IMPEDIMENTO / CAUSALES DE IMPEDIMENTO EN LA ACCIÓN DE TUTELA – Remisión al Código de Procedimiento Penal La causal de impedimento invocada contenida en el numeral 6 del artículo 56 del Código de Procedimiento Penal, consiste en que, el respectivo funcionario que se considera impedido, “[…] hubiere participado dentro del proceso, o sea cónyuge o compañero o compañera permanente o pariente dentro del cuarto grado de consanguinidad o civil, o segundo de afinidad, del funcionario que dictó la providencia a revisar” (…). [C]omo los magistrados que solicitan sean separados del conocimiento del asunto fueron quienes decidieron el proceso de nulidad electoral que dio origen al trámite de tutela y suscribieron las providencias objeto de la acción constitucional, es clara la configuración de la causal invocada.

La Sala Plena entonces declarará fundada la causal de impedimento invocada por los Consejeros integrantes de la Sección Quinta y los separa del conocimiento del presente asunto. De otra parte y como la sentencia objeto de impugnación fue proferida por los magistrados que integran la Sección Segunda –Subsección A del Consejo de Estado, doctores Gabriel Valbuena Hernández, William Hernández Gómez y Rafael Francisco Suárez Vargas, la Sala los aparta del conocimiento del presente asunto y así lo dispondrá en la parte resolutiva de esta providencia. FUENTE FORMAL: LEY 906 DE 2004 – ARTÍCULO 56 ACCIÓN DE TUTELA / IMPORTANCIA JURÍDICA / COMPETENCIA DE LA SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA PARA AVOCAR CONOCIMIENTO DE ASUNTOS POR IMPORTANCIA JURÍDICA – Incumplimiento de la carga argumentativa de las razones de importancia jurídica De acuerdo con los artículos 111 y 271 de la Ley 1437 de 2011 la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado podrá asumir el conocimiento de los asuntos que estén pendientes de fallo, de oficio o a solicitud de parte o por remisión de las secciones o subsecciones o de los tribunales o a petición del Ministerio Público, cuando existan razones de importancia jurídica, trascendencia económica o social o necesidad de unificar o sentar jurisprudencia en el asunto sometido a su consideración, con el fin de dictar sentencias de unificación jurisprudencial.

(…) Para la Sección Quinta la controversia relativa a la nulidad de la elección del gobernador de la Guajira, período 2020-2023, constituye un asunto de importancia jurídica, y abona esta consideración con alusión a la existencia de diferentes criterios en relación con el alcance del principio de la confianza legítima y los efectos que pueden tener las decisiones de la Corporación respecto de: i) asuntos novedosos, ii) en los que se precise el alcance de las normas pertinentes, y/o iii) se aplique jurisprudencia proferida con posterioridad a los hechos materia de la controversia.

Concluye afirmando que tal y como la jurisprudencia lo ha prescrito, se trata de “un tema que reviste un interés jurídico superlativo dada su novedad, dificultad teórica y/o práctica o impacto sobre el ordenamiento jurídico”. (…) La Sala (…) ha leído detenidamente el escrito de avocación y no encuentra que satisfaga la carga de demostrar con suficiencia las razones de importancia jurídica o trascendencia social o la necesidad de unificar o sentar jurisprudencia como presupuesto para que el conocimiento de la impugnación del fallo de tutela proferido por la Subsección A de la Sección Segunda (…) frente a la sentencia que dictó la Sección Quinta de esta Corporación dentro del proceso de nulidad electoral radicado al número 11001-03-15-000-2021-05205-01 sea avocado por esta Sala Plena de lo Contencioso Administrativo.

FUENTE FORMAL: C.P.A.C.A. – ARTÍCULO 111 / C.P.A.C.A. – ARTÍCULO 271 CONSEJO DE ESTADO SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO Consejero ponente: JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Bogotá D.C., treinta (30) de noviembre de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 11001-03-15-000-2021-05205-01(A) Actor: NEMESIO RAÚL ROYS GARZÓN Demandado: CONSEJO DE ESTADO – SECCIÓN QUINTA Referencia: ACCIÓN DE TUTELA (SEGUNDA INSTANCIA) AUTO SALA PLENA RESUELVE IMPEDIMENTOS Y NO AVOCA CONOCIMIENTO Resuelve la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo las manifestaciones de impedimento que presentaron los consejeros de Estado Rocío Araújo Oñate, Luis Alberto Álvarez Parra y Carlos Enrique Moreno Rubio, para luego decidir lo que corresponda acerca de la solicitud presentada oportunamente por la doctora Rocío Araújo Oñate, en su condición de Presidenta y en representación de la Sección Quinta de esta Corporación y del conjuez José Rodrigo Vargas del Campo, en su condición de accionados dentro del trámite de tutela de la referencia, para que avoque por importancia jurídica el conocimiento y resuelva la impugnación que en contra de la sentencia del 9 de septiembre de 2021 profirió la Sección Segunda Subsección A del Consejo de Estado.

