ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / APELACIÓN DE LA SENTENCIA / DAÑO CAUSADO POR LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA / PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / PRESUPUESTOS DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO / AUSENCIA DE DETENCIÓN ILEGAL / PROPORCIONALIDAD DE LA MEDIDA DE ASEGURAMIENTO / INDICIO GRAVE / AUSENCIA DE ANTIJURICIDAD / NEGACIÓN DE LAS PRETENSIONES DE LA DEMANDA / PROCEDENCIA DE LA ORDEN DE CAPTURA / ACTUACIÓN DEL FUNCIONARIO JUDICIAL / CUMPLIMIENTO DE LOS REQUISITOS LEGALES DE LA PRIVACIÓN DE LA LIBERTAD / INEXISTENCIA DE LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO DERIVADA DE LA PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD [L]a Sala concluye que el daño que sufrió [el demandante] con ocasión de la detención que le impuso la Fiscalía en la investigación penal seguida en su contra por el delito de secuestro extorsivo, no tuvo caracteres de antijuridicidad, dado que la restricción se sustentó en más de un indicio de probable responsabilidad del investigado en el hecho delictivo, motivo por el cual la sentencia apelada expedida por el Tribunal Administrativo del Meta será revocada y, en su lugar, se negarán las pretensiones de la demanda.

CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA EN PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / CONTEO DEL TÉRMINO EN LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD La jurisprudencia de la Sección Tercera ha sido pacífica al considerar que en los eventos en los que se pretende la indemnización de los perjuicios derivados de la privación injusta de la libertad, el conteo del término de caducidad de dos años de la acción de reparación directa, previsto en el artículo 136.8 del Código Contencioso Administrativo, inicia a partir del día siguiente a la fecha de ejecutoria de la decisión penal absolutoria, de la que cesó el procedimiento o de la que declaró la preclusión de la investigación penal, pues solo a partir de ese momento el sindicado puede inferir la existencia de un daño antijurídico.

En el caso concreto, la Fiscalía […] expidió resolución de preclusión de la investigación a favor [del demandante] el 25 de julio de 2001 […]. La decisión referida cobró ejecutoria el 3 de septiembre de 2001 […]. En ese orden, como la parte actora presentó la demanda el 2 de abril del 2002, la Sala concluye que la acción de reparación directa fue ejercida en el término de dos (2) años previsto en el estatuto procesal administrativo.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 136 NUMERAL 8 ELEMENTOS DE LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO / RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR DAÑO ANTIJURÍDICO / INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS A CARGO DEL ESTADO / EXISTENCIA DEL DAÑO ANTIJURÍDICO / IMPUTACIÓN DEL DAÑO ANTIJURÍDICO / REQUISITOS DE LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR OMISIÓN / OMISIÓN DE AUTORIDAD ADMINISTRATIVA El artículo 90 constitucional dispone que el Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos causados por la acción u omisión de las autoridades públicas.

Así, para que se configure la responsabilidad patrimonial del Estado, deben concurrir dos presupuestos, a saber, (i) un daño antijurídico y (ii) su imputación al Estado por la acción u omisión de agentes estatales. FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 90 CONCEPTO DE DAÑO ANTIJURÍDICO / CONFIGURACIÓN DEL DAÑO ANTIJURÍDICO / PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / DAÑO INDEMNIZABLE [L]a jurisprudencia de la Sala ha sido pacífica en considerar que el daño debe ser cierto, personal y antijurídico, es decir, i) que exista lesión a un bien jurídico tutelado, que tenga consecuencias ciertas en el patrimonio económico o moral del titular, ii) que la afectación no haya sido causada ni jurídicamente atribuible a la propia víctima, y iii) que quien padece el daño no tenga el deber jurídico de soportarlo.

En los eventos en que el bien jurídico tutelado de la libertad es restringido en virtud del ejercicio del poder punitivo del Estado, a través de la imposición de la medida excepcional de detención preventiva, el daño que genera tal restricción será indemnizable cuando se configure una privación injusta de la libertad, tal como lo prevé el artículo 68 de la Ley 270 de 1996, Estatutaria de Administración de Justicia -LEAJ-, bajo la consideración de que el término injusticia hace referencia a una actuación arbitraria, desproporcionada y violatoria de los procedimientos legales, desprovista de legalidad, razonabilidad, proporcionalidad y necesidad.

FUENTE FORMAL: LEY 270 DE 1996 - ARTÍCULO 68 NOTA DE RELATORÍA: Sobre el daño antijurídico como elemento de responsabilidad patrimonial del Estado, cita: Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 25 de abril de 2012, rad. 21861, C. P. Enrique Gil Botero. REQUISITOS DE LA MEDIDA DE ASEGURAMIENTO / IMPOSICIÓN DE LA DETENCIÓN PREVENTIVA / EXISTENCIA DEL INDICIO / INDICIO GRAVE / RESPONSABILIDAD DEL PROCESADO En relación con los requisitos sustanciales, los artículos 388 y 397 del Código de Procedimiento Penal -Decreto 2700 de 1991-, vigentes al momento de la imposición de la medida, establecían que la detención preventiva procedía, entre otros eventos, cuando el delito imputado tuviera prevista una pena de prisión mínima o superior de dos (2) años y sólo cuando existiera un indicio grave de responsabilidad contra el sindicado, procedente de los medios de prueba legalmente practicados en el proceso.

FUENTE FORMAL: DECRETO 2700 DE 1991 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN C Consejero ponente: JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Bogotá D. C., diecinueve (19) de noviembre de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 50001-23-31-000-2002-40100-01(51571) Actor: JORGE GÓMEZ SEGURA Y OTROS Demandado: NACIÓN - RAMA JUDICIAL - FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA (APELACIÓN SENTENCIA) Tema: Privación injusta de la libertad -Decreto 2700/91-.

