ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO / CUMPLIMIENTO DE LA LEY / SERVICIO MÉDICO ASISTENCIAL / MUERTE DEL PACIENTE / ACTUACIÓN IRREGULAR DE LA ADMINISTRACIÓN / INEXISTENCIA DE LA FALLA DEL SERVICIO MÉDICO ASISTENCIAL / AUSENCIA DE RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR FALLA DEL SERVICIO / CONDUCTA DE LA PARTE DEMANDANTE / CARGA DE LA PRUEBA POR AL ACCIONANTE / FALLA DEL SERVICIO MÉDICO ASISTENCIAL / VALORACION DE LA PRUEBA / SERVICIO MÉDICO DILIGENTE / AJUSTE DE LA LEX ARTIS / CONFIRMACIÓN DE LA SENTENCIA / NEGACIÓN DE LAS PRETENSIONES DE LA DEMANDA [L]a actuación de la entidad demandada E.S.E Assbasalud se ajustó a los parámetros y protocolos técnicos legalmente preestablecidos para casos como el que ocupa a esta Corporación, por lo que no se puede concluir que su actuación u omisión produjo, propició o incrementó la probabilidad de muerte de la [paciente], puesto que no existió ninguna actuación irregular que se pueda considerar como una falla del servicio; por consiguiente no es posible que sea declarada responsable y obligada a reparar los daños causados a la parte demandante. [E]n razón de los anteriores argumentos, […] la parte demandante no logró acreditar a lo largo del proceso que el fallecimiento de la [víctima] tuviera su origen en una falla en la prestación del servicio médico de la E.S.E Assbasalud; contrario a ello, los medios de convicción presentes en el plenario, dieron cuenta que de la atención médica fue oportuna, diligente y ajustada a la lex artis; en consecuencia, confirmara la sentencia apelada que negó las pretensiones de la demanda.

TRASLADO DEL PACIENTE / ACTO MÉDICO COMPLEJO / SERVICIO MÉDICO ASISTENCIAL / NEGACIÓN DE LA PRESTACIÓN DEL SERVICIO DE SALUD / SERVICIO MÉDICO DILIGENTE / RESPONSABILIDAD MÉDICA / SERVICIO MÉDICO HOSPITALARIO / PRESTACIÓN DEL SERVICIO MÉDICO DE URGENCIA / REGISTRO DE INFORMACIÓN EN LA HISTORIA CLÍNICA / PRUEBA DE VALORACIÓN MÉDICA / TRATAMIENTO MÉDICO [L]a Sala considera acertada y pertinente la decisión de remitir a la paciente a una institución de mayor complejidad para que atendiera su caso, pues contrario a una falta de atención o una denegación de los servicios de salud, refleja la diligencia de la entidad que en las ocasiones mencionadas brindó la atención médica a la [paciente]. [L]as remisiones efectuadas el 18 de abril al Hospital Santa Sofía y el 21 de abril a la Clínica de Manizales, desde que ingresó a los centros de urgencias de Assbasalud hasta la hora que ingresó a los centros de mayor nivel, no transcurrió un tiempo excesivo conforme a lo registrado en las historias clínicas de las instituciones mencionadas, de manera que una vez fue valorada se inició el proceso de remisión y durante el tiempo que estuvo en las unidades de urgencias de Assbasalud, la paciente recibió atención y tratamiento médico.

VALOR PROBATORIO DE LA HISTORIA CLÍNICA / TESTIMONIO MÉDICO / CONCEPTO DEL MÉDICO TRATANTE / ATENCIÓN AL PACIENTE / EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO / CUMPLIMIENTO DE LAS FUNCIONES DE LA ENTIDAD ESTATAL / PRESTACIÓN DEL SERVICIO DE SALUD POR PARTE DEL MUNICIPIO / PRESTACIÓN DEL SERVICIO MÉDICO DE URGENCIA / EXAMEN MÉDICO / LABORATORIO CLÍNICO / RADIOLOGIA / DESMEJORAMIENTO DEL PACIENTE [A] partir de la historia clínica y de los testimonios rendidos por los médicos [tratantes] que atendieron a la paciente en dichas ocasiones, la Empresa Social del Estado cumplió en la prestación del servicio, toda vez que le brindó la atención en las 3 veces que ingresó a sus unidades de urgencias, se le practicaron los exámenes que se encontraban a disposición de los centros donde fue atendida, correspondientes a exámenes de laboratorio, una radiografía de pelvis y la última vez, es decir el 21 de abril al ingresar inconsciente, en estado crítico, se le tomó un electrocardiograma considerando las diferentes actuaciones tendientes a estabilizarla.

PRESTACIÓN DEL SERVICIO DE SALUD / SERVICIO MÉDICO ASISTENCIAL / DIAGNÓSTICO DEL PACIENTE / ENFERMEDAD DEL PACIENTE / EXAMEN MÉDICO / REGISTRO DE INFORMACIÓN EN LA HISTORIA CLÍNICA / CONCEPTO DEL MÉDICO TRATANTE / CLASES DE TRATAMIENTO MÉDICO / PRESTACIÓN DEL SERVICIO MÉDICO DE URGENCIA [S]e observa que el servicio de salud prestado a la [víctima] se realizó en concordancia con la norma o protocolo de atención, toda vez que […], según la sintomatología que consistía esencialmente en dolor de abdomen tipo cólico y epigastrio y el examen físico en el que se registró dolor a la palpación de epigastrio, tal como quedó consignado en la historia clínica, no dio lugar a pensar que hubiera masas o anomalía alguna que permitiera concluir al médico tratante que se necesitara una atención de un mayor nivel, razón por la cual, como impresión diagnostica se anotó gastritis aguda y al presentar mejoría con el tratamiento que se suministró, la atención en urgencias […] estuvo dentro de los parámetros legales, puesto que la paciente fue estabilizada, se examinó, se realizó un diagnóstico de impresión teniendo en cuenta que se trataba de una patología de menor severidad, por lo que se le suministró el tratamiento pertinente en urgencias.

OBLIGACIONES DE LA ENTIDAD TERRITORIAL / PRESTACIÓN DEL SERVICIO DE SALUD POR PARTE DEL MUNICIPIO / PRESTACIÓN DEL SERVICIO DE SALUD / COMPETENCIA DE LA EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO / EJERCICIO DEL DERECHO DE ACCIÓN / PERSONALIDAD JURÍDICA / AUTONOMÍA DE LA ENTIDAD DESCENTRALIZADA / RESPONSABILIDAD DEL MUNICIPIO / INEXISTENCIA DE LA FALLA DEL SERVICIO MÉDICO ASISTENCIAL / PRESTACIÓN DEL SERVICIO MÉDICO / TOTALIDAD DE LOS MEDIOS DE PRUEBA / AUSENCIA DE RESPONSABILIDAD DEL ESTADO [L]a Sala considera que si bien el Municipio de Manizales tiene a su cargo obligaciones legales respecto del sector salud y que puntualmente en cuanto a la prestación del servicio, debe asegurarlo en el primer nivel de complejidad, al hacerlo a través de entidades tales como la E.S.E Assbasalud donde ocurrieron los hechos por los que se impetró la acción; y que dicha entidad como Empresa Social del Estado con personalidad jurídica guarda autonomía del municipio, no se le pude endilgar responsabilidad a este último por la asistencia médica, ya que no fue quien prestó el servicio que se cuestiona, pero además porque a partir del acervo probatorio no se llegó a establecer los hechos constitutivos del daño irrogado por el Municipio de Manizales.

INTERPRETACIÓN DE LA JURISPRUDENCIA / RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD DEL ESTADO / FALLA PROBADA DEL SERVICIO / IMPUTACIÓN DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO / RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR ERRORES EN LA ACTIVIDAD MÉDICA / OBLIGACIONES DE LA PARTE DEMANDANTE / PRUEBA DEL DAÑO ANTIJURÍDICO / IMPUTABILIDAD DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO / ADMISIÓN DE LOS MEDIOS DE PRUEBA / PROCEDENCIA DE LA PRUEBA INDICIARIA / CAUSAS DE MUERTE DE LA PERSONA / FALLA DEL SERVICIO DE SALUD [L]a posición jurisprudencial unificada se funda en la aplicación del régimen de falla probada del servicio como factor de imputación para determinar si hubo responsabilidad del Estado por la actividad médica, de modo que es a la parte demandante a quien le corresponde probar el daño antijurídico y adicionalmente, su imputabilidad a la entidad demandada, para lo cual se admite cualquier medio probatorio legalmente aceptado, teniendo la prueba indiciaria una gran importancia. En estos términos, en el caso concreto es necesario establecer si la muerte de la [víctima] se derivó de la falla en la prestación del servicio de salud de las entidades demandadas.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la responsabilidad del Estado derivada de la actividad médica, cita: Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 31 de agosto de 2006, rad. 15772, C. P. Ruth Stella Correa Palacio. LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA / COMPAÑERO PERMANENTE / DERECHOS DEL HIJO / FAMILIA DE LA VÍCTIMA / CAUSAS DE MUERTE DE LA PERSONA / FALLA DEL SERVICIO PRESUNTA / FALLA DEL SERVICIO MÉDICO ASISTENCIAL / LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA / RESPONSABILIDAD DEL MUNICIPIO / EPS / EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO / ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA POR FALLA DEL SERVICIO MÉDICO / MUERTE DEL PACIENTE / IMPUTACION FACTICA / IMPUTACION JURIDICA / LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA DE HECHO [E]sta Judicatura considera que se encuentran legitimados para actuar el […] compañero permanente [y los hijos] de la [víctima], quien falleció por una presunta falla médica relacionada en los hechos. [E]n cuanto a la legitimación en la causa por pasiva, al Municipio de Manizales, a la E.P.S SOLSALUD S.A y a la E.S.E ASSBASALUD se les ha endilgado responsabilidad por la presunta falla en el servicio en la atención médica prestada a la [paciente], lo que ocasionó su fallecimiento. [L]a Sala observa que respecto de los accionados se efectuó una imputación fáctica y jurídica concreta, lo que permite concluir que están legitimados en la causa de hecho.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la legitimación en la causa, cita: Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 24 de octubre de 2013, rad. 25869, C. P. Enrique Gil Botero. INTERPRETACIÓN DE LA NORMA CONSTITUCIONAL / RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR DAÑO ANTIJURÍDICO / IMPUTABILIDAD DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO / ACCIÓN ADMINISTRATIVA / DAÑO CAUSADO POR OMISIÓN / CLASES DE AUTORIDAD PÚBLICA / DEMOSTRACIÓN DEL DAÑO ANTIJURÍDICO / AFECTACIÓN A BIEN / BIEN JURÍDICO TUTELADO / RUPTURA DEL EQUILIBRIO DE LAS CARGAS PÚBLICAS / OBLIGACIÓN INDEMNIZATORIA / CAUSACIÓN DE PERJUICIOS / CLASES DE INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS / TÍTULO DE IMPUTACIÓN DE RESPONSABILIDAD DEL ESTADO / RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL DEL ESTADO El artículo 90 de la Constitución Política de Colombia de 1991 prevé que: "el Estado responderá patrimonialmente por los daños antijuridicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas". [E]l Estado es responsable cuando se cause un daño antijuridico, es decir una afectación o lesión a un bien jurídicamente tutelado, que el administrado o en general la persona que lo ha sufrido no está en la obligación de soportar y que este sea imputable a la administración, lo que "supone establecer el fundamento o razón de la obligación de reparar o indemnizar determinado perjuicio derivado de la materialización de un daño antijurídico".

En este sentido, existen diferentes regímenes o títulos de imputación que han sido reconocidos dentro del marco de la responsabilidad extracontractual. NOTA DE RELATORÍA: Sobre la reparación del daño antijurídico, cita: Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 12 de julio de 1993, rad. 7622, C. P. Carlos Betancur Jaramillo. NOTA DE RELATORÍA: Providencia con aclaración de voto de los consejeros Guillermo Sánchez Luque y Nicolás Yepes Corrales.

