ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / DELITOS DE LA FUERZA PÚBLICA / AGENTE DE POLICÍA / DETENCIÓN PREVENTIVA DE LOS MIEMBROS DE LA FUERZA PÚBLICA / HOMICIDIO PRETERINTENCIONAL ¿Es constitutiva de daño antijurídico la privación de la libertad de que fue objeto [el demandante], como consecuencia de la medida de aseguramiento de detención preventiva impuesta en su contra por el delito de homicidio preterintencional, pese a haber resultado absuelto en primera instancia ante la ausencia de prueba suficiente para condenar? Para la época de los hechos que fundamentan la demanda, la norma procesal penal vigente era el Decreto 2550 de 1988. […] [E]l artículo 628 del Decreto 2550 de 1988 determinaba que la detención preventiva, como medida de aseguramiento, procedía “por delitos que tengan prevista pena de prisión cuyo mínimo sea o exceda de dos (2) años”.

De cara a este requisito, en el presente asunto, a [el demandante] le fue impuesta medida de aseguramiento de detención preventiva por la conducta punible de homicidio preterintencional, delito para el cual el artículo 261 del Código Penal Militar vigente, en armonía con lo dispuesto en el artículo 259 ibidem, contemplaba una pena mínima de prisión que excedía de dos (2) años.

Por tanto, la Sala encuentra que la medida cautelar impuesta al [demandante] era legalmente procedente. […] [L]a Subsección concluye que cuando se profirió la medida de aseguramiento podían construirse, con base en el material de prueba que obraba en la investigación, un conjunto de indicios a partir de los cuales se podía deducir, como un hecho altamente probable, que el policía [demandante] había sido partícipe de los golpes y traumas que ocasionaron la muerte del ciudadano italiano Giacomo Turra.

Por tanto, esta Colegiatura considera que, conforme al contenido de la decisión de fecha 3 de abril de 1997, la medida restrictiva impuesta a [el demandante] se ajustó al derecho penal adjetivo vigente al momento de los hechos y se revela razonable, necesaria y proporcional. […] Como consecuencia, dado que la restricción de la libertad [del demandante] se ajustó a derecho y no existen motivos para inferir que hubiera sido inapropiada, irrazonable, desproporcionada o arbitraria, resulta forzoso colegir que la privación de la libertad por él padecida se encontraba amparada por un título jurídico que lo obligaba a soportarla y, por ende, no comportó para él ni para sus familiares un daño antijurídico.

FUENTE FORMAL: DECRETO 2550 DE 1988 – ARTÍCULO 259 / DECRETO 2550 DE 1988 – ARTÍCULO 261 / DECRETO 2550 DE 1988 – ARTÍCULO 618 / DECRETO 2550 DE 1988 – ARTÍCULO 68 ACREDITACIÓN DEL DAÑO ANTIJURÍDICO / REQUISITOS DEL DAÑO ANTIJURÍDICO / CONFIGURACIÓN DEL DAÑO ANTIJURÍDICO De conformidad con el artículo 90 de la Constitución Política de Colombia, en concordancia con los artículos 1757 del Código Civil (CC) y 177 del Código de Procedimiento Civil (CPC), quien pretenda indemnización de los perjuicios por la responsabilidad patrimonial del Estado deberá demostrar: (i) la existencia de un daño antijurídico y (ii) su imputación al Estado por la acción u omisión de las autoridades públicas. […] [P]ara que el daño tenga carácter antijurídico, además de recaer sobre un interés tutelado por el derecho, es necesario verificar que no exista un título legal conforme al ordenamiento constitucional, que justifique o que lo legitime; y que no haya sido causado por hecho de la propia víctima.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 90 / CÓDIGO CIVIL – ARTÍCULO 1757 / CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL – ARTÍCULO 177 NOTA DE RELATORÍA: Sobre el concepto de daño antijurídico, características y requisitos, cita: Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 1 de octubre de 2018, rad. 46328, C. P. Jaime Enrique Rodríguez Navas; y Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 29 de octubre de 2018, rad. 46932, C. P. Jaime Enrique Rodríguez Navas.

CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA EN PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / CÓMPUTO DEL TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA La jurisprudencia de la Sección ha sido pacífica al considerar que en los eventos en los que se pretende la indemnización de los perjuicios derivados de la privación injusta de la libertad, el conteo del término de caducidad de dos (2) años de la acción de reparación directa previsto en el artículo 136.8 del Código Contencioso Administrativo inicia a partir del día siguiente al de la ejecutoria de la decisión penal absolutoria, de la que cesó el procedimiento o de la que declaró la preclusión de la investigación penal, dado que solo a partir de ese momento el sindicado puede inferir la existencia de un daño antijurídico.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 136 NUMERAL 8 NOTA DE RELATORÍA: Sobre la contabilización del término de caducidad por privación injusta de la libertad, cita: Consejo de Estado, Sala Plena de la Sección Tercera, sentencia de unificación jurisprudencial del 15 de agosto de 2018, rad. 46947, C. P. Carlos Alberto Zambrano Barrera;

Consejo de Estado, Sala Plena de la Sección Tercera, sentencia de unificación jurisprudencial del 18 de julio de 2019, rad. 44572, C. P. Carlos Alberto Zambrano Barrera, y Consejo de Estado, Sección Tercera, auto del 19 de julio de 2010, rad. 37410, C. P. Mauricio Fajardo Gómez. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN C Consejero ponente: JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Bogotá D.C., diecinueve (19) de noviembre de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 13001-33-31-004-2011-00131-01(51442) Actor: GUILLERMO GÓMEZ JIMÉNEZ Y OTROS Demandado: LA NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL – POLICÍA NACIONAL – RAMA JUDICIAL Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA Tema: Privación injusta de la libertad - Decreto 2550 de 1988 (Código Penal Militar).

