CONTRATO REALIDAD / DESNATURALIZACIÓN DEL CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS – Prueba de los elementos de la relación laboral / SUBORDINACIÓN – Alcance El contrato de prestación de servicios se desfigura cuando se demuestra la concurrencia de los tres elementos constitutivos de la relación laboral, es decir, cuando: i) la prestación de servicio es personal; ii) bajo subordinación continuada; y iii) remunerada.

En dicho caso, el derecho al pago de las prestaciones sociales surge a favor del contratista, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades contenido en el artículo 53 de la Constitución Política de Colombia, lo que se ha denominado como contrato realidad. En ese orden de ideas, la figura del contrato realidad se aplica cuando se constata la continua prestación de servicios personales remunerados, propios de la actividad misional de la entidad contratante, para ejecutarlos en sus propias dependencias o instalaciones, con sus elementos de trabajo, bajo sujeción de órdenes y condiciones de desempeño que desbordan las necesidades de coordinación respecto de verdaderos contratistas autónomos, para configurar dependencia y subordinación continuada propia de las relaciones laborales.

(…). Como subordinación y dependencia continuada se debe entender el elemento esencial y configurativo de la relación laboral, según el cual el empleador, en ejercicio de su potestad de dirección, puede exigir a sus empleados el acatamiento de órdenes e instrucciones sobre el modo y la cantidad de trabajo, el cumplimiento de horarios para el desarrollo de este, y la imposición de los reglamentos internos, en cualquier momento, respetando la dignidad del trabajador y sus derechos mínimos constitucionales y laborales.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el contrato realidad y los requisitos de su declaración, ver: C. de E., Sala Plena de la Sección Segunda, sentencia de unificación de 25 de agosto de 2016, radicación: 0088-15. FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 53 / PROTOCOLO DE SAN SALVADOR ADICIONAL A LA CONVENCIÓN AMERICANA SOBRE DERECHOS HUMANOS – ARTÍCULO 6 / PROTOCOLO DE SAN SALVADOR ADICIONAL A LA CONVENCIÓN AMERICANA SOBRE DERECHOS HUMANOS – ARTÍCULO 7 / CÓDIGO SUSTANTIVO DEL TRABAJO – ARTÍCULO 23 / LEY 80 DE 1993 – ARTÍCULO 32 CONTRATO REALIDAD / PERSONAL ADMINISTRATIVO Y DE GESTIÓN DE EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO (ESE) / OBJETO DEL CONTRATO – No es del giro ordinario de los negocios de la ESE / OBJETO DEL CONTRATO – Requiere de conocimientos especializados / LEGALIDAD DEL CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS / RECONOCIMIENTO DEL CONTRATO REALIDAD – Improcedencia Las funciones que desempeñó el actor para la pluricitada entidad hospitalaria, podría pensarse que debía ejecutarse por personal de planta, no obstante, el ordenamiento jurídico permite, excepcionalmente, celebrar contratos de prestación de servicios cuando las actividades no puedan realizarse con el personal de planta de la entidad o se requieran de conocimientos especializados y para el caso de marras, estaban dadas ambas condiciones, razones o hechos que justifican los diferentes contratos de prestación de servicio celebrados entre las partes.

También es necesario anotar, que si bien el demandante demostró su permanencia en la entidad, pues, dados sus conocimientos, capacidades y habilidades la ESE ISABU contrató la prestación de sus servicios profesionales por varios años, no sucede lo mismo respecto de las funciones por él desempeñadas, en razón a los diversos objetos contractuales que desarrolló y si bien podría afirmarse que dadas las prórrogas en los dos primeros objetos se superó el «término estrictamente indispensable» al que alude el numeral 3.º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, lo cierto es que no se desprende un ánimo de permanencia, pues como se indicó en precedencia, la necesidad de contratación de personal externo por parte de la ESE ISABU se originó porque en su planta de cargos, no contaba con el personal suficiente para atender los requerimientos administrativos y operativos del centro de salud, es decir, que la contratación surgía ante la insuficiencia de personal para desarrollar las actividades descritas en las diferentes órdenes de prestación de servicios, por el tiempo que razonablemente lo requirió la entidad pública y de manera autónoma.

(…). Así las cosas, los elementos probatorios aportados con el propósito de demostrar la subordinación laboral en el extremo temporal deprecado no son concluyentes. La Corporación extraña oficios, circulares, llamados de atención, memorandos o cualquier otro documento que permitiera determinar que sus labores en dicha dependencia debieran haber sido desarrolladas en la forma como lo ordenaban las directivas del hospital o sus superiores jerárquicos, demostrarían el uso del poder disciplinario del nominador por el incumplimiento de las funciones contratadas, y por lo tanto la subordinación y dependencia que se alega.

En materia de testimonios, la asertividad, razonabilidad y la claridad que permitan inferir el tercer elemento, indispensable para calificar la relación contractual que tuvo el demandante con la ESE ISABU no se logró demostrar para calificar esa relación como de índole laboral. PROHIBICIÓN DE RECIBIR DOBLE ASIGNACIÓN DEL TESORO PÚBLICO – Alcance / INCOMPATIBILIDAD DE RECIBIR SIMULTÁNEAMENTE PENSIÓN DE JUBILACIÓN Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO POR DECLARACIÓN DEL CONTRATO REALIDAD – Configuración La prohibición constitucional de percibir doble asignación proveniente del tesoro público impide que dos o más emolumentos que tengan como fuente u origen el ejercicio de empleos o cargos públicos, en este sentido, la norma comprende dos prohibiciones: i) desempeñar dos empleos de forma simultánea y ii) recibir más de una asignación del tesoro público.

Ello, sin perjuicio de las excepciones previstas en la ley. (…). Así las cosas, de acuerdo al interrogatorio de parte absuelto por el demandante, le asiste razón a quo cuando señaló que el demandante está incurso en la prohibición constitucional de doble asignación del tesoro público, toda vez que, en el tiempo laboralmente reconocido a este, adquirió su derecho a la pensión con efectos retroactivos al año 2010.

En efecto, el demandante afirmó que en «[…] el año 2010 solicitó la prestación pensional y en ese momento la instrucción o recomendación del Seguro Social era que no siguiera cotizando pensiones, porque ya esos dineros no entrarían a hacer parte de la base para fijar el promedio, a partir del momento en que cumplí los requisitos de edad, que es a los 60 años, eso fue el 4, a partir de febrero de 2010» y más adelante precisó que «(e)n nómina de pensionados si no estoy mal y la memoria no me falla, fui incluido en el 2012 […] claro, lógicamente le reconocen a uno el retroactivo».

Por consiguiente, el demandante al haber sido incluido en nómina de pensionados y recibir el retroactivo pensional desde principios del año 2010, causó la incompatibilidad constitucional. (…). A pesar de que en el caso de marras no se configuró el fenómeno de la prescripción, se reitera, el libelista a partir de la fecha que adquirió el estatus de pensionado, esto es, el 4 de febrero de 2010 -fecha según la cual indicó el demandante cumplió los 60 años de edad-, dejó de efectuar los aportes a pensión, razón por la cual se debe concluir que la administración no adeuda diferencia alguna al sistema de seguridad social en pensiones, que pudiera tener incidencia al momento de liquidarse el monto pensional del demandante.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 128 RECONOCIMIENTO DEL CONTRATO REALIDAD / DEVOLUCIÓN DE LOS APORTES A SALUD PAGADOS DEMÁS POR EL CONTRATISTA BENEFICIARIO DE LA DECLARACIÓN DEL CONTRATO REALIDAD – Improcedencia De otro lado, lo que respecta a la devolución de los aportes a la Seguridad Social en salud efectuados por el contratista que demostró la existencia de la relación laboral estatal, resulta improcedente el reembolso de los aportes que hubiese realizado de más el contratista, frente a la no afiliación a las contingencias de salud y riesgos laborales por parte de la administración, por constituir estos aportes obligatorios de naturaleza parafiscal.

Así las cosas, aunque se le haya reconocido una relación laboral al libelista, no procede la devolución de los aportes a la Seguridad Social en salud que sufragó bajo el régimen contractual, comoquiera que corresponden a aportes de obligatorio pago y recaudo para un fin específico -el sostenimiento mismo del sistema sanitario- y no constituyen un crédito en favor del interesado, que en nada influye en el derecho pensional como tal.

RECONOCIMIENTO DEL CONTRATO REALIDAD / DEVOLUCIÓN AL CONTRATISTA DE LOS DESCUENTOS POR RETENCIÓN EN LA FUENTE – Improcedencia / MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DE CARÁCTER LABORAL – No es la vía judicial para obtener la devolución de lo pagado por retención en la fuente Respecto a la devolución de los dineros retenidos por concepto de retención en la fuente, la Subsección reitera que, el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho cuando se discuten derechos laborales no es el adecuado para resolver sobre dicha petición, toda vez que, no era el Hospital Civil de Ipiales ESE, la entidad encargada de recepcionar ni administrar dichos dineros.

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Bogotá, D.C., once (11) de noviembre de dos mil veintiuno (2021). Radicación número: 68001-23-33-000-2014-00624-01(2448-16) Actor: ÓSCAR PUENTES VILLAMIZAR Demandado: ESE INSTITUTO DE SALUD DE BUCARAMANGA ASUNTO La Subsección decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante en contra de la sentencia proferida el 3 de marzo de 2016 por el Tribunal Administrativo de Santander que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

DEMANDA El señor Óscar Puentes Villamizar, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011, formuló, en síntesis, las siguientes: Pretensiones[1]: 1. Declarar la nulidad del acto administrativo contenido en el Oficio 0000934 del 6 de febrero de 2014, por medio del cual el gerente de la ESE Isabu negó el reconocimiento y pago de sus derechos laborales. 2.

A título de restablecimiento del derecho, ordenar a la demandada a reconocer y pagar a su favor la totalidad de las pretensiones laborales a que tienen derecho los empleados vinculados a la planta y que desempeñen similares labores, por el tiempo que laboró entre el 23 de julio de 2008 y el 31 de enero de 2012. 3. Condenar a la parte demandada a devolver las sumas que pagó por seguridad social, riesgos profesionales, subsidio familiar; así como el dinero que le fue descontado por retención en la fuente. 4.

Dar cumplimiento a los artículos 187, 192 y 195 del CPACA. Fundamentos fácticos[2] 1. El señor Óscar Puentes Villamizar laboró como profesional en la oficina de gestión y talento humano de la ESE Isabu, desde el 23 de julio de 2008 hasta el 31 de enero de 2012, mediante órdenes de servicios ininterrumpidas. 2. Durante el tiempo de ejecución de los contratos prestó de manera personal sus servicios en las instalaciones de la entidad demandada y bajo continua subordinación y dependencia, ya que debía desempeñar funciones que eran del giro ordinario de esta, cumplir órdenes del supervisor de los contratos y la gerencia y acatar el mismo horario de los empleados de planta. 3.

Refirió que en el período que laboró para la ESE demandada, recibió pagos por los servicios prestados, empero no le fueren canceladas primas legales y extralegales, vacaciones, auxilios de cesantías, subsidio familiar, aportes de seguridad social y contribuciones parafiscales a que tenía derecho. 4. El 22 de enero de 2014, el demandante presentó derecho de petición ante la ESE Isabu, con el fin de obtener el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales.

La entidad demandada negó su solicitud por medio del Oficio 0000934 del 6 de 2014. DECISIONES RELEVANTES EN LA AUDIENCIA INICIAL La fijación del litigio es la piedra basal del juicio por audiencias de modo que la relación entre ella y la sentencia es la de «tuerca y tornillo», porque es guía y ajuste de esta última. De esta manera se preserva la congruencia que garantiza el debido proceso, razón por la cual el juez al proferir la sentencia debe resolver el litigio en forma concordante con los hechos, las pretensiones y las excepciones; puntos que fueron condensados y validados por las partes al precisar el «acuerdo sobre el desacuerdo» en la audiencia inicial.

De allí que los problemas jurídicos adecuadamente formulados y aceptados por las partes se convierten en una eficiente guía para el decreto de las pruebas, las alegaciones, la sentencia y sustentación de los recursos pertinentes. Por lo dicho, la audiencia inicial es el punto de partida más legítimo y preciso para fundamentar adecuadamente la sentencia. Fecha de la audiencia inicial: 7 de julio de 2015 Resumen de las principales decisiones Excepciones previas (art. 180-6 CPACA) En el acta se consignó lo siguiente al momento de decidir las excepciones: «[…] El (sic) ISABU alega falta de jurisdicción, al respecto se profiere el siguiente AUTO: No prospera esta excepción porque de acuerdo con los hechos expuestos, las pretensiones y el concepto de violación, inequívocamente lo que se demanda es un oficio que tiene la naturaleza de acto administrativo y por ello el competente para dirimir la controversia, es esta jurisdicción. La prescripción, que si comparte la naturaleza de excepción, se difiere su decisión hasta la sentencia; las demás propuestas no comparten la naturaleza de excepciones previas, son argumentos de defensa que se decidirán con el problema jurídico.» Se notificó la decisión en estrados y las partes no interpusieron recursos.

Fijación del litigio (art. 180-7 CPACA) El litigio se fijó en los siguientes términos: «[…] Para la parte demandante, los plurales contratos de prestación de servicios realmente comportan una relación laboral, porque el actor en desarrollo de los mismos el (sic) fungía como un verdadero jefe de personal, ejecutaba funciones administrativas, desnaturalizando la figura del contrato de prestación de servicio, trayendo como consecuencia el reconocimiento de las prestaciones que devenga un par en la entidad demandada, se le debe reintegrar las sumas pagadas pro (sic) seguridad social y demás prestaciones, estampilla pagadas por los contratos y la retención en la fuente.

Para la parte demandada, los contratos de prestación de servicios no están desnaturalizados, están en total apego a la Ley 80 de 1993, no se cumple el requisito de subordinación, si bien hubo directrices no fueron ordenes (sic), las funciones no fueron ininterrumpidas. Destaca razón de ser del ISABU -prestar un servicio asistencial de Salud, que no administrativo- apoyándose en este argumento, para decir que las funciones administrativas corresponden a lo que permite la Ley para los contratos.

