llegar a un diagnóstico acertado y, una vez se logró, se procedió con el tratamiento correspondiente. No se acreditó, pues, el error de diagnóstico inicial. 9.2. Según la demanda, durante el período de hospitalización, la paciente recibió tratamientos para el dolor, la fiebre y el vómito, que probablemente modificaron la sintomatología e impidieron que se realizara un diagnóstico y manejo más apropiado.

Agregó que la utilización inadecuada de antibióticos permitió la infección que acabó con la vida de la paciente. Está acreditado que, durante su hospitalización, a Marta Nelly Carmona le suministraron medicamentos y antibióticos, como ranitidina, hiderax, demerol, plasil, dipirona, novalgina, amikacina, clindamicina, entre otros, según da cuenta el registro de órdenes médicas de la historia clínica (f. 194-214 c. 1).

Asimismo, se probó que el 21 de diciembre de 1996, se consignó en la historia clínica "no hay rocefin, se deja sin antibiótico" (f. 148 c. 1). Sin embargo, también se probó que el 25 de diciembre, la evaluación por medicina interna registró en la historia clínica "evalúo paciente de 47 años, en posquirúrgico de 15 días de cirugía abdominal, resección intestinal y lesión de asas por bridas con cubrimiento antibiótico (coproflaxacinina y fottum)" (f. 150 c. 1).

El demandante no aportó prueba alguna que diera cuenta de que el manejo de medicamentos y antibióticos a la paciente fuera inadecuado o hubiera sido la causa de la muerte de Marta Nelly Carmona. Tampoco está demostrado que el uso de medicamentos no permitió mejores diagnósticos y manejo de la enfermedad o que la falta de rocefin el 21 de diciembre hubiera sido la causa de la muerte.

La administración de medicamentos por parte del personal médico propende la mejoría del paciente, a menos que se demuestre lo contrario. Para ello, el demandante solicitó un dictamen pericial (f. 36-37 c. 1) y se decretó como prueba (f. 64 c. 1). Los peritos médicos se posesionaron (f. 297 y 303 c. 1) e informaron al Tribunal Administrativo de Antioquia que el dictamen se había realizado y se encontraba disponible a la espera del pago de los honorarios (f.304 c.1).

De conformidad con el artículo 389.1 CPC, la parte que solicite una prueba debe pagar los gastos que cause su práctica o contribuir a prorrata cuando sean pruebas comunes. En el caso de la prueba pericial, los honorarios del perito serán a cargo de la parte que solicitó el dictamen, pero si la otra lo adhirió o solicitó conceptos sobre puntos distintos, el juez señalará la proporción en la que debe concurrir cada parte en el pago, según el artículo 389.2.

Además, en la diligencia de posesión, los peritos pueden solicitar que se les suministre lo necesario para viáticos y gastos de la pericia. La consecuencia de no pagar estos gastos es el desistimiento tácito por parte de quien pidió la prueba, conforme al artículo 236.6 CPC. Como el demandante no sufragó los gastos de la prueba, se declaró desistida mediante auto del 18 de mayo de 2004 (f. 308 c. 1), decisión frente a la cual no manifestó ninguna inconformidad.

Como no obra prueba que acredite este cargo, la Sala carece de elementos de juicio para determinar que el personal médico de la Clínica León XIII hizo uso inadecuado de los fármacos que le administraron a Marta Nelly Carmona durante su hospitalización. Tampoco es posible establecer si la ausencia de rocefin tuvo una incidencia causal relevante en la muerte de la paciente.

No se acreditó, entonces, la administración de medicamentos suministrada a Marta Nelly Carmona fuera indebida. 9.3. Aunque el demandante no planteó en su demanda cargos relacionados con el manejo nutricional de la paciente, el Tribunal Administrativo de Antioquia, motu proprio y en contravía del principio de congruencia dispuesto por el artículo 305 CPC, abordó su análisis y concluyó que la falta de insumos nutricionales contribuyó en el deterioro progresivo de la salud de Marta Nelly Carmona y su muerte.

