PRUEBA DOCUMENTAL / VALORACIÓN DE LA PRUEBA DOCUMENTAL / REITERACIÓN DE LA JURISPRUDENCIA / VALOR PROBATORIO DE LA PRUEBA DOCUMENTAL / COPIA SIMPLE DE DOCUMENTO / VALORACIÓN DE LA COPIA SIMPLE DE DOCUMENTO / PROCEDENCIA DE LA VALORACIÓN DE LA COPIA SIMPLE DE DOCUMENTO / RECONOCIMIENTO DE LA VALORACIÓN DE LA COPIA SIMPLE DE DOCUMENTO [En el caso concreto] En vista de que hay elementos de prueba documentales aportados en copia simple, la Sala las tendrá en cuenta para decidir conforme lo han establecido, de forma unificada, la Sección Tercera en pleno y la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación. NOTA DE RELATORÍA: Sobre el tema, consultar, Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 28 de junio de 2013, exp. 05001-23-31-000-1996-00659- 01(25022), C.P. Enrique Gil Botero y Consejo de Estado, Sala Plena, sentencia del 30 de septiembre de 2014, exp. 11001-03-15-000-2007-01081- 00(REV), C.P. Alberto Yepes Barreiro PRUEBA DOCUMENTAL / VALORACIÓN DE LA PRUEBA DOCUMENTAL / TESTIMONIO / MUNICIPIO / RESPONSABILIDAD DEL MUNICIPIO / FUNCIONES DEL MUNICIPIO / CONTRATISTA / CONTRATO ESTATAL / MODIFICACIÓN DEL CONTRATO ESTATAL / JUEZ / FACULTADES DEL JUEZ / PODER OFICIOSO DEL JUEZ / FACULTAD OFICIOSA DEL JUEZ / REITERACIÓN DE LA JURISPRUDENCIA / COBRO COACTIVO / ESTATUTO GENERAL DE CONTRATACIÓN DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA / CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS / NULIDAD ABSOLUTA DEL CONTRATO ESTATAL / DECLARACIÓN DE OFICIO DE LA NULIDAD ABSOLUTA DEL CONTRATO ESTATAL / DECLARACIÓN DE LA NULIDAD ABSOLUTA DEL CONTRATO ESTATAL / OBJETO ILÍCITO DEL CONTRATO ESTATAL / NORMA DE DERECHO PÚBLICO / PARTICULAR EN EJERCICIO DE FUNCIÓN ADMINISTRATIVA / ADICIÓN AL CONTRATO ESTATAL [L]a prueba documental, interpretada conjuntamente con los testimonios recabados en este proceso contencioso permiten inferir que, en virtud de un clausulado ambiguo, el Municipio (…) transfirió, al señor (…) funciones que no se limitaban única y exclusivamente a la proyección de decisiones y asesoría, sino que se extendían al adelantamiento del trámite administrativo entero asumiendo el emplazamiento, la liquidación de aforo, la determinación de la obligación tributaria, la notificación de las decisiones, y la imposición de medidas cautelares, entre otras actividades; y que para ese efecto, suministró al contratista su planta física, los elementos de oficina incluyendo la papelería impresa, y la información requerida para la conformación de los títulos de recaudo.

Y, por otro lado, las partes dispusieron que este negocio sería prorrogado de manera automática. En este contexto, aunque la sentencia de primer grado y el recurso de alzada enfocaron la solución del asunto únicamente en la validez de las modificaciones introducidas al contrato mediante el acuerdo pactado el (…) esta Colegiatura estima necesaria la evaluación oficiosa de la validez total del acuerdo de voluntades entre el Municipio y el señor (…) en virtud de los reiterados pronunciamientos de la Sección Tercera de esta Corporación que han establecido la ilegalidad de contratos como el sub judice, por objeto ilícito.

(…) [L]a Sección ha reprochado la atribución a particulares de aquellas funciones relativas al cobro coactivo que sí pueden encomendarse, como las de preparación, proyección o instrumentación de documentos, cuando tal encargo se ha pactado a término indefinido siendo un pacto signado por la transitoriedad, y en los eventos en que ha sido evadido el cauce legalmente previsto para ello, a saber, el previsto por los artículos 110 y siguientes de la Ley 489 de 1998 que exigen la expedición de acto administrativo previo y la suscripción de un convenio adelantado previa convocatoria acorde a las reglas del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública; y acudiendo a la figura del contrato de prestación de servicios que no está diseñada para la transferencia de funciones administrativas.Bajo estos criterios, en aplicación del artículo 45 de la Ley 80 de 1993, secundado por el artículo 1742 del Código Civil, la Sala de manera oficiosa declarará la nulidad absoluta del contrato (…) junto con la modificación introducida (…) por objeto ilícito al contrariar las reglas de derecho público, en razón a lo siguiente: (i) El Municipio transfirió funciones que no eran susceptibles de ser ejercidas por particulares, como que iban más allá de la simple proyección e instrumentación de los documentos integrantes de los procesos de cobro coactivo de obligaciones tributarias;

(ii) Las partes emplearon de manera ilegal el tipo contractual de prestación de servicios, mediante el cual no se pueden atribuir funciones administrativas para que estas sean ejercidas por particulares, y menos permite conceder el uso de bienes públicos o el manejo de información sensible de los contribuyentes; (iii) Las partes pactaron un contrato de duración indefinida a partir de la modificación del (…) de forma que el plazo de ejecución no sólo se viera ampliado en seis meses contados desde la suscripción de tal acuerdo, sino que se ampliara automáticamente por períodos iguales ante el silencio de las partes, hecho que contraría el carácter esencialmente transitorio de la atribución de funciones administrativas a particulares, máxime si se considera que la administración infringió las normas atinentes al límite del valor de la adición del contrato.

FUENTE FORMAL: LEY 489 DE 1998 – ARTÍCULO 110 / LEY 80 DE 1993 – ARTÍCULO 45 / CÓDIGO CIVIL – ARTÍCULO 1742 NOTA DE RELATORÍA: Con relación al tema, consultar, Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 17 de mayo de 2007, exp. 41001-23-31-000- 2004-00369-01(AP), C.P. Ramiro Saavedra Becerra; Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo.

Sección Tercera. Subsección A, sentencias del 3 de octubre de 2012, exp. 23001-23-31-000-1998-08976-01(26140), C.P. Carlos Alberto Zambrano Barrera; sentencia del 13 de mayo de 2015, exp. 76001233100019990030601 (29200), C.P. Carlos Alberto Zambrano Barrera; Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Subsección B, sentencia del 8 de mayo de 2019, exp. 23001-23-31-000-2010- 00035-01(41759), C.P. Alberto Montaña Plata;

Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 29 de julio de 2015, exp. 76001233100020040551701 (37390), C.P. Hernán Andrade Rincón (E); Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Subsección C, sentencia del 16 de marzo de 2015, exp. 76001-23-31-000-2000-01195-01 (30759), C.P. Jaime Orlando Santofimio y sentencia del 9 de marzo de 2016, exp. 73001-23-31-000- 2005-01441-02(34322), C.P. Carlos Alberto Zambrano Barrera.

RECONOCIMIENTO DE PRESTACIONES CUANDO SE DECLARA LA NULIDAD DEL CONTRATO ESTATAL / RECONOCIMIENTO DE PRESTACIONES SOCIALES / MEDIOS DE PRUEBA / FALTA DE CERTEZA DE LA OCURRENCIA DEL DAÑO [Reconocimiento de prestaciones efectivamente cumplidas y no reconocidas y pagadas] De esta norma [Ley 80 de 1993] se deriva la necesidad de que el decreto de las prestaciones ejecutadas y, se entiende, no reconocidas al momento de declarar la nulidad del contrato, sea demostrada en dos aspectos: cualitativo, esto es, que haya significado un beneficio representado en la satisfacción de un interés público, y sin el cual no habrá lugar a decisión alguna en este sentido; y otro cuantitativo, en tanto la declaración de restituir lo ejecutado debe ir hasta el monto efectivamente acreditado.(…) [L]os elementos (…) [probatorios[ relacionados, aun apreciados (…) de esta providencia, no ofrecen convicción alguna sobre prestaciones ejecutadas que puedan ser objeto de restitución por alguna de las partes.