Se opone al reconocimiento de la indemnización. […]» Se notificó la decisión en estrados y no se presentaron recursos. SENTENCIA APELADA[3] Mediante sentencia proferida el 3 de marzo 2016, el Tribunal Administrativo de Santander declaró la nulidad parcial del acto administrativo contenido en el Oficio 0000934 del 6 de febrero de 2014, en razón a que entre las partes existió, sin solución de continuidad, una relación laboral entre el 1.° de octubre de 2010 y el 31 de enero de 2012.

Así mismo, negó las demás pretensiones y condenó en costas a la parte demandada. Como argumento de su decisión, expuso que de conformidad con el material probatorio la vinculación personal del demandante se desarrolló en cuatro momentos, los cuales discriminó en su forma de vinculación, término y objeto. Seguido de lo cual concluyó que el señor Puentes Villamizar desarrolló de manera personal y continua servicios de diferente naturaleza y dependencias de la ESE Isabu y recibió una retribución económica periódica por los mismos.

En relación con el elemento de subordinación, precisó que de conformidad con las actividades que realizó en la oficina del grupo de gestión y talento humano (julio de 2008 y agosto de 2009), en la oficina de auditoría y calidad (septiembre de 2009 y julio de 2010) y en los centros de salud de Isabu pertenecientes a la zona 2 (agosto a septiembre de 2010), no encontró material probatorio del cual pudiera inferir que entre el señor Puentes Villamizar y la demandada hubiese mediado una relación de subordinación. Sin embargo, respecto de las funciones que desempeñó como gestor de recursos físicos humanos en los centros de salud e interventor a los procesos de horno crematorio, pasivo, servicios de vigilancia y al proceso estratégico de contratación de la ESE Isabu (octubre de 2010 y enero de 2012), encontró demostrado el aludido elemento y desvirtuó la legalidad del acto acusado de manera parcial, pero no reconoció indemnización alguna por considerar que el libelista estaba incurso en la prohibición constitucional de no recibir doble asignación del tesoro público al haber obtenido de Colpensiones el reconocimiento de su pensión en el año de 2012 con retroactividad al 2010.

RECURSO DE APELACIÓN[4] El señor Óscar Puentes Villamizar, inconforme con la decisión, interpuso recurso de alzada por considerar que sí se configuró el elemento de subordinación y dependencia durante toda su vinculación laboral con la entidad demandada y se refirió a los periodos durante los cuales prestó sus servicios y que el mismo tribunal señaló en el fallo, como se resume a continuación: • Explicó que las funciones que desempeñó en la oficina de talento humano como lo son: supervisar al personal de las diferentes áreas, programar las vacaciones de los funcionarios, dar respuesta a la correspondencia interna como externa, atender inquietudes del personal y dar soluciones a las mismas, responder por los documentos y elementos que le fueron suministrados para el cumplimiento del objeto contractual, corresponden a tareas de carácter vinculante y decisorio a la administración, pues tenía la potestad de decidir a quién concedía o no las vacaciones, de emitir verdaderos actos administrativos al resolver las peticiones y resolver situaciones administrativas del personal que laboraba para la entidad demandada.

Así mismo, enfatizó que para el desempeño de esas labores no sólo debía cumplir un horario y recibir órdenes, sino que la misma Isabu le asignó una oficina, una secretaria y le proporcionó los elementos necesarios para desempeñarlas, situación que fue confirmada de manera coherente y creíble por los señores Dora Plata Solano y Gabriel Villamizar Ordoñez, sin que fueran tenidas en cuenta estas declaraciones por el a quo.

Resaltó, además, que la documentación que aportó sobre las reuniones y capacitaciones programadas permanentemente por la ESE demandada debió tenerse en cuenta como un indicio grave en contra de esta, pues si bien el a quo consideró que no se demostró su asistencia a dichos eventos, indicó que era la administración a quien le correspondía verificar su asistencia a las mismas, como así lo exige la norma y no lo hizo. • En cuanto a las obligaciones laborales que debió realizar en la oficina de auditoría y calidad, señaló también que eran propias e inherentes a toda la institución y ejecutadas en el horario laboral de la entidad, pues no solo debía auditar la entrada y salida de insumos diarios al hospital, sino también los procesos de gestión documental de todos los centros de salud del Isabu, aunado a la supervisión del almacenamiento, distribución y consumo de los insumos y otras labores complejas que por sí solas indican que su presencia era necesaria y no estaba a discreción de él, como lo insinuó la demandada.

Enfatizó que la función del auditor en esas labores es decisoria por cuanto sin él no es posible la conclusión de los procedimientos, precisamente por el manejo de recursos públicos (regalías). Agregó además que la parte demandada no hizo reparo cuando afirmó que era esta quien le suministró las instalaciones, el material y los elementos de oficina para desarrollar su trabajo. • Respecto de las tareas de coordinador de los centros de salud resaltó que, dada la complejidad de estas obligaciones contractuales, se exigió dedicación completa para su realización cuando en sus obligaciones se consignó: «Dedicar toda su capacidad de trabajo en el cumplimiento de sus obligaciones».

A su vez, indicó que estas fueron desempeñadas en la oficina que le fue asignada para ello, con secretaria, equipos, elementos de oficina etc., circunstancias que no fueron negadas por la ESE Isabu y, por el contrario, las reafirmó en la contestación de la demanda y las validó con la entrega del inventario de elementos de oficina, los cuales debía regresar al finalizar el contrato. • Finalmente, censuró la decisión del tribunal, quien a pesar de haber encontrado demostrada una relación laboral entre el 1.° de octubre de 2010 y el 31 de enero de 2012, no ordenó ningún resarcimiento, indemnización o reparación con el argumento de había adquirido el estatus de pensionado en el año 2012 con retroactividad al año 2010 y, en consecuencia, “la pretensión condenatoria o indemnizatoria contraría el ordenamiento jurídico constitucional puesto que su causa sería una relación laboral incompatible en el tiempo con el status de jubilado”.

Al respecto, señaló que es titular de unos derechos laborales conculcados por la ESE Isabu y de los cuales tiene derecho a que le sean restablecidos aun cuando haya obtenido el reconocimiento de su pensión, máxime cuando estos inciden como factores salariales en la reliquidación de su pensión, hay lugar a la devolución de lo pagado por seguridad social en el porcentaje que por ley le correspondía asumir y demás conceptos pedidos en la demanda.

Transcribió apartes jurisprudenciales en el sentido de que esa posición ya no estaba vigente, y solicitó, en consecuencia, que no sólo por este tiempo laborado, sino por todos los que estuvo vinculado mediante contrato de prestación de servicios a la ESE Isabu le sean reconocidas las prestaciones laborales por haber sido mediante un vínculo de carácter laboral, como a su juicio quedó demostrado.

ALEGATOS DE CONCLUSIÓN La ESE Isabu[5] solicitó revocar la sentencia de primera instancia como quiera que el elemento de subordinación no se demostró. Enfatizó que la conclusión del Tribunal de dar como probada la relación laboral se arribó a partir de una equivocada valoración de los medios probatorios tanto documentales, como testimoniales.

El demandante y el Ministerio Público guardaron silencio conforme consta en la constancia secretarial visible a folio 535. CONSIDERACIONES Competencia De conformidad con el artículo 150 del CPACA, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. De igual forma, según el artículo 328 del Código General del Proceso, el juez de segunda instancia debe pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos en el recurso de alzada.

Problemas jurídicos Con fundamento en los anteriores argumentos, los problemas jurídicos se resumen en las siguientes preguntas: 1. ¿Entre el señor Óscar Puentes Villamizar y la ESE Instituto de Salud de Bucaramanga existió una relación laboral encubierta o subyacente que permita el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales que no devengó entre el 23 de julio de 2008 y el 30 de septiembre de 2010? 2.

En caso afirmativo, ¿Conforme a la jurisprudencia del Consejo de Estado, cabe declarar la prescripción extintiva frente a alguno o todos los periodos de vinculación del señor Puentes Villamizar con la entidad y cómo debe restablecerse el derecho del demandante? 3. ¿El demandante tiene derecho al restablecimiento del derecho por haberse declarado una relación laboral con la ESE demandada entre el 1.° de octubre de 2010 y el 31 de enero de 2012, a pesar de que le fue reconocida la pensión de vejez desde el año 2012, pagadera con retroactividad desde el año 2010? Primer problema jurídico: ¿Existió entre el señor Óscar Puentes Villamizar y la ESE Instituto de Salud de Bucaramanga una relación laboral encubierta o subyacente que permita el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales que no devengó entre el 23 de julio de 2008 y el 30 de septiembre de 2010? Al respecto se sostendrá la siguiente tesis: en el caso del señor Óscar Puentes Villamizar no se demostró fehacientemente la configuración de los tres elementos de la relación laboral.

Lo anterior se sustenta en las siguientes razones: Contrato de prestación de servicios vs contrato realidad Conforme lo consagrado en el artículo 122 y 125 constitucionales existen tres formas para vincularse con una entidad pública. La primera de ellas se da a través de una relación legal y reglamentaria y corresponde a los denominados empleados públicos; la segunda por medio de un contrato laboral y cobija los llamados trabajadores oficiales y; finalmente, los contratistas de prestación de servicios, vinculación que ha sido considerada como una relación de naturaleza contractual con el Estado.

Esta última forma de vinculación con el Estado se reguló a través del numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 que consagra: «Artículo 32. Son contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad, así como los que, a título enunciativo, se definen a continuación: […] 3.

Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados.

En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable. […]» (Subraya la Sala). Dicha clase de contrato, de acuerdo con la norma que la regula, tiene como propósito el de suplir actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de las entidades estatales, o para desarrollar labores especializadas que no pueden ser asumidas por el personal de planta de estas.

Por su parte, como características principales del contrato de prestación de servicios está la prohibición del elemento de subordinación continuada del contratista, en tanto que este debe actuar como sujeto autónomo e independiente bajo los términos del contrato y de la ley contractual[6], y estos no pueden versar sobre el ejercicio de funciones permanentes[7].

De acuerdo con lo anterior, debe advertirse que la vinculación por contrato de prestación de servicios es de carácter excepcional, a través de la cual no pueden desempeñarse funciones públicas de carácter permanente o de aquellas que se encuentren previstas en la ley o el reglamento para un empleo público. Ello con el fin de evitar el abuso de dicha figura[8] y como medida de protección de la relación laboral, en tanto que, a través de la misma, se pueden ocultar verdaderas relaciones laborales y la desnaturalización del contrato estatal[9].

Frente a este punto, se resalta que el Estado Colombiano ha ratificado convenios internacionales que propugnan por el trabajo en condiciones dignas lo cual hace obligatoria su aplicación en el ordenamiento interno, con el fin de evitar la vulneración del derecho fundamental al trabajo. Al respecto, como Estado parte de la Convención Americana sobre Derechos Humanos Pacto de San José de Costa Rica, ratificó el Protocolo de San Salvador: Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de derechos económicos, sociales y culturales, adoptado en San Salvador, el 17 de noviembre de 1988; el cual en sus artículos 6 y 7 consagra el Derecho al Trabajo: «[…] Artículo 6 Derecho al Trabajo 1.

Toda persona tiene derecho al trabajo, el cual incluye la oportunidad de obtener los medios para llevar una vida digna y decorosa a través del desempeño de una actividad lícita libremente escogida o aceptada. 2. Los Estados partes se comprometen a adoptar las medidas que garanticen plena efectividad al derecho al trabajo, en especial las referidas al logro del pleno empleo, a la orientación vocacional y al desarrollo de proyectos de capacitación técnico-profesional, particularmente aquellos destinados a los minusválidos.

Los Estados partes se comprometen también a ejecutar y a fortalecer programas que coadyuven a una adecuada atención familiar, encaminados a que la mujer pueda contar con una efectiva posibilidad de ejercer el derecho al trabajo. Artículo 7 Condiciones Justas, Equitativas y Satisfactorias de Trabajo Los Estados partes en el presente Protocolo reconocen que el derecho al trabajo al que se refiere el artículo anterior supone que toda persona goce del mismo en condiciones justas, equitativas y satisfactorias, para lo cual dichos Estados garantizarán en sus legislaciones nacionales, de manera particular: a.    una remuneración que asegure como mínimo a todos los trabajadores condiciones de subsistencia digna y decorosa para ellos y sus familias y un salario equitativo e igual por trabajo igual, sin ninguna distinción; b.    el derecho de todo trabajador a seguir su vocación y a dedicarse a la actividad que mejor responda a sus expectativas y a cambiar de empleo, de acuerdo con la reglamentación nacional respectiva; c.    el derecho del trabajador a la promoción o ascenso dentro de su trabajo, para lo cual se tendrán en cuenta sus calificaciones, competencia, probidad y tiempo de servicio; d.    la estabilidad de los trabajadores en sus empleos, de acuerdo con las características de las industrias y profesiones y con las causas de justa separación. En casos de despido injustificado, el trabajador tendrá derecho a una indemnización o a la readmisión en el empleo o a cualesquiera otra prestación prevista por la legislación nacional; […] h.    el descanso, el disfrute del tiempo libre, las vacaciones pagadas, así como la remuneración de los días feriados nacionales. […]» (Subraya la Corporación) Las disposiciones citadas, generan el deber del Estado Colombiano de otorgar esas garantías mínimas que deben permear la materialización del derecho al trabajo, por cuanto en los artículos 1 y 2 del citado Protocolo de San Salvador[10] se consagró la obligación de los Estados partes de adoptar las medidas necesarias en su orden interno y en cooperación con los demás; para efectivizar los derechos que en el Protocolo citado se reconocen, entre ellos, al trabajo.

De allí que en el artículo 53 de la Carta Política elevó a rango constitucional el derecho al trabajo con unos principios mínimos fundamentales, al respecto: «ARTICULO 53. El Congreso expedirá el estatuto del trabajo. La ley correspondiente tendrá en cuenta por lo menos los siguientes principios mínimos fundamentales: Igualdad de oportunidades para los trabajadores; remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo; estabilidad en el empleo; irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales; facultades para transigir y conciliar sobre derechos inciertos y discutibles; situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho; primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales; garantía a la seguridad social, la capacitación, el adiestramiento y el descanso necesario; protección especial a la mujer, a la maternidad y al trabajador menor de edad.» (Subraya la Sala).