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN C Consejero Ponente: JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Bogotá D.C., ocho (8) de octubre de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 17001-23-31-000-2010-00107-01(53190) Actor: HILDEBRANDO BUSTAMANTE SALAZAR Demandado: MUNICIPIO DE MANIZALES, ASSBASALUD E.S.E., SOLSALUD S.A. Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA (APELACIÓN SENTENCIA) La Sala decide sobre el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante1 contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Caldas - Sala de Decisión, el 2 de octubre de 20142, en la que se negaron las pretensiones de la demanda.

I. SÍNTESIS DEL CASO La señora Norma Milena Suárez Arboleda ante un dolor constante de abdomen, acudió en diferentes ocasiones a la E.S.E Assbasalud; al no presentar mejoría se remitió para que fuera valorada por un especialista en cirugía general en un centro de mayor nivel; razón por la cual fue atendida días posteriores en la E.S.E Hospital Santa Sofía, donde una vez fue revisada por el médico cirujano y se le practicó una ecografía, se evidenció que tenía una masa en la pelvis, ante dicho hallazgo se le ordenó un examen de marcadores tumorales.

Sin embargo, el dolor persistía e incluso incrementó, por lo que al día siguiente ingresó a la unidad de urgencias del Centro Piloto de Assbasalud, donde el médico tratante decidió remitirla nuevamente al Hospital Santa Sofía. Infortunadamente los síntomas empeoraron con el paso de los días, por lo que el 21 de abril de 2008 llegó en ambulancia en estado crítico a la Clínica la Enea de Assbasalud; dada la gravedad de la situación, fue enviada en un primer momento a la Clínica de Manizales y luego al Hospital Santa Sofía, donde falleció el 22 de abril de 2008 por causa de un shock hipovolémico.

II.

ANTECEDENTES 2.1. La demanda El señor Hidelbrando Bustamante Salazar en nombre propio y en representación de sus hijos menores de edad, Hidelbrando Bustamante Suárez y María de los Ángeles Bustamante Suárez, presentó demanda por intermedio de apoderado judicial3 en ejercicio de la acción de reparación directa, en contra del Municipio de Manizales, la E.S.E Assbasalud y la E.P.S Solsalud S.A., con la pretensión de que sean declaradas administrativa y extracontractualmente responsables de forma solidaria de los perjuicios materiales y morales causados por la muerte de la señora Norma Milena Suárez Arboleda el 22 de abril de 2008, con ocasión de la “injusta, mala, deficiente, negligente y descuidada atención médica brindada”.

Teniendo como fundamento, los siguientes hechos: - La señora Norma Suárez decidió consultar inicialmente a la E.S.E Assbasalud remitida por la E.P.S Solsalud y posteriormente al Hospital Santa Sofía por un dolor abdominal, donde fue diagnosticada con colecistitis interrogada y abdomen agudo. - En el Hospital Santa Sofía le hallaron una masa en un ovario, descartando el diagnóstico de colecistitis; sin embargo, luego de ser examinada por ginecología, fue enviada a casa con una prescripción de médicamentos para controlar el dolor. - El 21 de abril de 2008 los síntomas incrementaron, por lo que la señora Norma Suárez a las 2:40 pm acudió a uno de los centros de Assbasalud; institución en la que le suministraron medicamentos y le sugirieron una hospitalización que no se pudo concretar, por lo que en horas de la noche volvió a ingresar a la clínica del barrio la Enea de Assbasalud prácticamente inconsciente y en muy malas condiciones de salud, situación que le permite inferir al accionante que era necesario una intervención quirúrgica inmediata. - Todo lo anterior desencadenó en la muerte de la señora Norma Suárez por la presunta ruptura del tumor o quiste del que padecía desde hace algunos meses.

En atención a estos hechos, la parte demandante aduce que se debió a la falta de atención oportuna de los servicios médicos de urgencia y de un diagnóstico preciso, toda vez que al no presentar mejoría con el tratamiento que se le estaba dando, era necesario buscar una mejor evaluación médica y ordenar los exámenes pertinentes para determinar la patología correspondiente, como omisiones atribuibles al personal médico; razones que condujeron al resultado conocido. 2.2 Trámite procesal relevante La demanda fue admitida mediante auto del 11 de junio de 20104 por el Tribunal Administrativo de Caldas, notificado en debida forma al Ministerio Público y a las partes demandadas.

La E.S.E Assbasalud presentó escrito de contestación de demanda5, en el que se opuso a las pretensiones, declaraciones y condenas, en la medida que, en las unidades de urgencias de la entidad, como lo son el Centro Piloto, la Clínica La Enea y en el Centro de Salud El Carmen, la señora Norma Suárez fue atendida de manera oportuna de acuerdo con su capacidad científica, ya que se trataba de centros de primer nivel o de baja complejidad.

En estas condiciones, la parte accionada aduce que no es posible demostrar que el fallecimiento de la señora Norma Suárez se derivó de la mala, deficiente, negligente y descuidada atención médica, puesto que Assbasalud cumplió con todos los protocolos y no le negó la atención requerida; así mismo, se le realizaron los exámenes clínicos y paraclínicos según los medios que se encontraban a su disposición y fue remitida a niveles superiores en diferentes ocasiones.

A su vez, propuso las siguientes excepciones: inexistencia de nexo causal entre el fallecimiento de la señora Norma Milena Suárez y la presunta falta atribuida a la entidad demandada; existencia del hecho fortuito no provocado por Assbasalud, buena fe, caducidad de la acción y falta de legitimación por pasiva. El Municipio de Manizales por su lado contestó la demanda6, oponiéndose a cada una de las pretensiones y formuló como excepción: la ineptidud de la demanda por falta de legitimación por pasiva, pues el municipio actuó conforme a sus deberes legales, en estos términos, refiere que para el año 2008 suscribió el respectivo contrato de Administración de Recursos del Régimen Subsidiado de Seguridad Social con la E.P.S Solsalud S.A., por lo que sería esta última con la red prestadora del servicio de salud, los que en ejercicio de su función de brindar la atención médica, pudieron ocasionar el daño a la señora Norma Suárez.

En escrito separado, el Municipio de Manizales por medio de su apoderado solicitó llamar en garantía7 a la Compañía Aseguradora LA PREVISORA S.A. Mediante auto del 20 de enero de 20118 se admitió el llamamiento en garantía, razón por la cual, LA PREVISORA S.A. COMPAÑÍA DE SEGUROS contestó la demanda en los siguientes términos9: coadyuvó a la excepción propuesta por el ente territorial y presentó como excepciones: la falta de legitimación en la causa por pasiva ante la ausencia de falla del servicio por parte del municipio, la ausencia de nexo causal entre el ámbito competencial del municipio y el fallecimiento de la paciente, e inexistencia y/o sobreestimación de los perjuicios solicitados.

En cuanto al llamamiento en garantía, formuló las siguientes excepciones: la póliza no cubre los hechos materia del litigio ya que son sucesos que se desprenden de las actividades normales del asegurado, la cobertura de los daños a terceros causados por los contratistas y subcontratistas del asegurado opera solo en exceso de los valores asegurados de las pólizas tomadas por los contratistas o subcontratistas, debe respetarse la suma máxima asegurada para el amparo de los contratistas y la existencia de deducible.

Finalmente, la E.P.S Solsalud allegó copia simple de la contestación de la demanda10, donde se opuso a las pretensiones, en la medida que la señora Norma Suárez se encontraba afiliada dentro del régimen subsidiado y la entidad tuvo contrato vigente para la prestación de los servicios médicos requeridos; en este sentido, los supuestos hechos generadores traducidos en presuntas fallas médicas no vinculaban a la entidad promotora de salud.

Sin embargo, por medio de auto del 22 de septiembre de 201111 en el que se abrió la etapa probatoria en la cual se practicaron las pruebas decretadas, se tuvo por no contestada la demanda de la E.P.S Solsalud, toda vez que el poder otorgado a la abogada para comparecer en el presente proceso no cumplió con los requisitos exigidos en los artículos 65 y 84 del Código de Procedimiento Civil.

Agotado el periodo probatorio, con auto del 18 de julio de 201312, se corrió traslado a las partes por el termino de 10 días, para que presentarán los respectivos alegatos de conclusión y el Ministerio Publico rindiera concepto. Así lo hicieron, la PREVISORA SEGUROS S.A.13, la E.S.E Assbasalud14 y la E.P.S Solsalud S.A.15 2.3. La Sentencia Recurrida El Tribunal Administrativo de Caldas, profirió fallo de primera instancia el 2 de octubre de 2014, en el cual, de una parte, declaró no probadas las excepciones de caducidad y falta de legitimación en la causa por pasiva propuestas por el Municipio de Manizales y Assbasalud y, de otra, negó las pretensiones de la demanda16, pues si bien se acreditó el daño derivado del fallecimiento de la señora Norma Suárez, no era posible imputar el mismo a las entidades demandadas, ya que no hubo omisión en el cumplimiento de sus deberes legales, en los siguientes términos: En cuanto al Municipio de Manizales, estableció que dentro de sus funciones se encontraba la prestación de los servicios de salud en primer nivel de atención y el aseguramiento de la población pobre y vulnerable no afiliada al sistema de salud, como era el caso de la señora Norma Suárez, las cuales no fueron desconocidas; en primer lugar, porque Assbasalud como entidad pública cuyo objeto es la prestación de los servicios de salud en el primer nivel de atención, permitía concluir que el municipio contaba con la entidad adecuada para la prestación del servicio en el nivel que le correspondía; y en segundo lugar, porque una vez identificada la señora Norma Milena dentro de la población pobre y vulnerable fue afiliada a una E.P.S del régimen subsidiado de conformidad con el contrato celebrado para la administración de los recursos de dicho régimen, vigente para la época de los hechos.

Respecto de la E.P.S Solsalud, dispuso que cumplió con su obligación legal de contratar los servicios de salud a los cuales tenía derecho la señora Norma Suárez, lo que se evidenció en el hecho que Assbasalud en ningún momento le negó la atención a la paciente. Finalmente, en relación con la E.S.E Assbasalud y la prestación del servicio de salud tanto en urgencias como en el centro de salud, el a quo consideró que la señora Norma Suárez fue atendida de la forma que le correspondía a un centro de primer nivel, y que la circunstancia de que fuera remitida al Hospital Santa Sofía como una entidad de tercer nivel dado la persistencia de los síntomas, permitía evidenciar que dicha entidad obró dentro de sus competencias legales que era brindar una atención según su capacidad y remitir a la paciente a un centro hospitalario de mayor nivel de complejidad ante los síntomas que presentaba; además remarcó que la conducta de la paciente al retirarse voluntariamente dos veces del centro de urgencias, contribuyó considerablemente en la evolución desfavorable de la enfermedad. 2.4 Recurso de apelación El 23 de octubre de 2014 la parte demandante interpuso recurso de apelación17, expresando su discrepancia respecto del fallo de primera instancia, puesto que contrario a lo que dispuso el Tribunal, precisó que sí hubo una demora en el tratamiento y en el diagnóstico de la patología de la señora Norma Suárez, en la medida que se le debieron practicar los exámenes necesarios e incluso ser intervenida quirúrgicamente de forma inmediata, teniendo en cuenta su estado, por lo que la no atención médica a tiempo contribuyó a su fallecimiento.

Así las cosas, refirió que las entidades demandadas ni de forma conjunta ni individual cumplieron con su obligación de prestar el servicio de salud de manera integral y oportuna. En estos términos, expuso que Assbasalud, Solsalud E.P.S o los terceros contratados debieron practicar los exámenes pertinentes para determinar la patología de la señora Norma Milena y no solamente intentar calmar el dolor con analgésicos; en cuanto al Municipio de Manizales, consideró que su obligación no se limitaba a la afiliación en el régimen subsidiado, sino que debía garantizar la asistencia médica de la población que hacía parte de dicho régimen.

Por lo anterior, el recurrente concluyó que, ante la negligencia o el mal servicio prestado, al no haber tenido un diagnóstico preciso, ni suministrar un tratamiento integral, se constituyó una falla presunta tanto de la entidad prestadora del servicio como de sus funcionarios, toda vez que la función médica es altamente especializada, por lo que las fallas que se presentan dentro de dicha actividad no se pueden cualificar, sino que son inexcusables. 2.5.