Subtema 1: Presupuestos de la responsabilidad del Estado. Subtema 2: Ausencia de antijuridicidad del daño. SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA La Subsección resuelve el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia proferida por la Sala de Descongestión No. 003 del Tribunal Administrativo de Bolívar el 7 de febrero de 2013, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

I. SÍNTESIS DEL CASO El Tribunal Superior Militar mediante providencia del 3 de abril de 1997, impuso medida de aseguramiento de detención preventiva al patrullero de la Policía Nacional Guillermo Gómez Jiménez, por la presunta comisión del delito de homicidio preterintencional. El 22 de octubre de 1997, el Comandante del Departamento de Policía de Bolívar profirió, en su contra, resolución de convocatoria a Consejo Verbal de Guerra para que respondiera por la mencionada conducta punible; no obstante, el Presidente del Consejo de Guerra, en sentencia proferida el 30 de septiembre de 1998, absolvió al investigado del cargo endilgado, al no encontrar en el proceso prueba suficiente para condenarlo.

II.

ANTECEDENTES 2.1. El 24 de septiembre de 2004, Guillermo Gómez Jiménez y Mónica Pérez Saravia, en nombre propio y en representación de sus hijos menores de edad Guillermo José y José Daniel Gómez Pérez; junto con Guillermo Gómez Fernández, Luz Marina Jiménez Ortega, Julio Cesar Gómez Jiménez, Everlin Gómez Hernández y Yanet Gómez Hernández, por intermedio de apoderado judicial, presentaron demanda en ejercicio de la acción de reparación directa, contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional - Policía Nacional y Rama Judicial, con la pretensión de que se le declare administrativamente responsable por los perjuicios de orden material, moral y daños a la vida de relación sufridos como consecuencia de la privación de la libertad, que califican como injusta, a la que fue sometido Guillermo Gómez Jiménez[1]. 2.2.

Trámite procesal relevante en primera instancia 2.2.1. La demanda fue admitida[2], el auto admisorio notificado en debida forma[3] y tanto la Nación – Ministerio de Defensa - Policía Nacional[4] como la Nación – Rama Judicial[5], por intermedio de sus apoderados, contestaron la demanda dentro del término legal[6]. 2.2.2. Agotada la etapa probatoria, se corrió traslado a las partes y al Ministerio Público para que aquellas alegaran de conclusión y este rindiera concepto de fondo[7].

Así lo hizo el apoderado de la Nación – Rama Judicial[8]. Por su lado, el agente del Ministerio Público presentó su concepto[9]. 2.2.3. El Tribunal Administrativo de Bolívar, Sala de Descongestión No. 003, en sentencia del 7 de febrero de 2013[10], analizó la responsabilidad del Estado bajo el régimen objetivo y consideró que, al haber terminado el proceso penal con sentencia absolutoria por la imposibilidad de desvirtuar la presunción de inocencia de los procesados, la medida de detención preventiva que debió soportar el señor Guillermo Gómez Jiménez resultó abiertamente injusta y desproporcionada, “de suerte que el sacrificio del derecho a la libertad no se vio compensado con la satisfacción general del anhelo de justicia y conocimiento de la verdad material”[11].

Sostuvo, igualmente, que el daño antijurídico por la privación de la libertad de que fue objeto el hoy actor era exclusivamente atribuible a la Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional, toda vez que “fue el Ministerio de Defensa – Policía Nacional, a través del Consejo de Guerra y el Tribunal Militar, los que mantuvieron privado de la libertad al señor Guillermo Gómez Jiménez”[12].

En ese orden, declaró administrativamente responsable a la Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional por el daño sufrido por los demandantes con ocasión de la detención injusta padecida por el señor Gómez Jiménez y, consecuentemente, la condenó al pago de perjuicios morales y materiales en la modalidad de daño emergente. 2.3. Recurso de apelación contra la sentencia 2.3.1.

La apoderada de la Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional, formuló recurso de apelación en el que solicitó revocar la sentencia de primera instancia[13]. Como sustento de su petición, manifestó, en síntesis, que el solo hecho de que al actor se le hubiese dictado medida de aseguramiento consistente en detención preventiva y, posteriormente, hubiese sido llamado a Consejo Verbal de Guerra del cual resultó absuelto, no tornaba en ilegal o injusta su detención, “ya que en el momento en que se profirió la medida de aseguramiento, se contaban con serios indicios en su contra (…) que hacían jurídicamente viable la misma”[14].

Agregó, que las decisiones que condujeron a la detención del señor Guillermo Gómez Jiménez se efectuaron dentro del marco de la ley, por lo que, a su juicio, no se configuró ninguna falla en el servicio de la administración. 2.3.2. Celebrada la audiencia de conciliación de que trata el artículo 70 de la Ley 1395 de 2010[15], sin que existiera animo conciliatorio entre las partes, el Tribunal Administrativo de Bolívar concedió el recurso de apelación[16]. 2.4.

Trámite procesal relevante en segunda instancia 2.4.1. Esta Corporación admitió[17] el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia proferida el 7 de febrero de 2013 por el Tribunal Administrativo de Bolívar. 2.4.2. Por auto del 13 de agosto de 2014[18], se corrió traslado a las partes para que presentaran alegatos de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera concepto de fondo. 2.4.2.1.

La Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional, por intermedio de su apoderada, alegó de conclusión[19], argumentando la falta de legitimación en la causa por pasiva de su representada. 2.4.2.2. El Ministerio Público rindió concepto[20], en el que señaló que el presente asunto debía dilucidarse a partir del régimen objetivo de responsabilidad.

Precisó que el daño antijurídico por privación injusta de la libertad le era imputable exclusivamente a la Nación – Ministerio de Defensa, en la medida que fue la Justicia Penal Militar la que dispuso la detención preventiva del hoy demandante, y que, por tanto, correspondía a dicha entidad resarcir los perjuicios causados a los actores. III.