Por lo tanto, la Sala se abstendrá en ordenar la restitución mutua de prestaciones ejecutadas porque estas no fueron probadas en el proceso. FUENTE FORMAL: LEY 80 DE 1993 – ARTÍCULO 48 NOTA DE RELATORÍA: Sobre el asunto, consultar, Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 9 de febrero de 2017, exp. 85001-23-33-000-2013-00221-01(52805), C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa y sentencia del 23 de octubre de 2017, exp. 73001- 23-33-000-2013-00468-01(53477), C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa.

La providencia objeto de estudio, cuenta con salvamento de voto de consejero de estado Guillermo Sánchez Luque CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN C Consejero ponente: JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Bogotá D.C., quince (15) de octubre de dos mil veinte (2020) Radicación número: 25000-23-26-000-2010-00277-01(48242) Actor: GERMAN ANTONIO CALDAS VERA Demandado: MUNICIPIO DE GIRARDOT Referencia: ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES (APELACIÓN SENTENCIA) Temas: Nulidad absoluta por objeto ilícito de contrato de prestación de servicios que atribuye las funciones administrativas en los procesos de cobro coactivo de acreencias tributarias.

Restituciones mutuas según la Ley 80 de 1993. SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante en contra de la sentencia del 6 de junio de 2013 del Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Tercera – Subsección B que declaró la nulidad parcial del contrato n° 0084 de 2006, declaró la liquidación judicial de dicho negocio jurídico y negó las demás pretensiones de la demanda.

I. SINTESIS DEL CASO Las partes en conflicto pactaron, mediante contrato de prestación de servicios, que el particular se encargaría de tramitar los procesos de cobro coactivo con el fin de obtener el recaudo de acreencias tributarias del Municipio. En principio, el contrato se pactó por un año, sin embargo, las partes dispusieron una prórroga de seis meses que sería automática por el mismo término cuando ninguno de ellos manifestara su deseo de culminar el negocio con un mes de antelación. En febrero de 2008, la administración consideró expirado el contrato, y solicitó la entrega de las instalaciones dispuestas para la ejecución contractual, así como del soporte documental utilizado para ello.

Inconforme con estas acciones, el contratista pide declarar el incumplimiento de lo pactado, en particular, de la cláusula de prórroga automática. II.

ANTECEDENTES 2.1. La demanda El 7 de mayo de 2010, a través de apoderado judicial, el señor Germán Antonio Caldas Vera demandó[1] al Municipio de Girardot (en adelante, el Municipio) en ejercicio de la acción de controversias contractuales para que, mediante sentencia judicial, se declare que la parte demandada incumplió las obligaciones derivadas del contrato n° 0084 de 2006, celebrado entre los extremos del proceso y, en consecuencia, se le ordene el pago de perjuicios materiales (daño emergente y lucro cesante) e inmateriales.

Como fundamento fáctico de sus pretensiones, la demandante afirmó que tras realizarse un estudio de conveniencia, el Municipio decidió suscribir el contrato de prestación de servicios profesionales n° 001 del 3 de agosto de 2006 con el señor Caldas Vera, cuyo objeto radicaba en el “trámite de los procesos de cobro coactivo desde su emplazamiento, liquidación de aforo, mandamiento de pago, embargo, secuestro y remate hasta la posible obtención de la totalidad del recaudo, por no pago del servicio de alumbrado público, de los impuestos predial, industria y comercio, pesas y demás sumas adeudadas por estos conceptos a la entidad territorial”, además de prestar asesoría y elaborar proyectos de acto administrativo de cobro coactivo y solución de recursos.

Posteriormente, las partes decidieron adicionar dicho contrato, que culminó y se liquidó mediante acta del 11 de agosto de 2006. Como subsistía la necesidad de la entidad, el señor Caldas Vera presentó una nueva propuesta de contratación, que fue avalada por el entonces Secretario de Gobierno municipal. De ese acercamiento de voluntades, surgió el contrato n° 0084 suscrito el 3 de agosto de 2006, con el mismo objeto del anterior y un plazo de ejecución de un año. El 27 de julio de 2007, las partes modificaron la cláusula de duración, consignando que se prorrogaría automáticamente por 6 meses siempre que las partes no manifestasen lo contrario con un mes de antelación. Al 3 de julio de 2007, un mes antes de finalizar el plazo contractual, no se comunicó la intención de no prorrogar el contrato con lo que “operó la prórroga automática estipulada en la adición referida, (…) que iniciaba el tres (3) de agosto de 2007, hasta el tres (3) de febrero de 2008”.

Para el actor, el corto tiempo que transcurrió entre la fecha de la modificación y el tiempo en que se vencía inicialmente el contrato daba a entender que las partes consentían en que “los seis (6) primeros meses ya entraban a operar de facto dada la imposibilidad de completar 30 días previos al querer de no renovar el contrato”. Así, en criterio de la demandante, el contrato n° 084 tuvo dos vencimientos: el primero, entre el 3 de agosto de 2006 y el 3 de agosto de 2007; y el segundo transcurrido entre esa última fecha y el 3 de febrero de 2008.

El tercer vencimiento, que para el contratista ocurriría entre “el 03 de febrero de 2008 y 03 de agosto de 2009 (sic)”, no aconteció porque en criterio de la administración el término de ejecución del contrato expiró el 1° de febrero de 2008, y debía procederse a su liquidación. De igual forma, el Municipio conminó al contratista a hacer “entrega de la Oficina de Cobro Coactivo”.

Así, para la demandante, se produjo de hecho una terminación unilateral del contrato, efectuada de manera irregular e ilegal. 2.2. Trámite procesal relevante El 28 de julio de 2010, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca admitió la demanda[2] y ordenó su notificación a la demandada y al agente del Ministerio Público. Pese a que el Municipio fue notificado por aviso del proceso que cursaba en su contra[3], este no se pronunció al respecto.

En la etapa para presentar alegatos de conclusión en primera instancia[4], las partes guardaron silencio. El agente del Ministerio Público no emitió concepto. La sentencia de primera instancia[5] fechada el 6 de junio de 2013 negó las pretensiones de la demanda. El recurso de apelación contra esta decisión[6] fue formulado por la actora, y concedido por esta Corporación mediante auto del 5 de febrero de 2014[7].

Mediante auto del 12 de marzo de 2014 se abrió la etapa para presentar los alegatos de conclusión en segunda instancia[8]. Las partes y el Ministerio Público guardaron silencio. III. CONSIDERACIONES 3.1. Presupuestos de la sentencia de mérito La Sala es competente para conocer de la presente acción de controversias contractuales, en virtud del artículo 82 del Código Contencioso Administrativo (Decreto Ley 01 de 1984 - CCA), modificado por el artículo 1 de la Ley 1107 de 2006[9], vigentes para la época en que se presentó la demanda, toda vez que la parte demandada es una entidad territorial.

Esta Corporación conoce de la segunda instancia de las sentencias proferidas por los Tribunales Administrativos[10], y este asunto tiene vocación de doble instancia por el factor cuantía[11]. Sobre la presentación de la demanda en tiempo, cabe señalar que de acuerdo con las normas vigentes al momento de celebrar el negocio jurídico, este debía ser liquidado por ser de tracto sucesivo[12].

Las partes expresaron, a través de la cláusula décima quinta del contrato n° 0084 de 2006[13], que una vez concluido el contrato por cualquier motivo adelantarían la liquidación del contrato de conformidad con lo dispuesto por el artículo 60 de la Ley 80 de 1993. Pese a que el plazo de ejecución original del contrato fue de un año contado desde su perfeccionamiento, el 27 de julio de 2007, las partes decidieron agregar un parágrafo a la cláusula sexta del contrato que refería la duración del contrato, en la que disponían su prórroga automática por seis meses y que dicha prolongación sería continua hasta tanto las partes no manifiesten lo contrario con un mes de anticipación[14].