Subtema 1: Requisitos de la medida de detención preventiva. Subtema 2: Antijuridicidad del daño no acreditada SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA La Subsección procede a resolver los recursos de apelación interpuestos por el apoderado de la Fiscalía General de la Nación y la parte actora, en contra de la sentencia dictada por el Tribunal Administrativo del Meta el 12 de marzo de 2013, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

I. SÍNTESIS DEL CASO Jorge Gómez Segura fue vinculado a una investigación penal como presunto autor del delito de secuestro extorsivo del señor Juan José Pereira Castillo, ocurrido el 21 de abril de 1998 en Villavicencio, época en la que el investigado se desempeñaba como maestro de obra en la urbanización que la víctima del delito construía en compañía de su hermano. El 31 de agosto de 1998, la Fiscalía le impuso medida de detención preventiva, que revocó por medio de resolución expedida el 26 de marzo de 1999.

El 25 de julio de 2001, la Fiscalía profirió resolución de preclusión de la investigación en favor del hoy demandante, porque carecía de medios de prueba para expedir decisión acusatoria. II.

ANTECEDENTES 2.1. Jorge Gómez Segura y Nancy Aullón Díaz, en nombre propio y en representación de sus hijos Yennyfer Stefanny y Jairo Antonio Gómez Aullón, por medio de apoderado, presentaron demanda en ejercicio de la acción de reparación directa contra la Nación, Rama Judicial y la Fiscalía General de la Nación, para que se les declare administrativamente responsables por el daño derivado de la privación injusta de la libertad que padeció Jorge Gómez durante el proceso penal seguido en su contra. 2.1.1.

Como consecuencia, el apoderado de la parte actora solicitó condenar a los órganos demandados al pago de perjuicios morales en cuantía equivalente a 100 smmlv para cada uno de los demandantes, y perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante por valor de cuarenta y tres millones ciento catorce mil seiscientos sesenta y seis pesos ($43.114.666), correspondiente a los ingresos que dejó de percibir desde el 22 de agosto de 1998 hasta el 29 de marzo de 1999, lapso que permaneció privado de la libertad en virtud de la medida de detención preventiva impuesta en el proceso penal seguido en su contra por el delito de secuestro extorsivo. 2.1.2.

El apoderado de la parte actora adujo, en síntesis, que la Fiscalía General de la Nación vinculó a Jorge Gómez Segura a la investigación penal por medio de indagatoria realizada el 24 de agosto de 1998, que para la época en que fue detenido trabajaba como maestro contratista, que estuvo privado de la libertad hasta el 29 de marzo de 1999 y, que la fiscalía especializada precluyó la investigación el 25 de julio de 2001, porque comprobó que el sindicado “no tuvo responsabilidad alguna en el secuestro del señor Pereira”[1]. 2.2.

Trámite procesal relevante en primera instancia 2.2.1. La demanda presentada el 2 de abril de 2002 fue admitida por el Tribunal Administrativo del Meta y el auto notificado en debida forma[2]. 2.2.2. El apoderado designado por la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, Consejo Superior de la judicatura, en representación de la Nación, Rama Judicial, se opuso a las pretensiones, en atención a que la medida de detención preventiva reunió los requisitos sustanciales dispuestos en el Código de Procedimiento Penal vigente para la época de los hechos, y si bien con posterioridad fue revocada, ello no genera “automáticamente" la responsabilidad del Estado, pues, a su juicio, para tal declaración se requiere la demostración de un error en la providencia que impuso la medida restrictiva.

Por su lado, el apoderado de la Fiscalía General de la Nación se opuso a las pretensiones, porque la medida de aseguramiento fue sustentada en indicios graves que hacían procedente su imposición, dado que en esa etapa procesal la ley no exige certeza sobre la responsabilidad del investigado[3]. 2.2.3. El Tribunal Administrativo del Meta tuvo como pruebas los documentos aportados por las partes, ordenó expedir oficios y decretó la práctica de los testimonios y del dictamen médico psiquiátrico solicitados por la parte demandante[4]. 2.2.4.

El Tribunal referido corrió traslado a las partes para que presentaran alegatos de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera informe[5]. El apoderado de la Nación, Rama Judicial, afirmó que ese organismo carece de legitimación en la causa por pasiva, porque no participó en la imposición de la medida de aseguramiento. Por su parte, el apoderado de los demandantes solicitó la aplicación del régimen de responsabilidad objetivo, porque consideró que en eventos de privación injusta de la libertad solo se requiere la comprobación de una decisión absolutoria.

Por último, el apoderado de la Fiscalía General de la Nación insistió en que la imposición de la medida restrictiva de la libertad reunió los requisitos legales previstos en la norma procesal penal vigente para la época en que ocurrió el hecho delictivo[6]. 2.3. Sentencia apelada El Tribunal Administrativo del Meta declaró responsable a la Fiscalía General de la Nación por el daño derivado de la privación injusta de la libertad padecida por Jorge Gómez Segura, en atención a que encontró demostrado que la medida de detención cesó por la declaración de preclusión de la investigación, “tornando injusta dicha privación”.

Como consecuencia, condenó al órgano demandado al pago de perjuicios morales en cuantía equivalente a 20 y 10 SMMLV a favor del afectado directo, esposa e hijos, respectivamente, y perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante por valor de treinta y dos millones trescientos once mil novecientos sesenta y nueve pesos ($32.311.969), cuantía que calculó a partir del salario mínimo, más el 25% correspondiente a prestaciones sociales, por el tiempo que estuvo detenido, además del que estadísticamente tardaba una persona en obtener empleo después de recuperar la libertad[7]. 2.4.