I. Antecedentes. 1. Manifestaciones de impedimento 1. El expediente de la referencia ingresó al Despacho del consejero ponente para decidir la impugnación que la parte accionada presentó en contra de la sentencia de tutela de primera instancia proferida por la Sección Segunda Subsección A del Consejo de Estado. 2. Estando pendiente la decisión de avocación por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, solicitada por la Sección Quinta y el conjuez José Rodrigo Vargas del Campo, los magistrados Rocío Araújo Oñate, Luis Alberto Álvarez Parra, Carlos E. Moreno Rubio y Pedro Pablo Vanegas Gil, como integrantes de la sección accionada dentro del trámite constitucional objeto de impugnación, manifestaron de manera conjunta encontrarse impedidos para hacer parte de la Sala Plena que defina su solicitud.

De manera textual manifestaron: “Con fundamento en lo previsto en el numeral 6[1] del artículo 56 del Código de Procedimiento Penal[2] -Ley 906 de 2004-, manifestamos nuestro impedimento para participar en la deliberación y decisión del asunto que se trae a consideración de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, por cuanto en nuestra calidad de magistrados (…) de la Sección Quinta del Consejo de Estado dictamos la sentencia del 1 de julio de 2021 sobre la que versa la presente acción de tutela.

Además agregaron que la sentencia de reemplazo que ordenó el juez de tutela fue proferida el 14 de octubre de 2021 por la Sección Quinta, integrada por los magistrados Luis Alberto Álvarez Parra, Rocío Araújo Oñate, Carlos Enrique Moreno Rubio y Pedro Pablo Vanegas Gil. Con fundamento en lo anterior solicitaron se les separe del conocimiento del presente asunto. 2.2.

De la demanda en ejercicio del medio de control electoral y el trámite constitucional 1. Esteban Camilo Marín Maldonado presentó demanda, en ejercicio del medio de control de nulidad electoral, con la pretensión de que fuera declarada la nulidad del Acta E-26 GOB, extendida el 11 de noviembre de 2019, por medio de la cual se declaró electo a Nemesio Raúl Roys Garzón como Gobernador de La Guajira para el período 2020-2023, como candidato de la coalición “Un cambio por La Guajira”, conformada por los partidos Conservador Colombiano, Cambio Radical, Colombia Renaciente y Social de Unidad Nacional. 2.

Esteban Camilo Marín Maldonado fundamentó su pretensión en la doble militancia en la que habría incurrido Nemesio Raúl Roys Garzón al haber apoyado la candidatura de los señores Gerardo Abel Cujía Mendoza y Euclides Redondo Peralta a las alcaldías de Uribia y Riohacha, quienes inscribieron sus nombres, el primero por la coalición conformada por el Partido Liberal, el Movimiento de Autoridades Indígenas de Colombia y el Centro Democrático; y el segundo, por el Partido de Reivindicación Étnica. 3.

La Sección Quinta del Consejo de Estado profirió sentencia el 1 de julio de 2021 en la que declaró, con efectos ex nunc, la nulidad del acto de elección de Nemesio Raúl Roys Garzón como gobernador del Departamento de la Guajira para el período 2020-2023, al encontrar probada la causal de doble militancia. 4. Nemesio Raúl Roys Garzón incoó acción de tutela en contra de la sentencia proferida por la Sección Quinta del Consejo de Estado para solicitar amparo a sus derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad, al acceso a la administración de justicia y al acceso a cargos públicos.

Afirmó el solicitante de amparo que la sentencia acusaba defecto sustantivo, y a manera de sustento de su pretensión manifestó que la Sección Quinta había incurrido en “interpretación contraevidente o extensiva de la causal de nulidad electoral prevista en el numeral 8º del artículo 275 del CPACA” y en “violación del precedente judicial contenido en la sentencia C-334 de 2014, toda vez que según la ratio decidendi de ésta, la conducta desplegada por NEMESIO ROYS GARZÓN” no constituía doble militancia que diera lugar a la anulación de su elección. 5.