Esta circunstancia permitió que la ejecución del contrato, al menos desde la perspectiva de la administración, se extendiera hasta el 1° de febrero de 2008, de acuerdo con lo expresado por el Municipio en oficio del 28 de enero del mismo año[15]. Tomando esta fecha, que es la más temprana informada por el expediente, y agregando los periodos destinados al trabajo de liquidación asumidos por las partes, que son los mismos de la redacción original de la Ley 80 de 1993: 4 meses para adelantarlo de forma bilateral[16] y, luego de concluido este término, 2 meses para que la administración contratante lo haga unilateralmente[17], se tiene que el término para presentar oportunamente la demanda vencía el 2 de agosto de 2010.

Así, incluso sin tener en cuenta el tiempo en que los términos de caducidad se suspendieron por el trámite de la solicitud de conciliación prejudicial, presentada el 3 de febrero de 2010 y declarada fallida por la Procuraduría 199 Judicial en lo Administrativo de Girardot el 27 de abril de 2010[18], se advierte fácilmente que la demanda fue oportunamente presentada, el 7 de mayo de 2010.

Por supuesto, esta conclusión sería idéntica si se tomara como fecha de finalización del contrato una fecha posterior, como lo sería el 7 de febrero de 2008, momento en que se suscribió la llamada “acta de entrega”[19] de la Oficina de Cobro Coactivo municipal, a la que se hará referencia más adelante. Por último, los extremos procesales están legitimados en la causa por ser quienes suscribieron el contrato n° 0084 de 2006 que suscita la controversia. 3.2.

Identificación de la controversia y problemas jurídicos El Tribunal, en la sentencia de primera instancia[20] decidió lo siguiente: “PRIMERO. Declarar nula la modificación de la cláusula sexta del contrato de prestación de servicios No. 0084 de 2006, en la cual se insertó un parágrafo al que se le identificó como prórroga en el que se estipuló que el presente contrato quedará automáticamente prorrogado por seis (6) meses prorrogables por el mismo término siempre y cuando las partes no manifiesten lo contrario con un mes de anticipación a la terminación del mismo.

SEGUNDO. Declarar liquidado el contrato No. 0084 de 2006, suscrito entre el contratista Germán Antonio Caldas Vera y el alcalde municipal de Girardot (Cundinamarca), de conformidad con la parte motiva de esta providencia.

TERCERO. Negar las pretensiones de la demanda. (…)” Para declarar la nulidad de la modificación a la cláusula de duración del contrato, el Tribunal consideró que la prórroga automática no puede pactarse en ningún contrato estatal y que, por razones de conveniencia y oportunidad, las partes deben celebrar un contrato adicional que no puede exceder, en valor, de un 50% del monto inicial.

En este sentido, es necesario obtener previamente el certificado de disponibilidad presupuestal y realizar el respectivo registro presupuestal. Estimó que, de acuerdo con las pruebas del expediente, la administración adelantó los trámites previos para la primera prórroga pero no así para las sucedáneas. Además, teniendo en cuenta la limitación legal del contrato adicional, las subsiguientes prórrogas no están ajustadas a derecho.

Por lo tanto, el parágrafo añadido al contrato es nulo. En torno a la liquidación judicial del contrato sub judice, el sentenciador de primer grado aseguró que está demostrado que el Municipio pagó al contratista por los servicios prestados entre el 3 de agosto de 2007 y el 3 de febrero de 2008. Del mismo modo, el contratista no tiene obligaciones pendientes con la entidad territorial.

Por ende, declara la liquidación judicial en “cero pesos”, dejando a paz y salvo a las partes. En la exposición del Tribunal, todo lo anterior también dio lugar a la denegación de las pretensiones de la demanda. En la apelación[21] el recurrente manifiesta que, contrario al criterio del Tribunal, la prórroga del contrato es válida porque no se fundamenta en una regla expresa que conduzca a tal conclusión. Agrega que solicitar el incumplimiento del pacto prorrogado no pone en riesgo los principios legales y constitucionales que rigen la contratación pública sino que, por el contrario, expresa la autonomía de la voluntad de las partes acorde al derecho.

Particularmente, considera que los preceptos rectores de la escogencia del contratista estuvieron protegidos en todo momento, a tal punto que la administración hubiera podido manifestar su decisión de interrumpir la relación jurídica, o de acudir a las herramientas jurídicas que le permitían extinguir el negocio antes de su finalización proyectada.

En su criterio, el Tribunal no hizo una valoración integral de los principios rectores de la contratación estatal ya que pasó por alto los de buena fe y equilibrio contractual. En concreto, estima que en tanto la sentencia dio por sentado que el contrato perseguía la vulneración de los principios a la libre concurrencia, igualdad, imparcialidad, prevalencia del interés general, el a quo desconoció el principio de buena fe contractual de la demandante, la “teoría y condiciones de la responsabilidad, la esencia sinalagmática de los contratos y el acceso a la administración de justicia”.

La apelante insiste en que lo discutido en el juicio es la conducta asumida por la administración, que al desconocer lo pactado en el parágrafo añadido a la cláusula de duración del contrato, generó perjuicios para la contratista y cercenó su derecho a continuar con la ejecución del negocio. De lo expuesto, la Sala encuentra que el principal problema jurídico a absolver sería si la cláusula del contrato n° 0084 del 2006 que sustenta las pretensiones de la demanda es válida o no. Empero, dados los poderes oficiosos del juez en materia contractual, la Colegiatura está conminada a evaluar la validez entera del negocio jurídico.

De superarse este examen, sería del caso evaluar si la demandada incurrió en incumplimiento contractual, y si dicha circunstancia genera el deber jurídico de resarcir los perjuicios reclamados por la actora. 3.3. Pruebas objeto de valoración En vista de que hay elementos de prueba documentales aportados en copia simple, la Sala las tendrá en cuenta para decidir conforme lo han establecido, de forma unificada, la Sección Tercera en pleno[22] y la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo[23] de esta Corporación. Dicho lo anterior, se relacionan los siguientes medios de convicción: 3.3.1.

El señor German Antonio Caldas Vera presentó, mediante documento fechado el 1 de julio de 2006[24], propuesta: “… para la celebración de contrato de prestación de servicios profesionales, o el contrato que ustedes a bien tengan determinar conforme a los parámetros de la ley de contratación estatal y de la función pública, cuyo objeto será permitir la recaudación de los créditos a favor del Municipio a través del Procedimiento Administrativo Coactivo.” (Negrillas originales del documento). 3.3.1.1.

El oferente sustenta su escrito, en parte, en la capacidad y trayectoria adquirida en el seno de la administración municipal, “ya que hemos tenido la oportunidad de desarrollar el procedimiento administrativo coactivo en representación de la Nación y de algunos entes territoriales municipales, y enfáticamente en el municipio de Girardot, donde se ha logrado una gestión meritoria, reflejada en el recaudo fiscal que evidentemente es calificado de exitoso.” 3.3.1.2.

En este documento, se plantea que en caso de ser seleccionados para celebrar el contrato, por concepto de honorarios debía corresponderle “un porcentaje equivalente al quince (15%) por ciento de los dineros recaudados, según estancos, desglosados periódicamente en pagos mensuales, de conformidad con los eventos asignados y el cruce de información realizados entre la cuenta de cobro suministrada contra los datos de la Secretaría de Hacienda o de la entidad financiera y/o el suscrito.” 3.3.2.