Recurso de apelación 2.4.1. El apoderado de la Fiscalía General de la Nación solicitó revocar la sentencia, en atención a que la medida de detención no constituyó una decisión ilegal o arbitraria, dado que fue sustentada en indicios que permitían inferir la probable responsabilidad del investigado. En forma subsidiaria, afirmó que la condena por perjuicios morales es excesiva y que la liquidación de los perjuicios materiales carece de sustento probatorio, porque no se acreditó el pago de los honorarios pactados en los contratos de obra civil allegados al expediente[8]. 2.4.2.

El apoderado de la parte actora cuestionó el ingreso base de liquidación de la indemnización por perjuicios materiales, porque, a su juicio, el ingreso dejado de percibir por el demandante durante la privación de la libertad corresponde al pactado en los contratos de obra civil por valor de seis millones de pesos mensuales ($6.000.000). Solicitó, además, aumentar la cuantía de los perjuicios morales al monto reclamado en la demanda[9]. 2.5.

Audiencia de conciliación judicial El Tribunal Administrativo del Meta, en virtud de lo previsto en el artículo 70 de la Ley 1385 de 2010[10], realizó audiencia de conciliación judicial el 13 de mayo de 2014, en la que el apoderado de la Fiscalía General de la Nación propuso fórmula conciliatoria por el 70% del valor de la condena, tal como lo autorizó el Comité de Conciliación de ese organismo.

La parte demandante no aceptó la propuesta, motivo por el cual el tribunal declaró fallida la diligencia por falta de ánimo conciliatorio y, en auto posterior, concedió el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante y la Fiscalía General de la Nación[11]. 2.6. Trámite procesal relevante en segunda instancia Esta Corporación admitió el recurso de apelación interpuesto por la Fiscalía General de la Nación y los demandantes y, en auto posterior, corrió traslado a las partes para que presentaran alegatos de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera concepto de fondo[12].

El apoderado de la Fiscalía General de la Nación solicitó revocar la sentencia apelada, porque la medida de detención preventiva reunió los requisitos previstos en la ley procesal aplicable al caso, que exigía por lo menos un indicio de responsabilidad en contra del investigado. A su turno, la parte demandante reiteró la solicitud de aumentar el valor de los perjuicios morales y materiales reconocidos en primera instancia. El procurador delegado guardó silencio es esta oportunidad procesal[13].

III. PRESUPUESTOS DE LA SENTENCIA DE MÉRITO 3.1. Competencia La Sala es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto por la Fiscalía General de la Nación y la parte demandante, en razón a la naturaleza del asunto, dado que la Ley 270 de 1996, al prever la responsabilidad del Estado en los eventos de error jurisdiccional, defectuoso funcionamiento de la administración de justicia y privación injusta de la libertad, estableció que estos asuntos serían competencia de los Tribunales Administrativos en primera instancia y del Consejo de Estado en segunda instancia, sin que fuera relevante la cuantía[14]. 3.2.

Vigencia de la acción La jurisprudencia de la Sección Tercera ha sido pacífica al considerar que en los eventos en los que se pretende la indemnización de los perjuicios derivados de la privación injusta de la libertad, el conteo del término de caducidad de dos años de la acción de reparación directa, previsto en el artículo 136.8 del Código Contencioso Administrativo, inicia a partir del día siguiente a la fecha de ejecutoria de la decisión penal absolutoria, de la que cesó el procedimiento o de la que declaró la preclusión de la investigación penal, pues solo a partir de ese momento el sindicado puede inferir la existencia de un daño antijurídico[15].

En el caso concreto, la Fiscalía Doce Especializada de Villavicencio expidió resolución de preclusión de la investigación a favor de Jorge Gómez Segura el 25 de julio de 2001, porque no encontró medios de prueba que permitieran inferir razonablemente la participación del procesado en el hecho punible, presupuesto necesario para proferir acusación en su contra.

La decisión referida cobró ejecutoria el 3 de septiembre de 2001, tal como consta en el oficio expedido por la secretaria administrativa de la Fiscalía[16]. En ese orden, como la parte actora presentó la demanda el 2 de abril del 2002, la Sala concluye que la acción de reparación directa fue ejercida en el término de dos (2) años previsto en el estatuto procesal administrativo[17]. 3.3.

Legitimación en la causa 3.3.1. Está acreditado que Jorge Gómez Segura es titular del bien cuya lesión motiva esta actuación, pues estuvo privado de la libertad en virtud de la medida de detención preventiva impuesta por la Fiscalía Regional de Oriente, que permaneció vigente desde el 24 de agosto de 1998 hasta el 29 de marzo de 1999, fecha en que se dio cumplimiento a la resolución que revocó la medida restrictiva[18]. 3.3.2.

También está demostrado con los registros civiles, que Nancy Aullón Díaz es esposa de Jorge Gómez Segura y que Jennyfer Steffany y Jairo Antonio Gómez Aullón son sus hijos, por lo que la relación de parentesco entre ellos acredita la legitimación en la causa por activa[19]. 3.3.3. En relación con la legitimación en la causa por pasiva, la Sala observa que la Fiscalía General de la Nación, por conducto del Fiscal o de su delegado, en cuanto impuso la medida de detención preventiva en contra de Jorge Gómez Segura, es el órgano llamado a responder ante una eventual condena.

Por su parte, la Nación- Rama Judicial, representada por el Consejo Superior de la Judicatura, carece de legitimación para la causa por pasiva, porque la actuación procesal culminó en la etapa de investigación, la cual, conforme a lo previsto en el artículo 250 de la Constitución Política vigente para la época, era competencia exclusiva de la Fiscalía General de la Nación, de lo cual se dejará constancia en la parte resolutiva de esta providencia. IV.