La Sección Segunda Subsección A del Consejo de Estado, en sentencia del 9 de septiembre de 2021, concedió el amparo de los derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad, al acceso a la administración de justicia, y el principio de confianza legítima de Nemesio Roys Garzón, y dispuso: “DEJAR SIN EFECTOS la sentencia del 1 de julio de 2021 proferida por la Sección Quinta del Consejo de Estado.

En consecuencia, ORDENAR a dicha autoridad, que dentro del término de veinte (20) días contados a partir de la ejecutoria de esta providencia, dicte una decisión de reemplazo, en la que tenga en cuenta los lineamientos a los que se ha hecho referencia en la parte motiva de este proveído.” El juez constitucional concluyó que la Sección Quinta, al proferir la sentencia del 1 de julio de 2021, aplicó al accionante un criterio jurisprudencial establecido en el año 2020, “es decir, tiempo después de que ocurrieran los hechos e incluso de que se adelantaran los comicios en los que el accionante resultó elegido como gobernador de la Guajira, con lo que se quebrantó el principio de confianza legítima los derechos fundamentales al debido proceso, igualdad y acceso a la administración de justicia (…)”.

En razón de ello, ordenó a la Sección Quinta de esta Corporación dictar una decisión de reemplazo en la que se abstuviera “de aplicar los criterios jurisprudenciales contenidos en las sentencias de 20 de agosto, 24 de septiembre y 3 de diciembre de 2020 emanadas de esa sala de decisión (…)”. II. SOLICITUD DE AVOCACIÓN DE CONOCIMIENTO POR LA SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO EN CONSIDERACIÓN A LA IMPORTANCIA JURÍDICA Los magistrados que integran la Sección Quinta y el conjuez José Rodrigo Vargas del Campo solicitaron que “la Sala Plena Contenciosa Administrativa, avoque, falle y revoque el fallo del 9 de septiembre de 2021 de la Sección Segunda, Subsección A del Consejo de Estado, para en su lugar negar la acción de tutela interpuesta”.

A juicio de los solicitantes, la Sala Plena debe determinar con claridad: “i) la necesidad o no, de condicionar los efectos de las decisiones jurisdiccionales a casos con las anteriores características, y en caso afirmativo, ii) cuáles son los requisitos que deben reunirse para predicar que las consideraciones que se efectúan sobre las normas y la jurisprudencia que tienen estrecha relación con los supuestos fácticos y jurídicos de un asunto no pueden aplicarse a su resolución, sino a controversias similares que se presenten con posterioridad, definiendo desde cuándo.

Consideran los solicitantes que (…) lo que se defina, contribuiría a precisar la extensión del principio de la confianza legítima en lo que respecta al alcance de las decisiones judiciales en caso novedosos (sic) o con poco desarrollo jurisprudencial, en un sistema normativo de derecho continental como el ordenamiento jurídico colombiano, por lo que constituye un asunto transversal y determinante que por su importa jurídica y dispersidad de posiciones judiciales es recomendable sea abordado por la Sala Plena (…)”.

III. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. Competencia La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo debe resolver lo relativo a las manifestaciones de impedimento suscritas por los consejeros Rocío Araújo Oñate, Luis Alberto Álvarez Parra, Carlos Enrique Moreno Rubio y Pedro Pablo Vanegas Gil, para conocer de la solicitud de avocación por importancia jurídica y de unificación de jurisprudencia en el presente asunto.

Igualmente y de conformidad con lo dispuesto en el numeral 3º del artículo 111[3] y el artículo 271[4] del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en concordancia con el artículo 37[5] de la Ley 270 de 1996, es competente para resolver si avoca o no, el conocimiento respecto de la solicitud de “precisar los efectos y alcance de las decisiones judiciales en casos novedosos o con poco desarrollo jurisprudencial”, elevada por la Sección Quinta y el Conjuez José Rodrigo Vargas del Campo dentro del trámite de tutela que inició Nemesio Raúl Roys Garzón en contra de la sentencia que profirió la Sección Quinta el 1 de julio de 2021. 2.

Respecto del régimen de impedimentos El artículo 39 del Decreto 2591 de 1991 dispone que el juez de tutela deberá declararse impedido cuando concurra algunas de las causales previstas en el Código de Procedimiento Penal; no obstante, esa disposición normativa no reguló asuntos relacionados con el trámite procesal y la competencia para resolverlos, por lo cual, de conformidad con lo previsto en el artículo 140 del Código General del Proceso, que es aplicable por remisión del artículo 4° del Decreto 306 de 1992, compilado en el artículo 2.2.3.1.1.3. del Decreto 1069 de 2015, la Sala es competente para su conocimiento y decisión. La causal de impedimento invocada contenida en el numeral 6 del artículo 56 del Código de Procedimiento Penal, consiste en que, el respectivo funcionario que se considera impedido, “[…] hubiere participado dentro del proceso, o sea cónyuge o compañero o compañera permanente o pariente dentro del cuarto grado de consanguinidad o civil, o segundo de afinidad, del funcionario que dictó la providencia a revisar” (La Sala subraya).