A través de certificación[25] del 3 de agosto de 2006, el entonces Secretario de Gobierno y Desarrollo Institucional de Girardot indicó que se hace necesario contratar una persona que ayudara a la administración en tanto no contaba con personal suficiente para cumplir con las siguientes actividades: “… TRAMITE DE PROCESOS DE COBRO COACTIVO DESDE SU EMPLAZAMIENTO LIQUIDACIÓN DE AFORO, MANDAMIENTO DE PAGO, EMBARGO, SECUESTRO, Y REMATE HASTA LA POSIBLE OBTENCIÓN DE LA TOTALIDAD DEL RECAUDO POR NO PAGO DE IMPUESTOS DE ALUMBRADO PÚBLICO, PREDIAL, INDUSTRIA Y COMERCIO PESAS Y DEMAS SUMAS ADEUDADAS POR OTROS CONCEPTOS A LA ENTIDAD TERRITORIAL Y A LA ASESORÍA Y ELABORACIÓN DE PROYECTOS DE ACTOS ADMINISTRATIVOS DE COBRO Y ACTOS QUE RESUELVAN LOS RECURSOS INSTRAURADOS (sic) POR LOS DEUDORES, PREPARACIÓN DE RESPUESTAS, DERECHOS DE PETICIÓN Y ATENCIÓN EN PRIMERA Y SEGUNDA INSTANCIA Y EVENTUAL REVISIÓN Y LOS DEMÁS QUE POR SU NATURALEZA SEAN NECESARIOS.” 3.3.3.

El 3 de agosto de 2006, el Municipio contratante y el señor Caldas Vera como contratista suscribieron el contrato “DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS” número 0084 de 2006[26], cuya ejecución inició en la misma fecha de celebración[27]. Del texto aportado al plenario cabe citar los siguientes extractos: 3.3.3.1. El contrato consignó estas consideraciones previas para justificar la celebración del negocio: “1.

Que los Municipios tienen a su cargo y bajo su responsabilidad un conjunto ampliado de actividades y servicios para cuyo desarrollo y ejecución precisan de recursos financieros que les permitan hacer frente a los gastos que originan. 2. Que a los municipios se les asigna diversas fuentes de recursos, así mismo, los entes locales deben entrar a clasificar las actividades a desarrollar, cifrarlas monetariamente y calcular los medios y los recursos que serán necesarios para desarrollarlas. 3.

Que entre otros se constituye fuente de recursos para los municipio (sic) el impuesto de alumbrado público, impuesto predial, el de industria y comercio y el pesas (sic) y medidas, 4. Que en atención al elevado número de deudores de impuestos al municipio de Girardot, por no existir personal profesional suficiente en la planta municipal para el desarrollo de actividades de cobro por jurisdicción coactiva. 5.

Que de conformidad con lo consagrado en el artículo 13 del decreto 2170 del 2002 la contratación de los servicios profesionales se podrá efectuar de manera directa. 6. Que de acuerdo con certificación expedida por la Secretaría de Gobierno y desarrollo Institucional de agosto de 2006, dentro de la planta de personal del municipio no existen profesionales suficientes que puedan cumplir a cabalidad con los servicios antes señalados.” (Subraya la Sala). 3.3.3.2.

La cláusula primera del contrato contempló el siguiente objeto: “EL CONTRATISTA se obliga con EL MUNICIPIO DE GIRARDOT a la prestación de servicios profesionales de trámite de los procesos de cobro coactivo desde su emplazamiento, liquidación de aforo, mandamiento de pago, embargo, secuestro y remate hasta la posible obtención de la totalidad del recaudo, por no pago de impuesto de alumbrado público de los impuesto (sic) predial, de industria y comercio, pesas y demás sumas adeudadas por otros conceptos a la entidad territorial.

De la misma manera, a la asesoría y elaboración de proyectos de actos administrativos de cobro y de actos administrativos que resuelven los recursos instaurados por los deudores de impuestos que se asigne por el Secretario de Hacienda Municipal, así como la preparación de respuestas a derechos de petición y atención en primera y segunda instancia y eventual revisión, de amparos de tutela instaurados por terceros en los que el accionado sea la Secretaría de Hacienda Municipal de Girardot.” 3.3.3.3.

Seguidamente, se precisaron las obligaciones del Municipio y del contratista, en las cláusulas segunda y tercera: “SEGUNDA. OBLIGACIONES DEL CONTRATISTA: 1. cumplir con diligencia y buena fe el objeto del presente contrato. 2. atender con especial diligencia a los requerimientos que para el cumplimiento del objeto contractual haga el municipio. 3.

Asesorar y proyectar al Municipio en las elaboración (sic) de las liquidaciones, resoluciones o actos administrativos para realizar los cobros efectivos que resulten del objeto mencionado en este contrato incluyendo, la asesoría y proyectos de actos administrativos para el cobro por jurisdicción coactiva, derechos de petición y amparos de tutela. 4.

Efectuar la relación mensual de los cobros realizados, de los procesos de cobro coactivo, estableciendo su estado convenios de pago, pagos realizados por los deudores. 5. Presentación mensual de los informes de gestión. 6. Archivar y custodiar con forma ordenada y diligente, con los respectivos expedientes. toda la documentación pertinente a cada uno de ellos, presentado (sic) cuando menos cada tres meses, inventario detallado de los mismos al Secretario de Hacienda, en el que conste el Numero del expediente, la cantidad de folios y el estado del proceso. 7.

Cumplir todas las demás obligaciones atinentes a la naturaleza del contrato y al sentido del presente documento proponiendo para ello la máxima dedicación, responsabilidad, empeño y realizando todas las gestiones necesarias. TERCERA: OBLIGACIONES DEL MUNICIPIO.

1. EL MUNICIPIO pagara el presente contrato de prestación de servicios, de conformidad con los términos establecidos en la cláusula correspondiente.

2. EL MUNICIPIO verificará y exigirá el estricto cumplimiento del presente contrato de prestación de servicios a través. del secretario de Hacienda Municipal, quien certificara el cumplimiento del contrato a satisfacción del municipio, realizando cuando lo considere conveniente, indicaciones, sugerencias y requerimientos. 3. A suministrar información y documentos que sean necesarios para el cumplimiento del objeto de este contrato, lo mismo que la colaboración directa de los funcionarios de la administración para el fin. 4.

Dotar al CONTRATISTA de la instalación física adecuada para el desarrollo del objeto del contrato. 5. Autorizar al CONTRATISTA o sus dependientes para remitir comunicaciones de apremio exclusivamente prejudiciales, efectúe llamadas y entregue la correspondencia relativa a este punto, así como efectuar las visitas con el ánimo de obtener acuerdos amistosos con los deudores morosos, con la previa aprobación del Secretario de Hacienda, en cada caso en particular. 3.3.3.4.

La cláusula cuarta del contrato contempló que el “valor” del contrato sería cancelado mediante un “quince por ciento (15%) sobre cada caso asignado, cuando el pago se efectúe en cualquier estado del proceso de cobro coactivo”. La suma estimada del contrato, para “efectos fiscales”, fue de treinta millones de pesos ($30’000.000), “no obstante el contrato es sobre el resultado; de tal manera que la suma establecida en esta cláusula se imputará y descontará del porcentaje pactado y hará parte del mismo porcentaje, de tal forma que si no hay resultado de cobro no habrá honorarios profesionales; si hay resultados, los honorarios serán los pactados en la cláusula cuarta y la anterior suma se imputará dentro del porcentaje anterior.” Del mismo modo, la cláusula quinta estableció que el contratante pagaría la contraprestación en la medida que se vayan realizando los recaudos, totales o parciales, dentro de los 30 días siguientes a que estos se vayan efectuado. 3.3.3.5.

La cláusula sexta dispuso que el término de duración del contrato “es de un (1) año a partir del perfeccionamiento del presente contrato”. 3.3.3.6. En cuanto a la liquidación del contrato, la cláusula décima quinta señaló lo siguiente: “Una vez cumplida (sic) las obligaciones derivadas del presente contrato y vencido el término de vigencia y ejecución del mismo o cuando se presente cualquiera de las cláusulas de terminación, las partes procederá a elaborar un acta de terminación y liquidación del presente contrato en virtud del artículo 60 de la ley 80 de 1993.” 3.3.4.

El 16 de agosto de 2006, mediante resolución n° 782, la administración municipal de Girardot aprobó la póliza de cumplimiento que amparaba el contrato 0084 de 2006[28]. 3.3.5. Tras haber argüido motivos de conveniencia y oportunidad para prorrogar el contrato, consistentes en que el alcalde municipal había decretado el estado de emergencia y calamidad en el territorio por la ola invernal que atravesaba Girardot, y en la necesidad de recaudar impuestos mediante el cobro coactivo[29], el 27 de julio de 2007, las partes suscribieron el documento denominado “ADICIÓN AL CONTRATO N° 0084 DE 2006” en el que modificaron el contrato de la siguiente manera: “Teniendo en cuenta que para los intereses del municipio se hace necesario continuar con la ejecución y desarrollo del objeto del presente contrato y que por lo tanto es procedente adicionar y modificar algunas de sus cláusulas de la siguiente manera: 1.