CONSIDERACIONES 4.1. Problema jurídico 4.1.1. De acuerdo con lo expuesto por la entidad demandada en el recurso de apelación, la Sala se ocupará de analizar ¿si la privación de libertad de Jorge Gómez Segura significó un daño antijurídico e imputable a la Nación - Fiscalía General de la Nación, que permita desembocar en la declaración de responsabilidad administrativa y patrimonial? 4.1.2.

En el caso de evidenciarse este último supuesto, la Sala determinará si la condena de primera instancia se ajustó a las compensaciones de los perjuicios solicitados por los accionantes, de acuerdo con los estándares jurisprudenciales fijados por esta Corporación. 4.2. Hechos probados relevantes para resolver el primer problema planteado[20] 4.2.1.

El 27 de abril de 1998, la Fiscalía Delegada ante el Gaula Rural, Dirección Regional de Oriente, declaró la apertura de la investigación penal por el delito de secuestro extorsivo de Juan José Pereira Castillo, ocurrido el 21 de abril de 1998, en atención a la denuncia presentada por su hermano Marco Pereira. A la actuación fueron vinculados, inicialmente, Jaime de Jesús Noreña Guerrero, capturado cuando entregó “una carta extorsiva” a uno de los obreros que trabajaba en la construcción de la urbanización propiedad de los hermanos Pereira, y a Jaider Cortés Ávila, capturado luego de que intentó retirar dinero de un cajero electrónico de la cuenta bancaria en la que días antes los secuestradores solicitaron consignar dinero[21]. 4.2.2.

Con posterioridad, la fiscalía regional ordenó vincular a Jorge Gómez Segura, hoy demandante, y a Henry Matoma, quienes trabajaban como contratistas en el proyecto de vivienda de los hermanos Pereira, con motivo de una declaración con reserva de identidad rendida el 18 de agosto de 1998, en la que el testigo manifestó que los dos hombres planearon el secuestro, que “iniciaron sus planes a partir de agosto del año pasado, todos los días hablaban de eso, convidaban a los demás trabajadores para que participaran del hecho”, que transportaron al secuestrado en el carro de Jorge Gómez, vehículo que dejaron en el Vichada o el Guaviare, y que otros dos hombres conocen el hecho, “uno que habla como costeño y le dicen Cuadro (…), y el otro un tal Carlos (…), hay también un tal machete, es plomero y de mucha confianza del doctor Pereira”[22]. 4.2.3.

Jorge Gómez Segura, en la diligencia de indagatoria rendida el 24 de agosto de 1998, manifestó que no tuvo nada que ver con el secuestro de Juan José Pereira, a quien afirmó conocer hace más de tres años, cuando Marco Pereira lo contrató como maestro de obra para construir casas en la primera etapa de la Urbanización Vizcaya, propiedad de los hermanos Pereira.

Afirmó que para la época del secuestro se encontraba en Puerto Lleras construyendo un polideportivo en un colegio, por lo que se enteró del hecho cuando regresó a Villavicencio días después, por comentarios que hacían los obreros en la obra Vizcaya. Aceptó conocer a Henry Matoma desde que empezó la obra citada, que iniciaron una amistad y trabajaron juntos como maestros de obra en otros proyectos, como el que realizaron en la clínica del Seguro Social, después Henry Matoma volvió a trabajar con Marcos Pereira.

Dijo haber visto a Henry Matoma quince días atrás, cuando fue a su casa para pedirle que firmara unas autorizaciones para el pago de la obra que realizaron en la clínica del Seguro Social. Al preguntársele si después de abril salió de la ciudad, “el indagado duda mucho en darnos el lugar y fechas donde estuvo fuera de Villavicencio. Para el día de las elecciones de alcalde yo estaba haciendo el polideportivo en Cabullaro, corrijo cuando las elecciones de alcalde ya había terminado el polideportivo, en abril descansamos como un mes con ese ingeniero, porque me vine a trabajar con el doctor Pereira, también estuve en Puerto Gaitán como para mayo más o menos, haciendo un polideportivo, duré 15 días y el jefe era José Chávez” [23].

Afirmó conocer a “machete”, cuyo nombre es Carlos Pinilla, quien trabaja en la obra de los hermanos Pereira, al “costeño”, que se llama Ricardo Martínez y trabajó con él en esa obra, y a “cuadro”, que es hermano del anterior, se llama Juan Martínez, y también trabajó con ellos en la misma construcción. Manifestó no conocer a los dos hombres vinculados a la investigación, Jesús Noreña Guerrero y Jaider Cortés Ávila. 4.2.4.

La Fiscalía 12 Especializada de Villavicencio, Regional de Oriente, profirió medida de aseguramiento de detención preventiva en contra de Jorge Gómez Segura el 31 de agosto de 1998, como probable partícipe del delito de secuestro extorsivo, conforme a los indicios de responsabilidad que derivaron del testimonio rendido con reserva de identidad, en el que fue señalado como autor de la conducta delictiva junto con Henry Matoma, quien tiene antecedentes penales por homicidio, así como de los testimonios de los compañeros de trabajo de la obra Vizcaya propiedad de los hermanos Pereira, que informaron de la participación del demandante en la conformación de una banda o “gallada, es decir de un grupo de personas que no dejan en claro para qué se han asociado (…), el hecho de permanecer cerca del Dr. Pereira a cumplirle el trabajo cuando supuestamente tenía uno mejor en Puerto Lleras”, aunado a la conducta presentada en la indagatoria y “al estudio de personalidad de Jorge Gómez”, quien afirmó que se alejó de su amigo Henry Matoma por su “proceder grotesco”, pero el órgano investigador encontró acreditado que mantuvieron la amistad que los unía desde antes de la ocurrencia del hecho delictivo[24]. 4.2.5.

