ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / APELACIÓN DE LA SENTENCIA / MUERTE DE CIVIL / FALLA DEL SERVICIO POR INCUMPLIMIENTO DEL DEBER DE CUSTODIA, VIGILANCIA Y CUIDADO / DEBER DE VIGILANCIA DEL ESTADO / MEDIDAS DE PROTECCIÓN / INCUMPLIMIENTO DE LAS MEDIDAS DE PROTECCIÓN / DEBER DE PROTECCIÓN DEL ESTADO / DEBER DE PROTECCIÓN DE LA FUERZA PÚBLICA / FALLA DEL SERVICIO DE PROTECCIÓN / FALLA EN EL SERVICIO DE SEGURIDAD / RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR FALLA DEL SERVICIO / RESPONSABILIDAD DE LAS FUERZAS MILITARES / RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DE LAS FUERZAS MILITARES / CARGA DE LA PRUEBA / CARGA DE LA PRUEBA POR EL ACCIONANTE / NEGACIÓN DE LAS PRETENSIONES DE LA DEMANDA / INEXISTENCIA DE LA FALLA DEL SERVICIO POR OMISIÓN Según el artículo 177 CPC, aplicable por remisión expresa de los artículos 168 y 267 CCA, quien alega un hecho debe demostrar su ocurrencia para que se produzca el efecto pretendido, ya que la sola afirmación de la demandante no es suficiente para acreditarlo.
Como no se probó la participación de un agente del Ejército en el homicidio de […], ni que la demandada haya omitido sus deberes de seguridad y protección, no se configuró una falla en el servicio. En consecuencia, la muerte de […] no es imputable a la Nación-Ministerio de Defensa, Ejército Nacional, y, por ello, se revocará la sentencia apelada.
FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTÍCULO 177 PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / FINALIDAD DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / OBJETO DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA La acción de reparación directa es el medio de control idóneo para perseguir la declaratoria de responsabilidad patrimonial del Estado cuando el daño invocado proviene de un hecho, omisión, operación administrativa o cualquier otra actuación estatal distinta a un contrato estatal o un acto administrativo, en este caso por hechos y omisiones que se imputan a la Fuerza Pública (art. 90 CN y art. 86 CCA).
FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 90 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 86 CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / CONTABILIZACIÓN DEL TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA El término para formular pretensiones, en reparación directa, según el artículo 136.8 CCA es de dos años, que se cuentan a partir del día siguiente del acaecimiento del hecho, omisión u operación administrativa o de ocurrida la ocupación temporal o permanente de inmueble por trabajo público o por cualquier otra causa.
La demanda se interpuso en tiempo -20 de octubre de 1997-, porque el hecho ocurrió el 24 de abril de 1997 […]. FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 136 NUMERAL 8 COMPETENCIA DEL JUEZ DE SEGUNDA INSTANCIA / APELANTE ÚNICO / LÍMITES DE LA COMPETENCIA FUNCIONAL DEL JUEZ DE SEGUNDA INSTANCIA Como la sentencia fue recurrida por la demandada, la Sala estudiará el asunto, de conformidad con el artículo 357 CPC.
FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTÍCULO 357 COPIA SIMPLE DE DOCUMENTO / VALORACIÓN DE LA COPIA SIMPLE DE DOCUMENTO / PROCEDENCIA DE LA VALORACIÓN DE LA COPIA SIMPLE DE DOCUMENTO Las copias simples serán valoradas, porque la Sección Tercera de esta Corporación, en fallo de unificación, consideró que tenían mérito probatorio.
NOTA DE RELATORÍA: Sobre el valor probatorio de las copias simples, ver: Consejo de Estado, Sala Plena de la Sección Tercera, sentencia de unificación de 28 de agosto de 2013, rad. 25022, C. P. Enrique Gil Botero; y Corte Constitucional, sentencia de unificación SU-774 del 16 de octubre de 2014, M. P. Mauricio González Cuervo. RESPONSABILIDAD DE LAS FUERZAS MILITARES / FUNCIONES DE LAS FUERZAS MILITARES / FINALIDAD DE LAS FUERZAS MILITARES / PROTECCIÓN DEL DERECHO A LA VIDA / MANTENIMIENTO DEL ORDEN PÚBLICO El artículo 2 CN prescribe que las autoridades de la República están instituidas para proteger a todos los colombianos y residentes en su vida, honra, bienes, creencias y demás derechos y libertades.
A su vez, el artículo 217 prevé que las Fuerzas Militares, a las que pertenece el Ejército Nacional, están constituidas como autoridades -de carácter permanente- para la defensa de la Nación y tienen como fin primordial la preservación de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucional. Para el cumplimiento de estos deberes, las Fuerzas Militares, en conjunto con la Policía Nacional, es decir, la fuerza pública (art. 216 CN), tienen el monopolio de la coacción, a través de las armas, y están autorizadas para el ejercicio legítimo de la fuerza.