A la cláusula PRIMERA. "OBJETO" se le adicionará el PARAGRAFO siguiente: "PARAGRAFO" la prestación de los servicios profesionales antes mencionados incluye el adelantamiento del cobro persuasivo y de la gestión correspondiente a las daciones de pago. 2. A la cláusula TERCERA "OBLIGACIONES DEL MUNICIPIO", numeral 40 se le adicionará lo siguiente (…) "y suministrarle la correspondiente papelería impresa. 3.

En la cláusula SEXTA "DURACIÓN", el PARÁGRAFO quedará de la siguiente: "PARÁGRAFO: PRÓRROGA: El presente contrato quedará automáticamente prorrogado por SEIS (06) meses, prorrogables por el mismo termino siempre y cuando las partes no manifiesten lo contrario con un mes de anticipación a la terminación del mismo". Igualmente se requiere ampliación de la póliza de garantía y cumplimiento hasta por seis (6) meses por igual valor.

Las demás cláusulas regirán como quedaron estipuladas y por tanto esta adición es parte integral del contrato original N° 0084 de 2006.” (Negrillas originales del documento). Mediante resolución n° 939 de 2007, el Municipio aprobó la modificación de la póliza de cumplimiento, que se adicionó conforme a la prórroga contractual mencionada[30]. 3.3.6.

El 28 de enero de 2008, la entonces Secretaria de Hacienda, alegando su calidad de supervisora del contrato, comunicó[31] al contratista que: “… el término de ejecución de su adicional de contrato, de fecha julio 27 de 2007, es hasta el día 1 de febrero de 2008. Por lo anterior, y dentro del término de (5) días hábiles siguientes al recibo de esta comunicación, respetuosamente me permito solicitarle se sirva presentarse a este Despacho con el fin de llevar a cabo la liquidación del contrato de la referencia y su adicional…” 3.3.7.

El señor Caldas Vera se opuso[32] a la manifestación de la administración que limitó el término de ejecución del contrato hasta el 1° de febrero de 2008, expresando que esa “conclusión (…) no coincide con las cláusulas contractuales que me ligan con el municipio de Girardot”. 3.3.8. El 7 de febrero de 2008, fue suscrita un acta[33] “de entrega” en la que participaron, por el Municipio, el Jefe de Control Interno, el Tesorero General (encargado), la Secretaria de Hacienda, y varios servidores y contratistas de la Oficina Asesora Jurídica; y por el contratista, un abogado apoderado por éste, en el que consta que se procedió “a hacer entrega de la Oficina de Cobro Coactivo del Municipio de Girardot, iniciando con la relación de elementos que están en la oficina”, además de la relación de los procesos, recursos, resoluciones pendientes de envío, y del espacio físico dejado por el contratista y sus colaboradores. 3.3.9.

El 5 de marzo de 2008, de una parte el Municipio, a través de la Secretaria de Hacienda, el Jefe de Almacén Municipal y el Jefe de Control Interno; y de la otra, el apoderado del contratista, firmaron el acta de entrega[34] de equipos del contratista que se encontraban en la Oficina de Cobro Coactivo del Municipio. 3.3.10. Así mismo, se practicaron los testimonios de: 3.3.10.1.

Jorge Emilio Caldas Vera[35], quien sostuvo que fue invitado por el contratista para dirigir el grupo de trabajo destinado a: “… realizar las labores de cobro coactivo a favor del municipio de Girardot (…) “conformando un despacho judicial encargado de erradicar la cultura del no pago de los tributos al municipio (…) y en tal supuesto fue contratado un grupo de auxiliares quienes desempeñaron las diversas labores que normalmente tiene un despacho judicial, como las de secretaría, notificación y demás.” 3.3.10.2.

Cristian Gonzalo Ruiz Morales[36], sostuvo que se desempeñó en el equipo de trabajo del contratista “en calidad de coordinador de la oficina de cobro coactivo” entre enero de 2007 y marzo de 2008. Su labor consistía en “la administración de la oficina incluyendo el recurso humano”, encontrándose a su cargo las “secciones de secretaría, archivo y aproximadamente 16.000 procesos o expedientes, notificadotes (sic), contabilidad y la gestión en el reparto de abogados, lo anterior con un recurso humano de 11 personas”.

Agregó que el grupo a su cargo: “… se encargaba del recaudo de cartera a favor del municipio a través del agotamiento de las fases de emplazamientos, determinación de obligaciones y la etapa de cobro coactivo, juntos conformaban la célula que al interior de la administración municipal era conocida como la oficina de cobro coactivo. Las metas a mi asignadas consistían en llevar una dinámica propia del recaudo de cartera que fuera consecuente con las cifras que venían obteniendo con el trasegar del contrato número 001 de 2005 y el 084 de 2006…” 3.4.

Análisis de la Sala 3.4.1. La validez del contrato sub judice 3.4.1.1. Clausulado relevante El contrato “de prestación de servicios” 0084 de 2006, suscrito a través de contratación directa (párr. 3.3.3.1.), tuvo por objeto la tramitación de procedimientos de cobro coactivo, incluyendo el emplazamiento, liquidación de aforo, mandamiento de pago, embargo, secuestro y remate, hasta la obtención del recaudo de la cartera del impuesto de industria y comercio, pesas, y otras acreencias de la entidad territorial.

Adicionalmente, contemplaba la asesoría y elaboración de proyectos de actos administrativos de cobro, de las decisiones que resolvieran los recursos instaurados contra las decisiones, y de las respuestas a derechos de petición y acciones de tutela en que la Secretaría de Hacienda fuera demandada (párr. 3.3.3.2.). Al tener de la cláusula relativa a las obligaciones del contratista, este estaba obligado a proyectar y asesorar a la contratante en la confección de los actos administrativos que integraban el procedimiento de cobro coactivo, sino a rendir cuentas mensuales de los cobros realizados, los trámites iniciados, los acuerdos de pago alcanzados y los pagos obtenidos con la gestión del contratista; así como a archivar y custodiar los expedientes de las diligencias adelantadas (párr. 3.3.3.3.).

El Municipio se comprometió a suministrar la información documental para que el contratista lograra sus cometidos, a dotar al contratista de las instalaciones físicas para efectuar las labores que hacían parte del objeto contractual, a autorizarle para que visitara a los deudores morosos con el fin de obtener arreglos amistosos, entre otras actividades.

(párr. 3.3.3.3.). En contraprestación, se obligó a pagar al contratista el 15% de la suma efectivamente recaudada por las gestiones de cobro coactivo adelantada en cada caso por el particular (párr. 3.3.3.4.). Posteriormente, las partes modificaron el contrato (párr. 3.3.5.). Mediante este acto: (i) introdujeron al objeto contractual otras funciones relativas al cobro persuasivo y a la gestión de daciones en pago;

(ii) el Municipio se comprometió a suministrar papelería impresa al contratista y; (iii) quedó plasmada la prórroga automática del contrato por 6 meses salvo manifestación contraria de cualquiera de las partes con un mes de anticipación a la terminación del plazo. 3.4.1.2. Del alcance de la ejecución contractual En desarrollo del contrato, el contratista usó las instalaciones de la Oficina de Cobro Coactivo del Municipio, al punto que entre los actos que se realizaron para finiquitar su labor, se dejó constancia de la entrega y devolución mutua de los bienes y elementos del Municipio que fueron utilizados durante la ejecución contractual (párr. 3.3.8. y 3.3.9.).