Sobre esta causal, la Corte Constitucional, en la sentencia T-305 de 2017, destacó: < […] en relación con que el funcionario recusado participó dentro del proceso, la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia ha señalado: “Frente a esta causal, la Sala tiene establecido que la comprensión de este concepto no debe asumirse en sentido literal sino que es preciso que esa intervención, para que adquiera un efecto trascendente acorde con los fines de la norma, tenga la aptitud suficiente para comprometer la ecuanimidad y la rectitud del funcionario.

Su actividad dentro del proceso, debe haber sido esencial y no simplemente formal, de fondo, sustancial, trascendente, que lo vincule con la actuación puesta a su consideración de tal manera que le impida actuar con la imparcialidad y la ponderación que de él esperan no solamente los sujetos procesales sino la comunidad en general >[6]” Así las cosas y como los magistrados que solicitan sean separados del conocimiento del asunto fueron quienes decidieron el proceso de nulidad electoral que dio origen al trámite de tutela y suscribieron las providencias objeto de la acción constitucional, es clara la configuración de la causal invocada.

La Sala Plena entonces declarará fundada la causal de impedimento invocada por los Consejeros integrantes de la Sección Quinta y los separa del conocimiento del presente asunto. De otra parte y como la sentencia objeto de impugnación fue proferida por los magistrados que integran la Sección Segunda –Subsección A del Consejo de Estado, doctores Gabriel Valbuena Hernández, William Hernández Gómez y Rafael Francisco Suárez Vargas, la Sala los aparta del conocimiento del presente asunto y así lo dispondrá en la parte resolutiva de esta providencia. 3.

Procedencia de la solicitud De acuerdo con los artículos 111 y 271 de la Ley 1437 de 2011[7] la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado podrá asumir el conocimiento de los asuntos que estén pendientes de fallo, de oficio o a solicitud de parte o por remisión de las secciones o subsecciones o de los tribunales o a petición del Ministerio Público, cuando existan razones de importancia jurídica, trascendencia económica o social o necesidad de unificar o sentar jurisprudencia en el asunto sometido a su consideración, con el fin de dictar sentencias de unificación jurisprudencial.

En los términos del inciso 4 del artículo 271 de la Ley 1437 de 2011, la petición debe contener una exposición de las circunstancias que imponen el conocimiento del proceso y de las razones que determinan la importancia. Los anteriores presupuestos los reúne la petición efectuada por los magistrados que conforman la Sección Quinta y el Conjuez José Rodrigo Vargas del Campo porque: i) en el escrito respectivo exponen claramente las razones que la fundamentan; y ii) el asunto constitucional respecto del que se solicita a la Sala Plena avocar el conocimiento con fines de unificación se encuentra para fallo de segunda instancia. Para la Sección Quinta la controversia relativa a la nulidad de la elección del gobernador de la Guajira, período 2020-2023, constituye un asunto de importancia jurídica, y abona esta consideración con alusión a la existencia de diferentes criterios en relación con el alcance del principio de la confianza legítima y los efectos que pueden tener las decisiones de la Corporación respecto de: i) asuntos novedosos, ii) en los que se precise el alcance de las normas pertinentes, y/o iii) se aplique jurisprudencia proferida con posterioridad a los hechos materia de la controversia.

Concluye afirmando que tal y como la jurisprudencia lo ha prescrito, se trata de “un tema que reviste un interés jurídico superlativo dada su novedad, dificultad teórica y/o práctica o impacto sobre el ordenamiento jurídico”. La Sala en concordancia con lo hasta aquí expuesto concluye que la solicitud reúne los presupuestos para proceder a su estudio. 2.2.

Problema jurídico ¿Debe asumir la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo el conocimiento del presente asunto, en consideración a su importancia jurídica? 2.3. La importancia jurídica La importancia jurídica, como uno de los presupuestos legales de avocación por la Sala Plena del conocimiento de un asuntos, se ha entendido como la “alta connotación que tiene un asunto dentro del mundo jurídico, en la medida en que es capaz de incidir en él de forma transversal y determinante, bien sea porque toca bienes materiales o inmateriales que figuran dentro de la más elevada escala de protección estatal, demanda la construcción de un parámetro de interpretación que resulta necesario para el orden normativo mismo, propugna por un avance significativo en la tradición jurídica nacional o internacional, el Constituyente o Legislador le han dado esa connotación, o porque el desarrollo jurisprudencial así lo sugiere”[8].