Trámite en segunda instancia El recurso de apelación fue admitido por esta Corporación el 8 de abril de 201518 y en auto del 13 de mayo de la misma anualidad19, se ordenó correr traslado a las partes para alegrar de conclusión y al Ministerio Público para rendir su concepto. Las partes guardaron silencio, al igual que el Ministerio Público.

En estas condiciones, la Sala procede a resolver el asunto de acuerdo con las siguientes III. CONSIDERACIONES

3.1. PRESUPUESTOS PROCESALES DE LA SENTENCIA DE MÉRITO 3.1.1. Competencia La Sala es competente para conocer el presente caso, iniciado en ejercicio de la acción de reparación directa, dado que la cuantía de la demanda20, determinada por la pretensión mayor21, supera el monto mínimo exigido por el artículo 132 del Código Contencioso Administrativo22, para que el asunto sea de conocimiento de los Tribunales Administrativos en primera instancia y de esta Corporación en segunda instancia. 3.1.2 Vigencia de la acción El artículo 136 numeral 8° del Código Contencioso Administrativo establece que la acción de reparación directa “caducará al vencimiento del plazo de dos (2) años, contados a partir del día siguiente del acaecimiento del hecho, omisión u operación administrativa o de ocurrida la ocupación temporal o permanente del inmueble de propiedad ajena por causa de trabajo público o por cualquiera otra causa”.

En el sub lite, la acción de reparación directa que tiene por objeto el reconocimiento y pago de los perjuicios ocasionados al accionante, se encontraba vigente al momento de la presentación de la demanda, pues la muerte de la señora Norma Suárez acaeció el 22 de abril de 200823 y la demanda se interpuso el 22 de abril de 2010; pero además, en el presente caso la parte actora por medio de apoderado formuló solicitud de conciliación prejudicial el 26 de octubre de 2009 ante la Procuraduría 28 Judicial II Administrativa de Manizales24 y el 11 de diciembre de la misma anualidad se expidió la respectiva constancia en la que se declaró fallida la diligencia y se dio por terminado el trámite conciliatorio25, actuaciones que suspendieron el termino para el ejercicio oportuno de la acción tal como lo prevé el artículo 21 de la Ley 640 de 2001, luego, la Sala colige que fue presentada en tiempo. 3.1.3 Legitimación en la causa En lo concerniente a la legitimación en la causa por activa, el señor Hidelbrando Bustamante Salazar en nombre propio y en representación de sus hijos menores, Hidelbrando y María de los Ángeles Bustamante Suárez promovieron el proceso de la referencia, por lo que están legitimados en la causa de hecho.

En relación con la legitimación material, es decir las personas que de una u otra forma tuvieron una participación real en la situación jurídica o cuyo interés jurídico en el proceso es susceptible de ser resarcido26, esta Judicatura considera que se encuentran legitimados para actuar el señor Hidelbrando Bustamante Salazar en su calidad de compañero permanente27 e Hidelbrando y María de los Ángeles Bustamante Suárez como hijos28 de la señora Norma Milena Suárez, quien falleció por una presunta falla médica relacionada en los hechos.

Ahora bien, en cuanto a la legitimación en la causa por pasiva, al Municipio de Manizales, a la E.P.S SOLSALUD S.A y a la E.S.E ASSBASALUD se les ha endilgado responsabilidad por la presunta falla en el servicio en la atención médica prestada a la señora Norma Milena Suárez, lo que ocasionó su fallecimiento. En estas condiciones, la Sala observa que respecto de los accionados se efectuó una imputación fáctica y jurídica concreta, lo que permite concluir que están legitimados en la causa de hecho; y en lo que respecta a la legitimación en la causa material se considera pertinente que su análisis se lleve a cabo dentro del acápite relativo al estudio de la imputación29, teniendo en cuenta la conexidad que existe entre las obligaciones o deberes legales en cabeza de los entes demandados y su relación mediata o inmediata con el daño. 3.2 CONSIDERACIONES SOBRE EL FONDO DEL ASUNTO 3.2.1 Problema jurídico A partir del juicio del a quo y los cargos del recurso interpuesto por la parte demandante, los problemas jurídicos a resolver son los siguientes: ¿Se encuentra probado el daño antijurídico ocasionado al actor, producto del fallecimiento de la señora Norma Milena Suárez Arboleda? ¿Se presentó en este caso una falla en la prestación del servicio médico imputable a las entidades demandadas, que determine responsabilidad del Estado y por tal razón, la obligación de indemnizar perjuicios al accionante? 3.2.2 Análisis de la Sala sobre la responsabilidad El artículo 90 de la Constitución Política de Colombia de 1991 prevé que: “el Estado responderá patrimonialmente por los daños antijuridicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas”.

Así las cosas, el Estado es responsable cuando se cause un daño antijuridico, es decir una afectación o lesión a un bien jurídicamente tutelado, que el administrado o en general la persona que lo ha sufrido no está en la obligación de soportar30 y que este sea imputable a la administración, lo que “supone establecer el fundamento o razón de la obligación de reparar o indemnizar determinado perjuicio derivado de la materialización de un daño antijurídico”31.

En este sentido, existen diferentes regímenes o títulos de imputación que han sido reconocidos dentro del marco de la responsabilidad extracontractual, que corresponden a: por falta (subjetiva) y sin falta (objetiva), tales como la falla del servicio, la materialización del riesgo excepcional, el daño especial (la ruptura de la igualdad frente a las cargas públicas), sin que estos constituyan regímenes o títulos taxativos; de modo que la Sección Tercera unificó su posición en los siguientes términos: “La jurisdicción contenciosa ha dado cabida a la adopción de diversos “títulos de imputación” como una manera práctica de justificar y encuadrar la solución de los casos puestos a su consideración, desde una perspectiva constitucional y legal, sin que ello signifique que pueda entenderse que exista un mandato constitucional que imponga al juez la obligación de utilizar frente a determinadas situaciones fácticas un determinado y exclusivo título de imputación. En consecuencia, el uso de tales títulos por parte del juez debe hallarse en consonancia con la realidad probatoria que se le ponga de presente en cada evento, de manera que la solución obtenida consulte realmente los principios constitucionales que rigen la materia de la responsabilidad extracontractual del Estado”32. 3.2.3 Consideraciones relativas al primer problema jurídico En el presente caso, los demandantes predican el padecimiento de un daño derivado del fallecimiento de la señora Norma Suárez el 22 de abril de 2008, hecho que queda acreditado con el respectivo registro civil de defunción con indicativo serial 0651131433.

Teniendo en cuenta que la muerte de la señora Norma Suárez configura una lesión definitiva a un derecho fundamental e inviolable, que goza de protección constitucional como es la vida y que a su vez causa una afectación a intereses jurídicamente tutelados de sus familiares más próximos. 3.2.4 Consideraciones relativas al segundo problema jurídico Demostrado el daño y por consiguiente resuelto el primer problema jurídico, es necesario determinar si este le es imputable a las entidades demandadas, en esta medida se debe precisar que el juicio de imputación del daño causado con ocasión de la actividad médica ha tenido una constante evolución jurisprudencial, de manera que inicialmente se enmarcó en la falla del servicio, estando a cargo de la parte actora la obligación de probar la falla de la entidad demandada, por lo que la sola ocurrencia del daño no era suficiente para atribuirle la responsabilidad del mismo al accionado34.

Posteriormente, se aplicó el título de imputación de falla presunta del servicio, el cual se enmarcó en la presunción de la actuación irregular de la administración, invirtiendo la carga de la prueba a los prestadores del servicio médico, a quienes les correspondía demostrar la ausencia de falla para lograr la exoneración de responsabilidad35, considerando que la complejidad y el tecnicismo de la actividad médica podía ocasionar una barrera al actor para probar aquellos hechos o circunstancias en torno de dicha actividad, como el caso en que se pretendiera acreditar que hubo imprudencia o negligencia al momento de brindar servicios médicos u hospitalarios, por lo que se estimó que eran los prestadores del servicio los que se encontraban en mejores condiciones en cuanto al conocimiento técnico para comprobar la idoneidad de su actuación. No obstante, la aplicación generalizada del principio de la falla presunta dio lugar a controversias, en la medida que en algunos eventos era el paciente quien se encontraba en una posición más favorable para probar los hechos relativos a la conducta de la entidad prestadora del servicio, por lo que se introdujo a dichos casos el principio de la carga dinámica de la prueba, en el sentido que era labor del juez determinar cuál de las partes se encontraba en la posición más favorable para demostrar los hechos relativos a la actuación del accionado36.

Pero ante algunos cuestionamientos procesales, actualmente la posición jurisprudencial unificada37, se funda en la aplicación del régimen de falla probada del servicio como factor de imputación para determinar si hubo responsabilidad del Estado por la actividad médica, de modo que es a la parte demandante a quien le corresponde probar el daño antijurídico y adicionalmente, su imputabilidad a la entidad demandada, para lo cual se admite cualquier medio probatorio legalmente aceptado, teniendo la prueba indiciaria una gran importancia38.

En estos términos, en el caso concreto es necesario establecer si la muerte de la señora Norma Suárez se derivó de la falla en la prestación del servicio de salud de las entidades demandadas. Así las cosas, está probado en el expediente que la señora Norma Milena Suárez ingresó al servicio de la unidad de urgencias de C.S.S del Centro de Assbasalud, el 6 de marzo de 2008 con la siguiente sintomatología: “cuadro de 2 días de evolución de dolor abdominal tipo cólico en epigastrio con emesis sin manejo” según la historia clínica, en donde se anotó como hallazgos: “abdomen sin signos de irritación peritoneal, con dolor a la palpación de epigastrio peristaltismo aumentado”39.

Por lo anterior, el médico tratante estableció como impresión diagnostica gastritis aguda y se le aplicó a la paciente ranitidina, buscapina compuesta y metoclopramida, así mismo se ordenó dejar en observación40. A pesar de dicha orden, la señora Norma Suárez decidió firmar retiro voluntario, dejándose la salvedad en la historia clínica que la paciente salió consciente, afebril, hidratada y por sus propios medios41.

El 25 de marzo de 2008, volvió a ingresar a la unidad de urgencias de C.S.S del centro de Assbasalud con síntomas similares; al ser examinada se consignó en la historia clínica los siguientes hallazgos: “abdomen blando, depresible, no masas, no megalias, dolor a la palpación de epigastrio, sin signos de irritación peritoneal”, llevando a reiterar la impresión diagnostica de gastritis, razón por la cual se le aplicó nuevamente ranitidina y buscapina42 y se ordenó salida43.

El 8 de abril de 2008, fue atendida nuevamente en el servicio de urgencias de C.S.S del Centro de Assbasalud, con un cuadro clínico consistente en dolor en epigastrio y mesogastrio derecho, mareo, náuseas, hiporexia y deposiciones con sangre, a lo cual la señora Norma Suárez agregó que había consultado por dicha sintomatología tres veces sin obtener mejoría, según el resumen de atención de urgencias presente en la historia clínica44; en esta ocasión el médico tratante anotó como hallazgos: “abdomen doloroso a la palpación en epigastrio mesogastrio y flanco derecho.

Murphy + puño percusión renal derecha positiva” y por consiguiente como impresión diagnostica colelitiasis interrogada, por lo que se ordenó la aplicación de ranitidina, metoclopramida y buscapina, y la realización de exámenes de laboratorio45. Posteriormente, se registró que la señora Norma Suárez se encontraba en buenas condiciones, que el dolor abdominal había disminuido notablemente y se dejó constancia de los resultados de los exámenes practicados, dándola de alta con formula ambulatoria, y para dar seguimiento a su cuadro clínico, se solicitó consulta externa con ecografía46.

El 11 de abril de 2008, la paciente fue valorada en consulta externa en el centro de salud el Carmen de Assbasalud, donde se reiteró como impresión diagnostica colecistitis - colelitiasis interrogada y se decidió remitir al servicio de cirugía general conforme al formato de solicitud de remisión de pacientes47, resaltando que se trataba de una solicitud prioritaria.