Conforme a los testimonios rendidos por los señores Jorge Emilio Caldas Vera y Cristian Gonzalo Ruiz Morales (párr. 3.3.10.1. y 3.3.10.2), quienes se desempeñaron como integrantes del equipo dispuesto por el contratista para la ejecución del contrato, este equipo obró a la manera de un “despacho judicial”, con secretaria, notificadores, abogados, encargados de archivo, entre otros, quienes conjuntamente realizaban, como lo haría una oficina de cobro coactivo, la dinámica propia del recaudo de la cartera tributaria del ente territorial a través del procedimiento de cobro coactivo.

Vistas así las cosas, la prueba documental, interpretada conjuntamente con los testimonios recabados en este proceso contencioso permiten inferir que, en virtud de un clausulado ambiguo, el Municipio de Girardot transfirió, al señor German Antonio Caldas Vera, funciones que no se limitaban única y exclusivamente a la proyección de decisiones y asesoría, sino que se extendían al adelantamiento del trámite administrativo entero asumiendo el emplazamiento, la liquidación de aforo, la determinación de la obligación tributaria, la notificación de las decisiones, y la imposición de medidas cautelares, entre otras actividades; y que para ese efecto, suministró al contratista su planta física, los elementos de oficina incluyendo la papelería impresa, y la información requerida para la conformación de los títulos de recaudo.

Y por otro lado, las partes dispusieron que este negocio sería prorrogado de manera automática. En este contexto, aunque la sentencia de primer grado y el recurso de alzada enfocaron la solución del asunto únicamente en la validez de las modificaciones introducidas al contrato mediante el acuerdo pactado el 27 de julio de 2007 (párr. 3.3.5.), esta Colegiatura estima necesaria la evaluación oficiosa de la validez total del acuerdo de voluntades entre el Municipio y el señor Caldas Vera, en virtud de los reiterados pronunciamientos de la Sección Tercera de esta Corporación que han establecido la ilegalidad de contratos como el sub judice, por objeto ilícito.

En efecto, son múltiples las ocasiones en que la jurisprudencia ha sancionado con nulidad absoluta los contratos que transfieren al contratista, mediante la tipología del contrato de prestación de servicios, el ejercicio de facultades administrativas ejercidas enmarcadas en el procedimiento administrativo de cobro coactivo. A partir de la sentencia del 17 de mayo de 2007[37], que analizó por primera vez el tema, esta Sección ha invalidado por objeto ilícito los contratos que han conferido completamente las potestades relacionadas con el cobro coactivo, en particular la determinación y fiscalización de tributos que son intransferibles[38], porque de ese modo la competencia constitucional originalmente atribuida a la administración queda vacía de contenido.

Así mismo, la Sección ha reprochado la atribución a particulares de aquellas funciones relativas al cobro coactivo que sí pueden encomendarse, como las de preparación, proyección o instrumentación de documentos, cuando tal encargo se ha pactado a término indefinido siendo un pacto signado por la transitoriedad, y en los eventos en que ha sido evadido el cauce legalmente previsto para ello, a saber, el previsto por los artículos 110 y siguientes de la Ley 489 de 1998[39] que exigen la expedición de acto administrativo previo y la suscripción de un convenio adelantado previa convocatoria acorde a las reglas del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública[40]; y acudiendo a la figura del contrato de prestación de servicios que no está diseñada para la transferencia de funciones administrativas[41].

Bajo estos criterios, en aplicación del artículo 45 de la Ley 80 de 1993[42], secundado por el artículo 1742 del Código Civil[43], la Sala de manera oficiosa declarará la nulidad absoluta del contrato n° 0084 de 2006, junto con la modificación introducida el 27 de julio de 2007 (párr. 3.3.5.), por objeto ilícito al contrariar las reglas de derecho público[44], en razón a lo siguiente: (i) El Municipio transfirió funciones que no eran susceptibles de ser ejercidas por particulares, como que iban más allá de la simple proyección e instrumentación de los documentos integrantes de los procesos de cobro coactivo de obligaciones tributarias;

(ii) Las partes emplearon de manera ilegal el tipo contractual de prestación de servicios, mediante el cual no se pueden atribuir funciones administrativas para que estas sean ejercidas por particulares, y menos permite conceder el uso de bienes públicos o el manejo de información sensible de los contribuyentes; (iii) Las partes pactaron un contrato de duración indefinida a partir de la modificación del 27 de julio de 2007, de forma que el plazo de ejecución no sólo se viera ampliado en seis meses contados desde la suscripción de tal acuerdo, sino que se ampliara automáticamente por períodos iguales ante el silencio de las partes, hecho que contraría el carácter esencialmente transitorio de la atribución de funciones administrativas a particulares, máxime si se considera que la administración infringió las normas atinentes al límite del valor de la adición del contrato. 3.4.2.

Reconocimiento de prestaciones ejecutadas Como la Sala ha encontrado que el contrato n° 0084 de 2006, junto con la modificación introducida el 27 de julio de 2007 están viciados por objeto ilícito y así lo declarará en la parte resolutiva de esta providencia, se encuentra relevada del estudio de la pretensión declarativa de incumplimiento del contrato, pues este estudio supone la validez misma del negocio jurídico.

Se limitará, entonces, a determinar si hay lugar al reconocimiento de prestaciones efectivamente cumplidas y no reconocidas y pagadas, conforme lo ordena el artículo 48 de la Ley 80 de 1993: “La declaración de nulidad de un contrato de ejecución sucesiva no impedirá el reconocimiento y pago de las prestaciones ejecutadas hasta el momento de la declaratoria.

Habrá lugar al reconocimiento y pago de las prestaciones ejecutadas del contrato nulo por objeto o causa ilícita, cuando se probare que la entidad estatal se ha beneficiado y únicamente hasta el monto del beneficio que ésta hubiere obtenido. Se entenderá que la entidad estatal se ha beneficiado en cuanto las prestaciones cumplidas le hubieren servido para satisfacer un interés público.” De esta norma se deriva la necesidad de que el decreto de las prestaciones ejecutadas y, se entiende, no reconocidas al momento de declarar la nulidad del contrato, sea demostrada en dos aspectos: cualitativo, esto es, que haya significado un beneficio representado en la satisfacción de un interés público, y sin el cual no habrá lugar a decisión alguna en este sentido[45]; y otro cuantitativo, en tanto la declaración de restituir lo ejecutado debe ir hasta el monto efectivamente acreditado.