PRESUPUESTOS DE LA SENTENCIA DE MÉRITO 3.1. Competencia Esta Subsección es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte accionada en el trámite de la demanda presentada en ejercicio de la acción de reparación directa, en razón a la naturaleza del asunto. La Ley 270 de 1996 desarrolló la responsabilidad del Estado en los eventos de error jurisdiccional, defectuoso funcionamiento de la administración de justicia y privación injusta de la libertad y, en el artículo 73, determinó que estos asuntos serían de competencia de los Tribunales Administrativos, en primera instancia, y del Consejo de Estado, en segunda instancia, sin que fuera relevante la cuantía[21]-[22].

En este punto, conviene precisar que habida cuenta de que solo la parte demandada apeló la decisión de primera instancia, la Sala deberá resolver el asunto abordando únicamente los aspectos de inconformidad expuestos por la recurrente, de conformidad con lo establecido en el artículo 357[23] del C.P.C. 3.2. Vigencia de la acción La jurisprudencia de la Sección ha sido pacífica al considerar que en los eventos en los que se pretende la indemnización de los perjuicios derivados de la privación injusta de la libertad, el conteo del término de caducidad de dos (2) años de la acción de reparación directa previsto en el artículo 136.8 del Código Contencioso Administrativo inicia a partir del día siguiente al de la ejecutoria de la decisión penal absolutoria, de la que cesó el procedimiento o de la que declaró la preclusión de la investigación penal, dado que solo a partir de ese momento el sindicado puede inferir la existencia de un daño antijurídico[24].

En el caso concreto, la sentencia absolutoria proferida por la Presidencia del Consejo de Guerra del Departamento de Policía de Bolívar el 30 de septiembre de 1998[25], fue confirmada por el Tribunal Superior Militar a través de providencia del 5 de marzo de 1999[26] y resuelta desfavorablemente, en sede de casación, mediante fallo de 27 de septiembre de 2002[27], por lo que, si bien no obra en el expediente la constancia de ejecutoria de esta providencia, se infiere que la decisión quedó en firme en una fecha posterior.

Como la parte demandante acudió ante la jurisdicción el 24 de septiembre de 2004[28], la Sala concluye que no operó la caducidad en el sub judice. 3.3. Legitimación en la causa 3.3.1. En cuanto a la legitimación en la causa por activa, las personas sobre las que recae el interés jurídico que se debate en este proceso son las siguientes: 3.3.1.1.

Guillermo Gómez Jiménez, como víctima del daño alegado en la demanda; Mónica Pérez Saravia, quien demuestra ser su cónyuge; Guillermo José y José Daniel Gómez Pérez, acreditados como sus hijos; Guillermo Gómez Fernández y Luz Marina Jiménez Ortega, acreditados como sus padres; Julio Cesar Gómez Jiménez, Everlin Gómez Hernández y Yanet Gómez Hernández, quienes prueban ser sus hermanos. Lo anterior, de conformidad con el registro civil de matrimonio[29] allegado al plenario y los registros civiles de nacimiento[30] que obran en el expediente. 3.3.2.

Sobre la legitimación en la causa por pasiva, la Sala observa que el daño que se invoca en la demanda proviene de actuaciones y decisiones que corresponden al Ministerio de Defensa – Policía Nacional, de manera que la Nación, como persona jurídica representada por esta, se encuentra legitimada como parte demandada en este asunto. Respecto de la legitimación en la causa por pasiva, la apoderada de la Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional, al alegar de conclusión en esta instancia, argumentó que la demanda debió ser dirigida contra la Justicia Penal Militar, ya que la Dirección Ejecutiva de la Justicia Penal Militar cuenta con capacidad patrimonial y administrativa para acudir de manera autónoma e independiente a los diferentes asuntos litigiosos adelantados en su contra.

No obstante, para la Sala resulta claro que la determinación de centro de imputación en cabeza de la Nación - Ministerio de Defensa Nacional - es correcta, ya que tanto la Policía Nacional como la Dirección Ejecutiva representan a una misma y única persona jurídica que es la Nación[31]. La representación de la Nación en los procesos en los que es citada como parte, por mandato legal, está radicada en el funcionario de mayor jerarquía de la Entidad de la cual provino la actuación que constituye la causa de las pretensiones.

Al respecto, el Código Contencioso Administrativo prescribe: Artículo 149. Modificado. Ley 446 de 1998, art. 49. Las entidades públicas y las privadas que cumplan funciones públicas podrán obrar como demandantes, demandadas o intervinientes en los procesos Contencioso Administrativos, por medio de sus representantes, debidamente acreditados.

Ellas podrán incoar todas las acciones previstas en este Código si las circunstancias lo ameritan. En los procesos Contencioso Administrativos la Nación estará representada por el Ministro, Director de Departamento Administrativo, Superintendente, Registrador Nacional del Estado Civil, Fiscal General, Procurador o Contralor o por la persona de mayor jerarquía en la entidad que expidió el acto o produjo el hecho (…).

Así, de cara al argumento planteado por la apoderada de la Policía Nacional, la Sala precisa que la Nación es una sola persona jurídica, capaz de comparecer a juicio y que, de conformidad con la ley, su representación debe ser ejercida por el funcionario de mayor jerarquía en el área de la cual provino la actuación que dio lugar a la formulación de una demanda.

En el Sub examine se tiene que la representación de la Nación radica en el Ministro del ramo o en sus delegados, de tal manera que, en asuntos de defensa nacional, aquella radica en el Ministro de la Defensa, independientemente de la Fuerza Pública a la cual se le imputen los hechos de la demanda, pues, al carecer de personería jurídica, el Ejército, la Policía, la Armada y la Fuerza Aérea, mal puede asumirse que sean instituciones independientes o autónomas respecto de la Nación[32].