Razón por la cual el 17 de abril de 2008, acudió a la E.S.E Hospital Santa Sofía de Caldas, donde en un primer momento fue valorada por el médico cirujano quien reiteró el diagnóstico de colecistitis aguda, teniendo como resultado de la valoración “abdomen blando, pero con dolor en hipocondrio derecho con Murphy presente”, tal como es enunciado en la historia clínica de dicha institución48.

Dado lo anterior, se remitió a urgencias del hospital puesto que presentaba un dolor intenso y constante, ordenándose ultrasonografía de hígado, páncreas, vía biliar y vesícula, exámenes de laboratorio y nueva valoración por cirujano de turno49. Ese mismo día se realizó la ecografía50 en la cual se evidenció lo siguiente: “masa heterogénea, solida anexial derecha de contornos lobulados asociado con gran cantidad de líquido ascítico libre en la cavidad abdominopélvica”, por lo que se solicitó valoración por ginecología y se le suministraron analgésicos51.

Así las cosas, fue examinada por ginecología y obstetricia, quienes rindieron el siguiente concepto52:“no hay abdomen agudo, es necesario estudiar el origen tumoral y la ascitis para descartar proceso maligno, aunque el aspecto ecográfico y el estado de la paciente no lo aparentan. Se debe solicitar marcadores tumorales y valoración por consulta externa”, por lo que en horas de la tarde, según la nota médica de la historia clínica, después de registrar que la paciente presentaba mejoría del dolor abdominal y que ya había sido valorado por ginecología, se dio salida con orden para el examen de marcadores tumorales53.

El 18 de abril de 2008, debido a la persistencia del dolor, la señora Norma Suárez ingresó por la unidad de urgencias del Centro Piloto de Assbasalud a las 10:17; como motivo de la consulta se precisó en la historia clínica: “dolor en fosa iliaca derecha, concomitante con estreñimiento, vómito y fiebre no cuantificada”, razón por la cual realizado el examen físico se registró como hallazgos: “dolor abdominal difuso con asas distendida – puño percusión derecha ++”54 y como impresión diagnostica: tumefacción, masa o prominencia intrabdominal y pélvica e íleo paralítico, así mismo se ordenó aplicar ranitidina y metoclopramida, y realizar radiografía de abdomen simple55.

Una vez se dio el reporte de la radiografía en la que se evidenció pocos niveles de hidroaéreos en ángulo cólico derecho, se inició el proceso de remisión56 a un centro de mayor nivel para que fuera valorada por cirugía dada la complejidad de sus síntomas por medio del CRUE 57; remisión que fue efectuada al Hospital Santa Sofía de Caldas a las 18:30 en ambulancia según la hoja de evolución de la historia clínica58.

Por consiguiente, ingresó al servicio de urgencias del Hospital Santa Sofía a las 20:17; allí luego de ser valorada, le aplicaron analgésicos y dado que no presentaba obstrucción intestinal, se le dio salida, ordenando analgésico ambulatorio y espironolactona para el manejo de la obstrucción de ascitis de acuerdo con el registro de evolución de la historia clínica59.

El 21 de abril de 2008, la paciente consultó nuevamente a urgencias del Centro Piloto a las 14:21 por el incremento del dolor abdominal puesto que se había generalizado, dentro del examen físico se evidenció: “abdomen globoso, doloroso difuso a palpación”, esta vez el médico tratante confirmó el diagnóstico de abdomen agudo60; dado los síntomas se le aplicó ranitidina, metoclopramida y se le pasó una sonda nasogástrica; sin embargo, según el registro de atención en la unidad de urgencias de la historia clínica, la paciente en dicha ocasión manifestó que no deseaba ser hospitalizada ya que tenía pendiente practicarse un examen de marcadores tumorales y que cuando tuviera los resultados se dirigiría directamente al Hospital Santa Sofia61, por lo que firmó acta de retiro voluntario62.

A las 21:40 del mismo día, acudió en ambulancia en esta ocasión a la Clínica la Enea de Assbasalud, en donde según el resumen de atención se constató lo siguiente: “paciente que ingresa en ambulancia de la Cruz Roja. Acompañante: la mama y socorristas de la Cruz Roja. Motivo de consulta: paciente quien llega inconsciente. Enfermedad actual: paciente con cuadro clínico de aproximadamente dos horas con inconciencia”, luego del examen físico el médico de turno consignó como impresión diagnostica: tumor de ovario roto interrogado, shock hipovolémico interrogado y sepsis interrogada63, circunstancia por la que se decidió remitir a un centro de mayor nivel, en esta ocasión a la Clínica de Manizales y dada la urgencia, se especificó en el formato de solicitud de remisión de pacientes que a pesar de que la comunicación telefónica con la clínica fue imposible, había sido autorizada por el CRUE64.

En efecto, ingresó a la Clínica de Manizales con posible shock hipovolémico – shock séptico65; fue valorada por ginecología quien consideró que el estudio del tumor ovárico no era urgente pues ante el cuadro neurológico agudo era necesario estabilizarla en primer lugar66; a su vez, la señora Norma Milena fue examinada por un cirujano general, quien le colocó un catéter subclavio y la entubó, tal como se relató en la hoja de evolución de la historia clínica67, pero como no tenían camas disponibles para prestar el servicio de UCI, se solicitó la remisión, y una vez se aceptó, fue contra remitida al Hospital Santa Sofía a las 23:4568.

Finalmente, a las 12:37 am del 22 de abril de 2008 llegó en ambulancia al Hospital Santa Sofía en shock profundo con ventilación asistida y tubo orto traqueal mono bronquial, de conformidad con el registro de evolución de la historia clínica; minutos después entró en paro y aunque fue reanimada por un tiempo considerable se declaró su fallecimiento69.

En preciso señalar, que la señora Norma Suárez fue identificada dentro de la población pobre y vulnerable por lo que hacía parte del grupo familiar registrado en el SISBEN y se encontraba en la base de datos del régimen subsidiado para el mes de abril del año 2008, según el oficio allegado al proceso por la Secretaria de Salud de la Alcaldía de Manizales70.

En relación con lo anterior, el Municipio de Manizales para garantizar el aseguramiento en el régimen subsidiado de la población pobre y vulnerable celebró contrato para la administración de los recursos de dicho régimen mediante subsidios plenos con la empresa promotora de salud Solsalud S.A.71, obligándose esta última a prestar el servicio contenido en el Plan Obligatorio de Salud Subsidiado a los beneficiarios, el cual tuvo como duración del 1 de abril de 2008 al 31 de marzo de 200972.

Por otra parte, se puede evidenciar que la señora Norma Milena Suárez se encontraba afiliada a la EPS Solsalud S.A desde el 1 de octubre de 2006 hasta el 3 de marzo de 2009 conforme al certificado expedido por la Coordinadora Operativa Regional Caldas Solsalud E.P.S73, y que la atención por la patología de dolor abdominal fue principalmente brindada en la E.S.E Assbassald considerando que dicha entidad pública ostentaba la calidad de Empresa Social del Estado, de régimen especial, descentralizada con autonomía propia y patrimonio independiente, cuyo objeto era la prestación de los servicios de salud en el primer nivel de atención y los servicios complementarios, de acuerdo con su capacidad, por lo que estaba habilitada para prestar los servicios relativos al plan de atención básica (PAB), el plan obligatorio de salud (POS) y el plan obligatorio de salud subsidiado (POS - S), tal como se dispuso en el Decreto Extraordinario 234 del 15 de julio de 199674 del Municipio de Manizales.

En este sentido, se observa que para el ejercicio de sus funciones Assbasalud como institución prestadora de servicios de salud contaba para la época de la ocurrencia de los hechos con diferentes centros, dentro de los cuales se encuentran el Centro Piloto, la Clínica La Enea y el Centro de Salud el Carmen, de conformidad con el certificado de la Dirección Territorial de Caldas75 y que del mismo modo, según la visita efectuada por la Subdirección Prestación de Servicios de la Dirección Territorial de Caldas en los meses de abril y mayo de 2007, los centros previamente mencionados cumplían con las condiciones de habilitación; igualmente, que en el periodo de 2006 a 2010 la Clínica La Enea y el Centro Piloto prestaban servicios de urgencias de baja complejidad y que el Centro de Servicios de Salud El Carmen no tenía dicho servicio76.

Teniendo en cuenta las anteriores circunstancias, está probado que los hechos por los cuales acudieron los actores en ejercicio del derecho de acción acaecieron en la E.S.E Assbasalud, la E.S.E Hospital Santa Sofía y la Clínica de Manizales S.A., entidades que fueron las encargadas de prestar directamente el servicio de salud a la señora Norma Suárez y que según su naturaleza pública o privada ostentan personería jurídica por lo que tenían capacidad para comparecer directamente al proceso; no obstante, la Sala no hará ningún reparo frente a la atención médica brindada en el Hospital Santa Sofía y la Clínica de Manizales, toda vez que el juicio de responsabilidad no está dirigido a esas instituciones médicas.

Ahora, en cuanto al Municipio de Manizales el accionante pretende atribuir responsabilidad, en el sentido que su deber no se limitaba a la afiliación de la señora Norma Suárez dentro del Régimen Subsidiado como parte de la población pobre y vulnerable, sino que le asistía una obligación solidaria de atención médica eficaz, oportuna e integral de la paciente; el anterior argumento no es de recibo para esta Judicatura puesto que dentro de sus competencias en el sector salud, las cuales se encuentran previstas en el artículo 44 de Ley 715 de 2001 le corresponde dirigir y coordinar dicho sector y el Sistema General de Seguridad Social en Salud en su jurisdicción; puntualmente en cuanto al aseguramiento de la población pobre y vulnerable según el numeral 44.2 de la ley previamente mencionada, debe cofinanciar la afiliación de dichas personas al régimen subsidiado e identificar las personas pobres y vulnerables.

Un análisis de la norma permite inferir que las competencias que son asignadas a los entes territoriales están relacionadas con la promoción de planes de salud, vigilancia de los prestadores del servicio de salud y funciones administrativas, las cuales no son censuradas por la parte demandante. Por otro lado, como ente territorial de acuerdo con el artículo 6 de la Ley 10 de 1990 incorporado y sustituido por el artículo 722 del Decreto 1298 de 1994, dentro de sus funciones se encuentra la dirección y la prestación de servicios de salud del primer nivel de atención, la cual puede ser efectuada de forma directa o indirecta a través de entidades descentralizadas o contratos con entidades públicas; función que según el artículo 1° del Decreto 1762 de 1990 comprende: “Las acciones de promoción de la salud y prevención de la enfermedad, las de tratamiento y rehabilitación de la misma que se practiquen a la comunidad y a los miembros de ésta, en el primer nivel de atención, en los ámbitos comunal y hospitalario”.

Según el acervo probatorio, el municipio cumplió con dicho deber toda vez que la E.S.E Assbasalud como entidad pública descentralizada de categoría especial del orden municipal con personería jurídica y patrimonio propio según el Decreto Extraordinario Municipal 234 de 1996 le correspondía la prestación del servicio de salud en el primer nivel en el municipio77; pero además, que en el caso concreto fue a la entidad donde la señora Norma Suárez acudió como centro de baja complejidad, así como se puede evidenciar en la historia clínica de Assbasalud presente en el plenario78.

En estos términos, la Sala considera que si bien el Municipio de Manizales tiene a su cargo obligaciones legales respecto del sector salud y que puntualmente en cuanto a la prestación del servicio, debe asegurarlo en el primer nivel de complejidad, al hacerlo a través de entidades tales como la E.S.E Assbasalud donde ocurrieron los hechos por los que se impetró la acción; y que dicha entidad como Empresa Social del Estado con personalidad jurídica guarda autonomía del municipio, no se le pude endilgar responsabilidad a este último por la asistencia médica, ya que no fue quien prestó el servicio que se cuestiona, pero además porque a partir del acervo probatorio no se llegó a establecer los hechos constitutivos del daño irrogado por el Municipio de Manizales79.