La Fiscalía referida realizó diligencia de declaración con reserva de identidad el 9 de septiembre de 1998, a quien se identificó como “Beto”, quien afirmó que, “estábamos trabajando con el señor Jorge Gómez y Ever, no sé el apellido, él es un sobrino de Henry Matoma, ellos hablaban secretamente de un negocio que iban a realizar y que, según ellos, los iba a sacar de pobres”; que necesitaban quinientos mil pesos para comenzar y que fue “Ever” quien les prestó la plata, “ellos comentaban que posiblemente la camioneta y don Juan estuvieran en Puerto Lleras, porque era para allá a donde se llevaban la mayoría de secuestrados, esto lo comentaron hace aproximadamente dos meses” [25]. 4.2.6.

La Fiscalía 12 Especializada de Villavicencio, Regional de Oriente, por medio de resolución expedida el 26 de octubre de 1998, resolvió no reponer la decisión que impuso la medida de detención preventiva en contra del demandante, porque las pruebas recaudadas hasta ese momento configuraban indicios que permitían inferir, en grado de probabilidad, que Jorge Gómez participó en el delito de secuestro y que conformó una “gallada, de la cual no sabemos por qué”, con Henry Matoma, también acusado del hecho punible por el testigo con reserva de identidad, y otras personas que trabajaban en la construcción de la urbanización propiedad de los hermanos Pereira[26]. 4.2.7.

Jorge Gómez Segura, en diligencia de ampliación de indagatoria realizada el 3 de noviembre de 1998, manifestó que en la primera declaración estaba “muy asustado cuando me preguntaron por unas fechas, yo no me acordaba, ahora ya me acuerdo”. Afirmó que estuvo en Cabuyaro, Meta, del 10 de octubre al 9 de noviembre de 1997, haciendo un polideportivo con el ingeniero José Chávez, en Puerto Gaitán del 13 de enero al 17 de febrero de 1998, haciendo otro polideportivo con el mismo ingeniero, el 23 de marzo de ese año viajó a Puerto Lleras para conocer el terreno donde realizaría un tercer polideportivo con el ingeniero referido, construcción que inició el 3 de marzo de 1998 y terminó el 23 de ese mes, pero debió volver del 10 al 13 de mayo para arreglar unas placas que se deterioraron y motivaron la queja presentada por el funcionario de la gobernación encargado de la contratación de la obra.

Adujo, igualmente, que hasta el día en que fue capturado trabajó con Marco Pereira y simultáneamente realizó la obra del polideportivo de la cárcel distrital de Villavicencio. Además, precisó que “gallada se le dice al combo o equipo de trabajo” [27]. 4.2.8. La Fiscalía 12 Especializada de Villavicencio, Regional de Oriente, por medio de resolución expedida el 26 de marzo de 1999, revocó la providencia que impuso medida de aseguramiento de detención preventiva en contra de Jorge Gómez, porque los medios de prueba practicados demostraron que el investigado fue maestro de obra en la construcción del polideportivo del colegio departamental de Puerto Lleras para la época en que ocurrió el hecho delictivo.

En consecuencia, los indicios que sustentaron la restricción de la libertad variaron debido a los “elementos que proceden a favor de Gómez Segura”, tales como: i) las declaraciones del arquitecto encargado de la construcción del polideportivo de la cárcel de Villavicencio, del interventor y del ingeniero encargado de la construcción del polideportivo en el colegio de Puerto Lleras, del secretario de infraestructura de ese municipio y del rector de la institución educativa, y ii) los documentos que dan cuenta de la cotización presentada por Jorge Gómez para la construcción del polideportivo del colegio departamental del municipio de Puerto Lleras y la copia del acta final de esa obra[28]. 4.2.9.

La Fiscalía expidió la boleta de libertad de Jorge Gómez Segura el 29 de marzo de 1999, dirigida al director de la cárcel distrital de Villavicencio, que fue ejecutada el mismo día, tal como consta en el oficio expedido por la asesora jurídica del centro penitenciario el 23 de octubre de 2001[29]. 4.2.10. La Fiscalía 12 Especializada de Villavicencio, por medio de resolución fechada el 25 de julio de 2001, precluyó la investigación seguida en contra de Jorge Gómez Segura, porque los medios de prueba practicados demostraron que las actividades que dijo realizar el investigado, “antes, durante y después del secuestro del señor Pereira eran ciertas, y que ninguna de las pruebas legalmente aportadas al proceso señalan o corroboran las declaraciones realizadas bajo reserva de identidad”, por lo que “no existen los motivos para proferir resolución de acusación”[30]. 4.3.

La privación injusta de la libertad en el caso concreto 4.3.1. El artículo 90 constitucional dispone que el Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos causados por la acción u omisión de las autoridades públicas. Así, para que se configure la responsabilidad patrimonial del Estado, deben concurrir dos presupuestos, a saber, (i) un daño antijurídico y (ii) su imputación al Estado por la acción u omisión de agentes estatales.

En relación con el primer elemento, la jurisprudencia de la Sala ha sido pacífica en considerar que el daño debe ser cierto, personal y antijurídico, es decir, i) que exista lesión a un bien jurídico tutelado, que tenga consecuencias ciertas en el patrimonio económico o moral del titular, ii) que la afectación no haya sido causada ni jurídicamente atribuible a la propia víctima, y iii) que quien padece el daño no tenga el deber jurídico de soportarlo[31].

En los eventos en que el bien jurídico tutelado de la libertad es restringido en virtud del ejercicio del poder punitivo del Estado, a través de la imposición de la medida excepcional de detención preventiva, el daño que genera tal restricción será indemnizable cuando se configure una privación injusta de la libertad, tal como lo prevé el artículo 68 de la Ley 270 de 1996, Estatutaria de Administración de Justicia -LEAJ-, bajo la consideración de que el término injusticia hace referencia a una actuación arbitraria, desproporcionada y violatoria de los procedimientos legales[32], desprovista de legalidad, razonabilidad, proporcionalidad y necesidad[33].