Ahora bien, de acuerdo con lo dispuesto en la Resolución No. 10729 de 1997[33], el Ministerio de Defensa, en ejercicio de las facultades de delegación previstas en el artículo 21 del entonces vigente Decreto Ley 1050 de 1968[34] y del artículo 29 del Decreto 2304 que modificó el artículo 150 del Código Contencioso Administrativo, delegó la facultad para notificarse de las demandas formuladas en contra de la Nación - Ministerio de Defensa Nacional - Fuerza Pública en los Comandantes del Ejército y de la Policía Nacional.

En este orden, cuando la Nación interviene en un proceso judicial por un asunto relacionado con la defensa nacional lo debe hacer a través del Ministro de la Defensa o sus delegados en cada una de las instituciones que integran la Fuerza Pública, quienes actúan en nombre de la Nación - Ministerio de Defensa y no de la fuerza a la que pertenezcan.

De conformidad con lo anterior, tampoco puede predicarse una indebida representación de la Nación en esta litis. IV. CONSIDERACIONES 4.1. Hechos probados De conformidad con el acervo probatorio obrante en el expediente, la Sala encuentra acreditados los siguientes elementos fácticos relevantes: 4.1.1. El Tribunal Superior Militar, mediante providencia de fecha 3 de abril de 1997[35], impuso medida de aseguramiento de detención preventiva en contra del patrullero de la Policía Nacional Guillermo Gómez Jiménez por el delito de homicidio preterintencional en la persona del ciudadano italiano Giacomo Turra, y ordenó se solicitara la suspensión de funciones y atribuciones de este policial. 4.1.2.

El 22 de octubre de 1997[36], el Comandante del Departamento de Policía de Bolívar, Juez de Primera Instancia, profirió resolución de convocatoria a Consejo Verbal de Guerra en contra del patrullero Guillermo Gómez Jiménez para que respondiera, en la modalidad de preterintención, por el delito de homicidio. 4.1.3. A través de sentencia proferida el 30 de septiembre de 1998[37], el Comandante del Departamento de Policía de Bolívar, Presidente del Consejo de Guerra, al no encontrar en el proceso prueba suficiente para condenar, absolvió a Guillermo Gómez Jiménez del cargo que le fuera formulado por homicidio preterintencional y dispuso su libertad provisional. 4.1.4.

El Tribunal Superior Militar, al desatar el recurso de apelación que fuese interpuesto por la apoderada de la parte civil contra la decisión anterior, mediante proveído de fecha 5 de marzo de 1999[38], confirmó la sentencia absolutoria dictada en favor del policía Guillermo Gómez Jiménez y ordenó, consecuentemente, que su libertad provisional fuera definitiva e incondicional. 4.1.5.

La Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, en fallo de fecha 27 de septiembre de 2002[39], resolvió el recurso extraordinario de casación interpuesto por la apoderada de la parte civil contra la decisión absolutoria, y dispuso no casar la sentencia impugnada. 4.2. Problema jurídico por resolver En atención a los presupuestos de la responsabilidad patrimonial del Estado, que, en nuestro caso, deben inferirse del artículo 90 de la Constitución Política, y en función de los reproches que la recurrente formula a la sentencia de primera instancia, la Sala dará respuesta al siguiente problema jurídico: 4.2.1.

¿Es constitutiva de daño antijurídico la privación de la libertad de que fue objeto Guillermo Gómez Jiménez, como consecuencia de la medida de aseguramiento de detención preventiva impuesta en su contra por el delito de homicidio preterintencional, pese a haber resultado absuelto en primera instancia ante la ausencia de prueba suficiente para condenar?

4.3. ANÁLISIS DE LA SALA De conformidad con el artículo 90 de la Constitución Política de Colombia[40], en concordancia con los artículos 1757 del Código Civil (CC)[41] y 177 del Código de Procedimiento Civil (CPC)[42], quien pretenda indemnización de los perjuicios por la responsabilidad patrimonial del Estado deberá demostrar: (i) la existencia de un daño antijurídico y (ii) su imputación al Estado por la acción u omisión de las autoridades públicas.

En el presente asunto, no obra en el expediente la boleta de detención, la orden de libertad, así como tampoco certificación que de cuenta de la detención del actor. Sin embargo, la sentencia absolutoria proferida el 30 de septiembre de 1998[43], dictada por el Comandante del Departamento de Policía de Bolívar, demuestra que al Patrullero de la Policía Nacional Guillermo Gómez Jiménez se le concedió la libertad provisional en razón a que se encontraba “con medida se aseguramiento consistente en detención preventiva”[44].