El uso de esta facultad encuentra su límite en el respeto a los derechos inalienables de las personas (art. 5 CN), en la dignidad humana (art. 1 CN) y en la supremacía de los derechos fundamentales (art. 85 CN). Por ello, debe ser proporcional y razonable. Con esa perspectiva, el derecho inviolable a la vida (art. 11 CN) reviste una protección especial, es el postulado rector del ejercicio legítimo de la fuerza por parte de las autoridades y es presupuesto de existencia de los demás derechos. […] El ejercicio legítimo de la fuerza para el mantenimiento del orden público y la guarda de la seguridad implica obrar con prudencia, mesura y hacer uso de los medios necesarios y proporcionados en relación con la causa o motivo de perturbación. Así, aunque el Estado debe estar preparado en todo momento para contener amenazas al orden público, la fuerza pública solo debe emplear los instrumentos suficientes y adecuados para su restablecimiento.
De modo que el obrar de los agentes estatales debe ser proporcional al peligro que enfrentan, pues en un régimen de Estado de derecho y de recta conducción de la cosa pública, la Administración responde por los excesos o ilícitos que cometan sus funcionarios, en el ejercicio de sus deberes. Ello no quiere decir que, frente a una perturbación o agresión grave, los agentes enviados a restablecer el orden tengan que tolerar situaciones contra su integridad.
A todo ser humano le es lícito protegerse, en el marco de la proporcionalidad, conforme al postulado de la legítima defensa. FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 1 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 2 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 5 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 11 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 85 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 216 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 217 NOTA DE RELATORÍA: Sobre la responsabilidad de las fuerzas militares, funciones, deberes, finalidades y límites, cita: Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 11 de febrero de 2009, rad. 17318, C. P. Ruth Stella Correa Palacio; sentencia de 28 de abril de 1967, Rad.
CE-SEC3-1967-04-28, C. P. Carlos Portocarrero Mutis. TESTIGO DE OÍDAS / TESTIMONIO DE OÍDAS / VALIDEZ DEL TESTIMONIO DE OÍDAS / VALORACIÓN PROBATORIA DEL TESTIGO DE OÍDAS / VALORACIÓN PROBATORIA DEL TESTIMONIO DE OÍDAS / INEFICACIA DEL TESTIMONIO DE OÍDAS Se trata de testigos de oídas, pues su dicho corresponde a versiones que escucharon.
El artículo 228.3 CPC dispone que si la declaración versa sobre expresiones que el testigo hubiere oído, el juez ordenará que explique las circunstancias que permitan apreciar su verdadero sentido y alcance. Se requiere que -por los menos- identifique las fuentes que suministraron la información y, además, que esas fuentes sean directas, es decir, que se pueda constatar que conocieron presencialmente los hechos que trasmitieron (art. 228.3 CPC).
En relación con el mérito probatorio del testimonio de oídas, la declaración del testigo se debe cotejar con el resto del acervo probatorio, para determinar su coincidencia con los demás medios de prueba recaudados. Los declarantes no identificaron la fuente que les informó los hechos que relataron y su dicho se sustenta en comentarios generalizados y no en hechos constatados.
Esa circunstancia impide establecer si la fuente que les suministró la información era directa, es decir, si constató presencialmente los hechos que transmitió (art. 228.3 CPC). FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTÍCULO 228 NUMERAL 3 NOTA DE RELATORÍA: Sobre el valor probatorio del testimonio de oídas, cita: Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 28 de febrero de 2011, rad. 20262, C. P. Ruth Stella Correa Palacio.
RESPONSABILIDAD DE LAS FUERZAS MILITARES / FUNCIONES DE LAS FUERZAS MILITARES / FINALIDAD DE LAS FUERZAS MILITARES / PROTECCIÓN DEL DERECHO A LA VIDA / MANTENIMIENTO DEL ORDEN PÚBLICO / RESPONSABILIDAD RELATIVA DEL ESTADO / FALLA DEL SERVICIO POR OMISIÓN / RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR OMISIÓN / REQUISITOS DE LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR OMISIÓN La jurisprudencia, en vigencia del artículo 16 de la Constitución de 1886 -que corresponde con el artículo 2 CN- concluyó que estos deberes no implican que el Estado sea un “asegurador general” contra daños, tampoco entrañan una responsabilidad automática derivada exclusivamente de la afectación de un derecho y que encuentran su límite en los recursos materiales y humanos de que dispone las autoridades para disuadir y, en últimas, garantizar la seguridad e integridad.
Al delimitar su alcance, la jurisprudencia ha considerado que el Estado es responsable patrimonialmente a título de falla del servicio por omisión en el deber de prestar seguridad a las personas, cuando: (i) se solicita protección especial, por las particulares condiciones de riesgo en que se encuentra la persona; (ii) no se solicita expresamente, pero es evidente que la persona necesitaba la protección, porque existían pruebas o indicios conocidos que permitieran asegurar que la persona se encontraba amenazada o expuesta a sufrir graves riesgos contra su vida o sus bienes y (iii) se deja a la población a merced de los grupos de delincuencia, sin brindarles protección alguna, cuando se tiene conocimiento de que los derechos de esa población vienen siendo desconocidos por grupos organizados al margen de la ley.
NOTA DE RELATORÍA: Sobre la responsabilidad del Estado por falla del servicio por omisión, cita: Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 11 de julio de 1969, rad. CE-SEC3-EXP-1969-N541, C. P. Carlos Portocarrero Mutis; sentencia de 11 de noviembre de 1990, rad. 5737, C. P. Gustavo De Greiff Restrepo; sentencia de 29 de octubre de 1998, rad. 10747, C. P. Ricardo Hoyos Duque; sentencia de 17 de febrero de 1983, rad. 3331, C. P. Jorge Valencia Arango; sentencia 30 de octubre de 1997, rad. 10958, C. P. Ricardo Hoyos Duque.