En el asunto sub judice, está acreditado el daño consistente en que Jorge Gómez Segura fue privado de su libertad por orden de Fiscalía 12 Especializada de Villavicencio, Regional de Oriente, despacho que lo mantuvo recluido en un establecimiento carcelario desde el 24 de agosto de 1998 hasta el 29 de marzo de 1999, fecha en que se dio cumplimiento a la resolución que revocó la medida restrictiva[34].

Así, la Sala encuentra demostrado que a Jorge Gómez Segura le fue restringido su derecho fundamental a la libertad individual amparada por los artículos 24 y 28 de la Constitución Política y los artículos 7 y 22 de la Convención Americana de Derechos Humanos que, a su vez, trae consigo padecimientos morales a sus seres queridos más cercanos[35].

Por consiguiente, ha de tenerse por probado el daño padecido y se entrará a establecer el segundo elemento, esto es, su antijuridicidad. Elemento que la primera instancia encontró probado y en relación con el cual gravita el recurso de apelación que formuló la Fiscalía General de la Nación. 4.3.2. Para que el daño tenga carácter antijurídico, además de recaer sobre un interés tutelado por el derecho, es necesario que no haya sido causado, ni haya sido determinado por un hecho de la propia víctima[36] y que no exista un título legal conforme al ordenamiento constitucional, que justifique o que legitime la lesión al interés jurídicamente tutelado[37].

La atribuibilidad o imputación del daño se analiza en dos fases: una fáctica y otra jurídica. La primera da cuenta de su origen o causa material, razón por la que resulta, en ocasiones, insuficiente para la atribución del daño causado por el hombre, en cuanto este, capaz de voluntad, no responde irrestrictamente a las leyes de la causalidad.

La segunda, la jurídica, da cuenta de la relación que surge entre el daño y la observancia o inobservancia de los deberes jurídicos, razón por la que resulta especialmente apta para complementar y corregir los resultados obtenido en la fase fáctica de la imputación. Así, respecto de la responsabilidad patrimonial del Estado, la imputación jurídica puede estar fundada en la omisión del deber de prestación oportuna y eficiente del servicio (falla o falta del servicio); o en la quiebra del deber de igualdad en la distribución de las cargas y riesgos que causa la actuación regular y lícita del Estado (daño especial o riesgo excepcional).

Pues bien, en el presente asunto está demostrado que la Fiscalía 12 Especializada de Villavicencio, Regional de Oriente, impuso medida de aseguramiento de detención preventiva en contra de Jorge Gómez Segura, como presunto partícipe del delito de secuestro extorsivo, por medio de esolución expedida el 31 de agosto de 1998, en ejercicio de las funciones de investigación e instrucción de la acción penal previstas en el artículo 250 de la Constitución Política vigente en esa época.

En relación con los requisitos sustanciales, los artículos 388 y 397 del Código de Procedimiento Penal -Decreto 2700 de 1991-, vigentes al momento de la imposición de la medida, establecían que la detención preventiva procedía, entre otros eventos, cuando el delito imputado tuviera prevista una pena de prisión mínima o superior de dos (2) años y sólo cuando existiera un indicio grave de responsabilidad contra el sindicado, procedente de los medios de prueba legalmente practicados en el proceso.

Respecto del primer requisito, el artículo 268 del Decreto 100 de 1980, vigente para la época de los hechos, preveía que el delito de secuestro extorsivo tenía una pena mínima de seis (6) años de prisión, por lo que la medida de aseguramiento proferida por la Fiscalía General de la Nación encaja dentro de los casos en que era procedente. En lo que tiene que ver con el segundo requisito, esto es, la existencia de un (1) indicio grave de responsabilidad contra el sindicado, en la actuación quedó acreditado que la Fiscalía General de la Nación, al definir la situación jurídica de Jorge Gómez Segura, sustentó la imposición de la medida de detención preventiva: i) en la declaración rendida por un individuo bajo reserva de identidad, cuyos datos personales fueron señalados en acta separada, guardada “en forma secreta”, conforme a lo dispuesto en el artículo 293 del Código de Procedimiento Penal vigente[38], quien informó de la participación de Jorge Gómez Segura en el secuestro extorsivo de Juan José Pereira, junto con otros maestros de obra con los que trabajaba en la construcción de la urbanización Vizcaya propiedad del secuestrado y de su hermano Marco Pereira; ii) en los testimonios de los compañeros de trabajo de la obra referida, quienes informaron de la participación del demandante en la conformación de una banda o “gallada”, y, iii) en la diligencia de indagatoria rendida por el hoy demandante, en la que “duda mucho” y se corrige al mencionar el lugar y las fechas que estuvo fuera de Villavicencio para la época en que ocurrió el hecho delictivo, quien, además, aceptó conocer a las personas señaladas por el testigo con reserva de identidad como partícipes del secuestro, entre ellos, el señor Henry Matoma, de quien manifestó haberse alejado.

En cuanto a los hechos indicadores que surgieron a partir de la apreciación de los medios de prueba practicados para el momento de la imposición de la medida restrictiva de la libertad, la Fiscalía sostuvo lo siguiente[39]: “(…) Encuentra la fiscalía que en efecto se investiga un hecho consumado, como el secuestro extorsivo del señor Juan José Pereira Castillo, quien hasta la fecha no se tiene dato exacto de su paradero y solo lo que se afirma últimamente en la declaración rendida bajo reserva de identidad, sobre que lo habían matado por no pagarse el dinero solicitado.