Este documento público[45], conforme al artículo 264 del Código de Procedimiento Civil (CPC)[46], hace fe de su contenido y, en él, no se evidencia contradicción interna que anule las declaraciones allí efectuadas. Tampoco, observa esta Judicatura que en el expediente exista prueba que se oponga a lo señalado en dicha providencia. Por el contrario, se encuentran en el cartulario los siguientes elementos probatorios que soportan lo consignado en la sentencia de absolución: |Decisión de fecha 3 de abril de |En la cual se impuso medida de | |1997 proferida por el Tribunal |aseguramiento de detención | |Superior Militar[47]. |preventiva al patrullero | | |Guillermo Gómez Jiménez por el | | |delito de homicidio | | |preterintencional y se solicitó | | |la suspensión de funciones y | | |atribuciones. | |Resolución No. 01395 del 5 de |Por la cual, y para hacer | |mayo de 1997 expedida por el |efectiva la medida de | |Director General de la Policía |aseguramiento, se suspendió en el| |Nacional[48]. |ejercicio de funciones y | | |atribuciones al patrullero | | |Guillermo Gómez Jiménez desde el | | |5 de mayo de 1997. | |Providencia de 5 de marzo de 1999|En este proveído, se confirmó la | |dictada por el Tribunal Superior |sentencia que absolvió al policía| |Militar[49]. |Guillermo Gómez Jiménez por el | | |delito de homicidio | | |preterintencional y se dispuso | | |que su libertad provisional, lo | | |fuera de manera definitiva e | | |incondicional. | |Testimonio rendido en este |La señora Sarabia Castilla, quien| |proceso de reparación directa por|manifestó ser tía de la cónyuge | |la señora María Sarabia |del señor Guillermo Gómez | |Castilla[50]. |Jiménez, en su declaración dijo | | |lo siguiente: “(…) el tiempo que | | |el señor GUILLERMO GOMEZ JIMENEZ | | |estuvo preso, su esposa paso | | |necesidades, (…) y estando el | | |(Sic) detenido, ella quedo (Sic) | | |desamparada, (…) cuando el (Sic) | | |no estaba en la cárcel pagaban un| | |cuarto, pero después, estando el | | |(Sic) en la cárcel, no la pudo | | |seguir pagando”. | Así pues, la evaluación conjunta de la prueba recaudada en el expediente permite concluir a la Sala que Guillermo Gómez Jiménez estuvo detenido a causa de la medida de aseguramiento impuesta en su contra y, para determinar el tiempo que aquella subsistió, esta Colegiatura tomará en consideración el momento en que el señor Gómez Jiménez fue suspendido en el ejercicio de sus funciones y atribuciones[51], esto es, 5 de mayo de 1997, y la fecha de la decisión que le concedió la libertad provisional, es decir, 30 de septiembre de 1998.

De esta manera, con la privación de su libertad, Guillermo Gómez sufrió un menoscabo a la libertad personal, esto es, en un derecho fundamental reconocido en el artículo 28 constitucional[52], detrimento este que, a su vez, trae consigo padecimientos morales a los seres queridos más cercanos a quién resultó privado[53] de su libre locomoción. En consecuencia, la Subsección encuentra acreditado el daño, es decir, menoscabo a un interés jurídicamente relevante en cabeza suya, y por rebote, de los demás actores.

Ahora bien, para que el daño tenga carácter antijurídico, además de recaer sobre un interés tutelado por el derecho, es necesario verificar que no exista un título legal conforme al ordenamiento constitucional, que justifique o que lo legitime[54]; y que no haya sido causado por hecho de la propia víctima[55]. Para la época de los hechos que fundamentan la demanda, la norma procesal penal vigente era el Decreto 2550 de 1988[56].

El artículo 618 de esa normatividad, disponía que no podía resolverse situación jurídica sin que previamente se hubiera recibido indagatoria al imputado, o se lo hubiere declarado persona ausente. Por su parte, el artículo 619 ibidem preveía que la indagatoria debía recibirse a la mayor brevedad posible dentro de los tres (3) días siguientes a aquel en que el capturado hubiere sido puesto a disposición del juez, término que se duplicaría si hubiesen más de dos capturados en el mismo proceso y la aprehensión se hubiese realizado en la misma fecha.

Adicionalmente, el artículo 620 ejusdem ordenaba que, cuando la persona se encontrara privada de la libertad, una vez rendid indagatoria, el funcionario instructor debía definir la situación jurídica, por auto interlocutorio, dentro de los cinco (5) días siguientes, con medida de aseguramiento si hubiere prueba que la justificara, u ordenando su libertad inmediata.

Sin embargo, “Si el procesado fuere puesto en libertad al terminar la indagatoria, o hubiere sido declarado persona ausente, el plazo para resolver su situación jurídica será hasta de diez (10) días. El juez dispondrá del mismo término cuando fueren cinco (5) o más las personas aprehendidas, siempre que la captura de todas ellas se hubiere realizado el mismo día”.

En el Sub examine, conforme al material probatorio allegado al plenario, no resulta posible determinar si Guillermo Gómez Jiménez fue capturado con anterioridad a la fecha en que le fue impuesta medida de aseguramiento, menos aún, si el hoy demandante fue puesto a disposición del funcionario correspondiente y el término en que dicha actuación se llevó a cabo.

Aunque la lectura de la sentencia proferida por el Tribunal Superior Militar el 5 de marzo de 1999[57] y de la providencia dictada el 27 de septiembre de 2002 por la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia[58] permite inferir que el señor Gómez Jiménez rindió indagatoria, tampoco es posible verificar, en con estas, ni con las demás piezas procesales obrantes en el cartulario la fecha en que aquella diligencia se llevó a cabo para, a partir de allí, corroborar el plazo con que contaba el funcionario judicial para definir la situación jurídica del entonces procesado.

En todo caso, si bien en el asunto que se examina, conforme al artículo 618 del Estatuto Procesal Penal entonces vigente, era procedente que el juez definiera la situación jurídica de Guillermo Gómez pues como se dijo, fue escuchado en indagatoria, no se encuentra acreditado que la justicia penal militar hubiese incumplido sus obligaciones funcionales y los términos establecidos en la ley para oír al demandante en injurada y resolver su situación jurídica, máxime cuando el Tribunal Superior Militar, al proferir la decisión que confirmó la sentencia absolutoria dictada a favor del actor[59], no observó ninguna irregularidad “que por su trascendencia afecte alguno de los principios que dan lugar a la NULIDAD del proceso”.

Resulta claro, sí, que el artículo 628 del Decreto 2550 de 1988 determinaba que la detención preventiva, como medida de aseguramiento, procedía “por delitos que tengan prevista pena de prisión cuyo mínimo sea o exceda de dos (2) años”. De cara a este requisito, en el presente asunto, a Guillermo Gómez Jiménez le fue impuesta medida de aseguramiento de detención preventiva por la conducta punible de homicidio preterintencional, delito para el cual el artículo 261 del Código Penal Militar vigente[60], en armonía con lo dispuesto en el artículo 259 ibidem[61], contemplaba una pena mínima de prisión que excedía de dos (2) años.