DOCUMENTO PÚBLICO / AUTENTICIDAD DEL DOCUMENTO PÚBLICO / PRESUNCIÓN DE AUTENTICIDAD DE DOCUMENTO PÚBLICO / VALOR PROBATORIO DEL DOCUMENTO PÚBLICO Según el artículo 251 CPC (retomado por el art. 243 CGP), documento público es el otorgado por el funcionario público en ejercicio de su cargo o con su intervención y se presume auténtico, es decir, existe certeza sobre la persona que lo ha elaborado, manuscrito o firmado.
Esa presunción puede desvirtuarse a través de la tacha de falsedad, de conformidad con el artículo 252 CPC. El mérito probatorio de los documentos públicos lo asignará el juez, luego de la apreciación de las pruebas en su conjunto, de acuerdo con las reglas de la sana crítica, en los términos del artículo 187 CPC. Estos documentos son públicos pues provienen de los funcionarios encargados de verificar la existencia de investigaciones.
Se presumen auténticos, porque no se tacharon de falsos (art. 252 CPC) y su contenido no fue desvirtuado por otras pruebas. FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTÍCULO 243 / CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTÍCULO 251 / CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTÍCULO 252 / CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTÍCULO 187 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN C Consejero ponente: GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE Bogotá D. C., veintisiete (27) de abril de dos mil veinte (2020) Radicación número: 68001-23-15-000-1997-13325-01(30572) Actor: RAMOS MARÍA NIÑO Y OTROS Demandado: NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA - EJÉRCITO NACIONAL Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA (APELACIÓN SENTENCIA) APELANTE ÚNICO-Límites de la apelación. COPIAS SIMPLES-Valor probatorio.
FUERZA PÚBLICA-Tiene el uso legítimo de la fuerza en el marco de la necesidad y proporcionalidad. DAÑOS CAUSADOS POR LA FUERZA PÚBLICA-Carga de la prueba. DEBER DE SEGURIDAD Y PROTECCIÓN-No es absoluto pues el Estado no es un asegurador general. FALLA DEL SERVICIO RELATIVA POR OMISIÓN-Debe tenerse en cuenta la capacidad de las autoridades públicas en su deber de seguridad y protección. FALLA DEL SERVICIO RELATIVA-Límite en los recursos materiales y humanos del Estado.
OMISIÓN DEL DEBER DE SEGURIDAD Y PROTECCIÓN-Se requiere de solicitud formulada o que las condiciones personales permitan inferir de manera inequívoca la necesidad de protección. TESTIGO DE OÍDAS-Valoración probatoria. DOCUMENTO PÚBLICO- Presunción de autenticidad. DOCUMENTO PÚBLICO-Valor probatorio. CARGA DE LA PRUEBA-Quien alega un daño debe demostrar su ocurrencia, artículo 177 CPC.
La Sala, de acuerdo con el artículo 16 de la Ley 1285 de 2010 que adicionó el artículo 63A a la Ley 270 de 1996, decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia del 30 de agosto de 2004 proferida por la Sala de Descongestión para los Tribunales Administrativos de Santander, Norte de Santander y Cesar, que accedió a las pretensiones.
SÍNTESIS DEL CASO Un grupo de hombres no identificados asesinaron a Marcos Gabriel Gordillo Navarro. Alegan falla del servicio por omisión del deber de seguridad y protección y por el uso de armas de dotación oficial.
ANTECEDENTES El 20 de octubre de 1997, Ramos María Niño y otros, a través de apoderado judicial, formularon demanda de reparación directa contra la Nación- Ministerio de Defensa, Ejército Nacional, para que se le declarara patrimonialmente responsable por la muerte de Marcos Gabriel Gordillo Navarro. Solicitaron 1500 gramos de oro para cada uno de los demandantes, por perjuicios morales y lo que se pruebe, para Ramos María Niño y Candela Jiménez Sanabria, por perjuicios materiales.
En apoyo de las pretensiones, la parte demandante afirmó que el 24 de abril de 1997, tres miembros del Ejército, encapuchados y armados, ingresaron a la casa de Marcos Gabriel Gordillo y se lo llevaron en una camioneta de “estacas y sin placa” y, posteriormente, lo asesinaron con armas fuego. Adujo falla del servicio por omisión en el deber de seguridad y protección y por el uso de armas de dotación oficial.
El 19 de enero de 1998 se admitió la demanda y se ordenó su notificación. En el escrito de contestación de la demanda, la Nación-Ministerio de Defensa, Ejército Nacional, propuso como excepción la falta de legitimación en la causa por pasiva. El 16 de marzo de 2004 se corrió traslado a las partes y al Ministerio Público para alegar de conclusión y presentar concepto, respectivamente.
La Nación-Ministerio de Defensa, Ejército Nacional, alegó el hecho exclusivo de un tercero. La demandante y el Ministerio Público guardaron silencio. El 30 de agosto de 2004, la Sala de Descongestión para los Tribunales Administrativos de Cesar, Santander y Norte de Santander en la sentencia accedió a las pretensiones, porque se acreditó que miembros del Ejército participaron como “cómplices” en el homicidio.