De forma muy similar, la Sección Tercera de esta Corporación declaró la falta de legitimación en la causa por pasiva de la Nación – Ministerio de Salud80, en un proceso de reparación directa por falla en el servicio médico, en la medida que Ministerio no prestaba directamente el servicio de salud, toda vez que sus funciones se enmarcaban en la realización de las políticas generales de salud, conforme a los artículos 49 de la Constitución Política68.

Razones que permiten concluir que el municipio no está legitimado en la causa por pasiva para ser parte dentro de la relación jurídica objeto de la controversia y, por consiguiente, se declarará probada la excepción propuesta por el apoderado del ente territorial en la contestación de la demanda. En cuanto a la E.P.S Solsalud S.A la parte demandante cuestiona su conducta en el sentido que la afiliación y su permanencia no eran sus únicas obligaciones, sino que así mismo le correspondía garantizar una atención médica oportuna e integral a la señora Norma Suárez.

En efecto, como empresa promotora de salud el artículo 177 de la Ley 100 de 1993 prevé que su función principal es la de organizar y garantizar directa o indirectamente la prestación del Plan de Salud Obligatorio a los afiliados, del mismo modo, el artículo 179 de la ley previamente citada reitera que este tipo de entidades para garantizar el Plan de Salud Obligatorio, deben prestar directa o contratar los servicios de salud con las instituciones prestadoras y los profesionales correspondientes.

En el caso concreto, la señora Norma Suarez se encontraba afiliada a la E.P.S Solsalud por lo que su obligación se dirigía a garantizarle la prestación del Plan Obligatorio de Salud; en este sentido, se observa que la señora Norma Suarez cuando consultó por la patología que infortunadamente le causó la muerte en los centros de los diferentes niveles de complejidad, estos le brindaron la atención y según las historias clínicas allegadas al plenario de Assbasalud, la Clínica de Manizales y el Hospital Santa Sofia no se le negó el acceso cuando acudió por los servicios de urgencias o de consulta externa; de la misma manera, se evidencia que en las ocasiones en que los centros de baja complejidad solicitaron la remisión de la paciente a un centro de mayor nivel, se efectuó, lo que permite inferir, que la E.P.S Solsalud no incumplió sus obligaciones legales relativas a la prestación y organización del Plan Obligatorio de Salud; pero además, no incurrió en conductas que contribuyeran al fallecimiento de la señora Suarez, toda vez que no tuvo a su cargo la prestación directa del servicio médico que presuntamente causó el daño a la fallecida.

Específicamente, sobre esta empresa promotora de salud, es preciso señalar que entró en proceso de liquidación y que de conformidad con la copia de la Resolución Número 3802 de 201481 allegada al proceso junto con la copia del aviso en el diario La República en la que se informó de la expedición de dicha resolución82, el agente especial liquidador se pronunció sobre las reclamaciones extemporáneas y los procesos ordinarios que cursaban o llegaran a notificarse en contra de Solsalud E.P.S S.A. en liquidación, y estableció en relación con el proceso de la referencia, que se rechazaba las obligaciones litigiosas, declarando la imposibilidad material y financiera de la sociedad de constituir cualquier reserva técnica y económica, por lo que en caso de imponerse una condena, no se podría efectuar el pago83.

En estos términos, ante la inexistencia de reserva para algún tipo de condena por concepto del proceso de la referencia, el agotamiento total de sus activos y al tratarse de una persona jurídica extinta por encontrarse liquidada, es claro que le resultaría imposible asumir obligaciones que se deriven de un proceso judicial84, por lo que no se le podría atribuir responsabilidad en el caso concreto.

De manera que esta Judicatura centrará su análisis en las actuaciones desplegadas por la E.S.E Assbasalud a la cual se le endilga responsabilidad por la muerte de la señora Norma Milena Suarez, en el sentido de si su conducta al momento de prestar el servicio de salud fue negligente e inoportuna a partir de las pruebas existentes en el plenario, toda vez que la parte demandante expone que hubo una demora en el diagnóstico y el tratamiento brindado a la señora Norma Suarez, a pesar del evidente deterioro de su salud, lo que ocasionó su deceso, remarcando el hecho que la entidad no intervino quirúrgicamente; además, que si los servicios de urgencia hubieran sido oportunos o el diagnóstico preciso, no se hubiera llegado al resultado conocido.

En torno a lo anterior, se debe resaltar el comité AD-HOC de auditoria en salud que Assbasalud llevó a cabo el 25 de noviembre de 200985 para evaluar el caso de la paciente Norma Suárez, allí se analizó el servicio prestado por dicha entidad y se emitieron las siguientes conclusiones: “Assbasalud prestó los servicios de salud a la paciente dentro de su competencia en baja complejidad.

La entidad en ningún momento negó los servicios a la usuaria. La atendió con diligencia todas las veces que requirió servicios, inclusive muchas veces fue buscada por funcionarios de Assbasalud para prestarle servicios de salud, preocupados por cualquier evento que generara riesgo para su salud o vida. Assbasalud realizó los análisis clínicos y paraclínicos, así mismo los tratamientos pertinentes según el estado de salud de la paciente.

De acuerdo a la evolución del estado de salud de la paciente. Los médicos de Assbasalud consideraron necesaria su remisión a un nivel de mayor complejidad, lo cual se realizó en 4 ocasiones la tercera de las cuales la paciente rechazó, el mismo día que se complicó de manera extrema su estado de salud. Assbasalud actuó diligentemente en este caso.

El tratamiento de la patología que padecía la señora Suárez Arboleda estaba fuera del alcance por parte de Assbasalud y la entidad obró correctamente al remitirla oportunamente a otro nivel de complejidad donde si existieran los recursos humanos, científicos y tecnológicos para solucionar su problema de salud”. En este sentido, los médicos que hicieron parte de dicho comité rindieron testimonio respecto de la atención médica brindada en los centros de atención de urgencias y de consulta externa de Assbaslud, aduciendo lo siguiente: El doctor Gustavo Betancourt López86, jefe de la oficina de servicios en salud de Assbasalud, parte del Comité AD-HOC87, expresó que la entidad prestó la atención pertinente teniendo en cuenta los criterios de accesibilidad, oportunidad, pertinencia y seguridad del paciente, ya que las veces que acudió a urgencias fue atendida, cuando su patología lo ameritó recibió atención especializada y fue remitida a un centro de mayor complejidad.

En cuanto a la patología que presentaba la señora Norma Suárez, expuso que el cuadro clínico se enfocaba más a una patología abdominal de abdomen alto, por lo que a los médicos les correspondía examinar el sitio o el órgano que se encontraba afectado, por esta razón se enfocaron en una inflamación o cálculos en la vesícula, diagnóstico que fue reiterado por los médicos de consulta externa, los médicos de urgencias e incluso el especialista del Hospital Santa Sofía quien estuvo de acuerdo con dicho diagnóstico; de manera que inicialmente se enfocó en una colecistitis o colelitiasis que corresponde a la inflamación o cálculos en la vesícula y que solo al realizar la ecografía fue que se identificó la patología de tumor de ovario.

Respecto de los protocolos de atención que los médicos de la entidad debían seguir, hizo una breve explicación en la que puntualizó que cuando un paciente ingresa con una sintomatología, le corresponde a los médicos hacer un resumen, un interrogatorio de los síntomas y el tiempo que lleva con estos; de igual forma se debe realizar un examen físico y unos exámenes paraclínicos adicionales que para un centro de baja complejidad corresponden a un cuadro hemático y un parcial de orina para enfocar el diagnóstico, lo cual se realizó en el presente caso, y que al ver que se necesitaban exámenes más precisos, se remitió a hospitales de mayor nivel; sobre este último punto, es decir la remisión, afirmó que según su experiencia se transfiere la responsabilidad de la paciente a la entidad receptora, por lo que en el presente caso Assbasalud delegó su obligación al Hospital Santa Sofía y en consecuencia la señora Norma Suárez estaba a cargo de dicha entidad.

A su vez, señaló que para la época de los hechos es decir abril de 2008, Assbasalud prestaba servicios de baja complejidad, por lo que los exámenes especializados que requería la paciente como era el caso de los marcadores tumorales no podían ser practicados en dicha institución, y que a partir de los recursos técnicos de Assbasalud como un centro de primer nivel era muy difícil llegar a identificar un tumor y su clase, a menos que su tamaño fuera muy grande, por lo que dentro del examen físico se pudiera detectar.

Así mismo, el doctor Carlos Londoño Aristizábal88, médico cirujano, asesor de gerencia en Assbasalud quien estudió el caso de la señora Norma Milena al ser parte del Comité AD-HOC89, una vez hizo mención a la estructura de Assbasalud, como una entidad organizada para prestar los servicios de primer nivel, para lo cual posee una red de servicio ambulatorio y salud pública, centros de hospitalización como lo son la clínica la Enea, San Cayetano y Centro Piloto, se refirió a las atenciones brindadas a la paciente en los centros de la entidad relacionadas con la patología de dolor abdominal; así las cosas, enunció que la paciente ingresó al servicio de urgencias donde se le diagnosticó una posible colelitiasis, por lo que se remitió a cirugía general, en este punto resaltó que cuando se hace mención a una remisión quiere decir que los profesionales generales y los exámenes de primer nivel no son suficientes para llegar a un diagnóstico, por lo que se debe recurrir al apoyo de especialistas y de exámenes que en un centro como Assbasalud no se pueden realizar.

Posteriormente indicó, que a pesar de que la atención en consulta de cirugía general se dio, ante la reagudización de los síntomas la paciente recurrió al servicio de urgencias de Assbasalud y que allí en razón de los hallazgos del Hospital Santa Sofía relativos a una tumefacción y el dolor localizado en las áreas inferiores del abdomen, la impresión diagnostica fue íleo paralítico; dicha reorientación diagnostica llevo a que fuera nuevamente remitida para valoración por parte del médico cirujano, por lo que fue recibida en el Hospital Santa Sofía, sin embargo señala que al no superar el cuadro la señora Norma Suárez consultó nuevamente a Assbasalud.

En este contexto hizo algunas precisiones de la atención brindada; en primer lugar, que cuando una entidad de baja complejidad realiza una remisión, entrega el paciente al especialista y consigo se transfiere la responsabilidad, por lo que en este caso estaba a cargo del cirujano general; por otro lado, remarca el hecho de que luego de identificar el tumor en el Hospital Santa Sofía no se efectuó ninguna contra remisión a Assbasalud, por lo que al encontrarse la paciente en estudios en un centro de mayor complejidad, cuestiona la razón por la cual no consultó cuando sus síntomas se incrementaron al Hospital Santa Sofía sino a Assbasalud; finalmente en relación a la atención del 21 de abril, reprocha el hecho de que en horas de la noche haya acudido al servicio de urgencias de Assbasalud y no del Hospital Santa Sofía, ya que la Clínica la Enea estaba más alejada.

Ahora, respecto de la detección y evolución de un tumor de ovario que finalmente fue la patología que probablemente causó la muerte de la señora Norma Suárez. El doctor Luis Fernando Uribe Vargas90, medico gineco-obstetra, miembro del comité AD-HOC91 que valoró la atención de la señora Norma Milena resaltó que si bien en principio los síntomas de un tumor de ovario no se confunden con una enfermedad gástrica, la paciente había consultado a Assbasalud por una enfermedad acido péptica, pues se quejaba de malestar en el epigastrio y en el hipocondrio derecho; por otra parte, señaló que para detectar una masa el examen más confiable es una ecografía transvaginal y ya para determinar si es el tumor es benigno o maligno por medio de los marcadores tumorales se puede entrar a definir, por lo que a su juicio, lo más urgente en la detección del cáncer de ovario es un diagnóstico con precisión. Sobre el manejo que le dio Assbasalud, expuso que como una institución de primer nivel solamente se le podían dar analgésicos y remitir al siguiente nivel, por lo que su actuación fue oportuna y diligente; finalmente, en cuanto al diagnóstico, adujo que Assbasalud no tenía la capacidad médica para detectar un tumor de ovario y más cuando según el reporte de la ecografía era de 8 cm, es decir una masa muy pequeña, por lo que era muy difícil detectar por la palpación. Puntualmente, sobre el servicio de salud prestado a la señora Norma Suárez el 18 y 21 de abril de 2008 que fueron los días en que los síntomas de la paciente se incrementaron, los médicos que la atendieron en el Centro Piloto y la Clínica la Enea rindieron testimonio en los siguientes términos: Por un lado, el doctor Adrián Mauricio Zapata Martínez92, médico que valoró a la señora Norma Suárez en la unidad de urgencias del centro piloto el 18 y 21 de abril según la historia clínica de la entidad93, expresó que el 18 de abril a partir del examen físico que le realizó, la paciente presentaba una distención abdominal con dolor difuso y una inflamación del tracto urinario derecho, en esta ocasión como la madre de la paciente había mencionado que se encontraba una masa en estudio, se registró como impresión diagnostica íleo paralitico, es decir que los intestinos habían dejado de moverse de forma rítmica, razón por la cual decidió aplicarle ranitidina, solución salina, metoclopramida y se le sacó una radiografía; a su vez la remitió para una valoración por cirugía, en la medida que el cuadro clínico no se podía definir sin mecanismos diagnósticos.