Esta importancia jurídica la da la trascendencia del asunto por su novedad, por su dificultad teórica o práctica o por el impacto que pueda llegar a generar sobre el ordenamiento jurídico[9]. 2.4. Del caso concreto Los solicitantes pretenden que la Sala Plena avoque el conocimiento y resuelva la impugnación del fallo proferido por la Sección Segunda Subsección A del Consejo de Estado que dejó sin efectos la sentencia del 1 de julio de 2021 proferida por la Sección Quinta del Consejo de Estado. 2.4.1.

El argumento central de la petición lo constituyen las distintas posturas interpretativas relativas a la aplicación del principio de confianza legítima y a los efectos que pueden tener las decisiones de la corporación en asuntos novedosos, en los que se precise el alcance de las normas pertinentes, o se aplique jurisprudencia posterior a los hechos materia de la controversia.

Lo anterior porque con ocasión de la solicitud de amparo que presentó Nemesio Raúl Roys Garzón, la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado revocó el fallo del 1 de julio de 2021 en el que la Sección Quinta declaró la nulidad del acto de elección de Nemesio Raúl Roys Garzón como gobernador de La Guajira al encontrar probado que incurrió en la prohibición de doble militancia en la modalidad de apoyo.

El fundamento central que expuso el juez de tutela para conceder el amparo fue, en síntesis, el siguiente: las decisiones que dicte el Consejo de Estado, que implique precisar el alcance de las normas respecto de casos que no se han decidido con anterioridad, o frente a los cuales la jurisprudencia pertinente es anterior a los hechos objeto del respectivo proceso, debe indicar que rige hacia el futuro, esto es, que tiene efecto no para la controversia objeto de estudio, sino para las análogas que se presenten con posterioridad, so pena de “sorprender” a las partes de la primera con criterios interpretativos que desconocían para el momento en que tuvieron lugar los hechos del caso.

Por su parte la Sección Quinta y el Conjuez, en su condición de accionados, afirmaron que en la sentencia objeto de tutela se hizo énfasis en las normas estatutarias y constitucionales aplicables y vigentes desde antes de los hechos, normas que no pierden su poder normativo cuando se aplican a los primeros casos que se presentan, por lo que no es de recibo exigir respecto de ellas, la existencia de jurisprudencia sólida en la materia, so pena de desconocer el carácter vinculante de la Constitución y la ley.

Y agregaron que la sentencia desconoció que, ante la claridad de la prohibición, sin excepción, para todos los candidatos de apoyar a otros que no pertenezcan a su colectividad política, lo que prevalece es la aplicación de las normas por encima del principio de la confianza legítima. Precisó la Sección Quinta que, si bien ha utilizado la “anulación prospectiva” en la que se basa la jurisprudencia anticipada, esta es una potestad del juez, quien en cada caso concreto debe determinar los efectos de las sentencias.

Que cuando se habla de jurisprudencia anticipada se parte de la base que existe un antecedente jurisprudencial al momento de fallar y no cuando sucedieron los hechos, pues estos deben siempre someterse al derecho, y para el caso que concluyó con la sentencia del 1 de julio de 2021 existían antecedentes jurisprudenciales que denotaban la prohibición de la doble militancia para candidatos de coalición. Finalmente, y con fundamento en lo dicho por la Corte Constitucional en la sentencia SU-209 de 2021[10], manifestó que no solo hizo uso de la interpretación que le corresponde como juez electoral, sino que aplicó de manera directa tanto la Constitución como la Ley Estatutaria 1475 de 2021. 2.4.2.

Aplicación de la figura de la jurisprudencia anunciada en el fallo objeto de tutela La autoridad judicial accionada, manifestó que la referencia que se hizo en la sentencia tutelada, al contenido y alcance de los artículos 2 y 29 de la Ley 1475 de 2011, no constituye una novedad, puesto que la jurisprudencia de la Sección frente a los casos en los que se ha invocado la causal de doble militancia en relación con candidatos de coalición no ha afirmado que ellos estén exentos de incurrir en tal prohibición[11]; por el contrario, de manera enfática ha sostenido que aquella se predica, sin distinción[12], respecto de quienes aspiren a ser elegidos en cualquier cargo de elección popular, lo que incluye a quienes inscriben su candidatura respaldados por varias colectividades políticas, circunstancia que ha posibilitado que contra los mismos se conozcan de fondo demandas de nulidad electoral, respecto de la cuales la Sección Quinta del Consejo de Estado ha negado las pretensiones cuando no ha encontrado acreditada la existencia de la doble militancia, pero también ha anulado las elecciones cuando se ha demostrado la configuración de dicha causal.