La demandada interpuso recurso de apelación, que fue concedido el 28 de enero de 2005 y admitido el 23 de enero de 2006. Esgrimió que no se acreditó la participación de miembros del Ejército, ni su presencia en el lugar de los hechos. El 6 de marzo de 2006 se corrió traslado para alegar de conclusión en segunda instancia. Las partes reiteraron lo expuesto.
El Ministerio Público conceptuó que no se acreditó que la demandada haya omitido su deber de protección, ni que haya participado o tolerado la desaparición forzada de Marcos Gabriel Gordillo Navarro. CONSIDERACIONES I. Presupuestos procesales Jurisdicción y competencia 1. La jurisdicción administrativa, como guardián del orden jurídico, conoce de las controversias cuya causa sea la actividad de las entidades públicas y de las personas privadas que desempeñan funciones administrativas según el artículo 82 CCA.
El Consejo de Estado es competente en segunda instancia para estudiar este asunto de conformidad con el artículo 129 CCA, según el cual conoce de los recursos de apelación contra las sentencias dictadas en primera instancia por los Tribunales Administrativos. Así mismo, esta Corporación es competente en razón a la cuantía pues, de conformidad con el artículo 20.2 CPC, el valor de la pretensión mayor supera la suma prevista en el artículo 132.10 CCA.
Acción procedente 2. La acción de reparación directa es el medio de control idóneo para perseguir la declaratoria de responsabilidad patrimonial del Estado cuando el daño invocado proviene de un hecho, omisión, operación administrativa o cualquier otra actuación estatal distinta a un contrato estatal o un acto administrativo[1], en este caso por hechos y omisiones que se imputan a la Fuerza Pública (art. 90 CN y art. 86 CCA).
Demanda en tiempo 3. El término para formular pretensiones, en reparación directa, según el artículo 136.8 CCA es de dos años, que se cuentan a partir del día siguiente del acaecimiento del hecho, omisión u operación administrativa o de ocurrida la ocupación temporal o permanente de inmueble por trabajo público o por cualquier otra causa.
La demanda se interpuso en tiempo -20 de octubre de 1997-, porque el hecho ocurrió el 24 de abril de 1997 [hecho probado 6.1]. Legitimación en la causa 4. Esmeralda Gordillo Jiménez, Estrella, Luz Estela, Gabriel y Gonzalo Gordillo Niño son las personas sobre las que recae el interés jurídico que se debate en este proceso, ya que conforman el núcleo familiar de Marcos Gabriel Gordillo Niño [hecho probado 6.7].
Ramos María Niño afirmó ser la cónyuge de Marcos Gabriel Gordillo Niño, pero no aportó el registro civil de matrimonio. Sin embargo, Pedro Pablo Páez Cadena, Nelson Salvador Arenas Jiménez y Héctor Javier Ocampo Gallego -amigos de la familia- declararon que ella “era la esposa” y que sintió mucha tristeza y aflicción por su muerte. Los testigos conocían a la familia de la víctima, su dicho fue claro y coincidente y, además, Marcos Gabriel Gordillo Niño y Ramos María Niño son los padres de Estrella, Luz Estela, Gabriel y Gonzalo Gordillo Niño, según da cuenta los registros civiles de nacimiento (f. 5-20 y 82-83 c. 1).
Por tanto, la Sala le reconocerá a Ramos María Niño la calidad de compañera permanente. Candelaria Jiménez Sanabria afirmó que era la compañera permanente de Marcos Gabriel Gordillo Niño. Pedro Pablo Páez Cadena, Nelson Salvador Arenas Jiménez y Héctor Javier Ocampo Gallego -amigos de la familia- declararon sobre la relación afectiva y de apoyo mutuo entre la víctima y su compañera permanente y del sufrimiento que padeció por su muerte (f. 91- 100 y 102-104 c. 1).
Su dicho sobre el afecto y apoyo entre Marcos Gabriel Gordillo Niño y Candelaria Jiménez Sanabria fue claro y coincidente. Por tanto, la Sala le reconocerá a Candelaria Jiménez Sanabria como compañera permanente. La Nación-Ministerio de Defensa, Ejército Nacional, está legitimada en la causa por pasiva, porque es la entidad a la que corresponde asegurar la defensa del orden constitucional (artículos 217 CN y 2 de la Ley 48 de 1993, retomado por el artículo 2 de la Ley 1861 de 2017).
II. Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si la muerte de Marcos Gabriel Gordillo Navarro es imputable al Estado por falla del servicio. III. Análisis de la Sala Como la sentencia fue recurrida por la demandada, la Sala estudiará el asunto, de conformidad con el artículo 357 CPC. Hechos probados 5. Las copias simples serán valoradas, porque la Sección Tercera de esta Corporación, en fallo de unificación, consideró que tenían mérito probatorio[2]. 6.