De igual manera, se refirió a la atención del 21 de abril en horas de la tarde, y señaló que después de ser valorada, se evidenció abdomen globuloso, dolor abdominal difuso y poca movilidad del intestino, por lo que se le colocó una sonda nasogástrica, ranitidina, metoclopramida y se consideró hospitalizar y remitir al Hospital Santa Sofía, pero que la paciente decidió no quedarse en urgencias por lo que firmó acta de retiro voluntaria, respecto de lo anterior, indicó que la señora Norma Suárez y su madre decían que estaba en tratamiento en el Hospital Santa Sofía y que se encontraban a la espera de los marcadores tumorales, por lo que era en dicha institución donde le realizarían el tratamiento.

Sobre el retiro voluntario del 21 de abril, expresó que la finalidad de la hospitalización era colocarla en observación y comenzar el proceso de remisión para que el Hospital Santa Sofía la valorara con el especialista, ya que la paciente no presentaba ninguna mejoría. Por otro lado, en cuanto a lo ocurrido en la Clínica La Enea el doctor Pablo Eugenio Salazar,94 médico que atendió a la señora Norma Suárez en el servicio de urgencias el 21 de abril en horas de la noche de conformidad con la historia clínica de la entidad95, expuso que cuando la paciente ingresó, se encontraba en estado crítico, había llegado inconsciente y con signos vitales comprometidos, por lo que ante la gravedad de la situación se trató de comunicar con la Clínica de Manizales como entidad de segundo y tercer nivel de Solsalud, pero que al no tener contacto, luego de canalizarla y tomarle un electrocardiograma fue remitida en ambulancia; así mismo, expresa que es cuestionable las razones que llevaron a la paciente a acudir a la Clínica la Enea, toda vez que la ambulancia teniendo en cuenta la situación, debió remitirla a un hospital de segundo o tercer nivel como lo era el Hospital Santa Sofía, donde había sido previamente valorada.

Igualmente indicó, que como centro de atención de primer nivel le era imposible realizar una cirugía de tal magnitud. En relación con la patología de la paciente, señaló que el tumor de ovario tiene como sintomatología dolores abdominales localizados en la fosa iliaca, hipocondrio derecho y al examen físico se detecta una masa, pero que el diagnóstico le corresponde a centros de segundo y tercer nivel, ya que este se detecta a través de una ecografía o un tac de abdomen, pues por palpación la masa debe estar muy avanzada para poder sentirla; en estas condiciones, respecto del dolor abdominal de la señora Norma Suárez, precisó que estaba localizado en el abdomen derecho donde se encuentra el hígado, la vesícula, el ovario y parte del intestino, por lo que del examen físico considerando que se trataba de una entidad de primer nivel podría dar lugar a concluir que se debía a la vesícula o al ovario, pero era necesario definir con exámenes complementarios, razón por la cual, adujo que en la atención en urgencias el medico lo que realiza son presunciones diagnosticas a partir de un examen físico, de modo que un diagnóstico de una masa no se encuentra en la capacidad de realizar.

De lo anterior, cabe resaltar, que a pesar de que se trata de un Comité AD HOC y testimonios que provienen de Assabasalud en calidad de parte demandada, pues quienes los rindieron fueron sus trabajadores, se trata de conceptos técnicos realizados por médicos ya sea porque conocieron el caso al ser parte del comité que se encargó de valorar la servicio médico prestado a la señora Norma Suárez, o porque la atendieron directamente en las diferentes ocasiones que consultó en los centros de la entidad pública, por lo que no se puede desestimar su eficacia probatoria, pero además que estas pruebas no fueron objeto de tacha alguna por la parte actora y los testimonios se practicaron con su intervención. Contrastando la historia clínica, con los diferentes medios de prueba presentes en el plenario, se observa que las veces que la señora Norma Suárez acudió a los centros de Assbasalud por la patología de dolor abdominal, lo hizo principalmente por el servicio de urgencias y que allí se solicitó inicialmente una valoración por consulta externa en la misma entidad y luego se remitió a centros de mayor nivel dada la complejidad de su cuadro clínico.

En estas condiciones, es preciso mencionar que las entidades como Assbasalud categorizadas en el primer nivel de atención de conformidad con el artículo 6 del Decreto 1760 de 1990 compilado en el artículo 2.5.3.3.3 del Decreto 780 de 2016 se fundan en los siguientes criterios: “ (…) a) Base poblacional del municipio o municipios a cubrir; b) Cobertura de atención a la población del mismo municipio y a la de otros municipios que no cuenten con atención hospitalaria dentro de su territorio; c) Frecuencia del problema que justifique el servicio; d) Tecnología de baja complejidad, sencilla y simple de utilizar en la consulta externa, hospitalización, urgencias y los servicios de apoyo para diagnóstico y tratamiento de problemas de salud de menor severidad; e) Atención por personal profesional general, técnico y auxiliar.” En el mismo sentido, el artículo 11 del Decreto 1762 de 1990 prevé que los servicios de primer nivel de atención corresponden a: “a) Prestación de servicios médicos y odontológicos por parte de personal profesional, tecnólogo, técnico y auxiliar; b) Prestación de servicios básicos de apoyo como laboratorio clínico y Rayos X de baja complejidad; c) Hospitalización de menor complejidad; d) Suministro de medicamentos esenciales; e) Apoyo técnico y de suministros al equipo comunal por parte del equipo multidisciplinario de la unidad de salud; f) Referencia y contrarreferencia oportuna al organismo de salud del nivel de atención o grado de complejidad necesario”.

Ahora, puntualmente respecto del servicio de urgencias, en la medida que fue a donde esencialmente la señora Norma López acudió en los diferentes centros de Assbasalud, el Decreto 412 de 1992 artículo 3 precisa que la atención inicial de urgencia abarca: “(…) todas las acciones realizadas a una persona con patología de urgencia y que tiendan a estabilizarla en sus signos vitales, realizar un diagnóstico de impresión y definirle el inmediato, tomando como base el nivel de atención y el grado de complejidad de la entidad que realiza la atención inicial de urgencia, al tenor de los principios éticos y las normas que determinan las acciones y el comportamiento del personal de salud”.

Y en cuanto a la organización del servicio de urgencias, el mismo decreto dispone que: “Es la unidad que en forma independiente o dentro de una entidad que preste servicios de salud, cuenta con los recursos adecuados tanto humanos como físicos y de dotación que permitan la atención de personas con patología de urgencia, acorde con el nivel de atención y grado de complejidad previamente definidos por el Ministerio de Salud para esa unidad”.

Por su parte, la Ley 23 de 1981, en su artículo 10, prescribe: “El médico dedicará a su paciente el tiempo necesario para hacer una evaluación adecuada de su salud e indicar los exámenes indispensables para precisar el diagnóstico y prescribir la terapéutica correspondiente.” Adicionalmente, en relación con la remisión como trámite que los médicos de Assbasalud efectuaron en diferentes ocasiones frente al cuadro clínico de la señora Norma Milena, el artículo 4 del Decreto 2758 de 1991 la identifica como el “procedimiento por el cual se transfiere la atención en salud de un usuario, a otro profesional o institución, con la consiguiente transferencia de responsabilidad sobre el cuidado del mismo”, un proceso que se reconoce como una obligación en cabeza de las entidades de salud en la atención de urgencias, así como le enuncia el artículo 5 del decreto previamente mencionado en los siguientes términos: “Las entidades públicas o privadas del sector salud, que hayan prestado la atención inicial de urgencias, deben garantizar la remisión adecuada de estos usuarios hacia la institución del grado de complejidad requerida, que se responsabilice de su atención”.

Por último, el artículo 4 del Decreto 412 de 1992, establece que: “La entidad que haya prestado la atención inicial de urgencias tiene responsabilidad sobre el paciente hasta el momento en que el mismo haya sido dado de alta, si no ha sido objeto de una remisión. Si el paciente ha sido remitido, su responsabilidad llega hasta el momento en que el mismo ingrese a la entidad receptora”.

De la normativa citada, se desprende entonces, que una entidad de primer nivel si bien tiene a su cargo la prestación de servicios tales como consulta externa, hospitalización y urgencias, los procedimientos que realiza son de baja complejidad, de manera que los recursos que se encuentran a su disposición permiten el diagnóstico y tratamiento de patologías de menor severidad; así las cosas, específicamente en el servicio de urgencias aunque la institución prestadora tiene la obligación de atender al paciente de forma adecuada y diligente, poniendo a su disposición todos los procedimientos necesarios para identificar el cuadro clínico y aliviar o mitigar los efectos nocivos, hay que tener presente el nivel en que es prestado dicho servicio, ya que si se trata de una patología que requiera de exámenes y personal médico especializado, no podrá ser diagnosticada ni tratada en un centro de primer nivel, por lo que se tiene un mecanismo que la misma ley lo ha regulado y es la remisión de los pacientes a centros con el grado de complejidad requerida, con la finalidad de garantizar un diagnóstico preciso y brindarle el tratamiento que corresponda.

Esta Judicatura estima que si bien una institución como Assbasalud tiene a su cargo la prestación del servicio de salud y que en sus unidades de urgencias debe garantizar una atención oportuna y diligente al paciente, como institución de primer nivel y por consiguiente de baja complejidad debe cumplir sus obligaciones en la medida de sus capacidades, de manera que si el cuadro clínico requiere de una atención de un nivel superior, su obligación más allá de diagnosticar o brindar un tratamiento idóneo al paciente, va dirigida a una remisión oportuna a un centro especializado donde se puedan tomar las medidas pertinentes, según cada evento.

En el caso concreto se observa que el servicio de salud prestado a la señora Norma Suarez se realizó en concordancia con la norma o protocolo de atención, toda vez que en la valoración inicial, ante el dolor abdominal que padecía, según la sintomatología que consistía esencialmente en dolor de abdomen tipo cólico y epigastrio y el examen físico en el que se registró dolor a la palpación de epigastrio, tal como quedó consignado en la historia clínica, no dio lugar a pensar que hubiera masas o anomalía alguna que permitiera concluir al médico tratante que se necesitara una atención de un mayor nivel, razón por la cual, como impresión diagnostica se anotó gastritis aguda y al presentar mejoría con el tratamiento que se suministró, la atención en urgencias en los días 6 y 25 de marzo de 2008 estuvo dentro de los parámetros legales, puesto que la paciente fue estabilizada, se examinó, se realizó un diagnóstico de impresión teniendo en cuenta que se trataba de una patología de menor severidad, por lo que se le suministró el tratamiento pertinente en urgencias.

Ahora, ante la persistencia de los síntomas en los días posteriores, se evidencia que el médico en la atención en urgencias cuando la paciente acudió el 8 de abril de 2008 una vez se le realizó el examen físico, redireccionó su impresión diagnostica a una patología relacionada con la vesícula específicamente colelitiasis interrogada, pero que al no tener los recursos técnicos suficientes para un diagnóstico certero luego de aplicar medicamentos para controlar el dolor y realizar exámenes de laboratorio, recomendó valoración por consulta externa junto con un examen que diera mayor precisión a la impresión diagnostica, que en este caso fue una ecografía según la hoja de atención en la unidad de urgencias de la historia clínica; a su vez, el médico de consulta externa en la valoración de la paciente el 11 de abril de la misma anualidad, aunque coincidió con lo registrado con el médico tratante en urgencias, decidió remitirla para consulta con un especialista, en este caso cirugía general, dejando la anotación que la remisión era prioritaria.