De lo así dicho se señalan a otras personas como Jorge Gómez, a quien se hace un estudio por su vinculación y señalamiento que hiciera el testigo oculto como participe, junto con Henry Matoma a quien le pesa antecedentes de homicidio y su descontento de trabajar para el Dr. Pereira como así lo declaró este. Se une a este señalamiento su formación de una banda o gallada, es decir de un grupo de personas que no dejan en claro para qué se han asociado llamándose “gallada”, o cuál el fin de dicho grupo, en el que los cabecillas son Jorge Gómez y Henry Matoma.

Para terminar el interrogante y la seria señalización de su participación, el hecho de permanecer cerca del Dr. Pereira a cumplirle el trabajo cuando supuestamente tenía uno mejor en el municipio de Puerto Lleras, llevan a concluir a esta Unidad Fiscal que existen nexos serios que comprometen por el momento al señor Gómez dentro del hecho investigado y así entonces encontramos al menos por el momento que se reúnen los presupuestos del art. 388 C.P.P. para dictar medida asegurativa en contra de Jorge Gómez Segura (…)” Como puede apreciarse, sin dificultad, lo expuesto demuestra que la restricción de la libertad de Jorge Gómez Segura se ajustó a los límites de razonabilidad, proporcionalidad y necesidad, pues los medios de prueba existentes al momento de definir la situación jurídica, tales como el testimonio con reserva de identidad, las declaraciones de algunos compañeros de trabajo y la indagatoria rendida por el investigado, constituían hechos indicadores de la probable responsabilidad del demandante en el secuestro extorsivo, que presuntamente ejecutó junto con las personas que aceptó conocer y con quienes conformó un grupo al que denominaban “gallada”.

Por consiguiente, como es evidente la Fiscalía contaba con suficientes elementos de juicio que le permitían considerar que existía -al menos- un (1) indicio de responsabilidad en relación con la conducta que le imputaba al investigado, esto es, secuestro extorsivo, conducta que además de observar un grave impacto social, tenía una pena mínima de prisión de seis (6) años, según lo previsto en el artículo 268 del Decreto 100 de 1980, Código Penal vigente para la época de los hechos.

Recuérdese que el artículo 28 de la Constitución Política autoriza, tanto el arresto, como la detención preventiva, bajo determinadas y precisas condiciones: debe producirse “en virtud de mandamiento escrito de autoridad judicial competente, con las formalidades legales y por motivo previamente definido en la ley”. Por tanto, la detención es una medida autorizada, inclusive por la Constitución Política y sus efectos no pueden ser apreciados, en sí mismos, como constitutivos de un daño injusto.

La detención preventiva, es una medida cautelar, no una sanción y tal presunción opera de diferente manera en uno y otro evento: frente a la sanción, inhibe la decisión de condena, pero en relación con la cautela, determina el juicio sobre su proporcionalidad. En consecuencia, la Sala concluye que el daño que sufrió Jorge Gómez Segura con ocasión de la detención que le impuso la Fiscalía en la investigación penal seguida en su contra por el delito de secuestro extorsivo, no tuvo caracteres de antijuridicidad, dado que la restricción se sustentó en más de un indicio de probable responsabilidad del investigado en el hecho delictivo, motivo por el cual la sentencia apelada expedida por el Tribunal Administrativo del Meta será revocada y, en su lugar, se negarán las pretensiones de la demanda. 5.

Costas No hay lugar a la imposición de costas, debido a que en el caso concreto no se evidenció actuación temeraria de las partes, condición exigida por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998 para que proceda esta condena. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección “C”, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: REVOCAR la sentencia expedida por el Tribunal Administrativo del Meta el 12 de marzo de 2013 y, en consecuencia, NEGAR las pretensiones de la demanda.

SEGUNDO: DECLARAR la falta de legitimación para la causa por pasiva de la Nación- Rama Judicial.

TERCERO: En firme este fallo, DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen.

CUARTO: Sin condena en costas. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Presidente |GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE |NICOLÁS YEPES CORRALES | |Magistrado |Magistrado | |Aclaración de voto Cfr. Rad. | | |36.146-15 #1, Rad. 52.221-18 y | | |voto disidente Rad. 48.842-16 #4 | | ----------------------- [1] Folios 4 a 5 del c. 1. [2] Folios 39, 42 y 43 del c. 1. [3] Folios 66 y 83 del c. 1. [4] Folio 98 del c. 1. [5] Folio 271 del c. 1. [6] Folios 273, 274, 280 del c. 1. [7] Folio 292 del c. ppal. [8] Folio 325 del c. ppal. [9] Folio 329 del c. ppal. [10] Ley 1395 de 2010.

Artículo 70. “Adiciónese un cuarto inciso al artículo 43 de la Ley 640 de 2001, cuyo texto será el siguiente: En materia de lo contencioso administrativo, cuando el fallo de primera instancia sea de carácter condenatorio y contra el mismo se interponga el recurso de apelación, el juez o magistrado deberá citar a audiencia de conciliación, que deberá celebrarse antes de resolver sobre la concesión del recurso.

La asistencia a esta audiencia será obligatoria.

PARÁGRAFO. Si el apelante no asiste a la audiencia, se declarará desierto el recurso.” [11] Folios 363 y 365 del c. ppal. [12] Folios 372 y 374 del c. ppal. [13] Folios 375, 396 y 398 del c. ppal. [14] El artículo 73 de la Ley 270 de 1996, vigente para la fecha de presentación de la demanda, fue derogado de manera expresa por el artículo 309 del CPACA, este último declarado exequible por la Corte Constitucional en sentencia C- 818 de 1° de noviembre de 2011.