De conformidad con los medios probatorios allegados oportunamente al proceso, se demostraron los siguientes hechos: 6.1 El 24 de abril de 1997, Marcos Gabriel Gordillo Navarro murió por “shock neurogénico” por heridas de arma de fuego, según da cuenta copia simple del registro civil de defunción (f. 180 c. 1). 6.2 El 22 de julio de 1997, Candelaria Jiménez Sanabria presentó queja ante la Personería de Barrancabermeja por el homicidio de Marcos Gabriel Gordillo Navarro y Mariela Cala, según da cuenta copia auténtica de la queja y original del oficio de 18 de agosto de 1999 de la Personera de Barrancabermeja (f. 61-63 c. 1). 6.3 En los libros de minuta de guardia y de población de la Unidad Investigativa de Policía Judicial y de la Guardia de la Estación de Policía de Barrancabermeja no se encontró ningún registro o anotación respecto del homicidio de Marcos Gabriel Gordillo Navarro, ocurrido el 24 de abril de 1997 en el corregimiento de “La Fortuna” del municipio de Barrancabermeja, según da cuenta original del oficio n°. 1010 del 1 de julio de 1999, suscrito por el Comandante Operativo Especial del Magdalena Medio del Departamento de Policía de Santander (f. 53 c. 1). 6.4 En los libros del Comando y del Juzgado 24 de Instrucción Penal Militar no aparece investigación adelantada por el homicidio de Marcos Gabriel Gordillo Navarro, que ocurrió el 24 de abril de 1997, en el corregimiento de “La Fortuna” del municipio de Barrancabermeja, según da cuenta original de los oficios n°. 0979 de esa fecha, 417 de 22 de julio de 1999 y 1193 de 17 de agosto de 1999 del Comandante de la Quinta Brigada del Batallón de Contraguerrillas n°. 45 del Ejército Nacional (f. 55, 57 y 59 c. 1). 6.5 En los archivos de la alcaldía de Barrancabermeja y en los boletines de la Policía no se encontró anotación sobre la muerte de Marcos Gabriel Gordillo Navarro, según da cuenta el original del oficio n°. 1195 del 30 de junio de 2000 suscrito por el Secretario Jurídico de esa alcaldía (f. 121 c. 1). 6.6.
La Fiscalía General de la Nación abrió investigación previa n°. 10820 por el homicidio de Marcos Gabriel Gordillo Navarro contra “desconocidos”, según da cuenta original de los oficios n°. 0720 de 27 de junio de 2000 y n°. 1239 de 28 de julio de 2003 de la Fiscalía Sexta Delegada ante los Jueces Penales del Circuito de Barrancabermeja (f. 119 y 174 c. 1). 6.7 Marcos Gonzalo Gordillo Navarro es el padre de Esmeralda Gordillo Jiménez, Estrella, Luz Estela, Gabriel y Gonzalo Gordillo Niño, según da cuenta copias auténticas de los registros y certificados de registro civil de nacimiento (f. 5-20 y 82-83 c. 1).
Responsabilidad del Estado por daños causados por la fuerza pública 7. El artículo 2 CN prescribe que las autoridades de la República están instituidas para proteger a todos los colombianos y residentes en su vida, honra, bienes, creencias y demás derechos y libertades. A su vez, el artículo 217 prevé que las Fuerzas Militares, a las que pertenece el Ejército Nacional, están constituidas como autoridades -de carácter permanente- para la defensa de la Nación y tienen como fin primordial la preservación de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucional.
Para el cumplimiento de estos deberes, las Fuerzas Militares, en conjunto con la Policía Nacional, es decir, la fuerza pública (art. 216 CN), tienen el monopolio de la coacción, a través de las armas, y están autorizadas para el ejercicio legítimo de la fuerza. El uso de esta facultad encuentra su límite en el respeto a los derechos inalienables de las personas (art. 5 CN), en la dignidad humana (art. 1 CN) y en la supremacía de los derechos fundamentales (art. 85 CN).
Por ello, debe ser proporcional y razonable[3]. Con esa perspectiva, el derecho inviolable a la vida (art. 11 CN) reviste una protección especial, es el postulado rector del ejercicio legítimo de la fuerza por parte de las autoridades y es presupuesto de existencia de los demás derechos. Así se tiene establecido de tiempo atrás, desde el viejo mandato contenido en el artículo 29 de la Constitución de 1886, que corresponde al artículo 3 del Acto Legislativo n°. 3 de 1910, que prescribió que el legislador no podía imponer la pena capital en ningún caso.
Esta prohibición, desde entonces y que continúa vigente, tiene un carácter absoluto, cobija a todas las ramas del poder público y obliga a todas las autoridades a proteger la vida e integridad de las personas, como la jurisprudencia lo ha precisado, a raíz de una interpretación del artículo 16 de la Constitución de 1886, y se desprende del actual artículo 2 CN[4].
El ejercicio legítimo de la fuerza para el mantenimiento del orden público y la guarda de la seguridad implica obrar con prudencia, mesura y hacer uso de los medios necesarios y proporcionados en relación con la causa o motivo de perturbación. Así, aunque el Estado debe estar preparado en todo momento para contener amenazas al orden público, la fuerza pública solo debe emplear los instrumentos suficientes y adecuados para su restablecimiento.
De modo que el obrar de los agentes estatales debe ser proporcional al peligro que enfrentan, pues en un régimen de Estado de derecho y de recta conducción de la cosa pública, la Administración responde por los excesos o ilícitos que cometan sus funcionarios, en el ejercicio de sus deberes. Ello no quiere decir que, frente a una perturbación o agresión grave, los agentes enviados a restablecer el orden tengan que tolerar situaciones contra su integridad.