Dicho canon constitucional, consagra precisamente el principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades en materia laboral, que responde a las normas de rango supra y constitucional sobre las condiciones dignas del trabajo, señaladas, el cual se desarrolla seguidamente. Elementos que naturalizan la relación laboral En el anterior hilo argumentativo, para la jurisprudencia, el contrato de prestación de servicios se desfigura cuando se demuestra la concurrencia de los tres elementos constitutivos de la relación laboral, es decir, cuando: i) la prestación de servicio es personal; ii) bajo subordinación continuada; y iii) remunerada.

En dicho caso, el derecho al pago de las prestaciones sociales surge a favor del contratista, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades contenido en el artículo 53 de la Constitución Política de Colombia, lo que se ha denominado como contrato realidad. En ese orden de ideas, la figura del contrato realidad se aplica cuando se constata la continua prestación de servicios personales remunerados, propios de la actividad misional de la entidad contratante, para ejecutarlos en sus propias dependencias o instalaciones, con sus elementos de trabajo, bajo sujeción de órdenes y condiciones de desempeño que desbordan las necesidades de coordinación respecto de verdaderos contratistas autónomos, para configurar dependencia y subordinación continuada propia de las relaciones laborales.[11] Elementos de la relación laboral En primer lugar, la Sala advierte que en el presente asunto el demandante pretendió el reconocimiento de la existencia de una relación laboral entre él y la ESE Isabu, desde 23 de julio de 2008 y el 31 de enero de 2012, sin solución de continuidad.

Por su parte, el tribunal encontró acreditado el vínculo solicitado, pero únicamente entre el 1.° de octubre de 2010 hasta el 31 de diciembre de 2012. Ahora, el demandante se opuso a la sentencia de primera instancia en una supuesta valoración errónea del material probatorio por parte del tribunal, el cual, en su criterio, desconoció que se configuraron los elementos propios de una relación laboral, especialmente el de subordinación, entre el señor Puentes Villamizar con la ESE Instituto de Salud de Bucaramanga, desde el 23 de julio de 2008 hasta el 30 de septiembre de 2010.

La Subsección analizará entonces si el demandante logró demostrar los elementos configurativos de una relación laboral únicamente en dicho extremo: a) Prestación personal del servicio  De la documentación obrante en el expediente, se observa que el señor Óscar Puentes Villamizar prestó sus servicios profesionales en la ESE Isabu, de la siguiente forma:    |N.° |PLAZO |OBJETO |FOLIO| |OPS 1556 |Del 23 de julio[12] al |Prestación de los |21-22| | |15 de diciembre de 2008 |servicios profesionales | | | | |ejecutando actividades | | | | |administrativas en la | | | | |oficina del grupo de | | | | |gestión y talento humano| | | | |de la ESE Isabu | | |OPS 2362 |Del 19 al 31 de | |74-75| | |diciembre de 2008 | | | |OPS 436 |Del 2 de enero al 28 de | |71 | | |febrero de 2009 | | | |PS 853 |Del 2 de marzo al 30 de | |68 | | |abril de 2009 | | | |Adición |Del 1.° al 31 de mayo de| |67 | |OPS 853 |2009 | | | |OPS 1368 |Del 1.° al 30 de junio | |65 | | |de 2009 | | | |OPS 1441 |Del 1.° de julio al 31 | |62 | | |de agosto de 2009 | | | |OPS 1912 |Del 1.° de septiembre al|Prestación de los |60 | | |31 de octubre de 2009 |servicios profesionales | | | | |en la oficina de | | | | |auditoría y calidad de | | | | |la ESE Isabu | | |OPS 2212 |Del 3 al 30 de noviembre| |58 | | |de 2009 | | | |OPS 2498 |Del 1.° de diciembre al | |56 | | |31 de diciembre de 2009 | | | |OPS 0482 |Del 4 al 28 de enero de | |54 | | |2010 | | | |OPS 0998 |Del 29 de enero al 30 de| |52 | | |junio de 2010 | | | |Adición |Del 1.° al 31 de julio | |48 | |OPS 0998 |de 2010 | | | |CPS 1731 |Del 2 de agosto al 30 de|Prestar los servicios |45 | | |septiembre de 2010 |profesionales como | | | | |coordinador de los | | | | |centros de salud de la | | | | |ESE Isabu pertenecientes| | | | |a la zona 2 | | Tal como se desprende de los contratos de prestación de servicios, las labores encomendadas las debía ejecutar personalmente y directamente para ese centro de salud. b) Remuneración por el servicio prestado.

En lo que tiene que ver con la remuneración por los servicios prestados, la prueba es el valor reflejado en cada una de las órdenes o contratos de prestación de servicios que fueron suscritas directamente entre el demandante y la entidad demandada, lo cual se confirma también con los certificados de registro presupuestal de cada uno de los contratos y los comprobantes de egreso[13] que evidenciaron los pagos efectuados por la ESE, por concepto de los servicios prestados por el señor Puentes Villamizar.

De esa manera, se encuentra demostrado el segundo elemento de la relación laboral, como lo es la remuneración. c) Subordinación o dependencia Este elemento esencial del contrato de trabajo, según el artículo 23 del CST[14], es considerado por la doctrina como el determinante para distinguir la relación laboral de las demás prestaciones de servicios, y que faculta al empleador para exigir el cumplimiento de órdenes, en cualquier momento, en cuanto al tiempo, modo o cantidad de labores, así como para imponerle reglamentos y el poder disciplinario, teniendo en cuenta para ello, los límites constitucionales que imponen el respeto a la dignidad humana del trabajador y sus derechos mínimos, es decir, bajo criterios de razonabilidad y sin arbitrariedad.

De acuerdo con lo anterior, la subordinación parte del poder de dirección respecto a las actividades de trabajo y como potestad disciplinaria del empleador para conservar el orden en la empresa, pero únicamente en lo atinente al ámbito laboral. Sobre el particular, la Corte Constitucional en sentencia C-386 de 2000 indicó: «[…] La subordinación del trabajador al empleador como elemento distintivo y definidor del contrato de trabajo ha sido entendida, según la concepción más aceptable por la doctrina y la jurisprudencia, como un poder jurídico permanente de que es titular el empleador para dirigir la actividad laboral del trabajador, a través de la expedición de órdenes e instrucciones y la imposición de reglamentos, en lo relativo a la manera como éste debe realizar las funciones y cumplir con las obligaciones que le son propias, con miras al cumplimiento de los objetivos de la empresa, los cuales son  generalmente económicos.

Se destaca dentro del elemento subordinación, no solamente el poder de dirección, que condiciona la actividad laboral del trabajador, sino el poder disciplinario que el empleador ejerce sobre éste para asegurar un comportamiento y una disciplina acordes con los propósitos de la organización empresarial y el respeto por la dignidad y los derechos de aquél. […]»[15] Colofón de lo expuesto, como subordinación y dependencia continuada se debe entender el elemento esencial y configurativo de la relación laboral, según el cual el empleador, en ejercicio de su potestad de dirección, puede exigir a sus empleados el acatamiento de órdenes e instrucciones sobre el modo y la cantidad de trabajo, el cumplimiento de horarios para el desarrollo de este, y la imposición de los reglamentos internos, en cualquier momento, respetando la dignidad del trabajador y sus derechos mínimos constitucionales y laborales.

Frente a los argumentos expuestos en el recurso de apelación, la Subsección advierte lo siguiente: Respecto de las obligaciones que debía desempeñar en la oficina de gestión de talento humano, en la oficina de auditoria y calidad y en los centros de salud pertenecientes a la zona 2 y la documentación allegada, considera el demandante que estas son decisorias y, por lo tanto, vinculantes dentro del Instituto de Salud de Bucaramanga, lo que configura una prueba fundamental para la existencia del elemento de subordinación. Para analizar el anterior argumento, la Sala acude a las órdenes o contratos suscritos por las partes, en los que se hace mención de las funciones que le fueron asignadas al demandante en cada uno de los periodos señalados en el recurso de alzada, a fin de examinar la naturaleza de las mismas y su verdadero alcance, así como en la demás documentación allegada al dossier.

Veamos: - Oficina de gestión y talento humano (julio 2008 a agosto 2009): Las obligaciones que debía desempeñar en dicha oficina eran las siguientes: i) Coordinar los requerimientos de personal de los diferentes servicios que presta la empresa, ii) Supervisar el personal en sus diferentes áreas, iii) Coordinar los turnos de Unidades Operativas que presta atención oportuna y urgencias del hospital local del Norte, iv) Revisar los aportes de seguridad social de todos los funcionarios, v) Coordinará el personal que presta el servicio en las diferentes brigadas de salud, institucionalizadas por la subdirección científica y entidades externas, vi) Revisará las cesantías, vii) Programar las vacaciones de los funcionarios, viii) Dará respuesta a la correspondencia tanto interna como externa y ix) Atender las inquietudes del personal y dar soluciones a las mismas.

Del análisis de las obligaciones contractuales la Subsección advierte luego de revisar el material probatorio allegado al expediente, que existe un indicio de subordinación, pues del Manual Específico de Funciones, Requisitos y de Competencias Laborales de los empleos que conforman la planta de cargos de la ESE Isabu[16], es posible extraer del cuerpo organizacional de la entidad que el Subdirector Administrativo es quien tiene a cargo dichas actividades y, por lo tanto, se encuentran catalogadas como necesarias para el buen funcionamiento de la misma, pues si bien es cierto que su objeto misional es la prestación de servicios de salud a través del personal médico y de enfermería, no es menos cierto que existen labores relacionadas con la administración o el funcionamiento de la entidad que propenden para que no se vea afectada la prestación de los servicios que ofrece. - Oficina de auditoría y calidad (septiembre de 2009 a julio de 2010): Las actividades que estaban a su cargo eran: i) Auditar los procedimientos de entrada y salida de insumos de almacén de la ESE Isabu, ii) Supervisar el diseño de procedimientos de solicitud, almacenamiento, distribución y consumo de los insumos en los centros de salud, iii) Realizar la auditoria del procedimiento en el mantenimiento preventivo y correctivo de equipos biomédicos e infraestructura de la ESE Isabu, iv) Auditar el proceso de gestión documental en los centros de salud de la ESE Isabu y v) Realizar el diagnóstico sobre el control de gastos de servicios públicos al año 2009 comparativo con el año 2008.

De acuerdo con el alcance de las obligaciones precitadas, la Sala advierte que las actividades que debía desempeñar eran importantes para la ESE Isabu, más no esenciales, pues el hecho de auditar o supervisar procesos son funciones que normalmente son contratadas con personal externo. Nótese además que algunas de las labores allí descritas se dirigen a verificar algunos de los tantos procesos que se adelantan al interior de la ESE y que tienen como finalidad de identificar las conformidades e inconformidades en la ejecución de los mismos a fin de implementar planes de acción o de mejora y aquella consistente en realizar el diagnóstico sobre el control de gastos de servicios públicos al año 2009 comparativo con el año 2008, resulta ser una actividad puntual, que no tiene un tiempo definido para su ejecución, por lo tanto, a juicio de esta Subsección, podía desarrollarla en forma autónoma e independiente. - Centros de salud pertenecientes a la Zona II (agosto a septiembre de 2010): La funciones en detalle a desarrollar eran: i) Realizar visitas a los centros de salud de la zona 2 (Antonia Santos, Libertad, Bucaramanga, Cristal Alto, Toledo Plata) para la coordinación de las actividades y servicios que se presentan en cada uno de estos centros de acuerdo al cronograma de actividad presentado por el contratista, ii) Ajustar las diferentes actividades, procedimientos e intervenciones ofertadas por la ESE Isabu a los estándares e indicadores de Gestión y de Calidad para optimizar los servicios en cuanto a eficiencia, efectividad, oportunidad y calidad en la prestación de los servicios de salud, iii) Recopilar información estadística mensual de los diferentes servicios que presta la ESE Isabu para elaborar indicadores hospitalarios de Gestión y de Calidad y rendir informes mensuales con los respectivos análisis y recomendaciones del caso para cada servicio, los 5 primeros días de cada mes a la subdirectora científica de la ESE Isabu, iv) Asesorar y orientar a los responsables de cada proceso institucional y al personal de cada área al desarrollo de las actividades encomendadas, v) Asesorar y contribuir con el desarrollo de las actividades estadísticas y diligenciamiento de formatos exigidos por el sistema de garantía de calidad por cada área vi) Atendiendo el objeto contractual, ejecutar especialmente las actividades señaladas por la gerencia de ESE Isabu o por el interventor del contrato y de acuerdo con las necesidades del servicio y vii) Dedicar toda su capacidad de trabajo en el cumplimiento de sus obligaciones, ejecutando a cabalidad el objeto contractual.

Para esta Sala las funciones allí descritas tratan de actividades puntuales que pueden ser ejecutadas de forma autónoma e independiente por el contratista, y si bien el recurrente refirió que dada la complejidad de las tareas se le exigió dedicación completa para su realización, lo cierto es que el tiempo de ejecución de este contrato (1 mes y 28 días) conlleva a considerar que la necesidad del servicio fue temporal, algo propio de los contratos de prestación de servicios.

Ahora bien, en cuanto a las funciones que le son comunes en los tres objetos contractuales desarrollados en tales dependencias, tales como elaboración de los informes, presentación de paz y salvos y pagos al sistema general de seguridad social, son deberes enmarcados dentro de las obligaciones contractuales para poder obtener el pago de los honorarios, en la medida que se exige el cumplimiento a entera satisfacción de su gestión. Similar situación se presenta con el hecho de suscribir el acta de recibo de elementos y de documentos a su cargo y responder por los mismos, pues se trata más de un compromiso del contratista para preservar la calidad de los bienes suministrados y dar el uso adecuado de la información sensible para la entidad demandada y a la que tiene acceso para la ejecución del objeto contractual.