Por tanto, la Sala encuentra que la medida cautelar impuesta al señor Gómez Jiménez era legalmente procedente. A su vez, el artículo 621 ibidem[62] establecía que para decretar la medida de aseguramiento se requería por lo menos un (1) indicio grave de responsabilidad. En este punto conviene precisar que, al plenario, se allegó con alteraciones en los últimos párrafos de cada uno de sus folios, la providencia por medio de la cual el Tribunal Superior Militar impuso medida de aseguramiento[63] al patrullero de la Policía Nacional Guillermo Gómez Jiménez, de la cual, se extraen los siguientes apartes (se transcribe textual, incluso con errores): “Dicen la Doctora AMIRA OSORIO y la enfermera ROSMERY PUELLO que a las 14:45 volvió la patrulla con el paciente, ingresó el Sargento LLANOS a urgencias diciendo que parecía muerto, lo bajaron y ya venía sin botas, con arena, con múltiples escoriaciones y señales de traumatismos en la cara, región frontal, tórax y abdomen, nudillos de los pies, sin signos vitales (…)”.

Los policiales incriminados no supieron explicar qué ocurrió con los zapatos de TURRA, alegando que hasta ese momento lo requisaron, encontrándole pasaporte (…). Los procesados en lugar de llamar a la Fiscalía para que practicaran el levantamiento del cadáver y esperar la diligencia, procedieron a: - Anotar el nombre de la Doctora que atendió a GIACOMO TURRA y la droga que le aplicaron. - Dirigirse hasta la residencia de GIACOMO, Edificio Los Delfines, apartamento 304, donde ingresaron, habiendo declarado (…) portero vigilante y administrador del edificio respectivamente, que llegaron con las llaves del joven diciendo que él se las había entregado, allanaron el apartamento sin orden de autoridad competente, requisaron todo, de pronto uno de ellos dijo miren lo que hay aquí y levantó un frasquito como de guardar rollo de fotografías, con un poquito de polvo blanco, LONDOÑO le preguntó por qué no lo tomaba como prueba respondiéndole el uniformado “no eso mañana viene la Fiscalía”.

Los policiales inicialmente negaron enfáticamente haber allanado para después aceptar, pero alegando que el administrador los autorizó y les abrió, negando que ellos llevaron las llaves. (…) La negación de que, ese día, portaran “bastones de mando”, cuando hay constancia escrita, en el sentido contrario, que sí lo portaban. Todo esto nos conduce a deducir que ellos fueron los autores de los golpes, de los traumas que ocasionaron la muerte de GIACOMO TURRA.

Ninguno de los sindicados lo acepta, pero la prueba los señala a ellos. Si ellos hubieran actuado correctamente, sin irregularidades, qué motivo tenían para actuar como actuaron después de lo ocurrido?”. La Sala, en atención a lo dispuesto en los artículos 258[64] y 261[65] del Código de Procedimiento Civil (CPC), puede apreciar que el Tribunal Superior Militar, al momento de decretar la detención preventiva contra el hoy actor, determinó que la muerte de Giacomo Turra estaba acreditada con las actas de levantamiento de cadáver, necropsia y registro civil de defunción. Además, advirtió que Gómez Jiménez fue uno de los policiales que custodió al joven Turra desde el momento de su aprehensión hasta cuando fue llevado por segunda vez al Hospital de Bocagrande de la ciudad de Cartagena, donde se dictaminó su muerte.

Valoró, igualmente, que los uniformados incriminados, entre ellos el señor Gómez Jiménez, no supieran explicar por qué, cuando llegaron en una segunda oportunidad al centro asistencial, el joven Turra no tenía sus zapatos; y tuvo en cuenta que tanto la médico como la enfermera que atendieron al ofendido manifestaron que Giacomo Turra, en su último ingreso al Hospital, presentaba múltiples escoriaciones y señales de traumatismos en diferentes partes de su cuerpo que, en su primera visita, no habían sido apreciadas por el personal asistencial.

Aparte, la Sala no deja de lado que el Tribunal Militar, al imponer la medida cautelar, encontró que los procesados, en lugar de llamar a la fiscalía para que practicaran el levantamiento del cadáver, optaron por dirigirse hasta la residencia del occiso, ingresar con las llaves que este portaba y allanar el apartamento sin orden de autoridad competente.

Tampoco, que dicho Tribunal se fundamentó en las contradicciones relativas a las circunstancias en que ocurrió la aprehensión de Giacomo Turra, en la presión que ejercieron los incriminados sobre los testigos para evitar que se conociera la verdad, “la negación de que, ese día, portaran “bastones de mando”, cuando hay constancia escrita, en el sentido contrario, que sí lo portaban”[66] y en el hecho de haber negado los sindicados el allanamiento efectuado a la residencia de la víctima, para después aceptarlo; irregularidades estas que para ese momento de la actuación, resultaban inexplicables.

Bajo este contexto, la Subsección concluye que cuando se profirió la medida de aseguramiento podían construirse, con base en el material de prueba que obraba en la investigación, un conjunto de indicios a partir de los cuales se podía deducir, como un hecho altamente probable, que el policía Gómez Jiménez había sido partícipe de los golpes y traumas que ocasionaron la muerte del ciudadano italiano Giacomo Turra[67].