Este argumento sería suficiente para revocar la decisión de primera instancia, pero se estudiará este cargo porque fue el fundamento del fallo objeto del grado jurisdiccional de consulta, instancia que supone una revisión completa de la decisión de primera instancia en lo favorable a la entidad condenada. Está demostrado que, durante la hospitalización, Marta Nelly Carmona fue evaluada constantemente por nutrición y existen registros en la historia clínica que dan cuenta de las órdenes de suplementos nutricionales: (i) El 30 de octubre de 1996 se consignó "diez días sin nutrición, se ordena poner lípidos adicionales" (f. 129 c. 1);

(ii) el 1 0 de noviembre se registró "doce días sin nutrid' (f. 129 c. 1); (iii) el 2 de noviembre se colocó el catéter para nutrición parenteral sin complicaciones [hecho probado 7.8] y (iv) el 9, 11 y 18 de diciembre, se registró en la historia clínica que la paciente requería lípidos y multivitaminas pero no había en el ISS (f. 144,145 y 147 c.1) Estos registros en la historia clínica dan cuenta de la ausencia de lípidos y multivitaminas durante varios días de hospitalización de Marta Nelly Carmona.

A juicio del Tribunal Administrativo de Antioquia, ello configuró una falla del servicio que contribuyó al deterioro de la salud de la paciente y su muerte. Sin embargo, en el expediente no obra prueba que acredite el nexo causal entre el resultado final y la falta de nutrición parenteral durante algunos días de la hospitalización. La sentencia de primera instancia, para concluir que existió este nexo, acudió al estudio de la literatura médica.

Aunque la jurisprudencia ha señalado que el juez, en casos excepcionales, puede apelar a la literatura médica para aclarar el sentido de las pruebas obrantes en el proceso, dado su carácter técnic0[3], no puede sustituir la carga probatoria de la parte demandante. En esta oportunidad, la Sala advierte que, bajo ninguna circunstancia, es posible estructurar la responsabilidad del demandado con fundamento exclusivo en la literatura médica, pues ello implica desplazar el dictamen pericial como el medio de prueba que previó el legislador para demostrar aspectos técnicos y científicos que escapan del ámbito de conocimiento y competencia del juez (art. 233 CPC), quien está obligado a fundar todas sus decisiones judiciales en las pruebas regular y oportunamente allegadas al proceso, como lo impone el artículo 174 CPC.

De modo que, la decisión de primera instancia, en relación con el manejo nutricional de la paciente y el nexo de causalidad con su muerte, no se fundó en las pruebas regular y oportunamente allegadas al proceso. Aunque se valoraron los registros de la historia clínica, no obran elementos de prueba que den cuenta que lo allí consignado tuvo un nexo directo con el daño antijurídico.

Como esa prueba no obra en el proceso, el juez de primera instancia no podría apelar a la literatura médica para estimar demostrado el nexo de causalidad. Estos criterios doctrinales —que el juez no conoce, ni maneja— no podían sustituir la carga probatoria del demandante. A pesar de que existen en la historia clínica anotaciones que registraron la ausencia de nutrientes que necesitaba la paciente, también está demostrado que fue valorada constantemente por nutrición, que le colocaron un catéter para nutrición parenteral [hecho probado 7.8] y le administraron sustancias como albumina, proteínas y calcio, según da cuenta la historia clínica (f. 144 c. 1), como subrayó el Ministerio Público.

Para determinar si la ausencia de lípidos y multivitaminas fue una de las causas de la muerte de la paciente, era imprescindible un dictamen pericial rendido por profesionales expertos en la ciencia médica o que este hecho resultara demostrado por otros medios de prueba. Esta conclusión no podía extraerse exclusivamente de la lectura de la historia clínica, porque el juez es lego en medicina. 10.

Según las pruebas, la muerte de Marta Nelly Carmona no es imputable al ISS por la atención médica prestada por la Clínica León XIII, porque (i) no se demostró un error en el diagnóstico de su cuadro clínico; (ii) no está probado que la administración de medicamentos hubiera sido indebida y (iii) no obra prueba alguna que acredite que su muerte fue causada por su estado de desnutrición y no por el desarrollo natural de su enfermedad.

De conformidad con el artículo 177 CPC, aplicable por remisión expresa de los artículos 168 y 267 CCA, quien alega un daño debe demostrar su ocurrencia para que se produzca el efecto pretendido, ya que la sola afirmación de la demandante no es suficiente para acreditarlo. Como no se probó el nexo causal entre el daño y la actuación médica, carga probatoria que correspondía a la parte demandante en los términos del artículo 177 CPC, la Sala revocará la sentencia de primera instancia y, en su lugar, negará las pretensiones. 11.

Según el artículo 171 CCA, modificado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998, no hay lugar a condenar en costas, porque no se evidencia que la parte haya actuado con temeridad o mala fe. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA:

PRIMERO: REVÓCASE la sentencia del 26 noviembre de 2010, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia y, en su lugar, NIÉGANSE las pretensiones de la demanda.

SEGUNDO: Sin condena en costas.

TERCERO: En firme esta providencia, DEVUÉLVASE el expediente al Tribunal. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Presidente de la Sala GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE Aclaro voto NICOLÁS YEPES CORRALES Aclaro voto LGC/2C ACLARACIÓN DE VOTO DEL CONSEJERO NICOLÁS YEPES CORRALES ACLARACIÓN DE VOTO / INEXISTENCIA DE LA FALLA DEL SERVICIO MÉDICO / RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD DEL ESTADO / RESPONSABILIDAD MÉDICA / FALLA DEL SERVICIO / APLICACIÓN DEL RÉGIMEN DE LA RESPONSABILIDAD OBJETIVA / RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO / FALLA PROBADA DEL SERVICIO / TÍTULO DE IMPUTACIÓN DE RESPONSABILIDAD DEL ESTADO Aunque estoy de acuerdo con el sentido de la decisión adoptada, esto es, que la sentencia de primera instancia debía ser confirmada al no haberse acreditado una falla en la prestación del servicio médico, estimo necesario hacer algunas precisiones respecto del régimen de responsabilidad aplicable a los casos de responsabilidad médica, ya que no comparto integralmente las consideraciones respecto de este establecidas en el fallo […]. […] Es así como considero que, en materia de responsabilidad médica, si bien la falla en el servicio es el título de atribución preferente, ello no implica que los demás títulos admitidos y aplicados por la jurisprudencia se encuentren proscritos.

Muestra de ello es que la Sección Tercera de esta Corporación ha admitido que en los casos en los que se debate la responsabilidad del estado por prestaciones médico-asistenciales, el juez de conformidad de cara a los hechos y las pruebas obrantes en el proceso, pueda optar por un régimen de responsabilidad de carácter objetivo. […] En suma, la responsabilidad patrimonial del Estado con ocasión de la actividad médica en principio debe analizarse bajo el régimen de la falla probada del servicio, sin perjuicio de que, de modo excepcional, pueda tener cabida la aplicación del régimen objetivo de responsabilidad, pues tal y como se mencionó, el artículo 90 de la Constitución Política no privilegió ningún régimen de responsabilidad, por lo que es deber del juez, de acuerdo con lo que encuentre probado en el proceso, hacer uso del título de imputación que responda a las circunstancias en que ocurrió el daño que se reclama.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE 1991 – ARTÍCULO 90 NOTA DE RELATORÍA: Sobre la facultad del juez de establecer el título de imputación aplicable al caso concreto, cita: Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de unificación del 19 de abril de 2012, rad. 21515, C. P. Hernán Andrade Rincón; Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de unificación del 23 de agosto de 2012, rad. 23219, C. P. Hernán Andrade Rincón. Sobre la posibilidad de aplicar un régimen de responsabilidad de carácter objetivo en casos de daños derivados de prestaciones médico- asistenciales, cita: Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 31 de agosto de 2006, rad. 15772, C. P. Ruth Stella Correa Palacio.

Sobre la aplicación del régimen objetivo de responsabilidad respecto a los daños causados por la aplicación de vacunas, cita: Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 26 de abril de 2018, rad. 41390, C. P. María Adriana Marín; Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 28 de septiembre de 2012, rad. 22424, C. P. Stella Conto Díaz del Castillo;

Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 30 de abril de 2014, rad. 29566, C. P. Stella Conto Díaz del Castillo. Sobre la responsabilidad médica derivada de la utilización de elementos o instrumentos que supongan peligro para el paciente, cita: Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 24 de marzo de 2011, rad. 20836, C. P. Enrique de Jesús Gil Botero;

Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 25 de enero de 2017, rad. 36816A, C. P. Hernán Andrade Rincón. Sobre la aplicación del régimen objetivo de responsabilidad por daños causados por infecciones nosocomiales o intrahospitalarias, cita: Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 11 de junio de 2014, rad. 27089, C. P. Hernán Andrade Rincón. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN C Consejero ponente: GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE Bogotá D.C., veintiocho (28) de mayo de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 05001-23-31-000-1999-00061-01(41010) Actor: GLADYS EUGENIA CARMONA Y OTROS Demandado: INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA ACLARACIÓN DE VOTO Con el acostumbrado respeto por las decisiones adoptadas por la Subsección, procedo a exponer las razones por las cuales aclaré mi voto en la sentencia del 7 de mayo de 2021, a través de la cual la Sala revocó la sentencia proferida el 26 de noviembre de 2010 por el Tribunal Administrativo de Antioquia, en la que accedió a las pretensiones de la demanda, y en su lugar, negó las mismas.