A partir de dichas actuaciones se puede afirmar, que en el servicio de urgencias se le brindó a la paciente la atención cuando acudió al centro de Assbasalud, tratando de controlar el dolor, pero que al no contar con con más recursos técnicos a su disposición, optó por remitirla a una institución de mayor complejidad de acuerdo a su estado, en este caso al Hospital Santa Sofía, donde incluso el médico especialista que la valoró inicialmente reiteró el diagnóstico de colecistitis - colelitiasis y que solamente luego de que se le realizara una ecografía de vesícula en el centro de mayor nivel, se encontró la masa pélvica que en dicha institución comenzó a ser estudiada.

En el mismo sentido, en las siguientes oportunidades, en lo que respecta a la atención brindada el 18 y el 21 de abril de 2008 en el servicio de urgencias en el Centro Piloto y la Clínica La Enea de Assbasalud, a partir de la historia clínica y de los testimonios rendidos por los médicos Adrián Zapata y Pablo Salazar que atendieron a la paciente en dichas ocasiones, la Empresa Social del Estado cumplió en la prestación del servicio, toda vez que le brindó la atención en las 3 veces que ingresó a sus unidades de urgencias, se le practicaron los exámenes que se encontraban a disposición de los centros donde fue atendida, correspondientes a exámenes de laboratorio, una radiografía de pelvis y la última vez, es decir el 21 de abril al ingresar inconsciente, en estado crítico, se le tomó un electrocardiograma considerando las diferentes actuaciones tendientes a estabilizarla; no obstante, al haberse descubierto en el Hospital Santa Sofia un tumor en la pelvis, puntualmente en el ovario derecho, la atención que requería no estaba acorde a los servicios de baja complejidad que prestaba Assbasalud, sino que necesitaba de una atención especializada, más aún por los síntomas que presentó en las últimas ocasiones en que ingresó a las unidades de urgencias de la entidad de primer nivel.

Así las cosas, los médicos optaron por remitir en dichas ocasiones a la paciente a instituciones que contaran con personal especializado y recursos técnicos de mayor nivel de complejidad y si bien en horas de la tarde del 21 de abril no fue remitida, no se debió a la negligencia del médico Adrián Zapata que la atendió en dicha oportunidad, ya que como lo expresó en su testimonio y según la constancia en la historia clínica, su plan de atención se dirigía a hospitalizar a la paciente para luego iniciar el proceso de remisión al hospital donde la estaban tratando al no presentar mejoría; sin embargo, la señora Norma Suarez por su propia voluntad se retiró de la unidad de urgencias una vez fue estabilizada con el argumento que seguiría el tratamiento en el Hospital Santa Sofía. En estas condiciones, la Sala considera acertada y pertinente la decisión de remitir a la paciente a una institución de mayor complejidad para que atendiera su caso, pues contrario a una falta de atención o una denegación de los servicios de salud, refleja la diligencia de la entidad que en las ocasiones mencionadas brindó la atención médica a la señora Norma Suarez.

Pero además, que las remisiones efectuadas el 18 de abril al Hospital Santa Sofía y el 21 de abril a la Clínica de Manizales, desde que ingresó a los centros de urgencias de Assbasalud hasta la hora que ingresó a los centros de mayor nivel, no transcurrió un tiempo excesivo conforme a lo registrado en las historias clínicas de las instituciones mencionadas, de manera que una vez fue valorada se inició el proceso de remisión y durante el tiempo que estuvo en las unidades de urgencias de Assbasalud, la paciente recibió atención y tratamiento médico.

Un elemento que es necesario resaltar, es que la patología consistente en dolor abdominal que presentaba la señora Norma Suarez dio lugar a que se registrara como impresión diagnostica por los médicos del servicio de urgencias de Assbasalud en primer lugar gastritis y posteriormente colelitiasis – colecistitis interrogada, cuando se trataba de un tumor pélvico que se descubrió en el centro de mayor nivel; sin embargo, de conformidad con las declaración rendida por el doctor Gustavo Betancourt se observa que el cuadro clínico inicial de la paciente se dirigía a un dolor de abdomen alto por lo que daba lugar a pensar que se trataba de una inflamación de la vincula, en el mismo sentido, el doctor Luis Fernando Uribe resaltó que la paciente había consultado por un enfermedad acido péptica y dolor en el epigastrio; además, así como lo remarcaron en sus declaraciones los doctores Luis Fernando Uribe y Pablo Salazar, era muy difícil que a partir de un examen físico se pudiera detectar un tumor de ovario, pues Assbasalud no tenía la recursos tecnológicos para realizar el diagnóstico de una masa que solamente por medio de exámenes especializados tales como ecografías o un tac se podía llegar a diagnosticar con certeza.

Por otra parte, se le reprocha a la institución prestadora del servicio la no intervención quirúrgica de la paciente teniendo en cuenta el cuadro clínico que presentaba; no obstante, en la misma línea argumentativa, al tratarse de una entidad de un nivel en la que los procedimientos son limitados a una baja complejidad, no cualquier intervención quirúrgica podía ser practicada, como lo expresó el medico Pablo Salazar quien atendió a la señora Norma Suarez el 21 de abril en la Clínica La Enea, en este sentido una cirugía de una magnitud como la que posiblemente se requería, no se podía realizar en el centro de Assbasalud, por lo que la paciente fue remitida a una institución donde sí se le pudiera practicar los procedimientos que según su condición necesitaba.

De la misma manera, no se le puede endilgar responsabilidad a Assbasalud por la negligente e inoportuna prestación del servicio, imputándosele la muerte de la señora Norma Suarez, toda vez que al ser la paciente remitida a otro centro donde fue valorada, se le hizo el diagnóstico, encontrándose en estudios para iniciar el tratamiento correspondiente, se transfirió la responsabilidad sobre su evolución a la entidad donde fue remitida, es decir al Hospital Santa Sofía y según los medios de prueba allegados al plenario no obra ninguna constancia que la señora Norma Suarez hubiese sido contra remitida, hecho que resaltado por los médicos Gustavo Betancourt y Carlos Londoño. La Sala no puede pasar por alto que la parte accionante recrimina el hecho de que el Tribunal en primera instancia hizo caso omiso a las pruebas existentes en el plenario que fueron aportadas y solicitadas con la demanda; pero si bien rindieron testimonio en el proceso de la referencia los señores Nora Patricia López López96, German Bustamante Salazar97,Christian Camilo Bustamante López98 y Liliana María Morales Quintero99, en sus declaraciones no presentaron argumentos que puedan brindar claridad a esta Judicatura respecto de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que ocurrieron los hechos por los que imputa los perjuicios derivados muerte de la señora Norma Suarez a la E.S.E Assbasalud.

De modo que la actuación de la entidad demandada E.S.E Assbasalud se ajustó a los parámetros y protocolos técnicos legalmente preestablecidos para casos como el que ocupa a esta Corporación, por lo que no se puede concluir que su actuación u omisión produjo, propició o incrementó la probabilidad de muerte de la señora Norma Suarez, puesto que no existió ninguna actuación irregular que se pueda considerar como una falla del servicio; por consiguiente no es posible que sea declarada responsable y obligada a reparar los daños causados a la parte demandante.

En síntesis, esta Colegiatura concluye, en razón de los anteriores argumentos, que la parte demandante no logró acreditar a lo largo del proceso que el fallecimiento de la señora Norma Milena Suarez Arboleda tuviera su origen en una falla en la prestación del servicio médico de la E.S.E Assbasalud; contrario a ello, los medios de convicción presentes en el plenario, dieron cuenta que de la atención médica fue oportuna, diligente y ajustada a la lex artis; en consecuencia, confirmara la sentencia apelada que negó las pretensiones de la demanda. 3.3 Costas No hay lugar a la imposición de costas debido a que no se evidencia en el caso concreto, actuación temeraria por parte del demandante, condición exigida por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998 para que se proceda de esta forma.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA MODIFICAR la sentencia apelada, proferida por el Tribunal Administrativo de Caldas, el 2 de octubre de 2014, que quedará así:

PRIMERO: DECLARAR la falta de legitimación en la causa por pasiva del Municipio de Manizales.

SEGUNDO: NEGAR las pretensiones de la demanda.

TERCERO: Sin condena en costas.

CUARTO: En firme esta providencia, ENVIAR el expediente al Tribunal de origen. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Presidente GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE Magistrado Aclaración de voto Cfr. Rad. 48.842-16#4 NICOLÁS YEPES CORRALES Magistrado Aclaración de voto ACLARACIÓN DE VOTO DEL CONSEJERO GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE CONFORME A LOS LINEAMIENTOS EXPUESTOS EN EL EXPEDIENTE 48842 DE 2016, NUMERAL 4 DECISIÓN DE LA SENTENCIA / VALORACIÓN DE LA PRUEBA TRASLADADA / PRUEBA TRASLADADA DE PROCESO PENAL / APRECIACIÓN DE LA PRUEBA / DELITO DE SECUESTRO / EFECTOS DEL SECUESTRO / LEY PROCESAL CIVIL / REQUISITOS DE LA PRUEBA TRASLADADA / SOLICITUD DE PRÁCTICA DE PRUEBA / INDICIO EN CONTRA / AUDIENCIA DE PRUEBAS / INTERVENCIÓN DE LAS PARTES DEL PROCESO / VALORACIÓN DE LA PRUEBA / INCUMPLIMIENTO DE LA NORMA PROCESAL / VALOR PROBATORIO DEL INDICIO / VIOLACIÓN DE NORMA DE ORDEN PÚBLICO De acuerdo con el fallo “al no encontrar reunidos alguno de los presupuestos de excepción dará valor probatorio a las pruebas trasladas desde el proceso penal ordinario, apreciando aquellas que no cumplan con los criterios señalados como indicios, especialmente aquellos que establecen las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que fue secuestrado” […].

El artículo 185 del Código de Procedimiento Civil establece como requisito para valorar la prueba trasladada que en el proceso primigenio se hubiere practicado a petición de la parte contra quien se aduce o con audiencia de ella y prescribe también que, en el evento en que esto no ocurra, las partes expresamente deben dar su consentimiento para su valoración. AI no reunirse las condiciones de aplicación del precepto no es procedente, como señaló la mayoría, darle un valor probatorio como “indicios“ no previsto en ese mandato legal de orden público.

FUENTE FORMAL: DECRETO 1400 DE 1970 – ARTÍCULO 185 PRONUNCIAMIENTO DE LA SENTENCIA / SENTENCIA DE CONVENCIONALIDAD / FACULTAD DEL JUEZ CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO / VALOR PROBATORIO DE LA INDAGATORIA / PRUEBA EN EL PROCESO PENAL / LEY PROCESAL CIVIL / DECLARACIÓN DE TERCEROS PROCESALES / VALOR PROBATORIO DE LA DECLARACIÓN JURAMENTADA / DECLARACIÓN REALIZADA EN VERSIÓN LIBRE / INCUMPLIMIENTO DE LA NORMA PROCESAL / IMPROCEDENCIA DE LA VERSIÓN LIBRE / CONVENCIÓN AMERICANA DE DERECHOS HUMANOS / INAPLICACIÓN DE LA NORMA / NORMA DE ORDEN PÚBLICO / DERECHO INTERNACIONAL / ARGUMENTOS DE LA SENTENCIA / AFIRMACIÓN BAJO JURAMENTO Dijo la sentencia que “la Sala como juez de convencionalidad y contencioso administrativo", procedía a valorar las indagatorias rendidas en el proceso penal […].