En relación con el contrato n° 0084 de 2006, obran en el expediente varias facturas de venta emitidas por el contratista, y múltiples comprobantes de egreso del Municipio, por concepto de los honorarios, emitidos entre septiembre de 2006 y abril de 2008, y percibidos por el particular durante el plazo contractual: |Facturas de venta del contratista |Comprobantes de Egreso (CE) del | |(Fac.) |Municipio | |Documento |Valor |Documento |Valor | |Fac. n° 015 del 6 de |$ |CE n° 2006006433 del 8|$ | |septiembre de 2006 (f.|52.344.905 |de septiembre de 2006 |52.344.905 | |126, c. 2) | |(f. 127, c. 2) | | |Fac. n° 016 del 4 de |$ |CE n° 2006007415 del 6|$ | |octubre de 2006 (f. |95.953.174 |de octubre de 2006 (f.|95.953.174 | |128, c. 2) | |129, c. 2) | | |Fac. n° 017 del 2 de |$ |CE n° 2006008620 del |$ | |noviembre de 2006 (f. |30.786.337 |17 de noviembre de |30.786.337 | |130, c. 2) | |2006 (f. 131, c. 2) | | |Fac. n° 019 del 12 de |$ |CE n° 2006009670 del |$ | |diciembre de 2006 (f. |52.474.849 |14 de diciembre de |52.474.849 | |130, c. 2) | |2006 (f. 133, c. 2) | | |Fac. n° 20 del 29 de |$ |CE n° 2006010504 del |$ | |diciembre de 2006 (f. |30.558.724 |29 de diciembre de |30.558.724 | |134, c. 2) | |2006 (f. 135, c. 2) | | |Fac. n° 21 del 8 de |$ |CE n° 2007000815 del |$ | |febrero de 2007 (f. |114.369.932|13 de febrero de 2007 |114.369.932| |136, c.2 | |(f. 137, c. 2) | | |Fac. n° 022 del 14 de |$ |CE n° 2007001734 del |$ | |marzo de 2007 (f. 138,|38.207.701 |15 de marzo de 2007 |38.207.701 | |c. 2) | |(f. 139, c. 2) | | |En el expediente no |N/A |CE n° 2007002701 del |$ | |consta la factura de | |17 de abril de 2007 |28.485.806 | |este período | |(f. 140, c. 2) | | |En el expediente no |N/A |CE n° 2007003641 del |$ | |consta la factura de | |14 de mayo de 2007 (f.|25.767.486 | |este período | |141, c. 2) | | |En el expediente no |N/A |CE n° 2007004764 del |$ | |consta la factura de | |20 de junio de 2007 |26.715.537 | |este período | |(f. 142, c. 2.) | | |En el expediente no |N/A |CE n° 2007005595 del |$ | |consta la factura de | |16 de julio de 2007 |21.118.958 | |este período | |(f. 143, c. 2) | | |Fac. n° 028 del 8 de |$ |CE n° 2007006446 del |$ | |agosto de 2007 (f. |45.529.623 |10 de agosto de 2007 |45.529.623 | |144, c.2) | |(f. 145, c. 2) | | |Fac. n° 029 del 6 de |$ |CE n° 2007007558 del |$ | |septiembre de 2007 (f.|86.927.847 |13 de septiembre de |86.927.847 | |146, c. 2) | |2007 (f. 147, c. 2) | | |En el expediente no |N/A |CE n° 2007008395 del 8|$ | |consta la factura de | |de octubre de 2007 (f.|90.597.509 | |este período | |148, c. 2) | | |En el expediente no |N/A |CE n° 2007009659 del |$ | |consta la factura de | |20 de noviembre de |20.639.343 | |este período | |2007 (f. 149, c. 2) | | |Fac. n° 0032 del 4 de |$ |CE n° 2008002847 del |$ | |abril de 2008 (f. 148,|14.308.616 |24 de junio de 2008 |14.308.616 | |c. 2) | |(f. 151, c. 2) | | |TOTAL |$ | | |774.786.347| Por otra parte, el dictamen pericial rendido en el proceso por un contador público[46] buscó reflejar las sumas que percibió el Municipio por concepto de impuesto predial durante el año 2008, época para la cual en contrato se había dejado de ejecutar.

En fin, los elementos recién relacionados, aun apreciados en conjunto con los que fueron enunciados en el acápite 3.3. de esta providencia, no ofrecen convicción alguna sobre prestaciones ejecutadas que puedan ser objeto de restitución por alguna de las partes. Por lo tanto, la Sala se abstendrá en ordenar la restitución mutua de prestaciones ejecutadas porque estas no fueron probadas en el proceso. 4.

La condena en costas De acuerdo con lo establecido en el artículo 55 de la Ley 446 de 1998 que modifica el artículo 171 del C.C.A., como no se evidenció temeridad ni mala fe de las partes durante el trámite del proceso, la Subsección se abstendrá de condenar en costas. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección “C” administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA MODIFIQUESE la sentencia del 6 de junio de 2013, del Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Tercera – Subsección B, que quedará así:

PRIMERO: DECLÁRESE la nulidad absoluta del contrato nº 0084 de 2006, suscrito entre el Municipio de Girardot y Germán Antonio Caldas Vera, así como de todas sus modificaciones, por las razones expuestas en esta providencia.

SEGUNDO: No hay lugar a restituciones mutuas por prestaciones ejecutadas.

TERCERO: DENIÉGUENSE las pretensiones de la demanda.

CUARTO: Sin costas, por no aparecer acreditadas.

QUINTO: Devuélvase el proceso al Tribunal de origen, una vez ejecutoriada la presente sentencia. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE Presidente de Sala Salvo voto JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Magistrado NICOLÁS YEPES CORRALES Magistrado [pic] CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN C Consejero ponente: JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Radicación número: 25000-23-26-000-2010-00277-01(48242) Actor: GERMAN ANTONIO CALDAS VERA Demandado: MUNICIPIO DE GIRARDOT Referencia: CONTROVERSIAS CONTRACTUALES OBJETO ILÍCITO DEL CONTRATO-A partir de la intención de las partes exteriorizada en el contrato, no se puede concluir que se transfirió una función administrativa al contratista.

SALVAMENTO DE VOTO Me aparto de la decisión de 15 de octubre de 2020, que confirmó la sentencia apelada que declaró la nulidad por objeto ilícito del contrato, porque se transfirió al contratista la función de cobro coactivo de tributos. Como a partir de la intención de las partes que aparece exteriorizada en el cuerpo del contrato (art. 1618 CC), no se puede concluir que se transfirió la función de cobro coactivo, sino que su objeto se limitó a actividades de apoyo para el ejercicio de esa función pública, no debió anularse el contrato por objeto ilícito y debieron estudiarse las pretensiones de la demanda.

GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE Firmado electrónicamente a través de SAMAI ----------------------- [1] Versión subsanada: f. 25-68, c.1. [2] F. 71, c.1. [3] F. 77 y 79, c.1 [4] Abierta por el Tribunal mediante auto del 16 de mayo de 2012: f. 93, c.1. [5] F. 108-118, c. ppal. [6] F. 121-130, c. ppal. [7] F. 136, c. ppal. [8] F. 138, c. ppal. [9] “ARTICULO

82. OBJETO DE LA JURISDICCION DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. La jurisdicción de lo contencioso administrativo está instituida para juzgar las controversias y litigios originados en la actividad de las entidades públicas incluidas las sociedades de economía mixta con capital público superior al 50% y de las personas privadas que desempeñen funciones propias de los distintos órganos del Estado.

Se ejerce por el Consejo de Estado, los tribunales administrativos y los juzgados administrativos de conformidad con la Constitución y la ley.” [10] CCA – Artículo 129 (subrogado por el artículo 37 de la Ley 446 de 1998): “El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los Tribunales Administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se conceda el extraordinario de revisión.” [11] Según el artículo 132 numeral 5 del CCA (subrogado por el artículo 40 de la Ley 446 de 1998), los asuntos “referentes a contratos de las entidades estatales en sus distintos órdenes y de los contratos celebrados por entidades prestadoras de servicios públicos domiciliarios, cuando su finalidad esté vinculada directamente a la prestación del servicio, cuando la cuantía exceda de quinientos (500) salarios mínimos legales mensuales.”.

Para el 2010, ese tope equivalía a $257’500.000. En este caso, dicho monto fue superado por la pretensión mayor de la demanda, correspondiente a la condena por perjuicios materiales, fijada por la actora en $400’000.000. [12] Ley 80 de 1993 - Artículo 60. Inciso primero: “Los contratos de tracto sucesivo, aquellos cuya ejecución o cumplimiento se prolongue en el tiempo y los demás que lo requieran, serán objeto de liquidación…” [13] F. 32, c. 2. [14] F. 34, c. 2. [15] F. 52, c. 2. [16] Según el artículo 60 de la Ley 80 de 1993, vigente para la época de suscripción del contrato: “… a más tardar antes del vencimiento de los cuatro (4) meses siguientes a la finalización del contrato o a la expedición del acto administrativo que ordene la terminación, o a la fecha del acuerdo que la disponga. [17] Regla emanada del artículo 136 numeral 10 literal d) del CCA, subrogado por el artículo 44 de la Ley 446 de 1998: “d) En los que requieran de liquidación y ésta sea efectuada unilateralmente por la administración, a más tardar dentro de los dos (2) años, contados desde la ejecutoria del acto que la apruebe.

Si la administración no lo liquidare durante los dos (2) meses siguientes al vencimiento del plazo convenido por las partes o, en su defecto del establecido por la ley, el interesado podrá acudir a la jurisdicción para obtener la liquidación en sede judicial a más tardar dentro de los dos (2) años siguientes al incumplimiento de la obligación de liquidar.” (Se subraya). [18] F. 78, c. 2. [19] F. 74-75, c. 2. [20] F. 108-118, c.2. [21] F. 121-130, c. ppal. [22] Sentencia del 28 de junio de 2013.