Aunque estoy de acuerdo con el sentido de la decisión adoptada, esto es, que la sentencia de primera instancia debía ser confirmada al no haberse acreditado una falla en la prestación del servicio médico, estimo necesario hacer algunas precisiones respecto del régimen de responsabilidad aplicable a los casos de responsabilidad médica, ya que no comparto integralmente las consideraciones respecto de este establecidas en el fallo, en el cual se afirma que: “la falla probada del servicio es el título de imputación aplicable a la responsabilidad del Estado por la prestación del servicio médico asistencial.” Sobre este particular considero que el modelo de responsabilidad del Estado instituido en el artículo 90 de la CN no privilegió ningún régimen de responsabilidad, pues dejó en manos del juez la labor de definir en cada caso concreto la motivación que consulte razones fácticas y jurídicas que den sustento a la decisión que debe adoptar[4].

Por lo tanto, la jurisprudencia ha aceptado diversos títulos de imputación para solucionar los casos puestos a su consideración, sin que ello signifique “que exista un mandato constitucional que imponga al juez la obligación de utilizar frente a determinadas situaciones fácticas un determinado y exclusivo título de imputación.”[5] Es así como considero que, en materia de responsabilidad médica, si bien la falla en el servicio es el título de atribución preferente, ello no implica que los demás títulos admitidos y aplicados por la jurisprudencia se encuentren proscritos.

Muestra de ello es que la Sección Tercera de esta Corporación ha admitido que en los casos en los que se debate la responsabilidad del estado por prestaciones médico-asistenciales, el juez de conformidad de cara a los hechos y las pruebas obrantes en el proceso[6], pueda optar por un régimen de responsabilidad de carácter objetivo[7]. De conformidad con lo anterior, tenemos que la jurisprudencia de esta Corporación ha aplicado el régimen objetivo de responsabilidad en múltiples eventos, es así como, por ejemplo, respecto a los daños causados por la aplicación de vacunas, esta Corporación ha indicado que es posible dar aplicación a dicho régimen, en atención a la peligrosidad intrínseca que ellas implican.

En este sentido, en sentencia del 26 de abril de 2018, a propósito de un caso en el que se analizó la responsabilidad de un centro hospitalario por la aplicación de la vacuna contra la poliomielitis, esta Sección del Consejo de Estado concluyó: “Reitera y resalta la Sala que, aun cuando no se acreditó irregularidad alguna o conducta negligente por parte del personal que almacenó, transportó y aplicó la vacuna a la menor Moreno Robledo, lo cierto es que ello no resulta suficiente para liberar a las entidades demandadas de responsabilidad en un caso como el presente, en el cual se analizan los hechos objeto del litigio -daños por la aplicación de vacunas potencialmente peligrosas-, bajo un régimen de responsabilidad objetivo de riesgo excepcional, habida cuenta de que -se reitera- fue la aplicación de la vacuna anti poliomielitis, en el centro de salud perteneciente al hospital demandado, en ejecución de una política pública de vacunación, coordinada y desarrollada por la Secretaría Distrital de Salud de Bogotá, la que le produjo el contagio con ese mismo virus a la menor, razón por la cual ese desenlace no puede resultar ajeno o externo a la prestación del servicio médico por parte de las entidades demandadas.”[8] Un segundo escenario en el que ha considerado aplicable el régimen objetivo de responsabilidad, es el de la “peligrosidad de la cosa, del procedimiento o del tratamiento empleado siempre y cuando la herramienta riesgosa cause el daño de manera directa o por ella misma, pues si la lesión es producto de una ejecución irregular del acto médico, aunque medie un instrumento que represente peligro o riesgo, el caso específico estará regido por la responsabilidad subjetiva o culposa”[9].

En efecto, sobre la responsabilidad médica derivada de la utilización de elementos o instrumentos que supongan peligro para el paciente, en un caso en el que se analizó la responsabilidad patrimonial del Estado por las quemaduras causadas con un electrobisturí utilizado durante un procedimiento quirúrgico, la Sala sostuvo: “Así las cosas, ha de concluir la Sala para el caso concreto que el paciente sufrió las referidas quemaduras en su tórax mientras se le realizaba un procedimiento quirúrgico con la utilización de un electrobisturí en las instalaciones del Hospital Occidental de Kennedy, razón por la cual, forzoso resulta concluir que, de conformidad con los elementos de convicción a los que se ha hecho referencia y atendiendo la jurisprudencia consolidada en la materia en punto a la responsabilidad objetiva por la utilización de instrumentos que supongan peligro para el paciente, resulta claro que el daño antijurídico por cuya indemnización se demandó le resulta imputable a la entidad demandada.