A partir de la vigencia del CPACA, la competencia en los asuntos referidos en la Ley 270 de 1996, se rige conforme a lo previsto en el numeral 6 del artículo 152 de ese código. [15] Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencias de unificación de 15 de agosto de 2018 y 18 de julio de 2019, expedientes 46947 y 44572, respectivamente. En igual sentido, Sección Tercera, auto de 19 de julio de 2010, expediente 37410. [16] Folios 5 y 10 del anexo 5. [17] Folio 11 del c. 1. [18] Folios 288 del anexo 1, 278 del anexo 3 y 5 del anexo 5. [19] Folios 15 a 17 del c. 1. [20] Los documentos que se relacionan fueron aportados por las partes y serán valorados bajo la consideración de que las copias simples estuvieron a disposición de la parte contra la que se aducen y no fueron tachadas de falsas.

Al respecto, conviene precisar que, a partir de la sentencia de unificación proferida por la Sala Plena de la Sección Tercera el 28 de agosto de 2013, expediente 25022, las copias simples o sin autenticar tiene eficacia probatoria. [21] Folios 15, 25, 47, 90 y 100 del anexo 1. [22] Folios 254, 266 del anexo 1. [23] Folio 269 del anexo 1. [24] Folio 299 del anexo 1. [25] Folio 92 del anexo 2. [26] Folio 221 del anexo 2. [27] Folio 231 del anexo 2. [28] Folio 271 del anexo 3. [29] Folios 12 del c. 1 y 278 del anexo 3. [30] Folio 5 del anexo 5. [31] Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencias de 28 de abril de 2010 y de 25 de abril de 2012, expediente 21861. [32] CORTE CONSTITUCIONAL, sentencia C- 037 de 5 de febrero de 1997.

Declaró exequible el artículo 68 de la Ley 270 de 1996, bajo la condición que “el término ‘injustamente’ se refiere a una actuación abiertamente desproporcionada y violatoria de los procedimientos legales, de forma tal que se torne evidente que la privación de la libertad no ha sido ni apropiada, ni razonada ni conforme a derecho, sino abiertamente arbitraria.” [33] CORTE CONSTITUCIONAL, sentencia SU-072 de 5 de julio de 2018.

“En el caso de la privación injusta de la libertad la Corte, ciñéndose exclusivamente al texto normativo y teniendo en cuenta las dos premisas señaladas, esto es, que el artículo 90 de la Constitución no define un título de imputación y que, en todo caso, la falla en el servicio es el título de imputación preferente, concluyó en la sentencia C-037 de 1996 que el significado de la expresión "injusta" necesariamente implica definir si la providencia a través de la cual se restringió la libertad a una persona mientras era investigada y/o juzgada fue proporcionada y razonada, previa la verificación de su conformidad a derecho (…) 103.

Ahora bien, el entendimiento de los calificativos contenidos en dicha norma exige tener en cuenta que las diferentes normas que han regulado los supuestos en los cuales procede la detención preventiva tienen ínsito el juicio de razonabilidad y proporcionalidad; por ejemplo, en el Decreto Ley 2700 de 1991 se consagraba como presupuesto para imponer medida de aseguramiento que contra el sindicado resultare por lo menos un indicio grave de responsabilidad con base en las pruebas legalmente producidas en el proceso (…) Ahora bien, como se anotó, la detención preventiva es una figura distinta a la pena, y los presupuestos para su procedencia también eran diferentes.

De esta manera, se tiene que el Decreto Ley 2700 de 1991, en su artículo 247 establecía que no podía condenarse sin que obraran en el proceso pruebas que condujeran a la certeza del hecho punible y la responsabilidad del sindicado. En ese orden, mientras que para imponer la medida se requería solo un indicio grave de responsabilidad, para condenar se requería un grado de conocimiento y convicción sustancialmente mayor.

(…) 121. Determinar, como fórmula rigurosa e inmutable, que cuando sobrevenga la absolución por no haberse desvirtuado la presunción de inocencia –aplicación del principio in dubio pro reo-, o incluso en otros eventos, por ejemplo, cuando no se acreditó el dolo, es decir, operó una atipicidad subjetiva, el Estado debe ser condenado de manera automática, esto es, a partir de un título de imputación objetivo, sin que medie un análisis previo que determine si la decisión a través de la cual se restringió preventivamente la libertad fue inapropiada, irrazonable, desproporcionada  o arbitraria, transgrede un precedente constitucional con efecto erga omnes, concretamente la sentencia C-037 de 1996”. [34] Folios 288 del anexo 1, 278 del anexo 3 y 5 del anexo 5. [35] Consejo de Estado, Sección Tercera.

Sentencia unificación del 28 de agosto de 2014, Exp. 36149. [36] Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C. Sentencia del 1º de octubre de 2018, Exp. 46328. [37] Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C. Sentencia del 29 de octubre de 2018, Exp. 46932. [38] Decreto 2700, artículo 293. Reserva de la identidad del testigo. “Cuando se trate de procesos del conocimiento de los jueces regionales y las circunstancias lo aconsejen, para seguridad de los testigos se autorizará que estos coloquen la huella digital en su declaración en lugar de su firma.

En estos casos el ministerio público certificará que dicha huella corresponde a la persona que declaró. En el texto del acta se omitirá la referencia al nombre de la persona y se hará formar parte del expediente con la constancia sobre el levantamiento de su identificación y su destino. En acta separada se señalará la identidad del declarante incluyendo todos los elementos que puedan servir al juez o al fiscal para valorar la credibilidad del testimonio, y en la cual se colocará la huella digital del exponente con su firma y la del agente del ministeriopúblico.

Excepcionalmente la reserva podrá extenderse a apartes de la declaración que permitieran la identificación del testigo, para garantizar su protección, con autorización del fiscal. El juez y el fiscal conocerán la identidad del testigo para efectos de valoración de la prueba. La reserva se mantendrá para los demás sujetos procesales pero se levantará si se descubre falso testimonio o propósitos fraudulentos o cuando su seguridad esté garantizada.”  [39] Folio 299 del anexo 1.