A todo ser humano le es lícito protegerse, en el marco de la proporcionalidad, conforme al postulado de la legítima defensa[5]. 8. Según la demanda, la Nación-Ministerio de Defensa, Ejército Nacional, incurrió en falla del servicio, porque el 24 de abril de 1997 tres miembros del Ejército, encapuchados y armados, ingresaron a la casa de Marcos Gabriel Gordillo, se lo llevaron en una camioneta de “estacas sin placa” y lo asesinaron.
Está acreditado que Marcos Gabriel Gordillo Navarro murió el 24 de abril de 1997 por “shock neurogénico” por heridas de arma de fuego [hecho probado 6.1]; que la Fiscalía General de la Nación abrió investigación preliminar en contra de “desconocidos” por la muerte de Marcos Gabriel Gordillo Navarro [hecho probado 6.6]; y que Candelaria Jiménez Sanabria -compañera permanente de la víctima- presentó queja ante la Personería de Barrancabermeja [hecho probado 6.2] Candelaria Jiménez Sanabria afirmó -en la queja que presentó- que para el día de los hechos vivía con su nieto, con Mariela Cala y su hija, y con Marcos Gabriel Gordillo y su hija; que tres sujetos ingresaron a su residencia, uno “encapuchado” y los otros “vestidos de civil”, pero no se identificaron como de ningún grupo, ni llevaban ningún distintivo; e iban en un carro rojo que “frecuentemente se veía en la base que tenía el Ejército”.
Ella “se voló” con una hija de Marcos, la “niña de Mariela” y su nieto “y los encapuchados los buscaban”; luego se escondieron donde un vecino y escucharon disparos de arma de fuego y bengalas, pero solo hasta día siguiente se enteraron que los habían asesinado y cuando llegaron al lugar donde estaban los cuerpos “lo único que había era Ejército”.
“La gente comentaba” que los homicidios los cometieron miembros del Ejército; Javier Báez afirmó que “había escuchado a uno del Ejército” y a “uno que apodan chiquitín”, que antes había sido de la guerrilla, decir que tenían que matar a Mariela Cala y les tocaba “matar al viejo porque andaba con ella”. Afirmó que Marcos Gabriel Gordillo Navarro y Mariela Cala “no habían recibido amenazas” [hecho probado 6.2].
Nelson Salvador Arenas Jiménez -nieto de Candelaria Jiménez Sanabria- declaró que presenció los hechos del 24 de abril de 1997, pues vivía con Marcos Gabriel Gordillo Navarro. Afirmó que “vio todo” lo que sucedió, los hombres armados “los tiraron al piso” y apuntaron; que Candelaria, su hija y el sobrino de “don Gabriel” se escaparon; y que las personas que asesinaron a Marcos Gabriel Gordillo Navarro pertenecían al Ejército, pues el carro en que se transportaban era el mismo que veía “con soldados” (f. 15-20 c. 1).
Las versiones de Candelaria Jiménez Sanabria y Nelson Salvador Arenas Jiménez son, pues, disímiles en cuanto a su ubicación en el momento en que ocurrieron los hechos. Candelaria Jiménez afirmó en su denuncia que se escapó con su nieto y se escondieron en la casa de un vecino porque “los encapuchados” los buscaban. Mientras que su nieto -Nelson Salvador Arenas Jiménez- declaró que vio todo lo que sucedió, pues quienes escaparon del lugar de los hechos fueron Candelaria, su hija y el sobrino de “don Gabriel”.
Pedro Pablo Páez Cadena -vecino de la familia de la víctima- declaró que “un niño y una muchacha” le dijeron que unos “tipos se los habían llevado” y al otro día “alguien” les avisó que los habían matado. Agregó que no le “constaban” los hechos, sino “apenas los rumores” de lo que dijeron las demás personas que estaban en la casa (f. 91-99 c. 1).
Héctor Javier Ocampo Gallego -vecino de los demandantes- declaró que le “contaron cómo había sucedido” y que “le dijeron” que fueron soldados quienes llegaron a la finca en una camioneta, se llevaron a Gabriel y lo mataron “cerca de la cooperativa” (f. 102-104 c. 1). Se trata de testigos de oídas, pues su dicho corresponde a versiones que escucharon.
El artículo 228.3 CPC dispone que si la declaración versa sobre expresiones que el testigo hubiere oído, el juez ordenará que explique las circunstancias que permitan apreciar su verdadero sentido y alcance. Se requiere que -por los menos- identifique las fuentes que suministraron la información y, además, que esas fuentes sean directas, es decir, que se pueda constatar que conocieron presencialmente los hechos que trasmitieron (art. 228.3 CPC).
En relación con el mérito probatorio del testimonio de oídas, la declaración del testigo se debe cotejar con el resto del acervo probatorio, para determinar su coincidencia con los demás medios de prueba recaudados[6]. Los declarantes no identificaron la fuente que les informó los hechos que relataron y su dicho se sustenta en comentarios generalizados y no en hechos constatados.