Agréguese a lo anterior que, aun cuando no se acreditó irregularidad alguna o conducta negligente por parte del personal médico que brindó la atención al paciente, lo cierto es que ello no resulta suficiente para liberar a la institución médica demandada de responsabilidad en un caso como el presente, en el cual se analizan los hechos objeto del litigio -daños por la utilización de instrumentos potencialmente peligrosos-, bajo un régimen de responsabilidad objetivo, habida cuenta de que -se reitera- fue una quemadura con uno de tales instrumentos - electro bisturí-, la que le produjo el daño al menor, por manera que ese desenlace del paciente no puede resultar ajeno o externo a la prestación del servicio médico por parte de la entidad demandada.”[10] A su turno, tratándose de responsabilidad por los daños causados por infecciones nosocomiales o intrahospitalarias, la Sección Tercera en distintas oportunidades ha señalado que este es, de igual modo, otro de los casos susceptibles de ser abordado bajo el régimen objetivo de responsabilidad, de tal manera que la víctima deberá demostrar que la infección se adquirió en el centro hospitalario o como consecuencia de un procedimiento médico, sin que sea necesario acreditar la actuación negligente del Estado[11].

Otro de los casos excepcionales que, a manera de ejemplo, ha sido estudiado por la jurisprudencia de esta Corporación de acuerdo con el régimen objetivo, es el de los actos médicos en los que se empleen químicos o sustancias peligrosas (v.gr. eventos de medicina nuclear)[12], encontrándose en los escenarios mencionados que, como común denominador, es el riesgo inherente a las actividades o elementos, que no la falla del servicio, el fundamento de la responsabilidad[13].

En suma, la responsabilidad patrimonial del Estado con ocasión de la actividad médica en principio debe analizarse bajo el régimen de la falla probada del servicio, sin perjuicio de que, de modo excepcional, pueda tener cabida la aplicación del régimen objetivo de responsabilidad, pues tal y como se mencionó, el artículo 90 de la Constitución Política no privilegió ningún régimen de responsabilidad, por lo que es deber del juez, de acuerdo con lo que encuentre probado en el proceso, hacer uso del título de imputación que responda a las circunstancias en que ocurrió el daño que se reclama[14].

En este sentido dejo aclarada mi posición respecto al caso objeto de estudio. Fecha ut supra NICOLÁS YEPES CORRALES EX7 ----------------------- [1] Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 31 de agosto de 2006, Rad. 15.772, [fundamento jurídico 4], en Antología Jurisprudencias y Conceptos, Consejo de Estado 1817-2017 Sección Tercera Tomo B, Bogotá, Imprenta Nacional, 2018, p. 349-350, disponible en https://bit.ly/3giiduk. [2] Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 28 de febrero de 201 1, Rad. 20.262 [fundamento jurídico 2.3]. [3] Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 28 de agosto de 2014, Rad. 28.804 [fundamento jurídico 3.2.2]. [4] Consejo de Estado, Sección Tercera, Sala Plena, sentencia de 19 de abril de 2012, rad.: 21515, reiterada en la sentencia de 23 de agosto de 2012, rad.: 23219. [5] Ibídem. [6] Ibídem. [7] Consejo de Estado.

Sala Plena de la Sección Tercera, sentencia del 31 de agosto de 2006. Expediente: 15772, C.P. Ruth Stella Correa Palacio. [8] Consejo de Estado, Sección Tercera. Sentencia del 26 de abril de 2018. Rad.: 41390. En similar sentido, Consejo de Estado, Sección Tercera. Sentencias del 28 de septiembre de 2012, Rad.:22.424 y del 30 de abril de 2014, Rad.: 29.566. [9] Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 24 de marzo de 2011.

Rad.: 20836. [10] Consejo de Estado, Sección Tercera. Sentencia del 25 de enero de 2017. Rad: 36816A [11] Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera. Sentencia del 11 de junio de 2014. Rad. 27.089. [12] Consejo de Estado, Sección Tercera. Sentencia del 24 de marzo de 2011. Rad.: 20836. [13] Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera. Sentencia del 26 de abril de 2018.

Rad.:41390 [14] Consejo de Estado, Sección Tercera. Sentencia del 19 de abril de 2012. Rad.: 21515.