Exp. 05001-23-31-000-1996-00659- 01(25022) [23] Sentencia del 30 de septiembre de 2014. Exp. 11001-03-15-000-2007- 01081-00(REV) [24] F. 44-48, c. 2. [25] F. 29, c. 2. [26] F. 50-53, c. 2 [27] Acta de iniciación: f. 58, c.1. [28] F. 59, c. 2. [29] Documento “MOTIVOS DE CONVENIENCIA Y OPORTUNIDAD DE PRÓRROGA CONTRACTUAL” del 15 de julio de 2007, suscrito por el Secretario de Hacienda del Municipio de Girardot.

(f. 57, c.2) [30] F. 64-65, c. 2. [31] F. 70, c. 2. [32] F. 71-72, c. 2. [33] F. 74-77, c. 2. [34] F. 85, c. 2. [35] F. 154, c. 2. [36] F. 155, c. 2. [37] Rad. 41001-23-31-000-2004-00369-01(AP). [38] Ver: Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Subsección A. Sentencias del 3 de octubre de 2012. Rad. 23001-23- 31-000-1998-08976-01(26140), y del 13 de mayo de 2015.

Rad. 76001233100019990030601. Exp. 29200 [39] “ARTICULO 110. CONDICIONES PARA EL EJERCICIO DE FUNCIONES ADMINISTRATIVAS POR PARTICULARES. Las personas naturales y jurídicas privadas podrán ejercer funciones administrativas, (…), bajo las siguientes condiciones: // La regulación, el control, la vigilancia y la orientación de la función administrativa corresponderá en todo momento, dentro del marco legal a la autoridad o entidad pública titular de la función la que, en consecuencia, deberá impartir las instrucciones y directrices necesarias para su ejercicio. // Sin perjuicio de los controles pertinentes por razón de la naturaleza de la actividad, la entidad pública que confiera la atribución de las funciones ejercerá directamente un control sobre el cumplimiento de las finalidades, objetivos, políticas y programas que deban ser observados por el particular. // Por motivos de interés público o social y en cualquier tiempo, la entidad o autoridad que ha atribuido a los particulares el ejercicio de las funciones administrativas puede dar por terminada la autorización. // La atribución de las funciones administrativas deberá estar precedida de acto administrativo y acompañada de convenio, (…) “ARTICULO 111.

REQUISITOS Y PROCEDIMIENTOS DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS Y CONVENIOS PARA CONFERIR FUNCIONES ADMINISTRATIVAS A PARTICULARES. Las entidades o autoridades administrativas podrán conferir el ejercicio de funciones administrativas a particulares, bajo las condiciones de que trata el artículo anterior, cumpliendo los requisitos y observando el procedimiento que se describe a continuación: 1.

Expedición de acto administrativo, decreto ejecutivo, en el caso de ministerios o departamentos administrativos o de acto de la junta o consejo directivo, en el caso de las entidades descentralizadas, que será sometido a la aprobación del Presidente de la República, o por delegación del mismo, de los ministros o directores de departamento administrativo, (…) mediante el cual determine: // a) Las funciones específicas que encomendará a los particulares; // b) Las calidades y requisitos que deben reunir las entidades o personas privadas; // c) Las condiciones del ejercicio de las funciones; // d) La forma de remuneración, si fuera el caso; // e) La duración del encargo y las garantías que deben prestar los particulares con el fin de asegurar la observancia y la aplicación de los principios que conforme a la Constitución Política y a la ley gobiernan el ejercicio de las funciones administrativas. // 2.

La celebración de convenio, (…) cuyo plazo de ejecución será de cinco (5) años (…) y para cuya celebración la entidad o autoridad deberá: Elaborar un pliego o términos de referencia, con fundamento en el acto administrativo expedido y formular convocatoria pública para el efecto teniendo en cuenta los principios establecidos en la Ley 80 de 1993 para la contratación por parte de entidades estatales. // Pactar en el convenio las cláusulas excepcionales previstas en la Ley 80 de 1993 y normas complementarias, una vez seleccionado el particular al cual se conferirá el ejercicio de las funciones administrativas.” [40] Ver: Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Subsección B. Sentencia del 8 de mayo de 2019. Rad. 23001-23-31- 000-2010-00035-01(41759). Por otra parte, al evidenciar que un municipio transfirió la totalidad de las facultades de cobro coactivo a una contratista de prestación de servicios, además de recalcar la imposibilidad de realizar tal acción, la Subsección A de la Sección Tercera sostuvo: “Así pues, como acertadamente lo conceptuó el Ministerio Público, al haberse celebrado el contrato de prestación de servicios No. 077, sin el lleno de los requisitos previstos por la Ley 489 de 1998, la cual regula, entre otros aspectos, el ejercicio de la función administrativa y, por lo tanto, constituye una norma de orden público, razonable resulta concluir que dicha circunstancia da lugar a que se configure la causal de nulidad prevista en el artículo 1519 del Código Civil, en concordancia con lo previsto en el artículo 1741 ibídem - incorporada en el Estatuto Contractual-, consistente en la configuración de objeto ilícito por la vulneración de normas legales de orden público, en este caso, de los aludidos normas contenidas en la Ley 489 de 1998, en la medida en que previamente a su celebración, el cumplimiento de la función administrativa por parte de un particular, debía sujetarse estrictamente a las normas sobre la delegación del órgano competente para su ejercicio.” (Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Subsección A. Sentencia del 29 de julio de 2015. Rad. 76001233100020040551701. Exp. 37390.) [41] Ver: Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Subsección C. Sentencia del 16 de marzo de 2015. Rad. 76001-23-31- 000-2000-01195-01 (30759); y Subsección A. Sentencia del 9 de marzo de 2016.

Rad. 73001-23-31-000-2005-01441-02(34322). [42] Inciso primero: “La nulidad absoluta podrá ser alegada por las partes, por el agente del ministerio público, por cualquier persona o declarada de oficio, y no es susceptible de saneamiento por ratificación.” [43] “La nulidad absoluta puede y debe ser declarada por el juez, aún sin petición de parte, cuando aparezca de manifiesto en el acto o contrato; puede alegarse por todo el que tenga interés en ello; puede así mismo pedirse su declaración por el Ministerio Público en el interés de la moral o de la ley.

Cuando no es generada por objeto o causa ilícitos, puede sanearse por la ratificación de las partes y en todo caso por prescripción extraordinaria.” (Se subraya). [44] Código Civil – Artículo 1519: “Hay un objeto ilícito en todo lo que contraviene al derecho público de la nación. Así, la promesa de someterse en la república a una jurisdicción no reconocida por las leyes de ella, es nula por el vicio del objeto.” [45] “… en materia de contratación del Estado, para que haya lugar al reconocimiento y pago de las prestaciones derivadas de un contrato nulo por objeto o causa ilícita es indispensable que las prestaciones cumplidas hayan servido para satisfacer el interés público pues solo en esta medida se puede entender que la entidad estatal se ha beneficiado, como lo prevé el citado artículo 48 de la Ley 80 de 1993 en su inciso final. // Luego, si el interés público no se ha satisfecho en alguna medida, no habrá lugar a ningún reconocimiento o pago y ello ocurriría, por ejemplo, cuando en un contrato que es nulo por ilicitud de su objeto o de su causa, la obra contratada no se ha ejecutado total o parcialmente y de tal manera que el interés público se haya satisfecho en esa misma medida en virtud de que el servicio público finalmente se prestó en alguna proporción. // En conclusión, declarada la nulidad del contrato habrá lugar a las restituciones mutuas, aunque, por supuesto, cuando nada se ha dado o pagado en razón del contrato nulo, no hay lugar a considerar y a resolver sobre las eventuales restituciones mutuas.” (Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera – Subsección C. Sentencia del 9 de febrero de 2017. Rad. 85001-23-33-000-2013-00221-01(52805), reiterada en sentencia del 23 de octubre de 2017. Rad. 73001-23-33-000-2013-00468- 01(53477)) [46] F. 1-9, c. 3.