Precisó la Sección Quinta que “en fallo del 3 de diciembre de 2020[13], se declaró la nulidad de la elección del alcalde de Girón para el periodo 2020- 2023, al acreditarse que en su aspiración, apoyó a un candidato por la gobernación de Santander que no pertenecía al Partido Alianza Verde, que era la colectividad en la que militaba el demandado y que con otras en virtud de un acuerdo de coalición, inscribieron su candidatura a la mencionada alcaldía, sin que la Sala advirtiera la necesidad de acudir a la figura de la jurisprudencia anunciada, pues el respeto de las normas relativas a la doble militancia frente a candidatos para cargos de elección popular, es un asunto del que se ha ocupado con anterioridad la Sección Quinta del Consejo de Estado.” De esta manera, concluyó el juez del proceso electoral que: (I) existen normas que exigen de los candidatos de coalición no incurrir en doble militancia;

(II) que partir del artículo 29 de la Ley 1475 de 2011 no pueden predicarse excepciones a dicha prohibición, como ocurriría al considerar que pertenecen a varias agrupaciones políticas o a ninguna de ellas y; (III) que la Sección Quinta del Consejo de Estado en su jurisprudencia ha precisado los aspectos relevantes frente a la configuración de la señalada causal de inelegibilidad, en casos de candidatos coaliciones.

Y en relación con la aplicación, en fallo del 21 de junio de 2021, de la figura de la jurisprudencia anunciada precisó: “(…)tampoco hay lugar a considerar que esta es la primera vez que se aplican a los candidatos de coalición las normas relativas a la prohibición de incurrir en doble militancia, o que esta Corporación nunca ha anulado por la configuración de ésta una elección[14], pues los criterios alrededor de la misma han sido reiterados en la jurisprudencia de la Sección Quinta del Consejo de Estado y construidos a partir de los artículos 107 de la Constitución, 2, 7 y 29 de la Ley 1475 de 2011 y normas concordantes, que han tenido la oportunidad de conocer los ciudadanos que en los pasados comicios aspiraron a ocupar un cargo de elección popular, respecto de quienes sin distinción se ha indicado que pueden incurrir en la referida causal de inelegibilidad.

Por lo tanto, no hay lugar en aplicación de la figura de la jurisprudencia anunciada a negar las pretensiones de la demanda, pues se itera, con la presente decisión no se están establecido parámetros novedosos de interpretación sobre la doble militancia, por el contrario, en aplicación de los mismos se advierte la ilegalidad de la elección enjuiciada.” 2.4.3.

El fallo de tutela impugnado La Sección Segunda – Subsección A, al decidir la solicitud de amparo, concluyó que no existía defecto sustantivo y tampoco defecto fáctico, pero encontró que la Sección Quinta había desconocido el principio de confianza legítima del elegido y de los electores, dado que para el momento en que los hechos ocurrieron, esto es, para el momento en que el actor inscribió su candidatura para la contienda electoral del 2019, no existía jurisprudencia que desarrollara la causal de doble militancia aplicable a los candidatos de coalición. Denotó el juez constitucional que: “Si bien la Sección Quinta reconoce que la doble militancia es considerada por la jurisprudencia como una prohibición general que debe predicarse sin tener en cuenta la naturaleza del origen del candidato que aspira a cargos de elección popular, esa afirmación no supone la existencia de precedentes jurisprudenciales anteriores a las sentencias proferidas en el año 2020, que traten el caso concreto de la doble militancia de candidatos en coalición por haber brindado apoyo a otros candidatos ajenos a la misma o a su partido o por haberlo recibido de éstos.

(…) esta Sala de Decisión debe reconocer que las sentencias antes mencionadas y las demás que se citan en los pies de página, (…) efectivamente tratan de la doble militancia en diferentes contextos, pero los presupuestos fácticos concretos que corresponden a esta controversia no habían sido abordados por la Sección Quinta antes del año 2020, motivo por el cual no es dable predicar la existencia de precedentes judiciales.