De otro lado, en la restante prueba documental allegada consta que en su mayoría los empleados y funcionarios de la ESE demandada dirigían al demandante comunicaciones o invitaciones para que asistiera a reuniones de trabajo y capacitaciones, hecho que no es indicativo de que exista una relación de subordinación o dependencia continuada, pues bien podían tener como fin tratar asuntos que tuvieran que ver con la labor a él contratada y por lo tanto, la asistencia o no a dichas convocatorias no demuestra la subordinación laboral; sería un indicio, tal vez, si existiese alguna reclamación o llamado de atención, por su no asistencia, pero sobre ello no hay nada.

Ahora es necesario analizar las pruebas testimoniales que se llevaron a cabo para tener más claridad sobre el asunto y determinar si en el periodo de vinculación del demandante por los sistemas de contrato y/o órdenes de prestación de servicios se conservó la condición de subordinación. En ese sentido, el testimonio rendido por la señora Dora Ligia Plata Solano fue considerado por el tribunal como no idóneo, comoquiera que no tuvo conocimiento directo y pleno de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que el demandante ejerció sus actividades en la ESE Isabu, cuando manifestó: «[…] PREGUNTADO.

Doctora Ligia, Usted refiere que su cargo es odontóloga, que trabajó en el centro de salud Mutis, en el periodo 2009 a 2012, podría indicarle en que horario trabajó Usted en el centro de salud Mutis y qué días. CONTESTADO: Trabaja en el horario de la mañana, 4 horas, de 7 am a 11 de la mañana, de lunes a viernes. PREGUNTADO. Refiere Usted que el doctor Puentes trabajó en el mismo lapso y el desempeñaba sus funciones en el Hospital del Norte, la pregunta es, del centro de salud Mutis al hospital del Norte podría indicarnos Usted que distancia hay.

CONTESTADO: Pues distancia yo la verdad, en mi carro, cuando tenía que movilizarme hacia el Hospital del Norte, pues tomaba mi carro seguía la vía hacia la carrera 15 al llegar la Norte, la verdad pues como en distancia ahí sí no sé, como 10 15 minutos, dependiendo de la congestión que había […]. PREGUNTADO. Podría indicarle Usted al despacho cuantas veces a la semana, de lunes a viernes, en ese horario o en un horario contrario, asistía Usted hasta el hospital del Norte y por qué asistía. CONTESTADO: La ida al hospital del Norte tal vez no eran todas las semanas, pero si se hacía con frecuencia, porque como prestadores de servicios OPS teníamos que presentar cuentas de cobro, teníamos que ir a comprar unas estampillas, teníamos que ir a reuniones, teníamos que ir pues a muchas cosas que lo llamaban a uno, a una capacitación, pues en el mes uno lo hacía con frecuencia la ida al hospital.

PREGUNTADO. En términos de días discúlpenos doctora, cuántos días al mes iba Usted a ISABU, al hospital perdón. CONTESTADO: […] pues que puedo decir, no sé, una vez cada dos semanas, a veces en unos meses de pronto más, otros meses de pronto menos. PREGUNTADO. Le preguntó a Usted la apoderada del demandante cual era la jornada laboral de señor Puentes, a lo que Usted refiere que era de 7 am a 3 pm.

La pregunta concreta es cómo le consta y por qué le consta esto, si usted misma afirma que solamente iba dos veces al mes al Hospital de Norte. CONTESTÓ: Porque siempre el doctor Puentes ha sido una persona comprometida con su trabajo, sabía que tenía unas obligaciones de horario que cumplirlas, porque siempre que iba lo encontraba fuera que me movilizara yo en mi horario 7 a 11 él estaba o si salía yo después de mi horario a alguna actividad después de las 11 también estaba y creo que siempre que acudimos a él sea por vía telefónica también, si tenía uno una necesidad de llamarlo o ir siempre lo encontraba. […]» En ese sentido, al no tratarse de un testigo presencial, la declaración rendida por la señora Plata Solano pierde su fuerza y eficacia, de manera que para la Sala fue acertada la valoración probatoria que hizo el a quo respecto al dicho de la citada declarante.

Por su parte, el señor Gabriel Villamizar Ordóñez, quien también laboró la ESE ISABU desde el 22 de septiembre de 2009 hasta el 31 de enero de 2012, el apoderado de la parte demandada tachó de sospechoso el testimonio, dentro de la oportunidad procesal, por considerar que podría tener interés en el resultado del proceso en razón a su parentesco con el demandante (primo), motivo por el cual para la Subsección sus respuestas, que deben ser valoradas con una mayor rigurosidad, resultaron vagas y carentes de responsividad respecto a los cuestionamientos efectuados.

Así, en este caso, se tiene que el señor Villamizar Ordóñez sostuvo lo siguiente: «PREGUNTADO: Durante el tiempo en que usted laboró en la ISABU, simultáneo al tiempo con el doctor Puentes Villamizar, indique qué funciones desarrollaba en dicha entidad. […] CONTESTADO. El doctor Óscar Puentes Villamizar es reconocido dentro de la institución como el jefe de personal.

Él tenía a su cargo la organización de los horarios y por lo menos, cuando los médicos necesitaban hacer alguna rotación, cuando necesitaban salir a vacaciones, cuando necesitaban cualquier cosa, eran con él directamente. De hecho, la gestión de las hojas de vida para poder ingresar a la institución siempre tiene que ser por intermedio de él y la participación dentro de todos los comités, él debía estar presente.

PREGUNTADO. Sírvase informar en qué lugar o lugares desempeñaba las funciones que Usted dice que el doctor Óscar Puente Villamizar ejecutó durante el tiempo que estuvo vinculado a ISABU. CONSTESTADO: El doctor Óscar Puentes tenía una oficina ubicada en el segundo piso del hospital local del Norte, una oficina que era la oficina del jefe de personal.

PREGUNTADO. Ya que usted dice que el doctor Puentes tenía una oficina en la institución de salud ISABU, sabe Usted si él tenía asignado a su cargo equipos de oficina, si tenía asignada secretaria para qué, conjunto con él, desempeñará su función de jefe de personal. CONTESTADO: Sí claro, él tenía una secretaria, se llamaba María Fernanda, se me escapa el apellido en estos momentos.

María Fernanda era la secretaria que él tenía asignada para el cargo y pues, para el equipo de trabajo, básicamente él era el jefe, todas las personas que se encontraban dentro del mismo segundo piso lo reconocían como tal y tenían que atender si él necesitaba colaboración para la institución, que pues es bastante grande no. De hecho, pues también los centros de salud, que son bastantes, él también coordinaba con ellos lo que era la parte laboral.

PREGUNTADO: Sírvase decir si el doctor Óscar Puentes Villamizar tenía jornada de trabajo en la institución. CONTESTADO: El doctor Óscar puentes y todos los que laboramos dentro de la institución teníamos un horario de oficina definido que era la hora a las 7:00 de la mañana hasta las 4:00 de la tarde. A veces no se respeta este horario porque pues a uno le daban más carga de la normal y entonces tocaba hacer a veces trabajos que incluso uno extendía hasta los fines de semana, en mi caso personal no, y tocaba hacer vídeos o tocaba hacer alguna que otra actividad que fuera demandada por el gerente, entonces a veces uno se salía de horario, hubo incluso una oportunidad donde la gente, por decir algo, estaba muy relajada con los horarios de entrada y de salida, y el gerente en esa época hizo un comunicado donde nos pedía exactamente que respetáramos esa jornada laboral donde teníamos que estar desde las 7 am hasta las 4 pm para poder hacer el ejercicio normal de las funciones.

PREGUNTADO Sírvase decir, en el caso concreto del doctor Óscar Villamizar como contratista que era del ISABU, tenía autonomía, discrecionalidad, independencia para el desarrollo de sus funciones. CONTESTADO: Primero que todo por ser parte del equipo directivo él manejaba cierta información que no era del dominio de todas las personas.

Entonces, como Usted entenderá, a veces había personas que entraban y salían dentro de la institución y en todos estos comités donde se decidía quiénes continuaban y quienes debían salir él estaba presente. Entonces, obviamente manejaba la discrecionalidad hasta ese momento, pues no se filtraba información, sino que a cada quien le comunicaban lo suyo, pero él ya estaba enterado de eso.

PREGUNTADO: Sabe Usted si el doctor Óscar Puente Villamizar tenía jefe inmediato, en caso afirmativo, señale quién era. CONTESTADO: Básicamente él era mano derecha de 2 estructuras de la ESE ISABU. Era la mano derecha del doctor Juan José Rey Serrano, que era el gerente en su momento y era mano derecha de la doctora Ligia Solano Gutiérrez, que era la, cómo es que se llama, la que se encargaba, la subdirectora científica de la institución, entonces con el doctor Juan José Rey manejaba la parte administrativa de los que no teníamos, digamos la orientación en salud y con la doctora Ligia manejaba todo lo que eran los contratos de los médicos y todo el personal de salud del hospital del Norte y de los centros de salud.

PREGUNTADO: Sírvase indicar al despacho si el doctor Óscar Puentes Villamizar debía pedir permiso a sus superiores jerárquicos para salir o llegar extemporáneamente a su oficina en la ESE ISABU. CONTESTADO: No solo él, todos los que estamos dentro de la estructura del doctor José Rey nos tocaba informar cuando se iba a ausentar uno del cargo, cuanto se iba a demorar en llegar, tocaba pedir permiso si había que hacer alguna actividad, si había que pedir una cita médica, había que buscar la forma de reemplazar esa ausencia y en muchas oportunidades hubo que reponer esas horas de trabajo en otros horarios porque pues tocaba informar, no se podía manejar el horario, digamos como uno quisiera informalmente, tocaba cumplir la estructura de 7 a 4 de la tarde.

PREGUNTADO: Sabe usted si el doctor Óscar Puentes Villamizar tenía la facultad o la discrecionalidad para enviar un tercero a que cubrieran las funciones encomendadas contractualmente. CONTESTADO: No, él no, él no podía delegar, a él le tocaba manejar todo directamente, incluso cuando había inconvenientes con los centros de salud que por alguna circunstancia no se presentaba un médico, él personalmente tenía que solucionar esos problemas, por así decirlo son problemas laborales, pero digamos que él no podía decir háblense con fulano para que le solucione.

No él directamente era el que tenía que hacer el contacto con los médicos, cubrir los turnos y pues encargar a las personas directamente que realizarán las labores.» Al responder el interrogatorio del apoderado de la parte demandada, contestó lo siguiente: «[…] PREGUNTADO: Refiere usted que el señor Puentes Villamizar era reconocido ampliamente como jefe de personal.

No obstante, lo anterior, le pongo de presente, de cara al expediente judicial, el escrito de la demanda donde se relaciona por parte del apoderado del demandante los contratos a los cuales el señor prestó sus servicios para hacer la observación siguiente, pongo de presente los folios 2, 3, 4 y 5 donde indica los contratos y los objetos contractuales.

La pregunta concisa es si de cara a eso, su merced afirma que del 2009 a 2012 él fue el jefe de personal, de cara a los contratos. CONTESTADO: Obviamente yo no tengo conocimiento del contrato que él firma dentro de la institución en el momento en que trabaja, pero dentro de la estructura, nosotros como empleados dentro de la organización, lo reconocimos a él como jefe de personal, por sus funciones y por las reuniones donde participaba y digamos que la confianza que el mismo gerente le daba frente a cada una de las reuniones.

PREGUNTADO: Informa Usted que dentro de las funciones como jefe de personal tenía la de seleccionar hojas de vida, quien le informa usted esta situación, si usted era periodista de la institución. CONTESTADO: Dentro de la oficina del doctor Puentes, normalmente por la alta rotación que tiene la ESE ISABU por los puestos de OPS, existía un cúmulo, por así decirlo, de hojas de vida, las cuáles debían ser primero, me imagino yo, que leídas para mirar a ver si los perfiles eran pertinentes a los cargos, pero en su oficina reposaban estas hojas de vida antes de, digamos, de pasar al siguiente filtro.

PREGUNTADO: El hecho de que reposaran las hojas de vida no significa que él fuera quién la seleccionara, podría ser archivo o acumulación de hojas de vida. La pregunta es, por qué afirma usted que le consta que él era quien seleccionaba las hojas de vida, por favor respóndamela CONTESTADO: Porque las personas que llegan a la ESE ISABU antes de empezar cualquier proceso administrativo tenían que pasar por manos de él, a él era quien entregaba las hojas de vida.

PREGUNTADO: Si dentro de la demanda se observa que del primero de octubre del 2010 al 31 de enero del 2012 él desempeño las funciones, perdón del 12 de agosto del 2010 al 30 de septiembre, como coordinador de centros de salud y no como jefe de recursos humanos como usted afirma. Con base en qué afirma que él era el filtro de todo el personal de la ESE ISABU si, en otros contratos se desempeñó con objetos totalmente diferentes.

CONTESTADO: Por el ejercicio de las funciones de cada quien, dentro de la organización, era muy normal que tú desempeñaras más cosas de las que realmente decía el contrato. De las personas que más tenían el conocimiento de la organización y el desempeño de la estructura organizacional de la ESE ISABU era él, en ese momento nombraron otra persona y él queda de todos modos adscrito la subdirección científica, con la doctora Ligia Solano y queda manejando la parte de salud, de la misma manera ya como jefe de zona, pero digamos que sigue con el mismo poder que tenía antes dentro de esa parte de salud.

PREGUNTADO: Informa Usted al despacho que cumplía un horario de 7 am a 4 pm, por qué le consta. CONTESTADO: Porque a todos nos tocaba cumplir el mismo horario y algunas actividades, mi ejercicio como periodista, era estar al lado de la gerencia en todas las actividades que estuvieran realizando, en ese momento en el que yo entré, había pandemia mundial que era la AH1N1 y todas las reuniones en las que, por lo menos en las que yo me encontré con el gerente, que tuvieran que ver con la ESE ISABU y en esos comités él pertenecía y asistía y normalmente esas reuniones las hacen a primera hora, pues durante las semanas, la organización tiene unos comités de calidad, tiene unos digamos que unos subgrupos que son los que administran muchas cosas, incluso la ESE ISABU nos proporcionó a nosotros capacitaciones en Icontec, es donde también fue obligatorio asistir a esas capacitaciones, y tenemos los títulos de esa, digamos, de esa capacitación que nos dio la institución.[…]» Valoradas las anteriores respuestas, para esta subsección se advierte que algunas carecen de exactitud, claridad y precisión, pues al atender a los cuestionamientos sobre el horario que debía cumplir el demandante señaló que era de 7 am a 4 pm; sin embargo, al interrogarlo sobre los motivos por los cuales le constaba que debía cumplirlo, los fundamentos de su respuesta no tienen relación alguna con la pregunta, como tampoco lo tienen la respuesta que emitió al preguntarle si el demandante tenía autonomía, discrecionalidad e independencia en el desarrollo de sus funciones.