Por tanto, esta Colegiatura considera que, conforme al contenido de la decisión de fecha 3 de abril de 1997[68], la medida restrictiva impuesta a Guillermo Gómez Jiménez se ajustó al derecho penal adjetivo vigente al momento de los hechos y se revela razonable, necesaria y proporcional. Adicionalmente, es necesario mencionar que ningún reproche cabe formular a la extensión de la medida de detención, pues de acuerdo con el parámetro trazado por la Corte Interamericana de Derechos Humanos[69], la misma se mantuvo mientras subsistieron las razones que motivaron su adopción. Ahora, el artículo 654 del Decreto 2550 de 1988 disponía que el juez de primera instancia dictaría resolución de convocatoria del consejo verbal de guerra cuando en el proceso estuviera “demostrado el delito y exista por lo menos una declaración de testigo que ofrezca serios motivos de credibilidad o indicios graves que establezcan la responsabilidad del procesado como autor o partícipe”.

En el Sub examine, observa esta Judicatura que el Comandante del Departamento de Policía de Bolívar, al proferir la resolución de convocatoria a consejo de guerra, contaba con elementos materiales probatorios sobre la ocurrencia del hecho investigado, consistente en el homicidio preterintencional del ciudadano italiano Giacomo Turra, a saber: el acta de levantamiento de cadáver, el informe de la diligencia de necropsia, el registro civil de defunción y, el testimonio rendido por el señor Eduardo Rene Martines Meyer, prueba directa a la que el juez de primera instancia otorgó plena credibilidad, no solo porque daba cuenta de la “forma como uno de los implicados agredió a Giacomo Turra”[70], sino por cuanto evidenciaba que “ciertamente se maltrató”[71] a la víctima antes de su deceso.

Además, no escapa al análisis de la Sala que para esa etapa de la instrucción, subsistían las múltiples circunstancias con valor indiciario en las cuales se apoyó el Tribunal Superior Militar para decretar la medida de aseguramiento y que comprometían la responsabilidad del hoy actor en el ilícito endilgado. En este orden de ideas, la Sala concluye que la detención ordenada contra Guillermo Gómez Jiménez estuvo soportada en una argumentación razonada, un sólido cuadro de indicios y elementos de prueba que cumplían con el nivel de certeza exigido en esa etapa procesal y tenían fuerza suficiente de convicción para determinar la pertinencia y razonabilidad de la medida de aseguramiento que hubo de soportar, así como de la resolución de convocatoria a consejo de guerra.

Asunto diferente es que en momento posterior del proceso penal, la prueba haya sido valorada nuevamente y haya sido encontrada insuficiente para proferir sentencia condenatoria, circunstancia que se explica porque el estándar legal para esta decisión es más exigente que el establecido para el decreto de la medida de detención. Como consecuencia, dado que la restricción de la libertad de Guillermo Gómez Jiménez se ajustó a derecho y no existen motivos para inferir que hubiera sido inapropiada, irrazonable, desproporcionada o arbitraria, resulta forzoso colegir que la privación de la libertad por él padecida se encontraba amparada por un título jurídico que lo obligaba a soportarla y, por ende, no comportó para él ni para sus familiares un daño antijurídico.

Por consiguiente, se revocará la sentencia apelada, en razón de lo aquí expuesto. 5. Costas No hay lugar a la imposición de costas, debido a que no se evidencia en el caso concreto actuación temeraria de ninguna de las partes, condición exigida por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998 para que se proceda de esta forma. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: REVOCAR la sentencia proferida por la Sala de Descongestión No. 003 del Tribunal Administrativo de Bolívar el 7 de febrero de 2013, por las razones expuestas en la parte motiva de este proveído.

SEGUNDO: NEGAR las pretensiones de la demanda.

TERCERO: Sin condena en costas.

CUARTO: En firme esta providencia, enviar el expediente al Tribunal de origen para lo de su cargo, previas las anotaciones de rigor. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE |JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS | |Presidente | | | | | | | | | |GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE |NICOLÁS YEPES CORRALES | |Magistrado |Magistrado | Aclaración de voto Cfr. Rad. 36.146-15 #1 Aclaración de voto ----------------------- [1] Folios 1 a 26 C.1. [2] Folio 28 C.1. [3] Folios 31 a 32 C.1. [4] Folios 38 a 49 C.1. [5] Folios 50 a 57 C.1. [6] Folio 63 C.1. [7] Folio 542 C.2. [8] Folios 543 a 547 C.2. [9] Folios 578 a 590 C.2. [10] Folios 593 a 612 C. Ppal. [11] Folio 607 vto.

C. Ppal. [12] Folio 608 C. Ppal. [13] Folios 614 a 617 C. Ppal. [14] Folio 617 C. Ppal. [15] Folios 629 a 630 C. Ppal. [16] Ibid. [17] Folio 636 C. Ppal. [18] Folios 640 a 641 C. Ppal. [19] Folios 645 a 656 C. Ppal. [20] Folios 658 a 668 C. Ppal. [21] El artículo 73 de la Ley 270 de 1996, vigente para la fecha de presentación de la demanda, fue derogado de manera expresa por el artículo 309 del CPACA, declarado exequible por la Corte Constitucional en sentencia C - 818 de 1° de noviembre de 2011. [22] El Consejero de Estado Guillermo Sánchez Luque, aunque no lo comparte, sigue el criterio jurisprudencial de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo contenido en el auto del 9 de septiembre de 2008, Rad 34.985 [fundamento jurídico 3], con arreglo al cual conforme al artículo 73 de la Ley 270 de 1996 esta Corporación conoce siempre en segunda instancia de estos procesos, sin consideración a la cuantía de las pretensiones.

Los motivos de la disidencia están contenidos en la aclaración de voto a la sentencia del 22 de octubre de 2015, Rad. 36.146 [fundamento jurídico 1]. [23] “Art. 357.- Competencia del superior. La apelación se entiende interpuesta en lo desfavorable al apelante, y por lo tanto el superior no podrá enmendar la providencia en la parte que no fue objeto del recurso, salvo que en razón de la reforma fuere indispensable hacer modificaciones sobre puntos íntimamente relacionados con aquélla.

Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones”. [24] Consejo de Estado, Sección Tercera. Sentencias de unificación de 15 de agosto de 2018 y 18 de julio de 2019, expedientes 46947 y 44572, respectivamente. En igual sentido, Sección Tercera, auto de 19 de julio de 2010, expediente 37410. [25] Folios 87 a 161 C.1. y 2 a 79 C.3. [26] Folios 252 a 429 C.2. y 80 a 152 C.3. [27] Folios 162 a 216 C.1. y 190 a 244 C.3. [28] Apartado 2.1. [29] Folio 16 C.1. [30] Folios 18 a 23 C.1. [31] En este sentido puede consultarse la sentencia de 3 de octubre de 2007, exp. 15.985, Consejero Ponente: Mauricio Fajardo Gómez. [32] En este sentido se pronunció la Sección en Sentencia de 28 de enero de 2009, Radicación número: 19001-23-31-000-1999-00107-01(23678), Consejero Ponente: Mauricio Fajardo Gómez. [33] Resolución vigente antes y después de la fecha de notificación de la demanda. [34] Decreto derogado expresamente por el artículo 121 de la Ley 489 de 1998. [35] Folios 267 a 324 C.2. [36] Folios 243 a 266 C.1. [37] Folios 87 a 161 C.1. y 2 a 79 C.3. [38] Folios 252 a 429 C.2. y 80 a 152 C.3. [39] Folios 162 a 216 C.1. y 190 a 244 C.3. [40] “Artículo 90.

El Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas. […]”. [41] “Artículo 1757. Incumbe probar las obligaciones o su extinción al que alega aquéllas o ésta”. [42] “Artículo 177. Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen”. [43] Apartado 4.1.3. [44] Folio 160 C.1. [45] “Código de Procedimiento Civil.

Artículo 251. Son documentos los escritos, impresos, planos, dibujos, cuadros, fotografías, cintas cinematográficas, discos, grabaciones magnetofónicas, radiografías, talones, contraseñas, cupones, etiquetas, sellos y, en general, todo objeto mueble que tenga carácter representativo o declarativo, y las inscripciones en lápidas, monumentos, edificios o similares.

Los documentos son públicos o privados. Documento público es el otorgado por funcionario público en ejercicio de su cargo o con su intervención. (…)”. [46]  “Artículo 264. Los documentos públicos hacen fe de su otorgamiento, de su fecha y de las declaraciones que en ellos haga el funcionario que los autoriza”. [47] Apartado 4.1.1. [48] Folios 437 a 438 C.2. [49] Apartado 4.1.4. [50] Folios 80 a 81 C.1. [51] “Decreto 2550 de 1988.

Artículo 630. Suspensión de funciones para hacer efectivo el auto de detención. Proferido el auto de detención, se solicitará a la respectiva autoridad que proceda a suspender al procesado en el ejercicio de sus funciones y atribuciones. Mientras se cumple la suspensión, se adoptarán las medidas necesarias para evitar que el imputado eluda la acción de la justicia. (…)”. [52] Consejo de Estado, Sección Tercera.

Sentencia del 14 de abril de 2010, expediente 18960, fundamentos jurídicos 2.1, 2.2 y 2.3; y sentencia de unificación del 28 de agosto de 2013, expediente 25022, fundamento jurídico 5.1. [53] Consejo de Estado, Sección Tercera. Sentencia de unificación del 28 de agosto de 2014, expediente 36149, fundamento jurídico 7.1. [54] Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C. Sentencia del 29 de octubre de 2018, expediente 46932. [55] Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C. Sentencia del 1º de octubre de 2018, expediente 46328. [56] “Por el cual se expide el nuevo Código Penal Militar”. [57] Apartado 4.1.4. [58] Apartado 4.1.5. [59] Apartado 4.1.4. [60] “Artículo 261.

Homicidio Preterintencional. El que con ocasión del servicio, o por causa de éste o de funciones inherentes a su cargo, preterintencionalmente matare a otra persona, incurrirá en la pena imponible de acuerdo con los dos artículos anteriores, disminuida de una tercera parte a la mitad”. [61] “Artículo 259. Homicidio. El que con ocasión del servicio o por causa de éste o de funciones inherentes a su cargo, matare a otra persona, incurrirá en prisión de diez (10) a quince (15) años”. [62] “Artículo 621.

Medidas de aseguramiento y requisitos sustanciales. Son medidas de aseguramiento para los imputables, la conminación, la caución y la detención preventiva, las cuales se aplicarán cuando contra el procesado resultare por lo menos un indicio grave de responsabilidad con base en las pruebas legalmente producidas en el proceso”. [63] Apartado 4.1.1. [64] “Artículo 258.

Indivisibilidad y alcance probatorio del documento. La prueba que resulte de los documentos públicos y privados es indivisible y comprende aun lo meramente enunciativo siempre que tenga relación directa con lo dispositivo del acto o contrato”. [65] “Artículo 261. Documentos rotos o alterados. Los documentos roto <sic>, raspados, o parcialmente destruidos, se apreciarán de acuerdo con las reglas de la sana crítica; las partes enmendadas o interlineadas se desecharán, a menos que las hubiere salvado bajo su firma quien suscribió o autorizó el documento”. [66] Folio 306 C.2. [67] El Tribunal Superior Militar, en el auto del 3 de abril de 1997, indicó en este punto lo siguiente: “Todo esto nos conduce a deducir que ellos fueron los autores de los golpes, de los traumas que ocasionaron la muerte de GIACOMO TURRA”.

Folio 306 C.2. [68] En la cual se impuso al accionante la medida de detención preventiva. [69] CIDH, Caso López Álvarez Vs. Honduras, Sentencia del 1° de febrero de 2006 (Fondo, Reparaciones y Costas). [70] Folio 263 C.1. [71] Ibid.