Esa circunstancia impide establecer si la fuente que les suministró la información era directa, es decir, si constató presencialmente los hechos que transmitió (art. 228.3 CPC). Según las pruebas, tres sujetos no identificados ingresaron armados a la casa de Marcos Gabriel Gordillo Navarro, pero no se acreditó que esas personas eran miembros del Ejército.
La prueba testimonial no permite acreditar los hechos alegados en la demanda, pues se advierten contradicciones y vacíos que impiden darle credibilidad. En contraste, se probó que no se abrió investigación contra un miembro de la fuerza pública por su muerte [hecho probado 6.4]. La Sala no desconoce la gravedad de las denuncias hechas, pero ello no es suficiente para deducir responsabilidad de la entidad demandada.
Responsabilidad por omisión del deber de seguridad y protección 9. El artículo 2 de la Ley 48 de 1993, retomado por el mismo artículo de la Ley 1861 de 2017 y en concordancia con los artículos 2 y 217 CN, dispone que las fuerzas militares tendrán como finalidad primordial la defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucional.
El artículo 2 CN establece que las autoridades de la República están instituidas para proteger a todas las personas residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes, creencias, y demás derechos y libertades. La jurisprudencia, en vigencia del artículo 16 de la Constitución de 1886[7] -que corresponde con el artículo 2 CN- concluyó que estos deberes no implican que el Estado sea un “asegurador general”[8] contra daños, tampoco entrañan una responsabilidad automática derivada exclusivamente de la afectación de un derecho[9] y que encuentran su límite en los recursos materiales y humanos de que dispone las autoridades para disuadir y, en últimas, garantizar la seguridad e integridad[10].
Al delimitar su alcance, la jurisprudencia ha considerado que el Estado es responsable patrimonialmente a título de falla del servicio por omisión en el deber de prestar seguridad a las personas, cuando: (i) se solicita protección especial, por las particulares condiciones de riesgo en que se encuentra la persona[11]; (ii) no se solicita expresamente, pero es evidente que la persona necesitaba la protección, porque existían pruebas o indicios conocidos que permitieran asegurar que la persona se encontraba amenazada o expuesta a sufrir graves riesgos contra su vida o sus bienes[12] y (iii) se deja a la población a merced de los grupos de delincuencia, sin brindarles protección alguna, cuando se tiene conocimiento de que los derechos de esa población vienen siendo desconocidos por grupos organizados al margen de la ley[13]. 10.
La demanda también adujo falla del servicio por omisión en el deber de seguridad y protección. Está acreditado que Candelaria Jiménez Sanabria formuló queja ante la Personería de Barrancabermeja por el homicidio de Marcos Gabriel Gordillo Navarro y Mariela Cala y sostuvo que Marcos Gabriel Gordillo Navarro y Mariela Cala “no habían recibido amenazas” [hecho probado 6.2].
También se probó que en los libros de minuta de guardia y de población de la Unidad Investigativa de Policía Judicial y de la Guardia de la Estación de Policía de Barrancabermeja no se encontró ningún registro o anotación respecto del homicidio [hecho probado 6.3]; y en los archivos de la alcaldía de Barrancabermeja y en los boletines de la Policía no se encontró anotación sobre la muerte de Marcos Gabriel Gordillo Navarro [hecho probado 6.5].
Según el artículo 251 CPC (retomado por el art. 243 CGP), documento público es el otorgado por el funcionario público en ejercicio de su cargo o con su intervención y se presume auténtico, es decir, existe certeza sobre la persona que lo ha elaborado, manuscrito o firmado. Esa presunción puede desvirtuarse a través de la tacha de falsedad, de conformidad con el artículo 252 CPC.
El mérito probatorio de los documentos públicos lo asignará el juez, luego de la apreciación de las pruebas en su conjunto, de acuerdo con las reglas de la sana crítica, en los términos del artículo 187 CPC. Estos documentos son públicos pues provienen de los funcionarios encargados de verificar la existencia de investigaciones. Se presumen auténticos, porque no se tacharon de falsos (art. 252 CPC) y su contenido no fue desvirtuado por otras pruebas.
No se acreditó que Marcos Gabriel Gordillo Navarro hubiera solicitado protección de las autoridades, ni obran al menos indicios que permitieran concluir que iba a ser víctima de un homicidio o recibiera amenazas. La Sala reitera que en estos eventos en que se imputa omisión, debe tenerse en cuenta que la capacidad de acción de las autoridades no es ilimitada para disuadir la acción de los grupos ilegales.
Lo contrario significaría que las autoridades de policía estarían obligadas a lo imposible, esto es, a poner a disposición de los ciudadanos víctimas de estos delitos, de manera permanente, la compleja capacidad institucional que se requiere para evitar que este tipo de ataques sucedan. El juez de la administración no puede desconocer la realidad institucional y, después de hechos de esta naturaleza, exigir acciones que desbordaban la capacidad de respuesta de las autoridades.
Según el artículo 177 CPC, aplicable por remisión expresa de los artículos 168 y 267 CCA, quien alega un hecho debe demostrar su ocurrencia para que se produzca el efecto pretendido, ya que la sola afirmación de la demandante no es suficiente para acreditarlo. Como no se probó la participación de un agente del Ejército en el homicidio de Marcos Gabriel Gordillo Navarro, ni que la demandada haya omitido sus deberes de seguridad y protección, no se configuró una falla en el servicio.