Similar situación se presentó cuando al afirmar que el señor Puentes Villamizar era reconocido como el jefe de personal de la ESE demandada por sus funciones y las reuniones en las que participaba y que dentro de sus funciones era la de seleccionar hojas de vida porque en su despacho siempre había un cúmulo de ellas, por lo cual imaginó que eran revisadas por este para verificar los perfiles de los aspirantes y al contrainterrogarse sobre el por qué conocía que ejecutaba de dicha función, se limitó en indicar que todas las personas que llegan a la ESE ISABU antes de empezar cualquier proceso administrativo tenían que pasar por manos de él, pues a él le entregaban las hojas de vida, circunstancia que en ningún momento permite inferir que por el hecho de recibir las hojas de vida lleve implícita la facultad de decidir quién o quienes ingresaban a laborar en la entidad hospitalaria.

Además, tampoco supo explicar el por qué aseveró que el demandante se desempeñó únicamente como jefe de personal, si durante dicho extremo cumplió diversos objetos contractuales, en diferentes oficinas y, por ende, funciones. Adicionalmente la Subsección evidencia que a pesar de que el señor Villamizar Ordoñez aseveró que el demandante recibía órdenes de quienes en su momento eran el gerente y la subdirectora científica, señores José Rey Serrano y Ligia Solano Gutiérrez, respectivamente, no da cuenta del conocimiento de su dicho, es decir, no indicó cómo recibía esas órdenes, cada cuánto advertía dicha situación, qué tipo de instrucciones, cómo se las daban, si verbalmente o por escrito, ni expuso haber sido testigo directo de las consecuencias de su desacatamiento, supuesto de hecho del que solo se puede presumir la existencia de un poder disciplinante sobre el libelista, ejercido por los funcionarios de la ESE.

También indicó que cumplía un horario, sin que de su dicho se desprenda que el horario le fuera impuesto unilateralmente por la entidad demandada y adicionalmente no precisó si ese horario se cumplía en los tres objetos de las órdenes o contratos de prestación de servicios suscritos por el libelista; además, ello per se no constituye un factor para encontrar acreditada la relación laborar, pues ello puede corresponder, precisamente, a la forma en que debe desarrollarse la labor contratada o de la necesaria coordinación en la prestación de los servicios.

En ese sentido, la Subsección estima que las respuestas del testigo no son lo suficientemente coherentes con los hechos plasmados en la demanda, en tanto que, en algunos casos carecen de la responsividad, completitud y exactitud que se exige de una declaración para probar los supuestos fácticos que con ella se quiera acreditar. Con respecto a los relatos de los señores Hernán Alonso Delgado Centeno y Luis Eduardo González Bregulla se conoce de dónde provino ese conocimiento, por cuanto tuvieron una percepción directa y personal de los hechos que aquí se debaten al laborar para la entidad demandada desde el año 2001 y 2006, respectivamente; además por haberse desempeñado el primero como supervisor de las órdenes de prestación de servicios que ejecutó el libelista en la oficina de auditoría y calidad y el segundo como contratista de la ESE.

Adicionalmente, estos testigos coinciden en señalar que en la ESE demandada no existe una oficina de recursos humanos y que las funciones propias de ese tipo de dependencia estaban en cabeza del subdirector administrativo, que los contratistas no cumplían horario de trabajo y que las funciones que cumplió el señor Puentes Villamizar lo fueron en calidad de apoyo profesional.

En ese sentido, el señor Delgado Centeno sostuvo lo siguiente: ««[…] PREGUNTADO: Dr. Hernán, pongo de presente el expediente judicial, donde su merced obra como supervisor de unos contratos para los cuales, el señor Óscar Puentes prestó sus servicios a la ESE ISABU, específicamente le estoy hablando del contrato 0998 que está en el folio 52 que tiene usted a la vista y de ahí en adelante 53, 54, 55, 56, 57, 58, 59, 60 y 61, contratos que fueron suscritos entre el 4 de septiembre del 2009 y el 31 de julio del 2010.

Yo quiero que su merced le cuente al despacho de manera libre y espontánea, como debe ser, básicamente en qué consistía la labor de supervisión que Usted ejercía respecto de este contratista, CONTESTADO: Bueno, yo fui designado como supervisor en el año 2009 del doctor Óscar Puentes, básicamente a mi cargo está el tema de calidad y auditoría de la empresa, de los diferentes servicios que prestamos allí, nosotros implementamos los diferentes sistemas de gestión, el MECI que es el modelo estándar de control interno, el sistema obligatorio de garantía de calidad, y para poder desarrollar esas actividades en una empresa tan, tan, tan grande como es el ISABU, pues hay más o menos 600 a 700 trabajadores, se requiere un apoyo.

Entonces, se vinculan personas que apoyen las labores de auditoría. En este caso, el tema, el Dr. Óscar nos apoyaba con controles a la salida de insumos según consta acá, el diseño de procedimiento de almacenamiento y distribución y consumo de los insumos para los centros de salud, mantenimientos preventivos y correctivos, supervisar el mantenimiento, o sea, que nosotros tenemos un contrato de mantenimiento de equipos biomédicos, entonces lo que pedíamos era un supervisor que estuviera revisando que efectivamente ese contrato se ejecutara.

De igual manera tenemos acá un elemento, dice realizar diagnóstico sobre el control de gasto de servicios públicos, para la oficina de calidad es uno de los elementos, antes de contar con el apoyo de gestión ambiental, era controlar el tema del consumo de los de los servicios públicos, que tanto se consumía energía, en fin, los diferentes servicios para poder pues, dentro de los temas de calidad, hacer manejo eficiente de los recursos.

PREGUNTADO: Dr. Hernán Usted podría informarle al despacho si estos funcionarios de los cuales Usted supervisaba, de alguna u otra forma, Usted les exigía un horario para que desempeñaran estas funciones. CONTESTADO: No, no pido a nadie que cumpla horarios, yo lo que sí les pido es organizamos el trabajo y que realicen las labores que les fueron contratadas, básicamente ese es el tema, nunca, no les pido que lleguen a ninguna hora especial, sino que me hagan el trabajo que se debe realizar.

PREGUNTADO: Seguramente a la fecha Usted tiene personas que estén desempeñando esta misma función, refiérale al despacho si estas personas necesitan de 8 horas diarias para ejercer las mismas labores que en su momento dado pudo haber ejercido a través de un contrato de prestación de servicios el señor Óscar Puentes. CONTESTADO: Correcto, ahorita tengo un equipo de trabajo que hay una administradora que es la doctora Soraya Martínez, está un médico que es el doctor Christian Oñoro, tengo un enfermero que es el jefe Gustavo Cáceres y una ontóloga, la doctora Maryori, qué pena, a través de ellos realizamos las diferentes, como les digo uno es la implementación de los sistemas de gestión y la auditoría al cumplimiento de los diferentes procesos, nosotros tenemos establecidos unos procesos en la institución, entonces básicamente la oficina de calidad y auditoría lo que se encarga es de supervisar.

Muy claramente, cualquiera de las personas que han trabajado conmigo de los cuales he sido supervisar, vamos a encontrar que en ningún momento les he pedido que vengan este o aquel día solamente cuando tenemos de pronto alguna reunión para comentar qué avances han tenido, pero de lo contrario, no hay ningún requerimiento en cuanto a horarios ni estos elementos.

PREGUNTADO: Puede informar al despacho si alguna de las personas a las cuales está bajo su cargo de supervisión de contratos, necesitan pedirle permiso para ausentarse. CONTESTADO: No, ellos manejan, como les digo, a mí lo que me interesa son los resultados. Como supervisor, básicamente hay unos elementos planteados en los contratos y eso es lo que lo que realmente me interesa, o sea que las personas cumplan con lo que está contratado.» Al resolver el interrogatorio de la apoderada de la parte demandante refirió: «PREGUNTADO: Usted acaba de decirnos que se conforman grupos internos de trabajo para la implementación del sistema obligatorio de calidad en salud.

Puede Usted informarle al despacho si el Dr. Óscar Puente durante el tiempo en que laboró en el ISABU estuvo presente en dichos grupos de trabajo. CONTESTADO: Los grupos de trabajo son recientes, el Dr. Óscar Puentes hacia parte, cuando el Dr. Óscar Puentes estuvo bajo mi supervisión en el año 2009, estábamos iniciando la implementación de los sistemas de gestión en el ISABU.

Hay diferentes procesos, entonces hay un proceso que se llama gestión de talento humano, en donde participan diferentes dependencias, tenemos un proceso de facturación donde participamos diferentes dependencias, procesos de contratación y lo que hace la oficina de calidad es, por un lado, capacitar y por el otro, supervisar que efectivamente se esté cumpliendo con estas actividades.

PREGUNTADO: Hágame un favor, el Dr. Puentes Villamizar en qué lugar realizaba sus labores para el ISABU. CONTESTADO: El Dr. Óscar Puentes básicamente tenía el hospital del Norte, digamos era un centro de trabajo, pero cuando hablamos de auditoría usualmente también nos desplazamos a los diferentes centros, el ISABU es el hospital y 24 centros de atención. PREGUNTADO: Sírvase decir si para el desempeño de sus labores en el ISABU el Dr. Óscar Puentes tenía asignada oficina y secretaria.

CONTESTADO: En lo que, en el tiempo en que yo fui supervisor no. PREGUNTADO: Durante el tiempo que tuvo vinculación el Dr. Óscar Puentes con el ISABU, los elementos de trabajo con los que ejecutaba sus labores contractuales, tales como teléfono, internet, papelería y demás equipos de oficina quien lo suministraba. CONTESTADO: Bueno sí, ahí sí el ISABU dispone de elementos como el internet, independientemente de quien llegue a desarrollar una labor, pues es para todos, los computadores allá también están disponibles.

PREGUNTADO: Durante el tiempo que Usted lleva en el ISABU que ya es desde el año 2001 nos dice Usted, conoce las funciones que se realizan en la oficina de Talento Humano del ISABU. CONTESTADO: Es preciso aclarar que no hay oficina de talento humano en la entidad, las actividades de talento humano o las funciones están en cabeza de la subdirección administrativa, hay una subdirección administrativa que es quien se encarga o a quien en el manual de funciones dependen estas actividades.

PREGUNTADO: Se dijo en esta sala que el Dr. Óscar Puentes realizaba las funciones de un jefe de talento humano, elaboraba liquidación de cesantías, concedía vacaciones, proyectaba cuestiones para la gerencia. Usted que puede decirnos al respecto. CONTESTADO No me consta.» Por su parte, el señor Luis Eduardo González manifestó: «[…] PREGUNTADO: Es contratista Usted del ISABU.

CONTESTADO: Si, en principio mi vinculación con el ISABU fue para el año 2006, yo reemplacé al contratista Dr. Óscar Vázquez. Empecé por la oficina de coordinación de talento humano, como apoyo profesional administrativo. En la medida que fui creciendo pasé a ser apoyo, en este momento soy apoyo profesional administrativo en pensiones, cesantías y tengo que ver con las liquidaciones de los juzgados en sentencias.

PREGUNTADO: Y Usted tiene la misma percepción del Dr. Puentes en el sentido de que no es contratista, sino que es un empleado y tiene demandado al ISABU. CONTESTADO: Pues la situación del Dr. Óscar Puentes no la conozco bien, pero la posición mía con respecto a lo que yo siempre he trabajado con el ISABU, han sido casi 9 años y vinculación completa, pero nosotros trabajamos es por objetivos, a nosotros se nos pone ciertas tareas, por decir algo, yo tengo que sacar, liquidar cesantías, régimen anualizado, régimen retroactivo y tengo que hacer liquidaciones y entonces yo por decir algo, yo no voy a liquidar todo el año, yo voy sacando puntualmente algunas que me piden, algunos informes.

Son tareas que se derivan del ejercicio de la estructura plana de administración que tiene ISABU, que hay tareas que salen esporádicamente, entonces el jefe inmediato no las puede hacer, pero entonces tiene que haber una persona que la ejecute y se la pase al jefe, nosotros no tenemos responsabilidad casi en lo que hacemos, porque el que plasma la firma es el jefe inmediato y el que hace la revisión de las cosas.

Nosotros nunca, por ejemplo, en horario, nosotros no tenemos, a nosotros se nos dice tienen que entregar esto, este informe de cesantías, por decir un ejemplo para el caso mío, tengo que entregárselo ahorita a contabilidad porque necesitan que lo tenga, entonces yo por decir algo, yo dispongo, saco mi tiempo, yo tengo todos mis cuadros en el excel, tengo la información y la entregó y salgo de esa situación. Para el caso de las liquidaciones, a veces cuando llegan del juzgado, si me toca liquidar una sentencia, una del Consejo de Estado, es una cosa puntual, yo cojo y entonces yo en mis informes de actividades, hay una cosa general que dice liquidaciones de sentencias, no hice, entonces no pongo, pero si hice liquidación de cesantías si pongo, pero esto tengo lo de pensiones, lo de la demanda de las pensiones que estamos haciendo, la demanda de las cesantías, informes muy puntuales, muy concretos que se derivan de alguna situación que venga a la administración. PREGUNTADO: Señor González, qué entiende Usted cuando afirma la estructura plana del ISABU.

CONTESTADO: Allá existe estructura plana, el ISABU es una donde están solamente los nombres de los jefes. En relación, ellos reciben la responsabilidad que tiene la institución en cada uno de sus cargos, pero con respecto al desarrollo de procesos y procedimientos para llegar a hacer cierto tipo de tareas, ellos la contratan con nosotros, entonces por decir algo, un programa de pasivo, el Ministerio de Hacienda llega y le hace una exigencia a ISABU que debemos mantener actualizada la información a nivel nacional, entonces el jefe no se va a poner a digitar, ni va a coger las hojas de archivo, a sacar la información de las personas, no eso lo hacemos nosotros, entonces a nosotros nos dicen cuánto tiempo se demora aproximadamente y uno dice depende de lo que encuentre, la gravedad depende de las hojas de vida y uno saca la información y se la entrega al jefe.

Entonces como el jefe tiene la responsabilidad de responder por este sistema, es la estructura plana, nosotros lo que hacemos es hacer el trabajo o, en otras palabras, en la jerga popular se llama el carga ladrillos, el que lleva y hace ejecutar ciertas funciones para que el jefe las presente.» Al interrogatorio del apoderado de la ESE ISABU contestó: «[…] PREGUNTADO: Dr. González informó al estrado que Usted ha celebrado contratos de prestación de servicios con la ESE ISABU desde el año 2006, aproximadamente hace 10 años, dijo.

Infórmele al despacho de esos desarrollos contractuales, que en el transcurso de 10 años han obedecido ese objeto, o sea, básicamente siempre ha hecho la misma tarea o qué tipo de tarea ha hecho para la institución en el lapso de 9 años. CONTESTADO: Allá como lo dije, son cosas imprevistas no, por decir algo que jurídica necesita un apoyo para buscar una información con respecto a una demanda, puntualmente uno dice, bueno, dónde voy a conseguir esa información, entonces lo llaman a uno y le dice a uno, son muy, muy puntuales, las funciones son muy concretas, son muy cuantificables, o sea, ellos dicen, ayúdenos a conseguir esto para contestar esto en este tiempo definido, ya le dije, si me toca mirar lo de pensionados que toca tener una posición de la entidad con respecto a pensionados y que nosotros no debemos seguir pagando pensionados, entonces tengo que conseguir elementos, juicios para que la decisión que recae sobre el gerente o la persona, el subdirector administrativo o el jefe de la Oficina Jurídica o el jefe de la Oficina de Calidad tenga el soporte para que ellos puedan responder ante los diferentes organismos […] la información depende de la habilidad de la persona y las características de las funciones, no son funciones, son tareas porque a uno le ponen son tareas, entonces uno lo que hace es; yo por ejemplo, no tengo horario en la oficina, ósea a mí no me exigen horario allá para nada, a mí solamente me dicen hay esto y esto y esto y yo tengo que tener la respuesta para cuando el gerente o algún administrativo lo necesite y eso le enseña a ser organizado, por ejemplo, mis tareas me enseñan a organizar que tengo, lo tengo que tener en el computador para responder cuando ellos lo requiera.

O sea de aquí, yo pasé de apoyo, duré 6 meses en talento humano que llaman talento humano, porque allá no existe talento humano, lo que existe es un apoyo profesional, uno que patina, que coordina y luego pasé a una cosa que se llama apoyo profesional administrativo en pasivo pensional, prestaciones sociales del sector salud […] PREGUNTADO: Señor González, Usted refiere que desempeñó dentro de su objeto contractual, una labor que Usted denomina apoyo profesional, gestión y talento humano, durante 6 meses, que fue su primera vinculación. Podría explicarle al despacho en qué consistía, pues su labor como jefe, bueno como gestor del talento humano en su apoyo profesional o qué tiempo requería para desempeñar esas labores que le colocó la institución en su época.

CONTESTADO: Una de las funciones que bueno, entre eso en funciones a veces llegaban, por ejemplo, requerimiento del director administrativo, de la necesidad de personal operativo entre enfermeras, médicos y auxiliar de enfermería, esa situación se la delegaban a uno para que empezara a mirar de las hojas que mandaban el gerente, cogiera un teléfono, llamarlo si estaba interesado en venir y que se presentará y luego de eso, uno se lo llevaba a la Oficina Jurídica y la Oficina Jurídica hacia los contratos de prestación de servicios.

Otra situación era revisar todo lo que era, cómo es que se llama, lo de nómina, lo de los parafiscales, revisar las deducciones; a veces uno miraba la nómina y hacía un paralelo así rapidito de lo que había hecho nómina y otra cosa que revisaba también eran las cesantías, otros lo hacían, pero revisaba ya lo que estaba hecho, o sea, eran cosas para que, era como una especie de filtro que se hacía para que el director administrativo firmará con confianza porque a veces en esas instituciones se firma es con desconfianza.

Por lo que se hace y se cometen errores, entonces todo eso era lo que hacíamos en talento humano, o sea, ese desarrollo de talento humano era más que todo, no teníamos relación con los médicos, las enfermedades porque tiene la subdirección, la subdirección científica. […] Otra de las funciones que yo me acuerde que tocaba hacer ahí en talento humano era estar pendiente con las calificaciones anuales de las personas, solamente es tener pendiente al director administrativo decirle, hay que evaluar y la evaluación de desempeño se está programada para este tiempo, coger y llamar a las personas y decirle que tal día les correspondía a esas personas, era hacer los contactos.

La necesidad de siempre de la institución llega por los jefes de zona, todo lo que tiene requerimientos, materiales, todo llega y se reportan los jefes de zonas, la parte médica asistencial, se lo dan al subdirector científico y la otra parte se la dan a la subdirección administrativa y la parte donde haya lío se la dan a lo que es la oficina jurídica, entonces siempre eran esos canales y de esos canales irriga lo que hay que ayudar a hacer, lo que no pueden hacerse los subdirectores que no les alcanza el tiempo, que no tiene el personal suficiente porque administrativamente ISABU no tiene sino una estructura plana dónde ve Usted puros jefes, pero personal operativo o en la jerga popular carga ladrillos son escasos, no hay, nulos, hay dos que yo conozca, una que es una ontologa que nos tocó reintegrar y nos tocó ubicar y abrir un cargo y otra que es Rosita, que es una persona que está encargada del archivo ahorita, pero administrativamente no hay más. PREGUNTADO: La pregunta fue compuesta, gracias por la respuesta, sin embargo, falta un pedacito donde yo le preguntaba qué horario disponía Usted para ejecutar esas labores como gestor del talento humano o apoyo a la gestión del talento humano, en su recordar porque hace 10 años pasó. CONTESTADO: En la época mía, fue cuando hubo la inundación del río. Nosotros por solidaridad, acompañamos al gerente.

Eso era independiente, porque cuando se desbordó el río Girón a nosotros nos tocó ayudar mucho, porque llegaba mucha gente al hospital y tocaba estar pendiente, ayudar, colaborar, pero el horario en mis actividades no sé porque como nosotros lo entregamos en informes y a nosotros nos pesan es por el informe final, porque en últimas es el que firma la cuenta.

Nosotros a veces podemos gastar tiempo en casa, a veces llegamos tarde a ver si vamos relajados, o sea, no tenemos dificultad por el horario, pero yo el horario nunca, pues sí, unas tareas pueden demorarme un día, dos días, tres días, pero no le puedo decir a ciencia cierta cuánto es el tiempo invertido en cada tarea, porque pues yo respondo, es por lo que me encomiendan.

Entonces la actitud mía es hacer las cosas, no me fijo como, ni cuando, a veces si me tocaba poner un domingo para descansar un lunes y un martes, lo hago, pero no tengo horario así establecido.» Respecto a las preguntas que le formuló el a quo dijo: «[…] PREGUNTADO: Exactamente cuando Usted dice a lo largo de su exposición “oficina de Talento Humano”, qué es eso y si Usted puede asociar en su cabeza a esa oficina de talento humano con el Dr. Puentes y de qué manera.

CONTESTADO: La oficina de talento humano doctora es un costumbrismo o una forma de denotar que hay un espacio para coordinar ciertas actividades en la subdirección administrativa. PREGUNTADO: Que quiere decir costumbrismo, no hay oficina. CONTESTADO: Costumbrismo es que dice que hay un espacio y esa la han llamado la oficina de talento humano y de gestión, pero mirando al Dr. Óscar Puentes y los cargos que desempeñó el perfil era de un jefe de talento humano, pero como jefe como tal no hay un reconocimiento es eso, ósea, uno la gente lo mira como uno más del montón no es como se reverencian; ósea, la estructura plana que hay en el ISABU es una estructura que define claramente los cargos, pero allá no existe, lo que pasa es que nosotros lo llamamos por costumbrismos desde esa época oficina de gestión y talento humano, la palabra gestión implica tramitar, ayudar a la subdirección administrativa, es apoyar al director administrativo en últimas, el quien firma.

PREGUNTADO: Yo pudiera entenderle Dr. González es que Usted asocia talento humano con dirección administrativa como Jefatura. CONTESTADO: Es que eso es. Lo que pasa es que la dirección administrativa es la misma oficina de talento humano. […] PREGUNTADO: Doctor González Usted sabe en esa estructura plana, cuántas personas así Usted pudiera contar a ver 1, 2, 3 la conforman y cuántas personas hay como Ustedes, como contratistas.

CONTESTADO: Doctora allá nómina son aproximadamente, no sé si pueda equivocarme, son 16, empezando el gerente, existe el jefe de control interno, el jefe de control interno disciplinario, el jefe de calidad, jefe de Oficina Jurídica, el Subdirector Administrativo, la tesorera, el contador, operativos no hay ninguno, solamente los que contratan ciertas funciones, ósea, es funciones que van y que no son así consecutivas.

PREGUNTADO: Y contratistas, Usted sabe cuántos contratistas tiene y para qué, no que sea la parte médica, no médicos neonatólogos, sino contratistas para esa labor de mover administrativamente a ese monstruo que es el ISABU. CONTESTADO: Los más contratistas que utilizan y por cuestiones delicadas es contabilidad doctora, contabilidad es una cosa que se cuida mucho.

Y esa gente, pues en algún momento podrían demostrar si, por cuanto las operaciones que ellos hacen todos los días es en base al sistema no, y el sistema registral. Yo pues de las únicas personas que yo he visto en la institución, es la parte de contabilidad, es la más delicada y es donde más contratan. PREGUNTADO: Hay contratistas en contabilidad, en el resto no. Usted es un contratista, me ha explicado que para varias cosas […] entonces en concreto a la pregunta Usted dice que sí o no hay más contratistas y aproximadamente cuántos, ósea, podemos decir que del estilo del ISABU hacer tareas y tareas a través de contratistas.

CONTESTADO: Ósea, clasificar las tareas, hay unas tareas que son muy puntuales, que son de un perfil muy abajo, hay otras que son perfil bajo, pero de asesoramiento a la gerencia y a las diferentes dependencias, que es el caso nuestro. Nosotros no sabemos solamente una tareíta sencilla, sino que trataremos, desarrollamos todo un tema para qué. PREGUNTADO: En el caso del doctor Puentes a Usted qué le consta CONTESTADO: El doctor Puentes era más elevado, o sea y será como más de rose arriba no, era como más de línea horizontal, plana.

PREGUNTADO: Y estando usted en la misma, como le dijéramos no oficina, sino bueno el mismo tema de talento humano y gestión, Usted sentía que el doctor Puentes Villamizar era un jefe, dice Usted que en alto plano que, como lo veía como un jefe, porque sí o porque no. CONTESTADO: Doctora, yo hay una cosa aquí, pues yo por no llamarlo a las personas por nombre, yo utilizo una palabra cuando no la conozco, utilizo varón sí, cuando no utilizó para no llamarlo, le digo jefe y la palabra Dr. la utilizaban antes, pero no, entonces siempre le digo cuando yo dependo de la firma de la otra persona, lo llamo jefe, pero es una, es una connotación mía. […] PREGUNTADO: Y Usted dependía de la firma en algún sentido del Dr. Puentes.

CONTESTADO: En algunas situaciones, sí, como 3, 4 veces de contrato, porque él me revisaba si yo había cumplido con las actividades que me ha asignado o con las cosas puntuales que habíamos hecho, sobre todo las cesantías.» Así las cosas, los testimonios vertidos en la audiencia de pruebas, no ofrecen un alto grado de certeza sobre las labores ejecutadas por el demandante, su horario, las órdenes recibidas y el directivo que se las impartía, lo que impide concluir de manera fehaciente la subordinación que con ellos se quiere acreditar.

Finalmente, el libelista al absolver el interrogatorio de parte solicitado por la ESE demandada, señaló: «PREGUNTADO: Refiere usted en la demanda que del 23 de julio del 2008 hasta el 31 de enero del 2012 se desempeñó como profesional en el departamento de gestión y talento humano ¿Es eso cierto? CONTESTADO: Sí. Inicialmente fui contratado de acuerdo con el objeto del contrato para prestar los servicios profesionales, ejecutando actividades administrativas en la oficina del grupo de gestión y talento humano de la ESE. […] PREGUNTADO: Bueno, tiene Usted a la mano los contratos para los cuales ha servido, de manera que sobra decirle que el 23 de julio del 2008, de cara al expediente y si gusta, le exhibo los que están acá referidos por usted en la demanda, a folio 2 al 5.

Que del 23 de julio del 2008 al 31 de agosto del 2009 se desempeñó en la oficina de gestión, se desempeñó como apoyo a la oficina de gestión y talento humano, es decir, por el lapso de un año y un mes. Que [entre] el 4 de septiembre del 2009 al 31 de julio del 2010, se desempeñó en la oficina de auditoría y calidad, es decir, por el lapso de 10 meses aproximadamente, que del 12 de agosto del 2010 al 30 de septiembre del 2010 se desempeñó como coordinador de los centros de salud zona 2 y que del 1.° de octubre del 2000 al 31 de enero de 2012 se desempeñó en los procesos de gestión de recursos y en los procesos estratégicos de contratación. De manera señor Puentes que le reitero la pregunta en el sentido de que si es cierto que durante el lapso referido para 23 de julio del 2008 al 31 de enero del 2012, usted solamente se desempeñó como Jefe de Recursos Humanos en su decir, en el mío como profesional en la oficina de gestión y talento humano, CONTESTADO: Sí efectivamente, después de talento humano pase a ser parte de la oficina de excúseme un momentico, en la oficina de auditoría y calidad de la ESE ISABU.

Posteriormente estuve durante un corto lapso de tiempo en una de las dependencias que ESE ISABU tenía establecido que eran las zonas y en la cual tenía unos jefes de zonas, sí, yo estuve en esas zonas, en varias oportunidades, unas directamente otras para apoyar a la institución en las vacaciones de un funcionario de planta, específicamente la doctora Marta Oliveros, o no sé si antes reemplace también en sus vacaciones y en su licencia de maternidad la doctora Claudia María Pérez, que eran las titulares de esas zonas, pero a mí la subdirección científica me envió a ejercer esas funciones.

Y en mi última etapa con la nueva subdirección administrativa que entró en esa época, volví a apoyar las labores de talento humano, no están especificadas como tal en el contrato, pero las actividades que se desarrollaron siguieron siendo las mismas de talento humano, yo seguía haciendo las mismas funciones que se me programaron durante el primer contrato, además de otras adicionales que antiguamente tenía la subdirección administrativa y que me fueron asignadas a mí mediante la supervisión de contratos. […] PREGUNTADO: Señor Puentes si Usted era el jefe de recursos humanos, el encargado de la contratación, el encargado de los procesos, procesos estratégicos y los procesos de gestión de recursos físicos, según lo que afirma en la demanda, de manera que este lapso que yo le acabo de referir de alguna u otra forma fue Usted partícipe de la situación. Informe al despacho, respecto de la situación en concreto.

CONTESTADO: A ver la institución, digamos a través del gerente ordenaba, digamos, la renovación de los contratos una vez terminados por haberse circunstancias de 1 mes, de 2 meses, de 3, de 4, de 5, de 6 meses. La niña encargada de elaborar el contrato físico lo hacía posteriormente tenía que pasar a la oficina jurídica para su revisión y luego pasaba a la gerencia para su firma.

Lógicamente transcurría un tiempo prudencial porque hay que tener en cuenta que cada renovación de contratos implicaba 600 o más contratos de las OPS que en ese momento laborábamos en el ISABU. PREGUNTADO: Por favor indique el despacho dentro del ejercicio de sus objetos contractuales, cuál era su horario de trabajo teniendo en cuenta los que ya teníamos de presente en las fechas indicadas.

CONTESTADO: En todos los sitios donde yo estuve, por ejemplo, en el hospital del norte se llegaba antes de las 7:00 de la mañana y laborábamos mínimo hasta las 4 o 5 o 6, dependiendo de las actividades que se tuvieran que hacer de las instrucciones o de las órdenes que emanaban de la gerencia, de los comités técnicos de apoyo de la entidad, de los comités de calidad.

Los comités del hospital del norte generalmente se realizaban en el horario de 7 de la noche, que era cuando cambiaba el turno de los médicos, entonces los que salían se quedaban y los que estaban entrando, hacíamos la coincidencia del horario para poder desarrollar este tipo de actividades y que todos estuvieran presentes al mismo tiempo.

Al igual, en las zonas, todos los centros de salud arrancaban a las 7 de la mañana, en algunos tenían hasta las 3 de la tarde porque su personal era de planta y ellos no trabajan más allá de las 3 de la tarde, en otros centros de salud se trabajaba hasta las 4 a las 5 y había centro de salud 24 horas, sí, o sea, era ininterrumpida la consulta porque se prestaba un servicio que se llama de consulta oportuna que a la hora que el usuario o paciente llegue tiene que ser atendido.

Igualmente, en estás. PREGUNTADO: Disculpe Dr. es que le preguntó el horario de trabajo, el suyo. CONTESTADO: Es que yo tenía que cumplir el horario que la institución tenía o tiene, entonces, yo me acogí al horario y mucho más allá del horario […] PREGUNTADO: Dr. Puentes, véase a folios 45 y 47, en la parte de arriba, el contrato 1731, donde Usted era jefe de zona, de cara a este contrato podría indicarme Usted cuál era el horario para darle cumplimiento a ese contrato.

CONTESTADO: En los centros de salud Antonia Santos y Toledo Plata se trabajan 24 horas del día y debía permanecer por lo menos desde la hora de apertura formal, que eran las 7 de la mañana. En los centros de salud libertad, se trabaja de 7 a 3, en el Bucaramanga de 7 a 4 y en el Cristal Alto de 7 a 4. Pero hay que hacer la salvedad de que los centros de salud Antonia Santos y Toledo Plata trabajaban incluidos sábados y domingos, donde también tenía que estar pendiente de la continuidad de los servicios y la buena atención a los usuarios. […] PREGUNTADO: A quién solicitaba Usted permisos para ausentarse de sus labores.

CONTESTADO: Casi nunca tuve, que me acuerde, tuve que pedir permiso, pero en caso de alguna necesidad por alguna circunstancia lo solicitaba a la gerencia o a la subdirección científica, según el caso. […]. PREGUNTADO: Sabe Usted quién es el Dr. Hernán Delgado y qué relación con él. CONTESTADO: El Dr. Hernán Delgado es el jefe de calidad y auditoría de la entidad, con él tuvimos muchísima relación de trabajo porque él era el encargado de implementar el sistema obligatorio de garantía de la calidad en salud y por eso el ISABU hacia las capacitaciones […] en diferentes sitios se programaban las capacitaciones, sobre todo el sistema obligatorio de garantía de la calidad de los procesos, los indicadores de gestión, los indicadores de calidad y pues mantuvimos una relación muy, muy, muy cordial, de él aprendí mucho, nos inscribió en el curso sobre precisamente del sistema de garantía de la calidad en salud, en el Icontec, del cual fuimos certificados y posteriormente integre con él los grupos de trabajo que le asignaba e inclusive en una oportunidad que me acuerdo en este momento, nosotros efectuamos visitas nocturnas a centros de salud […]PREGUNTADO: Refiere Usted que fue jefe de personal, podría indicarle al despacho cuáles eran sus funciones como jefe de personal.

CONTESTADO: Están muy claras desde el primer contrato que se firmó el 16 de julio de 2008, […] PREGUNTADO: Indica uno de sus testigos que Usted era quien seleccionaba las hojas de vida de los funcionarios de la institución, que puede decir al respecto. CONTESTADO: La gerencia me hacía llegar las hojas de vida para los diferentes cargos, ya fueran médicos generales, médicos rurales, odontólogos, bacteriólogos o bacteriólogas, enfermeras jefes, auxiliar de enfermería, personal de archivo, personal de caja, conductores, el comunicador social, es decir, todas las, todas las POS, pero las hojas de vida eran suministradas por la gerencia y por la subdirección científica, sobre todo en la parte asistencial, cuando había una necesidad, entonces yo recogía que hojas de vida había para el perfil solicitado, consultaba dependiendo si era asistencial, con la subdirección científica o si eran netamente administrativo, con la gerencia, a ver de cuál de esos candidatos se escogía la persona que se contratará. PREGUNTADO: Última pregunta.

Refiere usted que ha sido especialista con amplia trayectoria como jefe de recursos de planta, de personal, laboró Usted 3 años en el ISABU engañado bajo la modalidad de contratos de prestación de servicio, cuando Usted creía que no lo era, más cuando dice que ponía todo su esfuerzo, corazón y ganas, más horarios extraordinarios de trabajo diferentes a los de planta.

La pregunta específica es si Usted estaba engañado por la institución. CONTESTADO: A ver esto es una situación muy común y corriente en el país, no solamente en el sector público. Vaya uno a ver aquí por la 36 y por la 15 en los almacenes, como emplean a los pobres empleados pagándoles 200.000 o 300.000 pesos sin Seguridad Social, sin prestaciones, sin darles almuerzo y sin darle subsidio de transporte, el Estado también acogió a esa modalidad para evitarse una serie de supuestos gastos, sí, y esa fue la forma en que a mí me contrataron, después vinieron ya las acciones del gobierno nacional sí, a través del Ministerio del Trabajo en donde se reafirmó que las instituciones no podían ser prestadas a través de OPS o a través de cooperativas de trabajo asociado o las diferentes modalidades que se fueron inventando para eludir las obligaciones laborales.

Es más, el tratado de libre comercio con Estados Unidos estableció que el país tenía que formalizar el empleo […] por todas esas circunstancias yo considero que tenía derecho a reclamar por algo que la ley prevé […].» Frente a las preguntas del Ministerio Público indicó: «PREGUNTADO: Usted refiere, hace claridad que las funciones de jefe personal las ejercía era el subdirector administrativo.

Por qué razón entonces la entidad contrataría a otra persona para que ejerciera esas mismas funciones si estaban dentro de un manual de funciones. CONTESTADO: Muy Buenos días igualmente. Aclaré que era el jefe de personal de los funcionarios de planta, se necesitaba un apoyo profesional para manejar los 600 y pico de contratistas de OPS, pero en el contrato estaba y así lo realicé, que muchas de las funciones de la subdirección administrativa me fueron asignadas.

¿Por qué? porque a raíz de la reestructuración, las personas que quedaron en planta también quedaron atiborradas de muchísimas funciones y entonces en el giro de la institución, pues consideró viable asignar esas funciones a talento humano y que sé, y el poder concretarse también, porque tenía que ver tanto en el aspecto administrativo general, como financiero y de muchas otras circunstancias que desarrollaba dentro de la empresa.» Así, en el caso del señor Puentes Villamizar, la Sala observa incongruencias en sus declaraciones ya que en un principio afirmó que desde el 23 de julio del 2008 hasta el 31 de enero del 2012 se desempeñó como profesional en el departamento de gestión y talento humano y, posteriormente, sostuvo que desempeñó otras funciones diferentes.

Por otra parte, nótese que el absolvente no fue claro al indicar su horario de trabajo cuando señaló que «tenía que cumplir el horario que la institución tenía o tiene, entonces, yo me acogí al horario y mucho más allá del horario». Al preguntarle las razones por la cuales la entidad demandada contrataría a otra persona para que ejerciera las funciones de jefe personal a cargo del subdirector administrativo indicó este era el jefe de personal de los funcionarios de planta, pero que se necesitaba un apoyo profesional para manejar los más de 600 contratistas de OPS, pues a raíz de la reestructuración las personas que quedaron en planta también quedaron atiborras de muchísimas funciones.

De conformidad con lo anterior, se tiene entonces que las funciones que desempeñó el señor Puentes Villamizar para la pluricitada entidad hospitalaria, podría pensarse que debía ejecutarse por personal de planta, no obstante, el ordenamiento jurídico permite, excepcionalmente, celebrar contratos de prestación de servicios cuando las actividades no puedan realizarse con el personal de planta de la entidad o se requieran de conocimientos especializados y para el caso de marras, estaban dadas ambas condiciones, razones o hechos que justifican los diferentes contratos de prestación de servicio celebrados entre las partes.

También es necesario anotar, que si bien el demandante demostró su permanencia en la entidad, pues, dados sus conocimientos, capacidades y habilidades la ESE ISABU contrató la prestación de sus servicios profesionales por varios años, no sucede lo mismo respecto de las funciones por él desempeñadas, en razón a los diversos objetos contractuales que desarrolló y si bien podría afirmarse que dadas las prórrogas en los dos primeros objetos se superó el «término estrictamente indispensable» al que alude el numeral 3.º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, lo cierto es que no se desprende un ánimo de permanencia, pues como se indicó en precedencia, la necesidad de contratación de personal externo por parte de la ESE ISABU se originó porque en su planta de cargos, no contaba con el personal suficiente para atender los requerimientos administrativos y operativos del centro de salud, es decir, que la contratación surgía ante la insuficiencia de personal para desarrollar las actividades descritas en las diferentes órdenes de prestación de servicios, por el tiempo que razonablemente lo requirió la entidad pública y de manera autónoma.

De ello da cuenta la declaración rendida por el señor Luis Eduardo González al señalar que los contratistas de la entidad demandada deben efectuar tareas puntuales, lo que les permite el manejo de su tiempo, inclusive cuando se desempeñó como apoyo profesional administrativo en la oficina de coordinación de talento humano, cargo en el cual también se desempeñó el señor Puentes Villamizar, testimonio que por demás no fue tachado por la parte demandante al mantener para el momento de su recepción, vinculación laboral vigente con la ESE ISABU.

Así las cosas, los elementos probatorios aportados con el propósito de demostrar la subordinación laboral en el extremo temporal deprecado no son concluyentes. La Corporación extraña oficios, circulares, llamados de atención, memorandos o cualquier otro documento que permitiera determinar que sus labores en dicha dependencia debieran haber sido desarrolladas en la forma como lo ordenaban las directivas del hospital o sus superiores jerárquicos, demostrarían el uso del poder disciplinario del nominador por el incumplimiento de las funciones contratadas, y por lo tanto la subordinación y dependencia que se alega.

En materia de testimonios, la asertividad, razonabilidad y la claridad que permitan inferir el tercer elemento, indispensable para calificar la relación contractual que tuvo el demandante con la ESE ISABU no se logró demostrar para calificar esa relación como de índole laboral. En conclusión: La Subsección reitera que, como en esta clase de asuntos la carga de la prueba corresponde a quien pretende demostrar la existencia de la relación laboral, y en el presente caso, el señor Óscar Puentes Villamizar no logró demostrar de forma contundente los elementos del contrato realidad en el período del 23 de julio de 2008 hasta el 30 de septiembre de 2010.

De acuerdo con lo anterior, para la Sala resulta innecesario estudiar el segundo problema jurídico propuesto. Tercer problema jurídico. ¿El demandante tiene derecho al restablecimiento del derecho por haberse declarado una relación laboral con la ESE demandada entre el 1.° de octubre de 2010 y el 31 de enero de 2012, a pesar de haber adquirido su derecho a la pensión desde el año 2012, con retroactividad al año 2010? En el caso sub examine, el tribunal reconoció la relación laboral entre el libelista y la ESE ISABU entre el 1.° de octubre de 2010 y el 31 de enero de 2012, negó su resarcimiento al considerar que estaba incurso en la prohibición constitucional de recibir a su favor doble asignación del tesoro público, comoquiera que adquirió el derecho a su pensión desde el año 2012 con retroactividad al 2010 y, por lo tanto, su causa sería una relación laboral incompatible en el tiempo, con el status de jubilado.

Con relación a la aludida negativa, el recurrente señaló que es titular de unos derechos laborales conculcados por la ESE ISABU y que deben ser restablecidos aun cuando haya obtenido el reconocimiento de su pensión, máxime cuando estos inciden en la reliquidación de su pensión y da lugar a la devolución de los pagos que efectuó por seguridad social en el porcentaje que por ley le correspondía asumir y demás conceptos pedidos en la demanda.

En primer lugar, se debe precisar que desde la Constitución Nacional de 1886 existe la prohibición de recibir dos sueldos del tesoro público, salvo las excepciones o casos especiales regulados por la Ley[17]. Con la Constitución Política de 1991 continuó la prohibición respecto de la doble asignación, en efecto, el artículo 128 de la Constitución Política, señaló: «[…]

ARTICULO 128. Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo ni recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado, salvo los casos expresamente determinados por la ley. Entiéndese por tesoro público el de la Nación, el de las entidades territoriales y el de las descentralizadas. […]».

De acuerdo con lo anterior, es claro que la prohibición constitucional de percibir doble asignación proveniente del tesoro público impide que dos o más emolumentos que tengan como fuente u origen el ejercicio de empleos o cargos públicos, en este sentido, la norma comprende dos prohibiciones: i) desempeñar dos empleos de forma simultánea y ii) recibir más de una asignación del tesoro público.

Ello, sin perjuicio de las excepciones previstas en la ley. Al respecto se encuentra que la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado[18] asumió que el contenido del precepto ejusdem al referirse a la noción de asignación del tesoro público, debía entenderse de manera irrestricta y en consecuencia los aportes al Sistema General de Seguridad Social no podían hacer parte de este criterio.

Como así, también lo afirmó la recurrente en el escrito de impugnación. Empero, al efectuarse el análisis del vocablo «asignación», se observa que el Diccionario de la Real Academia Española[19], lo define como: «1. f. Acción y efecto de asignar. 2. f. Cantidad señalada por sueldo o por otro concepto. 3. f. Der. En el supuesto de pluralidad de deudas, imputación de pago a una de ellas. 4. f.P. Rico. deber (‖ ejercicio que se encarga al alumno).» (Subrayas fuera de texto).

A su turno, la Corte Constitucional en la citada sentencia C-133 del 1.° de abril de 1993, definió el alcance de dicha expresión como: «[…] El término "asignación" comprende toda clase de remuneración que emane del tesoro público, llámese sueldo, honorario, mesada pensional, etc. Siendo así, bien podía el legislador ordinario establecer dicha incompatibilidad dentro de la citada Ley 4a. de 1992, sin contrariar mandato constitucional alguno. Aún en el remoto caso de que se hubiere concluído (sic) que el régimen de inhabilidades e incompatibilidades para los funcionarios públicos debía ser regulado por medio de ley ordinaria, el artículo 19, objeto de acusación, tampoco sería inconstitucional, por cuanto el legislador estaba perfectamente facultado para hacerlo. […]» (Resalta la Subsección).

En ese mismo sentido se pronunció esta Sección[20] al señalar: «[…] Como se indicó anteriormente, la Constitución Política establece la prohibición de recibir más de una asignación proveniente de varios empleos públicos y de otras remuneraciones o asignaciones que tengan la misma fuente, situación que configura la incompatibilidad de salarios y pensiones, reconocida pacíficamente en el ordenamiento jurídico […]».

Colofón de lo anterior, dentro de esta prohibición ha de entenderse no sólo la percepción de más de una asignación proveniente de varios empleos públicos, sino la de otras remuneraciones o asignaciones que tengan la misma fuente, tales como las pensiones. Así las cosas, de acuerdo al interrogatorio de parte absuelto por el demandante, le asiste razón a quo cuando señaló que el demandante está incurso en la prohibición constitucional de doble asignación del tesoro público, toda vez que en el tiempo laboralmente reconocido a este, adquirió su derecho a la pensión con efectos retroactivos al año 2010.

En efecto, el señor Puentes Villamizar afirmó que en «[…] el año 2010 solicitó la prestación pensional y en ese momento la instrucción o recomendación del Seguro Social era que no siguiera cotizando pensiones, porque ya esos dineros no entrarían a hacer parte de la base para fijar el promedio, a partir del momento en que cumplí los requisitos de edad, que es a los 60 años, eso fue el 4, a partir de febrero de 2010» y más adelante precisó que «(e)n nómina de pensionados si no estoy mal y la memoria no me falla, fui incluido en el 2012 […] claro, lógicamente le reconocen a uno el retroactivo».

Por consiguiente, el demandante al haber sido incluido en nómina de pensionados y recibir el retroactivo pensional desde principios del año 2010, causó la incompatibilidad constitucional. Ahora bien, frente a los aportes al sistema general de seguridad social en pensiones, esta Sección, en la Sentencia de Unificación Jurisprudencial del 25 de agosto de 2016[21], estipuló reglas respecto a la prescripción extintiva de los derechos salariales y prestacionales derivados del contrato realidad y la imprescriptibilidad de los aportes a pensión. De acuerdo con la sentencia de unificación citada, el Juez Administrativo debe estudiar en todos los procesos en los cuales proceda el reconocimiento de la relación laboral o contrato realidad, aun así, no se haya solicitado expresamente, el tema concerniente a las cotizaciones adeudadas por la administración al Sistema de Seguridad Social en Pensiones.

En dicha providencia, la Corporación precisó que la imprescriptibilidad frente a los aportes a seguridad social en pensiones no opera frente a la devolución de los dineros pagados por concepto de aportes hechos por el trabajador como contratista, sino en relación con las cotizaciones adeudadas al sistema de seguridad social en pensiones que podrían tener incidencia al momento de liquidarse el monto pensional.

Para el efecto, indicó que la administración se encuentra en la obligación de determinar mes a mes si existe diferencia entre los aportes que se debieron efectuar y los realizados por el contratista, y cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión solo en el porcentaje que le correspondía al empleador.

Empero, a pesar de que en el caso de marras no se configuró el fenómeno de la prescripción, se reitera, el libelista a partir de la fecha que adquirió el estatus de pensionado, esto es, el 4 de febrero de 2010 -fecha según la cual indicó el demandante cumplió los 60 años de edad-, dejó de efectuar los aportes a pensión, razón por la cual se debe concluir que la administración no adeuda diferencia alguna al sistema de seguridad social en pensiones, que pudiera tener incidencia al momento de liquidarse el monto pensional del señor Puentes Villamizar.

De otro lado, lo que respecta a la devolución de los aportes a la Seguridad Social en salud efectuados por el contratista que demostró la existencia de la relación laboral estatal, resulta improcedente el reembolso de los aportes que hubiese realizado de más el contratista, frente a la no afiliación a las contingencias de salud y riesgos laborales por parte de la administración, por constituir estos aportes obligatorios de naturaleza parafiscal.

Así las cosas, aunque se le haya reconocido una relación laboral al libelista, no procede la devolución de los aportes a la Seguridad Social en salud que sufragó bajo el régimen contractual, comoquiera que corresponden a aportes de obligatorio pago y recaudo para un fin específico -el sostenimiento mismo del sistema sanitario- y no constituyen un crédito en favor del interesado, que en nada influye en el derecho pensional como tal.

Ahora, respecto a la devolución de los dineros retenidos por concepto de retención en la fuente, la Subsección reitera que, el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho cuando se discuten derechos laborales no es el adecuado para resolver sobre dicha petición, toda vez que, no era el Hospital Civil de Ipiales ESE, la entidad encargada de recepcionar ni administrar dichos dineros[22].

Decisión de segunda instancia De acuerdo con las razones que anteceden, esta Subsección confirmará la sentencia de primera instancia, por los argumentos aquí expuestos. Condena en costas Esta Subsección en providencias de 7 de abril de 2016[23], sobre la condena en costas en vigencia del CPACA, determinó el criterio objetivo-valorativo, para la imposición de condena en costas, bajo los siguientes fundamentos: a) El legislador introdujo un cambio sustancial respecto de la condena en costas, al pasar de un criterio «subjetivo» –CCA- a uno «objetivo valorativo» –CPACA-. b) Se concluye que es «objetivo» porque en toda sentencia se «dispondrá» sobre costas, es decir, se decidirá, bien sea para condenar total o parcialmente, o bien para abstenerse, según las precisas reglas del CGP. c) Sin embargo, se le califica de «valorativo» porque se requiere que en el expediente el juez revise si las mismas se causaron y en la medida de su comprobación. Tal y como lo ordena el CGP, esto es, con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad del abogado efectivamente realizada dentro del proceso.

Se recalca, en esa valoración no se incluye la mala fe o temeridad de las partes. d) La cuantía de la condena en agencias en derecho, en materia laboral, se fijará atendiendo la posición de los sujetos procesales, pues varía según sea la parte vencida el empleador, el trabajador o el jubilado, estos últimos más vulnerables y generalmente de escasos recursos, así como la complejidad e intensidad de la participación procesal (Acuerdo núm. 1887 de 2003 Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura). e) Las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas, por lo que el juez en su liquidación no estará atado a lo así pactado por éstas. f) La liquidación de las costas (incluidas las agencias en derecho), la hará el despacho de primera o única instancia, tal y como lo indica el CGP[24], previa elaboración del secretario y aprobación del respectivo funcionario judicial. g) Procede condena en costas tanto en primera como en segunda instancia. De conformidad con lo expuesto, se condenará en costas en esta instancia a la parte demandante, toda vez que no le favorable la decisión y la parte demandada intervino en esta instancia. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda, Subsección A administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA Primero: Confirmar la sentencia proferida el 3 de marzo de 2016 por el Tribunal Administrativo de Santander que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda que, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, promovió el señor Óscar Puentes Villamizar contra la ESE Instituto de Salud de Bucaramanga.

Segundo: Condenar en costas a la parte demandante, por las razones expuestas en esta providencia. Tercero: Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones correspondientes en la plataforma del Consejo de Estado denominada «SAMAI».

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Subsección en la sesión de la fecha. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente [pic] ----------------------- [1] Folios 5 y 6. [2] Folios 2 a 5. [3] Folios 646 a 478 vto. [4] Folios 482 a 491. [5] Folios 531 a 533. [6] Ver Sentencia de Unificación de Jurisprudencia del 25 de agosto de 2016.

Consejo de Estado, Sección Segunda. Consejero Ponente Carmelo Perdomo Cuéter. Radicación 23001233300020130026001(0088-15) CE-SUJ2-005-16. Lucinda María Cordero Causil contra el Municipio de Ciénaga de Oro (Córdoba) [7] Ver sentencia C-614 de 2009. [8] Ver sentencia del 10 de julio de 2014. Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B. Consejero Ponente Gerardo Arenas Monsalve.

Radicación 05001233100020040039101 (0151-13). Francisco Zúñiga Berrio contra el Municipio de Medellín (Antioquia). [9] C-614 de 2009. [10] «Artículo 1 Obligación de Adoptar Medidas. Los Estados partes en el presente Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos se comprometen a adoptar las medidas necesarias tanto de orden interno como mediante la cooperación entre los Estados, especialmente económica y técnica, hasta el máximo de los recursos disponibles y tomando en cuenta su grado de desarrollo, a fin de lograr progresivamente, y de conformidad con la legislación interna, la plena efectividad de los derechos que se reconocen en el presente Protocolo.

Artículo 2 Obligación de Adoptar Disposiciones de Derecho Interno. Si el ejercicio de los derechos establecidos en el presente Protocolo no estuviera ya garantizado por disposiciones legislativas o de otro carácter, los Estados partes se comprometen a adoptar, con arreglo a sus procedimientos constitucionales y a las disposiciones de este Protocolo, las medidas legislativas o de otro carácter que fueren necesarias para hacer efectivos tales derechos.» [11] Ver Sentencia de Unificación de Jurisprudencia CE-SUJ2-005-16. [12] Según se desprende del acta de inicio de la orden de prestación de servicios 1556 del 16 de julio de 2008 visible a folio 25. [13] Folios 257 a 308. [14] «Artículo 23.

Elementos esenciales. <Artículo subrogado por el artículo 1o. de la Ley 50 de 1990. El nuevo texto es el siguiente:> 1. Para que haya contrato de trabajo se requiere que concurran estos tres elementos esenciales: […] b. La continuada subordinación o dependencia del trabajador respecto del empleador, que faculta a éste para exigirle el cumplimiento de órdenes, en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del contrato.

Todo ello sin que afecte el honor, la dignidad y los derechos mínimos del trabajador en concordancia con los tratados o convenios internacionales que sobre derechos humanos relativos a la materia obliguen al país; […]» (Subraya la Sala). [15] Magistrado ponente Antonio Barrera Carbonell. [16] En CD visible 416. [17] «Artículo 64.- Nadie podrá recibir dos sueldos del Tesoro público, salvo lo que para casos especiales determinen las leyes.» [18] Consejo de Estado.

Sala de Consulta y Servicio Civil. Conceptos del 10 de mayo de 2001 y del 8 de mayo de 2003. [19] http://dle.rae.es/?id=3zj6xzB. [20] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B. Sentencia del 3 de mayo de 2018. Radicación número: 08001-23-33-000-2014-00016-01(0727-16). [21] Consejo de Estado, Sección Segunda. Sentencia de Unificación Jurisprudencial CE-SUJ2-05 del 25 de agosto de 2016.

Consejero Ponente Dr. Carmelo Perdomo Cuéter. Radicación 23001-23-33-000-2013-00260-01 (0088- 2015). [22] Para el efecto ver sentencia de 6 de octubre de 2016 con ponencia del Suscrito ponente William Hernández Gómez. Radicación 68001-23-31-000-2009- 00146-01 (1773-15). Jhon Gerardo Giraldo Rubio contra el Ministerio de interior y de Justicia, Departamento Administrativo de Seguridad (DAS) en Supresión. [23] Al respecto ver sentencia de 7 de abril de 2016, expedientes: 4492- 2013, actor: María del Rosario Mendoza Parra y 1291-2014, Actor: José Francisco Guerrero Bardi. [24]«ARTÍCULO 366.

LIQUIDACIÓN. Las costas y agencias en derecho serán liquidadas de manera concentrada en el juzgado que haya conocido del proceso en primera o única instancia, inmediatamente quede ejecutoriada la providencia que le ponga fin al proceso o notificado el auto de obedecimiento a lo dispuesto por el superior, con sujeción a las siguientes reglas: […]».