(…) la Sección Segunda del Consejo de Estado considera que tampoco estaban dadas las condiciones para acudir a la figura de la jurisprudencia anunciada, pues las sentencias dictadas por la Sección Quinta de esta colegiatura el 20 de agosto, el 24 de septiembre y el 3 de diciembre de 2020, sentaron los lineamientos jurisprudenciales para la aplicación en estos casos de la nulidad electoral por doble militancia en los eventos tantas veces aludidos en esta decisión, aunque con la aclaración de que ellos solo pueden ser aplicados en aquellos casos que tengan ocurrencia con posterioridad a la ejecutoria de tales decisiones y no antes.

Lo anterior resulta de suma relevancia, si se tiene en cuenta que para el momento en que el señor Roys Garzón inscribió su candidatura a la Gobernación de la Guajira y adelantó su campaña política de cara a los comicios del 27 de octubre de 2019, dichas providencias aún no habían sido proferidas por la Sección Quinta (…) motivo por el cual resultaba inaplicable en el proceso de nulidad de su elección la línea jurisprudencial en ellas contenida (…).

(…) De esta manera, la Sala concluye que, al proferir la sentencia del 1 de julio de 2021, la Sección Quinta le aplicó al accionante un criterio jurisprudencial establecido en el año 2020, (…), tiempo después de que ocurrieran los hechos e incluso de que se adelantaran los comicios en los que el accionante resultó elegido como gobernador de la Guajira, con lo que se quebrantó el principio de confianza legítima y los derechos fundamentales al debido proceso, igualdad y acceso a la administración de justicia.” 2.5.4.

Como ya se dijo, el artículo 271 de la Ley 1437 de 2011 -modificado por la Ley 2080 de 2021- exige que la solicitud que formule una de las partes de un proceso para que la Sala Plena avoque el conocimiento de un asunto que es competencia de una de sus secciones, debe demostrar con suficiencia las razones de “importancia jurídica o trascendencia social o la necesidad de unificar o sentar jurisprudencia”.

Para el caso que nos ocupa, la importancia jurídica, como causal de avocación, la sustentaron los solicitantes en los siguientes términos: lo que se defina, contribuiría a precisar la extensión del principio de la confianza legítima en lo que respecta al alcance de las decisiones judiciales en caso novedosos o con poco desarrollo jurisprudencial, en un sistema normativo de derecho continental como el ordenamiento jurídico colombiano, por lo que constituye un asunto transversal y determinante que por su importancia jurídica y dispersidad de posiciones judiciales es recomendable ser abordado por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado La Sala, si bien encuentra que el extracto anterior resume bien la sustentación que de su solicitud ha hecho la parte accionada, ha leído detenidamente el escrito de avocación y no encuentra que satisfaga la carga de demostrar con suficiencia las razones de importancia jurídica o trascendencia social o la necesidad de unificar o sentar jurisprudencia como presupuesto para que el conocimiento de la impugnación del fallo de tutela proferido por la Subsección A de la Sección Segunda con ocasión de la solicitud de amparo que formuló el señor Nemesio Raúl Roys Garzón frente a la sentencia que dictó la Sección Quinta de esta Corporación dentro del proceso de nulidad electoral radicado al número 11001-03-15-000- 2021-05205-01 sea avocado por esta Sala Plena de lo Contencioso Administrativo.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, RESUELVE PRMERO. DECLARAR fundados los impedimentos que presentaron los consejeros Rocío Araújo Oñate, Luis Alberto Álvarez Parra, Carlos Enrique Moreno Rubio, Pedro Pablo Vanegas Gil, para conocer el presente asunto.

SEGUNDO: ENTENDER que los magistrados que integran la Sección Segunda Subsección A de la cual provino la sentencia impugnada, esto es, a los consejeros Gabriel Valbuena Hernández, William Hernández Gómez y Rafael Francisco Suárez Vargas, han sido apartados del conocimiento de la solicitud de avocación objeto de este pronunciamiento TERCERO: NEGAR la solicitud presentada por la Sección Quinta del Consejo de Estado y el Conjuez José Rodrigo Vargas del Campo, para que la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado asuma el conocimiento y resuelva la impugnación que presentaron en contra de la sentencia que definió la acción de tutela que interpuso Nemesio Raúl Roys Garzón, por las razones expuestas.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO Presidente LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA ROCÍO ARAÚJO OÑATE (Impedido) (Impedida) MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO MILTON CHAVES GARCÍA OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Ausente con excusa MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ (Separado del conocimiento del asunto) FREDY IBARRA MARTÍNEZ SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ MARÍA ADRIANA MARÍN ALBERTO MONTAÑA PLATA Ausente con excusa CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO CÉSAR PALOMINO CORTÉS (Impedido) NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN CARMELO PERDOMO CUÉTER JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS   JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS RAFAEL FRANCICO SUÁREZ VARGAS GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ (Separado del conocimiento del asunto) (Separado del conocimiento del asunto) PEDRO PABLO VANEGAS GIL NICOLÁS YEPES CORRALES Impedido ----------------------- [1] “Que el funcionario haya dictado la providencia de cuya revisión se trata, o hubiere participado dentro del proceso, o sea cónyuge o compañero o compañera permanente o pariente dentro del cuarto grado de consanguinidad o civil, o segundo de afinidad, del funcionario que dictó la providencia a revisar.” [2] Aplicable en este asunto por expresa disposición del artículo 39 del Decreto Ley 2591 de 1991 “por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política”. [3] Modificado por el artículo 18 de la Ley 2080 de 2021.

Funciones de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo: (…) 3. Dictar auto o sentencia de unificación en los asuntos indicados en el artículo 271 de este código. [4] Modificado por el artículo 79 de la Ley 2080 de 2021. Decisiones por importancia jurídica, trascendencia económica o social o necesidad de sentar jurisprudencia o precisar su alcance o resolver las divergencias en su interpretación y aplicación. Por razones de importancia jurídica, trascendencia económica o social o necesidad de sentar o unificar jurisprudencia o precisar su alcance o resolver las divergencias en su interpretación y aplicación que ameriten la expedición de una sentencia o auto de unificación jurisprudencial, el Consejo de Estado podrá asumir conocimiento de los asuntos pendientes de fallo o de decisión interlocutoria.

Dicho conocimiento podrá asumirse de oficio; por remisión de las secciones o subsecciones del Conejo de Estado, o de los tribunales; a solitud de parte, o por solicitud de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado o del Ministerio Público. [5] De la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo tendrá las siguientes funciones especiales: (…) 5.

(Modificado por el artículo 33 de la Ley 446 de 1998). Resolver los asuntos que le remitan las Secciones, por su importancia jurídica o trascendencia social si por estimar fundado el motivo resuelve asumir competencia. [6] Así se pronunció la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal en el Auto del 6 de junio de 2007, rad. 27.385, al explicar lo que debe entenderse como participación dentro del proceso como causal de impedimento.

Reiterado, entre otros, en Auto del 28 de noviembre de 2007, rad. 28580; Auto del 17 de febrero de 2010, rad. 33525; Auto del 27 de noviembre de 2013, rad. 42765; Auto del 28 de agosto de 2014, rad 44472. [7] Modificada por la Ley 2080 de 2021. [8] Consejo de Estado Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, auto del 30 de agosto de 2016, expediente 2014-00130-00 (acumulado). [9] Consejo de Estado Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, auto del 26 de marzo de 2015, expediente 2002-01809-01 (42523). [10] De la cual tal solo se conoce el comunicado de prensa. [11] Como se corroboró de la revisión de los pronunciamientos respectivos, de la cual se extrajeron las consideraciones desarrolladas en el numeral 2.6 de la parte motiva. [12] Ver: Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 12 de noviembre de 2015, M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, Rad. 11001-03-28-000-2014- 00088-00 y 11001-03-28-000-2014-00090-00.

Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 20 de noviembre de 2015, M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, Rad. 11001-03-28-000-2014-00091-00. Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 28 de marzo de 2019, M.P. Carlos Enrique Moreno Rubio, Rad. 11001-03-28-000-2018-00077-00. Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 2 de abril de 2020, M.P. Carlos Enrique Moreno Rubio, Rad. 11001-03-28-000-2018-00074-00.

Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 24 de septiembre de 2020, M.P. Carlos Enrique Moreno Rubio, Rad. 11001-03-28-000-2019-00074-00, 11001-03-28-000-2019-00075-00 acumulado. Consejo de Estado, Sección Quinta, fallo del 3 de diciembre de 2020, M.P. Carlos Enrique Moreno Rubio, Rad. 68001-23-33-000-2019-00867- 02. [13] Consejo de Estado, Sección Quinta, fallo del 3 de diciembre de 2020, M.P. Carlos Enrique Moreno Rubio, Rad. 68001-23-33-000-2019-00867-02.

Esta sentencia quedó sin efectos por orden de tutela y la Sección Quinta profirió fallo de reemplazo el 14 de octubre de 2021. [14] Consejo de Estado, Sección Quinta, fallo del 3 de diciembre de 2020, M.P. Carlos Enrique Moreno Rubio, Rad. 68001-23-33-000-2019-00867-02.