En consecuencia, la muerte de Marcos Gabriel Gordillo Navarro no es imputable a la Nación- Ministerio de Defensa, Ejército Nacional, y, por ello, se revocará la sentencia apelada. 11. De conformidad con el artículo 171 CCA, modificado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998, no hay lugar a condenar en costas, porque no se evidencia que la parte haya actuado con temeridad o mala fe.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: REVÓCASE la sentencia del 30 de agosto de 2004 proferida por la Sala de descongestión para los Tribunales Administrativos Santander, Norte de Santander y Cesar, la cual quedará así:
PRIMERO: NIÉGANSE las pretensiones de la demanda.
SEGUNDO: Sin condena en costas.
TERCERO: En firme esta providencia, DEVUÉLVASE el expediente al Tribunal. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE | | | | | | | | |GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE | |Presidente de la Sala | | | | | | | | | | | | | |JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS |NICOLÁS YEPES CORRALES | ----------------------- [1] Excepcionalmente la jurisprudencia ha aceptado la procedencia de dicha acción por daños causados por actos administrativos. Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 17 de junio de 1993, Rad. 7.303 [fundamentos jurídicos 10 y 11] y sentencia del 8 de marzo de 2007, Rad. 16.421 [fundamento jurídico 3], en Antología Jurisprudencias y Conceptos, Consejo de Estado 1817-2017 Sección Tercera Tomo B, Bogotá, Imprenta Nacional, 2018, pp. 744, 746 y 747, disponible en https://bit.ly/3gjjduK. [2] Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 28 de agosto de 2013, Rad. 25.022 [fundamento jurídico 1].
El Magistrado Ponente no comparte este criterio jurisprudencial, sin embargo lo respeta y acoge. Los argumentos de la inconformidad están en la aclaración de voto a la sentencia del 22 de octubre de 2015, Rad. 26.984. Estas providencias se pueden consultar en Antología Jurisprudencias y Conceptos, Consejo de Estado 1817-2017 Sección Tercera Tomo B, Bogotá, Imprenta Nacional, 2018, pp. 363, 364 y 365, respectivamente, disponible en https://bit.ly/3gjjduK. [3] Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 28 de abril de 1967 Rad. 138 [fundamento jurídico 1] en Graves Violaciones a los Derechos Humanos e Infracciones al Derechos Internacional Humanitario Jurisprudencia Básica del Consejo de Estado, Bogotá, Imprenta Nacional, 2016, pp. 186, disponible en bit.ly/2EaveT7 [4] Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 11 de febrero de 2009, Rad. 17.318 [fundamento jurídico 3], en Antología Jurisprudencias y Conceptos, Consejo de Estado 1817-2017 Sección Tercera Tomo B, Bogotá, Imprenta Nacional, 2018, pp. 418-419, disponible en https://bit.ly/3gjjduK. [5] Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 28 de abril de 1967, Rad.
CE-SEC3-1967-04-28 [fundamento jurídico 5], en Antología Jurisprudencias y Conceptos, Consejo de Estado 1817-2017 Sección Tercera Tomo B, Bogotá, Imprenta Nacional, 2018, pp. 431-432, disponible en https://bit.ly/3gjjduK. [6] Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 28 de febrero de 2011, Rad. 20.262 [fundamento jurídico 2.3]. [7] Introducido por el artículo 9 del Acto Legislativo n°. 1 de 1936 que, a su vez, corresponde con el artículo 19 original de la Constitución de 1886. [8] Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 11 de julio de 1969, Rad. 541, párr. 62, en Antología Jurisprudencias y Conceptos, Consejo de Estado 1817-2017 Sección Tercera Tomo B, Bogotá, Imprenta Nacional, 2018, p. 60, disponible en https://bit.ly/3gjjduK. [9] Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 11 de noviembre de 1990, Rad. 5.737 [fundamento jurídico 2], en Antología Jurisprudencias y Conceptos, Consejo de Estado 1817-2017 Sección Tercera Tomo B, Bogotá, Imprenta Nacional, 2018, p. 68, disponible en https://bit.ly/3gjjduK. [10] Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 29 de octubre de 1998, Rad. 10.747, [fundamento jurídico b], en Antología Jurisprudencias y Conceptos, Consejo de Estado 1817-2017 Sección Tercera Tomo B, Bogotá, Imprenta Nacional, 2018, p. 88, disponible en https://bit.ly/3gjjduK. [11] Cfr. Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 16 de julio de 1980, Rad. 10.134 [fundamento jurídico e] S.V. Alfonso Arango Henao;
Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 17 de febrero de 1983, Rad. 3.331 [fundamento jurídico 2], en Antología Jurisprudencias y Conceptos, Consejo de Estado 1817-2017 Sección Tercera Tomo B, Bogotá, Imprenta Nacional, 2018, pp. 62 y 63, disponible en https://bit.ly/3gjjduK. [12] Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia 30 de octubre de 1997, Rad. 10.958 [fundamentos jurídicos II y III], en Antología Jurisprudencias y Conceptos, Consejo de Estado 1817-2017 Sección Tercera Tomo B, Bogotá, Imprenta Nacional, 2018, p. 412, disponible en https://bit.ly/3gjjduK. [13] Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 30 de julio de 1998, Rad. 17.004, [fundamento jurídico 2.1.1].