El artículo 227 del Código de Procedimiento Civil exige que las declaraciones de terceros sean recibidas bajo la gravedad del juramento. [C]omo las declaraciones contenidas en versiones libres e indagatorias no cumplen con ese imperativo legal, no es procedente su valoración en procesos como este. Tampoco se aprecia cómo esta norma procesal pueda contravenir la Convención Americana de Derechos Humanos. No basta invocar la calidad de juez de “convencionalidad", el fallo ha debido -si así lo estimaba- proceder a inaplicar las normas de orden público de derecho interno y expresar los motivos por los que, dichas normas, vulneran el marco internacional superior.

La referencia a la Convención en este punto no es más que un recurso argumentativo de la decisión, que no tiene la aptitud para restar valor normativo a la exigencia de las declaraciones bajo juramento. FUENTE FORMAL: DECRETO 1400 DE 1970 – ARTÍCULO 227 CONTENIDO DE LAS NORMAS / NORMA PROCESAL / PREVALENCIA DE NORMAS / NORMA ANTERIOR / VIGENCIA DE LA LEY EN EL TIEMPO / OPORTUNIDAD PARA LA PRÁCTICA DE PRUEBA / DECRETO DE PRUEBA / APLICACIÓN DE LA LEY PROCESAL / CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO / EXPEDICIÓN DE LA NORMA / INAPLICACIÓN DE LA NORMA / VALORACIÓN DE LA PRUEBA / NORMA VIGENTE / DECRETO Y PRÁCTICA DE PRUEBA El artículo 40 de la Ley 153 de 1887 establece que las leyes sobre la sustanciación y ritualidad de los juicios prevalecen sobre las anteriores desde el momento que deben empezar a regir, sin embargo, la práctica de las pruebas se regirá por la ley vigente cuando fueron decretadas.

Esta forma de aplicación de la Ley procesal fue retomada, en esencia, por el artículo 624 del Código General del Proceso, que modificó la norma citada. De modo que el CGP no es aplicable pues la valoración de la prueba debe realizarse con arreglo a la normativa vigente al momento de su decreto y práctica. FUENTE FORMAL: LEY 153 DE 1887 – ARTÍCULO 40 / LEY 1564 DE 2012 – ARTÍCULO 624 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN C Consejero ponente: JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Bogotá D.C., ocho (8) de octubre de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 170012331000201000107 01(53190) Actor: HILDEBRANDO BUSTAMANTE SALAZAR Demandado: MUNICIPIO DE MANIZALES, ASSBASALUD E.S.E., SOLSALUD S.A. Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA (APELACIÓN SENTENCIA) ACLARACIÓN DE VOTO Me aparto de la decisión que se adoptó en”- la providencia del 1 de febrero de 2016, que condenó a la Nación-Ministerio de Defensa Ejército Nacional. 1.

La jurisprudencia de la Sala tiene determinado que el daño antijuridico sufrido por el incumplimiento del deber de seguridad es imputable, a título de falla del servicio, en aquellos eventos en los cuales las autoridades no atienden la solicitud de protección, o cuando las condiciones especiales de la víctima permitían inferir razonadamente la vulneración de sus derechos.

En este caso no obran pruebas de que la víctima hubiera formulado la petición de protección, ni que el secuestro hubiera ocurrido en la entonces zona de distención, como tampoco que existieran amenazas en contra del demandante, de manera que el daño no era imputable al Estado. 2. El fallo aplicó el Código General del Proceso para efectos de la valoración de algunas pruebas, en especial las copias simples que reposan en el expediente (f. 20).

El artículo 40 de la Ley 153 de 1887 establece que las leyes sobre la sustanciación y ritualidad de los juicios prevalecen sobre las anteriores desde el momento que deben empezar a regir, sin embargo, la práctica de las pruebas se regirá por la ley vigente cuando fueron decretadas. Esta forma de aplicación de la Iey procesal fue retomada, en esencia, por el artículo 624 del Código General del Proceso, que modificó la norma citada.

De modo que el CGP no es aplicable pues la valoración de la prueba debe realizarse con arreglo a la normativa vigente al momento de su decreto y práctica. 3. Según la mayoría el registro civil de nacimiento no puede ser la única prueba del estado civil cuando se trata de menores, pues ello implicaría “contradecir el mandato convencional del artículo 1.1” (I. 32).

El artículo 101 del Decreto Ley 1260 de 1970 dispone que el estado civil debe constar en el registro del estado civil, de manera que para su prueba debe aportarse el registro civil o el certificado con Ios datos esenciales de la respectiva inscripción. Esta norma no riñe ni contraviene la Convención Americana de Derechos Humanos y como el orden interno no es inaplicable en este caso, no había Iugar a invocar una “examen convencional’, que -por cierto- no expone las eventuales contradicciones con el orden internacional superior, para considerar otras pruebas para acreditar parentesco.

Reflexión que resultaba innecesaria, pues en el expediente se acreditó, con el registro civil de nacimiento, el parentesco de Carlos Mario Vásquez Coronado (f. 151). 4. La providencia valoró dos declaraciones extra juicio para acreditar la relación afectiva entre el demandante y compañera permanente (f. 38 y 39) El artículo 299 del Código de Procedimiento Civil establece que los testimonios para fines no judiciales se rendirán exclusivamente ante notarios o alcaldes.

Para los que tengan fines judiciales y no se cite a la parte contraria, esta disposición prescribe que el interesado afirmará bajo juramento que sólo están destinados a servir de prueba sumaria en determinado asunto para el cual la Iey autorice esta clase de prueba y sólo tendrá valor para dicho fin. Como la declaración extra juicio sólo puede ser valorada como prueba sumaria, si la ley lo autoriza, en este caso no se podía acreditar la calidad de compañera por esta vía. 5.

Dijo la sentencia que “la Sala como juez de convencionalidad y contencioso administrativo", procedía a valorar las indagatorias rendidas en el proceso penal (f. 52). El artículo 227 del Código de Procedimiento Civil exige que las declaraciones de terceros sean recibidas bajo la gravedad del juramento. Sin embargo, como las declaraciones contenidas en versiones libres e indagatorias no cumplen con ese imperativo legal, no es procedente su valoración en procesos como este.

Tampoco se aprecia cómo esta norma procesal pueda contravenir la Convención Americana de Derechos Humanos. No basta invocar la calidad de juez de “convencionalidad", el fallo ha debido -si así lo estimaba- proceder a inaplicar las normas de orden público de derecho interno y expresar los motivos por los que, dichas normas, vulneran el marco internacional superior.

La referencia a la Convención en este punto no es más que un recurso argumentativo de la decisión, que no tiene la aptitud para restar valor normativo a la exigencia de las declaraciones bajo juramento. 6. La providencia de la cual me aparto sostuvo que “la Sala como juez de convencionalidad y contencioso administrativo“, valoraría las fotografías (f. 52).

Conforme al artículo 252 del Código de Procedimiento Civil, vigente para la época en la cual se presentó la demanda y según criterio uniforme de esta Sala, las fotografías sólo podrán ser valoradas cuando se tenga certeza de la persona que las realizó y de las circunstancias de tiempo, modo y Iugar en las que fueron tomadas. Nuevamente, la invocación de la Convención no pasa de ser un elemento argumentativo que no tiene la vocación para desestimar el valor normativo del precepto procesal citado. 7.

De acuerdo con el fallo “al no encontrar reunidos alguno de los presupuestos de excepción dará valor probatorio a las pruebas trasladas desde el proceso penal ordinario, apreciando aquellas que no cumplan con los criterios señalados como indicios, especialmente aquellos que establecen las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que fue secuestrado “(f. 52).

El artículo 185 del Código de Procedimiento Civil establece como requisito para valorar la prueba trasladada que en el proceso primigenio se hubiere practicado a petición de la parte contra quien se aduce o con audiencia de ella y prescribe también que, en el evento en que esto no ocurra, las partes expresamente deben dar su consentimiento para su valoración. AI no reunirse las condiciones de aplicación del precepto no es procedente, como señaló la mayoría, darle un valor probatorio como “indicios“ no previsto en ese mandato legal de orden público. 8.

La mayoría adujo que la situación fáctica estudiada configuraba un “acto de lesa humanidad” (f. 72). El artículo 7 del Estatuto de Roma prescribe que un crimen es de lesa humanidad cuando se comprueba un ataque a la población civil generalizado o sistemático, circunstancias que no se presentaron en el caso estudiado. La categoría “acto de lesa humanidad” no está prevista en el Estatuto de Roma y su naturaleza jurídica y efectos en modo alguno pueden asimilarse a los de crimen de lesa humanidad. 9.

Finalmente, la sentencia ordena a la entidad demandada el cumplimiento de varias medidas de reparación no pecuniarias, sobre las cuales resulta pertinente reiterar algunas inquietudes que, en situaciones similares y de forma general, han sido planteadas: ¿Resulta pertinente en el ámbito interno señalar expresamente como suelen hacer los Tribunales Internacionales que la sentencia hace parte de la reparación integral cuando per se lo es, ya que sin un fallo estimatorio de las pretensiones no habría lugar a reparación alguna? ¿La difusión de la sentencia en los diferentes medios de comunicación, electrónicos, documentales, redes sociales y páginas web hace parte de una verdadera “reparación integraI”? ¿La realización de un acto público de petición de disculpas y reconocimiento a la memoria de la víctima, en el que se recuerdan hechos dolorosos y vergonzosos, no configuraría -sin proponérselo claro está- una medida de “revictimización”? remitir las diligencias que consideren constitutivas de alguna falta disciplinaria a las autoridades correspondientes? ¿Es procedente ordenar que se incluya a los familiares de la víctima en los procedimientos de la Ley 1448 de 2011, cuando su artículo 132 regula la indemnización por vía administrativa y en esta jurisdicción ya se ordenó el pago de una condena? ¿Poner en conocimiento la sentencia para que la tengan en cuenta organismos internacionales (como la Relatoría Especial de las Naciones Unidas, la Alta Comisionada de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos, la Fiscalía de la Corte Penal Internacional y la Comisión Interamericana de Derechos Humanos) no interfiere la competencia del Presidente de la República, como Jefe de Estado, en cuanto sólo a él compete dirigir las relaciones internacionales, de acuerdo al artículo 189 numeral 2 de la Constitución Política? ¿El incumplimiento en la entrega de los informes relacionados con el acatamiento de las medidas de “justicia restaurativa", configura una falta disciplinaria de conocimiento de la Procuraduría General de la Nación? ¿Se midió el impacto fiscal que entrañarían las “medidas de justicia restaurativa" aquí adoptadas? Considero que el uso de estas medidas debe reservarse a situaciones que por su magnitud lo ameriten y, en todo caso, deben adoptarse en el marco de las competencias del juzgador.

Su aplicación indiscriminada puede desnaturalizarlas en tanto que puede. ¿Tendrá sentido práctico que el acto público de reconocimiento de responsabilidad esté a cargo de funcionarios que no tuvieron conocimiento ni estuvieron relacionados con los hechos por los cuales fue condenada la entidad? ¿Es una real garantía de no repetición la difusión de la Convención Americana de Derechos Humanos y de la Convención de Naciones Unidas sobre desaparición forzada y tortura entre los Comandos, Batallones, Unidades y Patrullas Militares, cuando el artículo 222 de la Constitución Política impone por vía general el deber de impartir la enseñanza de los fundamentos de la democracia y de los derechos humanos en los estudios de formación de los miembros de la fuerza pública? Y por lo mismo, ¿obligar a estudiar esta sentencia en todos los cursos de formación y ascenso del Ejército Nacional hace parte de una genuina “reparación integral”? ¿Remitir la providencia y el expediente a la Fiscalía General de la Nación para que continúe con las investigaciones penales a que haya lugar y se pronuncie sobre si el caso merece la priorización en su trámite, hace parte de una “reparación integral”, cuando el artículo 67 del Código de Procedimiento Penal (Ley 906 de 2004) establece la obligación para los funcionarios públicos de remitir las diligencias que consideren constitutivas de algún tipo penal a las autoridades correspondientes? ¿Remitir copia del expediente a la Procuraduría General de la Nación para que inicie las investigaciones disciplinarias, constituye una medida de “reparación integral”, cuando el artículo 70 del Código Único Disciplinario (Ley 734 de 2002) prevé la obligación para los jueces de desembocar en un uso extendido, que le puede llegar a restar eficacia y contundencia? GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE