CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD - Características y alcance / CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD – Reiteración de la jurisprudencia El control inmediato de legalidad es el medio jurídico previsto en la Constitución Política para examinar las medidas de carácter general que, en ejercicio de función administrativa, desarrollen o reglamenten un decreto legislativo proferido en el marco de un estado de excepción, como mecanismo para verificar que los actos se encuentren dentro de los parámetros, finalidades y límites establecidos por el ordenamiento, según lo ha establecido la doctrina judicial de esta Corporación, (…).

Con todo, conviene precisar que no se trata propiamente de confrontar todo el ordenamiento jurídico, sino de examinar el acto de cara a los requisitos formales y de fondo a los que ha debido sujetarse, esto es, los límites formales y materiales: proporcionalidad, conexidad y, desde luego, la sujeción con las normas superiores que le sirvieron de fundamento.

Aunque el control pretende ser integral no es completo ni absoluto, ya que es compatible con los medios de control de nulidad simple y de nulidad por inconstitucionalidad, siempre que se alegue la violación de normas diferentes a las examinadas en el trámite del control inmediato de legalidad. (…). La sentencia que decide el control de legalidad hace tránsito a cosa juzgada relativa (y así lo ratificó el artículo 189 del C.P.A.C.A.).

(…). En definitiva, el examen de legalidad que corresponde a esta corporación se realiza mediante la confrontación del acto con las normas constitucionales que permiten la declaratoria de los estados de excepción (artículos 212 a 215 de la Constitución Política), la ley estatutaria de los estados de excepción (Ley 137 de 1994), los decretos legislativos expedidos por el Gobierno Nacional con ocasión de la declaratoria del estado de excepción y las demás normas superiores a las que debe sujeción el acto objeto del control oficioso.

Como se examina la juridicidad de un acto con carácter general, impersonal y abstracto ─acto normativo o reglamento, originado en el poder de reglamentación que la Constitución y la ley otorga al poder ejecutivo para asegurar la cumplida ejecución de la ley─, resulta útil el estudio de legalidad a partir de los elementos del acto administrativo: órgano competente; formas y procedimiento; motivo y motivación; finalidad, objeto o contenido, pues ocurre que las causales de nulidad de todo acto administrativo están estructuradas a partir de tales elementos al tenor de lo previsto en el artículo 137 C.P.A.C.A. No puede perderse de vista, además, que la potestad reglamentaria está gobernada por el principio de necesidad, que justamente permite determinar hasta dónde es necesario completar el alcance de la ley (o norma con fuerza de ley, como en el caso de los decretos legislativos) cuanto más general y amplia haya sido la regulación por parte de la ley, más forzosa es su reglamentación; a contrario sensu, cuando la ley ha detallado todos los elementos que se requieren para aplicar esa situación al caso particular, no amerita expedir el reglamento o expedirlo de manera un poco menos prolija.

Ese análisis, desde luego, exige determinar si la decisión de la administración, expedida en el escenario de excepcionalidad, cumple los requisitos de proporcionalidad y razonabilidad frente las causas que dieron lugar al estado de excepción. CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD – Examen de legalidad de la Resolución Nro. 1313 del 3 de agosto de 2020 / CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD – Decreto legislativo 539 de 2020 Previo al examen material del acto controlado, esta Sala Especial de Decisión estima necesario referirse al decreto que fundamentó el acto objeto de control, esto es el Decreto Legislativo 539 de 2020.

(…). La Corte Constitucional, en sentencia C-205 de 2020, declaró la exequibilidad del anterior decreto legislativo, básicamente, porque: Se trataba de medidas encaminadas a conjurar la grave situación generada por la pandemia del COVID-19. De una parte, porque “la creación de [esos] instructivos es un presupuesto dirigido a controlar el contagio y minimizar los riesgos a los cuales se ve expuesta la población ante la reactivación de los sectores de la economía y la administración pública, con posterioridad al aislamiento preventivo obligatorio”.

De otra, porque se orientaban a la articulación de los diferentes actores en la aplicación de los precitados instructivos de bioseguridad y la exigencia unificada de tales prácticas en todo el territorio nacional. La competencia asignada al Ministerio de Salud y Protección Social fue delimitada en términos de contenido y del tiempo para su ejercicio, razón por la que no se hizo entrega de una absoluta discrecionalidad a dicha cartera ministerial.

(…). Era conexas con las causas que dieron lugar a la expedición del Decreto Legislativo. Primero, porque la finalidad de los protocolos de bioseguridad es la prevención, manejo o contención del virus. Segundo, porque el marco normativo vigente solo confería competencia al Ministerio de Salud y Protección Social para expedir instructivos técnicos de protección vinculantes en el sector salud, más no en otros.

Tercero, porque, de acuerdo con el ordenamiento vigente (Ley 715 de 2001, artículos 43 y 44), las competencias de las secretarías municipales o distritales solo se extendían a la supervisión de los protocolos en materia de salud, lo que impedía la supervisión “frente a las demás actividades económicas que fueron suspendidas con ocasión del aislamiento preventivo obligatorio general y que debían reactivarse una vez contaran con los protocolos de bioseguridad correspondientes”.

Cuarto, por la necesidad de unificación de la competencia para expedir los protocolos, lo que resultaba acorde con el Decreto 417 de 2020 y era imperativo, en últimas, para el reinicio seguro de las labores productivas suspendidas con ocasión de las medidas de aislamiento preventivo obligatorio. Los motivos expuestos para la expedición del Decreto Legislativo eran suficientes para sustentar las reglas contenidas en el acto.

Las medidas eran necesarias, fáctica y jurídicamente. Aquello, porque se orienta a prevenir el contagio de quienes están expuestos directamente al Covid-19. Esto, debido a la ausencia de medios ordinarios que posibilitaran la adopción de los protocolos de bioseguridad para todos los sectores de la economía y la administración pública. Las medidas no limitaban garantías constitucionales, a más de que resultaban proporcionales frente a la grave situación que se pretendía atender, ya que “la apertura de la economía en las ciudades y la finalización gradual del aislamiento preventivo obligatorio, debido a los efectos que puede causar en la extensión de la pandemia, amerita medidas como las adoptadas en la norma objeto de estudio, que pretenden la protección de toda la comunidad y no solo de una parte de ella”.

No se desconocieron derechos intangibles, ni mandatos constitucionales o de los tratados internacionales, ni prescripciones de los artículos 47, 49 y 50 de la Ley 137 de 1994. Además, la medida no comporta segregación alguna, fundada en razones de sexo, raza, lengua, religión, origen nacional o familiar, opinión política o filosófica o de otras categorías sospechosas y, además, no incorpora tratos diferentes injustificados entre sujetos que puedan ser objeto de comparación. CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD – Verificación de la competencia para la expedición del acto / CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD – Verificación de los motivos del acto / CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD – Verificación de la finalidad y objeto del acto El acto fue expedido por el órgano competente.

(…). [E]sta Sala Especial de Decisión estima que lo regulado en el acto controlado respetó la competencia asignada. Téngase en cuenta que se expidió durante el término de vigencia de la emergencia sanitara declarada por el Ministerio de Salud y Protección Social: la resolución analizada data del 3 de agosto de 2020, y la emergencia sanitaria, al momento de la expedición de ese acto, se extendía hasta el 31 de agosto de esa anualidad, según lo previsto en la Resolución No. 844 del 26 de mayo del mismo año. Además, su contenido se refirió al establecimiento del protocolo de bioseguridad de la actividad física realizada en los centros de ejercicio y/o de acondicionamiento físico, esto es, un sector de la economía y actividad social que requería del manejo, prevención y control del riesgo de contagio y transmisión del COVID-19.

Finalmente, el ministro de salud y protección social era el competente para suscribir el acto objeto de control, pues, al tenor de lo previsto en el artículo 60 de la Ley 489 de 1998, tiene a cargo la dirección y representación de ese ministerio. Se cumplieron, entonces, los dos componentes que atañen a la competencia: el material u objetivo, que tiene que ver con las funciones asignadas por la ley a un órgano de la administración (en este caso el Ministerio de Salud y Protección Social), y el componente subjetivo, que concierne a la persona natural que asume como servidor público (el ministro de salud y protección social).

Para lo que aquí interesa, los motivos que dieron lugar a la expedición del acto controlado se relacionan con (i) la declaratoria como pandemia del COVID-19 por parte de la Organización Mundial de la Salud (OMS), (ii) la declaratoria de emergencia sanitaria por parte del Ministerio de Salud y de Protección Social, (iii) la necesidad de proteger a los trabajadores en el lugar de trabajo, (iv) la ausencia de medidas farmacológicas como mecanismo para la prevención, manejo o contención del virus, por lo que las medidas no farmacológicas, como el aislamiento voluntario, la cuarentena, el distanciamiento social y la higiene respiratoria, son más costo- efectivas, y (v) la necesidad de ejercer la competencia establecida en el artículo 1° del Decreto Legislativo 539 de 2020.

Esos motivos son reales. En efecto, desde el 11 de marzo del año en curso la OMS declaró el Covid-19 como pandemia e instó a los Estados a adoptar decisiones urgentes para su prevención, manejo o control, para lo cual recomendó la medida no farmacológica de distanciamiento social y aislamiento, que justificó, entre otras, acudir a las herramientas de las tecnologías de la información y las comunicaciones como elemento para lograr la protección de la vida, salud y la integridad personal, de un lado, y la continuidad de la prestación del servicio por el otro.

Así se señaló en el Decreto 417 de 2020. (…). [L]a necesidad de reglamentación del protocolo de bioseguridad en la actividad física desplegada en centros de ejercicio y/o acondicionamiento físico deriva de lo regulado en el artículo 1° del Decreto Legislativo Nro. 539 de 2020, en el que el legislador extraordinario no se ocupó de proveer sobre los protocolos de bioseguridad en las diferentes actividades económicas y sectores de la administración pública.

Fue por eso que se otorgó competencia al Ministerio de Salud y Protección Social para determinar y expedir los protocolos de bioseguridad requeridos por tales actividades o sectores. En conclusión, se cumple con el elemento de la motivación, por cuanto en el acto objeto de control se expusieron las razones tanto fácticas como jurídicas que tuvo el Ministerio de Salud y Protección Social para dictarlo y esas razones, como se vio, no resultan falsas, sino que obedecen a motivos reales.

La finalidad del artículo 1° del Decreto Legislativo Nro. 539 de 2020 fue la de permitir la expedición de instructivos de bioseguridad con el fin de prevenir y controlar los factores de riesgo del COVID-19 ante el descenso de las medidas de confinamiento y la reactivación de diferentes sectores económicos y sociales. Por su parte, el objetivo del artículo 2° ibidem fue el de la articulación de los diferentes actores en la aplicación de los precitados instructivos de bioseguridad y la exigencia unificada de tales prácticas en todo el territorio nacional.

Examinado el acto controlado, la Sala Especial de Decisión considera que su contenido no implica el desconocimiento de los objetivos mencionados. Por el contrario, se propende por su realización a través de la expedición del protocolo de bioseguridad para un sector determinado de la economía, como lo es el sector de infraestructura y transporte, el cual desde el Decreto Ordinario 990 del 15 de julio de 2020 se encontraba dentro de los sectores que, bajo ciertos condicionamientos, podían continuar con la prestación del servicio.

Luego, como se trataba de un sector habilitado para la prestación del servicio era procedente que se establecieran las medidas de bioseguridad para garantizar la protección de quienes se desempeñaban en él, más cuando ese aspecto hace parte integral del derecho al trabajo en condiciones dignas y constituye, además, la protección de la vida, la salud y la integridad personal, como lo puso de presente la Corte Constitucional en la sentencia C-205 de 2020.

En esas condiciones, la Sala estima que en el ejercicio de la potestad reglamentaria por parte del Ministerio de Salud y Protección Social tampoco se advierte una desviación de poder. Por ende, no se desconoció la finalidad y objetivo para el cual se le asignó la competencia reglamentaria. Por el contrario, el acto cumple con los objetivos del Decreto Legislativo 539 de 2020, pues dispuso, en el anexo técnico adoptado, las medidas de bioseguridad encaminadas a impedir el contagio por COVID-19 del personal de la actividad económica correspondiente, lo que se requería para su desarrollo.

CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD – Verificación de la conexidad / CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD – Verificación de la proporcionalidad de las medidas tomadas en el acto / CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD – Medidas locativas en el espacio de trabajo / CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD – Uso de elementos de protección personal / CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD – Regulación de la interacción personal / CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD – Plan de comunicaciones / CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD – Prevención y manejo de situaciones de contagio / CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD – Medidas de limpieza, desinfección, y ventilación El artículo 1º de la Resolución Nro. 1313 de 2020, adoptó el protocolo de bioseguridad, contenido en el anexo técnico, para las actividades relacionadas con la práctica de la actividad y ejercicio físico en los centros de entrenamiento y acondicionamiento físico tales como gimnasios, box, estudios funcionales y donde se realice ejercicio físico y se dispuso que dichas medidas serían complementarias a las del protocolo general de bioseguridad adoptado mediante la Resolución 666 del 24 de abril de 2020.

(…). A juicio de la Sala Especial de Decisión, la resolución examinada tiene conexidad con el Decreto Legislativo 539 de 2020 (artículo 1), pues mientras el decreto asignó la competencia al Ministerio de Salud y Protección Social para expedir los protocolos de bioseguridad en las diferentes actividades económicas y sectores de la administración pública, la resolución objeto de análisis adoptó el protocolo de bioseguridad para el desarrollo de la actividad física en determinados centros, esto es, adoptó las medidas de bioseguridad concretas para el cumplimiento de ese mandato en un sector determinado de la economía. (…). [L]as medidas guardan relación con los Decretos 417 y 637, ambos de 2020, que declararon la emergencia económica, social y ecológica, pues se orientaron (i) al manejo de una de las causas que dieron origen a su expedición, esto es, el tratamiento del factor de transmisión del virus con miras a su reducción, a fin de proteger la vida, salud e integridad personales de los trabajadores del sector regulado, y (ii) a la mitigación de los efectos negativos del virus respecto de la vida y la salud, al igual que en la economía mediante la contribución a la reactivación económica.

(…). El anexo técnico se encuentra compuesto de 10 numerales en los que se adoptaron diferentes determinaciones para, en términos generales, mitigar el riesgo de contagio de COVID-19 mediante (i) la concreción de obligaciones relacionadas con las medidas no farmacológicas de lavado e higiene de manos, distanciamiento físico, y uso de tapabocas;

(ii) disposición de medidas locativas en el espacio de trabajo; (iii) uso de elementos de protección personal (EPP); (iv) regulación de la interacción personal; (v) plan de comunicaciones; (vi) prevención y manejo de situaciones de contagio; (vii) limpieza y desinfección, y (viii) ventilación. (…). Como es de público conocimiento, las medidas no farmacológicas para mitigar la transmisión del virus corresponden al distanciamiento físico, al lavado e higiene de manos, el uso del tapabocas y la limpieza y desinfección periódicas de superficies en las que puede sobrevivir el virus.

Esto, bajo el entendido de que la vía aérea es una de las vías de transmisión del virus, y de que el agente transmisor puede sobrevivir en las distintas superficies durante un término prudencial, lo que facilita su trasmisión por el contacto de esos elementos y, posteriormente, de vías corporales (v.gr., las mucosas). (…). Esas medidas no resultan irrazonables, desproporcionadas o arbitrarias.

Primero, porque se orientan a la protección de la vida, salud e integridad personal, lo que explica que se adoptaran las medidas no farmacológicas dispuestas por la ciencia médica para el manejo del riesgo de transmisión del COVID- 19. (…). En el numeral 5 del anexo técnico se establecieron las diferentes medidas a que a título de adecuación (5.1.1.) y de inhabilitación y demarcación de áreas (5.1.2.) debían adoptarse.

En términos generales, las medidas agrupadas bajo el rótulo de adecuación se relacionaron con la disponibilidad de elementos para el lavado e higiene de manos; el mantenimiento del distanciamiento físico en las diferentes zonas de los centros de acondicionamiento; el establecimiento del nivel de aforo por hora de cada establecimiento (límite máximo, sujetos que se consideraban en el cómputo, entre otros), así como de los mecanismos para su control -del límite y del tiempo establecido-; la promoción de zonas, barreras o EPP que impidieran el contacto estrecho entre usuarios y personal del centro de acondicionamiento, o el contacto continuo con diferentes superficies (lectores de huella y pantallas táctiles para el ingreso); y el mandato de coordinación con centros comerciales en los que se encuentren los centros de acondicionamiento o mediante los que se ingrese a los complejos de ejercicio.

(…). [E]sas medidas son coherentes con las recomendadas por la Organización Mundial de la Salud (OMS) para los entornos laborales en el contexto de la pandemia generada por el COVID-19, y dentro de las que se encuentran, entre otras, las siguientes: (i) la higiene de manos (habitualidad del lavado, instalación de puntos de higiene de manos);

(ii) el distanciamiento físico (evitar el contacto físico, conservar distancia al menos de un metro, marcaje en el suelo, reducir densidad en edificios, minimizar reuniones presenciales, teletrabajo), y (iii) la limpieza y desinfección periódica del entorno. (…). Súmese a ello que no se impuso la utilización de mecanismos digitales para la recepción de documentos o realización de pagos.

Se recomendó la utilización de esos canales y se estableció el mandato de propender por elementos que permitieran transacciones o relacionamiento inmaterializado, sin embargo, se dejó espacio para la utilización de mecanismos físicos con las debidas precauciones (barreras para evitar el contacto con micro gotas, y distanciamiento). [P]orque la desactivación de lectores de huella y pantallas táctiles para el ingreso a las sedes de los centros de acondicionamiento no es irrazonable.

De una parte, porque ello disminuye la necesidad de limpieza y desinfección constante de cada uno de esos elementos (cada vez que sea utilizado); y, de otra, porque se está ante la suspensión de su uso, no ante su eliminación. [E]s de anotar que los centros de acondicionamiento pueden disponer de elementos alternativos para registrar a sus usuarios con el fin de realizar los controles pertinentes (ingreso, aforo, duración de estadía).

(…). [P]orque la inhabilitación de las zonas con clases grupales no restringe de manera injustificada el ejercicio de la actividad física. De una parte, porque se persigue un interés legítimo, como lo es la protección de los usuarios respecto del riesgo de transmisión del virus. De otra, porque la medida es temporal, si se tiene presente que esa inhabilitación depende de los mandatos que establezca el Gobierno Nacional sobre la materia; mandatos que se orientan por el interés general y que deben considerar la evolución del virus, de las medidas para su control (v.gr., el plan de vacunación, entre otros).

Además, lo cierto es que la imposibilidad de uso de esos espacios de clases colectivas o grupales no impide el ejercicio de actividad física individual en el centro de acondicionamiento o de ejercicio correspondiente. Por tal razón, los usuarios de esos centros podrán ejercitarse o acondicionarse con los beneficios físicos y mentales que tales actividades aparejan.

En el apartado 5.2., denominado “elementos de protección personal”, se estableció el deber de verificar el uso adecuado de los EPP de trabajadores, proveedores y usuarios, así como el uso de cierto tipo de gafas para evitar el contacto de la conjuntiva con superficies contaminadas, el suministro a los trabajadores de ciertos EPP (alcohol glicerinado y tapabocas), y restringir el uso de guantes de látex (solo para la práctica de actividad física).

Esas prescripciones son proporcionales. Primero, porque se orientan a la protección de libertades y derechos fundamentales en el entorno laboral, como la vida, la salud y la integridad personal de los trabajadores de los centros de acondicionamiento físico. Segundo, porque es obligación del empleador suministrar los elementos materiales de protección, tal como lo señaló la Corte Constitucional en la sentencia C- 205 de 2020.

(…). Luego, la prescripción relativa al suministro de alcohol glicerinado y tapabocas resulta acorde con ese mandato. Tercero, porque resultan coherentes con las medidas recomendadas por la OMS para los entornos laborales en el contexto de la pandemia generada por el COVID-19. En efecto, las medidas aquí dispuestas promueven la higiene respiratoria puesto que imponen el uso de tapabocas; el lavado periódico de manos y de superficies de contacto constante (tales como cabinas, volantes, etc.); y el distanciamiento social.

En el numeral 5.3., denominado como “interacción personal”, se regularon diversas interacciones, a saber: dentro de las instalaciones, en tiempos de alimentación, con terceros, en el desplazamiento desde y hacia el centro de ejercicio físico, y en la convivencia con personas en situación de riesgo. Las medidas de interacción establecidas dentro de las instalaciones, en tiempos de alimentación, y en el desplazamiento desde y hacia el centro de ejercicio físico se relacionan directamente con el lavado e higiene de manos, así como con el uso obligatorio del tapabocas y el mantenimiento de la distancia física al momento de realizar la actividad física.

Por tal razón, las consideraciones establecidas frente a estas medidas no farmacológicas les son aplicables. (…). Esas medidas no son arbitrarias ni desproporcionales. De una parte, porque en el cuestionario se interroga por elementos sintomatológicos que permiten la identificación de personas con alguna probabilidad de padecer el virus, lo que permite la contención de posibles agentes transmisores: se les indica que en caso de presentar alguno de los síntomas asociados al COVID-19 se abstengan de ir al centro de ejercicio físico y consulten al médico.

De otra, porque la prohibición de ingreso de personas con comorbilidades o con determinada sintomatología se orienta a su protección: la restricción de su asistencia minimiza sus posibilidades de contagio y, por ende, se protege su vida, salud e integridad personales. Todo, porque se trata de sujetos que se encuentran dentro de la población de riesgo, pues esas condiciones especiales –edad o patologías subyacentes- o sintomatología están asociadas a un incremento en el riesgo de mortalidad en caso de contagio del virus.

Por ello, impedir que asistan a los centros de ejercicio físico redunda en la protección de su salud al minimizar la posibilidad de contagio. (…). Proporcionalidad de lo relacionado con el plan de comunicaciones. (…). Para el efecto, se reguló lo relativo al desarrollo de piezas comunicativas y audiovisuales; a la creación, implementación y difusión de un manual de convivencia; y, a los canales de comunicación. (…).

En esas condiciones, se aumenta la probabilidad de acceso a información actualizada y veraz sobre las diferentes medidas y técnicas de prevención del riesgo, lo que redunda en la protección personal de los diferentes sujetos y de la sociedad en su conjunto. Todo, porque se disminuyen los costos de transacción de búsqueda de la información. (…).

Proporcionalidad de lo establecido respecto de la prevención y manejo de situaciones de contagio. En este acápite se establecieron diferentes medidas para la implementación, control y seguimiento del protocolo de bioseguridad; para la administración; para la vigilancia de la salud de los trabajadores en el contexto del Sistema de Gestión y Seguridad y Salud en el Trabajo (SG-SST); y para el manejo de situaciones de riesgo del talento humano. (…).

Las anteriores determinaciones son proporcionales. Primero, porque se trata de la elaboración e implementación de mecanismos que permiten la identificación de síntomas o de factores de riesgo asociados al COVID-19 lo que permite el manejo, control y/o mitigación del riesgo de transmisión del virus. Segundo, porque la información de la bitácora, prima facie, se observa como relevante para la realización del cerco epidemiológico; medida orientada a la contención y/o mitigación del riesgo de transmisión del virus SARS COV-2.

(…). Ello es así, entre otros, porque: (i) la identificación de la persona visitada permite establecer, de acuerdo conforme con las bases de datos de las secretarías de salud, si ella es o ha sido un caso positivo del virus; (ii) la identificación del lugar visitado permite establecer si se trató de un área de atención de caso COVID-19 o si es un área de un cúmulo importante de casos o de ratio de transmisión superior al establecido en las medidas de mitigación; y, (iii) la fecha es útil para poder limitar la interacción dentro de un periodo con el fin de establecer la cercanía o no de los síntomas que se puedan registrar.

No se desconoce que el suministro de la información mencionada constituye una limitación de la intimidad personal. Empero, lo cierto es que esa limitación no es injustificada; por el contrario, se sustenta en la satisfacción del interés general, derivado de la necesidad de disminuir el riesgo de contagio del virus, con el fin de proteger al personal de los centros de ejercicio, a sus usuarios y proveedores.

(…). Proporcionalidad de las medidas de limpieza, desinfección, y ventilación. En los apartados 9 y 10 del anexo técnico se establecieron medidas relacionadas con la limpieza de las diferentes zonas de los centros físicos (insumos y productos de limpieza, personal responsable, frecuencia, manejo de residuos, etc.), la realización de mantenimientos críticos u obligatorios de las máquinas o implementos de ejercicio, y directrices en materia de ventilación (sistemas naturales de ventilación, de aire acondicionado, etc.).

Esas medidas no se advierten, prima facie, como arbitrarias o desproporcionadas, pues se inscriben dentro de la finalidad legítima de protección de la vida y salud de los trabajadores, proveedores y usuarios de los centros de acondicionamiento físico, a más de que convergen con las medidas no farmacológicas para la prevención, mitigación y control de transmisión del COVID-19.

(…). Medidas adoptadas en el artículo 2° del acto controlado. (…). Esa previsión es proporcional, pues los destinatarios son los agentes y usuarios que intervienen en el desarrollo de la actividad física en centros de entrenamiento y acondicionamiento físico; centro de preparación respecto de los que se analizaron sus condiciones para el establecimiento del protocolo correspondiente.

(…). Medidas adoptadas en el artículo 3° del acto examinado. (…). Esa previsión reitera lo establecido sobre el particular en el artículo 2 del Decreto Legislativo 539 de 2020, razón por la que son aplicables consideraciones similares a las que sobre esta última prescripción estableció la Corte Constitucional al examinar su constitucionalidad en la sentencia C-205 de 2020.

En efecto, la disposición examinada es proporcional. (…). Medidas adoptadas en el artículo 4° del acto controlado. En el artículo 4 se dispuso lo relacionado con la vigencia del acto a partir de su publicación. Esa previsión es proporcional. De un lado, porque acata la regla establecida en el C.P.A.C.A. respecto del momento a partir del cual los actos generales, como el examinado, producen efectos jurídicos, esto es, a partir de su publicación, so pena de su inoponibilidad.

Del otro, porque no se trata de una medida de imposible cumplimiento, puesto que no impone obligaciones de tal naturaleza. En síntesis, para esta Sala Especial de Decisión la Resolución No. 1313 del 3 de agosto de 2020 se encuentra ajustada al ordenamiento jurídico, por cuanto no desconoce lo previsto en la Ley 137 de 1994, habida cuenta de que (i) no implica la suspensión de derechos humanos ni de libertades fundamentales, (ii) no apareja la interrupción del funcionamiento normal de las ramas del poder público ni de los órganos del Estado y (iii) no suprime ni modifica los organismos ni las funciones básicas de acusación y juzgamiento.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre las características y alcances del control inmediato de legalidad, consultar entre muchas otras: Consejo de Estado, Sala Plena, sentencias del 28 de enero de 2003, exp. 2002-0949-01, M.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez; del 7 de octubre de 2003, exp. 2003-0472- 01, M.P. Tarcisio Cáceres Toro, del 16 de junio de 2009, exp. 2009-00305- 00, y del 9 de diciembre de 2009, exp. 2009-0732-00, M.P. Enrique Gil Botero, del 20 de octubre de 2009, exp. 2009-00549-00, M.P. Mauricio Fajardo Gómez, y del 5 de marzo de 2012, exp. 2010-00369-00.

M.P. Hugo Bastidas Bárcenas. Sobre el control inmediato de legalidad, consultar: Consejo de Estado, Sala Plena, sentencias del 20 de octubre de 2009, M.P. Mauricio Fajardo Gómez, radicado 11001-03-15-000-2009-00549-00, y del 16 de junio de 2009, M.P. Enrique Gil, expediente 11001-03-15-000-2009-00305-00. Sobre el mismo tema, consultar: Corte Constitucional, sentencia C-179 de 1994.

Sobre la decisión del control de legalidad, consultar: Consejo de Estado, sentencia del 23 de noviembre de 2010, M.P. Ruth Stella Correa Palacio, expediente nro. 2010-00196. Sobre el alcance de la potestad reglamentaria, entre otras, se pueden consultar la sentencia del 10 de septiembre de 2015, M.P. Hugo Bastidas Bárcenas, expediente 21025 y del 20 de octubre de 2009, M.P. Mauricio Fajardo Gómez, radicado 11001-03-15-000- 2009-00549-00.

Sobre la constitucionalidad del Decreto Legislativo 539 de 2020, consultar: Corte Constitucional C-205 de 2020. FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 123 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 150 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 212 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 213 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 215 / LEY 489 DE 1998 – ARTÍCULO 38 / LEY 489 DE 1998 – ARTÍCULO 39 / DECRETO LEGISLATIVO 539 DE 2020 / LEY 137 DE 1994 – ARTÍULO 20 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 136 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 137 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 189 / DECRETO 537 DE 2020 – ARTÍCULO 2 NORMA DEMANDADA: RESOLUCIÓN 1313 DE 2020 (3 de agosto) MINISTERIO DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL (Ajustada al ordenamiento) CONSEJO DE ESTADO SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SALA ESPECIAL DE DECISIÓN Nro. 13 Consejera ponente: MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO Bogotá, D.C., treinta (30) de noviembre de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 11001-03-15-000-2020-04089-00 (6636) Actor: MINISTERIO DE SALUD Y PROTECCION SOCIAL Demandado: RESOLUCIÓN NRO. 1313 DEL 3 DE AGOSTO DE 2020 SENTENCIA UNICA INSTANCIA Como no existe causal de nulidad procesal que invalide lo actuado, la Sala Especial de Decisión Nro. 13 procede a dictar sentencia en el asunto de la referencia.

ANTECEDENTES 1. Acto objeto de control judicial El Ministerio de Salud y Protección Social expidió la Resolución Nro. 1313 del 3 de agosto de 2020, cuyo control inmediato de legalidad corresponde ejercer a esta Sala Especial de Decisión. El acto es del siguiente tenor: RESOLUCIÓN 1313 DE 2020 (agosto 03) Por medio de la cual se adopta el protocolo de bioseguridad para el manejo y control del riesgo del coronavirus COVID-19 en las actividades relacionadas con los centros de entrenamiento y acondicionamiento físico El Ministro de Salud y Protección Social, en ejercicio de sus facultades legales, en especial, de las conferidas en el artículo 1º del Decreto Legislativo 539 de 2020 y,

CONSIDERANDO

Que el artículo 2° de la Constitución Política prevé que las autoridades de la República están instituidas para proteger a todas las personas residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes, creencias y demás derechos y libertades, y para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales y de los particulares; Que la Ley 1751 de 2015, en su artículo 5°, establece que el Estado es responsable de respetar, proteger y garantizar el goce efectivo del derecho fundamental a la salud, y en su artículo 10, señala como deberes de las personas frente al derecho fundamental a la salud, los de “propender por su autocuidado, el de su familia y el de su comunidad” y “actuar de manera solidaria ante situaciones que pongan en peligro la vida y la salud de las personas”;

Que el 11 de marzo de 2020, la Organización Mundial de la Salud (OMS) declaró que el brote de Coronavirus COVID-19 es una pandemia, esencialmente por la velocidad en su propagación e instó a los Estados a tomar acciones urgentes y decididas para la identificación, confirmación, aislamiento, monitoreo de los posibles casos y el tratamiento de los casos confirmados, así como la divulgación de las medidas preventivas, todo lo cual debe redundar en la mitigación del contagio;

Que, con base en la declaratoria de pandemia, a través de la Resolución 385 de 2020 el Ministerio de Salud y Protección Social decretó la emergencia sanitaria en todo el territorio nacional, con el fin de prevenir y controlar la propagación del Coronavirus COVID-19 y mitigar sus efectos, medida que fue prorrogada, mediante Resolución 844 de 2020, hasta el 31 de agosto del mismo año;

Que la Organización Internacional del Trabajo en comunicado del 18 de marzo de 2020 instó a los Estados a adoptar medidas urgentes para i) proteger a los trabajadores y empleadores y sus familias de los riesgos para la salud generados por el Coronavirus COVID-19; ii) proteger a los trabajadores en el lugar de trabajo; iii) estimular la economía y el empleo, y iv) sostener los puestos de trabajo y los ingresos, con el propósito de respetar los derechos laborales, mitigar los impactos negativos y lograr una recuperación rápida y sostenida;

Que el Decreto Legislativo 539 de 2020 establece que durante el término de la emergencia sanitaria declarada por el Ministerio de Salud y Protección Social, con ocasión de la pandemia derivada del Coronavirus COVID-19, es este Ministerio la entidad encargada de determinar y expedir los protocolos que sobre bioseguridad se requieran para todas las actividades económicas, sociales y sectores de la administración pública, para mitigar, controlar, evitar la propagación y realizar el adecuado manejo de la pandemia del Coronavirus COVID-19;

Que por medio de los Decretos 457 del 22 de marzo, 531 del 8 de abril, 593 del 24 de abril, 636 del 6 de mayo, 689 del 22 de mayo, 749 del 28 de mayo, 847 del 14 de junio y 990 del 9 de julio, todos de 2020, el Gobierno nacional ordenó, en virtud de la emergencia sanitaria generada por la pandemia, el aislamiento preventivo obligatorio de todos los habitantes del territorio nacional, pero permitió el derecho de libre circulación de las personas que allí se indican;

Que el Ministerio de Salud y Protección Social, expidió la Resolución 666 del 24 de abril de 2020, “por medio de la cual se adoptó el protocolo general de bioseguridad para todas las actividades económicas, sociales y sectores de la administración pública y su correspondiente anexo técnico”; Que el parágrafo 3° del artículo 5° del Decreto 990 de 2020 señala que: “Los alcaldes de los municipios y distritos, en coordinación con el Ministerio del Interior, podrán autorizar la implementación de planes piloto en (…) (iv) gimnasios, siempre y cuando se cumpla en todo momento con los protocolos de bioseguridad emitidos por el Ministerio de Salud y Protección Social, para el desarrollo de estas actividades”;

Que, de acuerdo con la información suministrada por el Ministerio del Deporte, la situación actual de la pandemia ha generado en la población un incremento de las conductas sedentarias, que conlleva a una reducción de la capacidad funcional, además de cambios fisiológicos y anatómicos producto del desacondicionamiento que impacta negativamente su salud física y mental;

Que, los centros de preparación, planeación, prescripción y mejoramiento de los componentes de la aptitud física mediante la práctica del ejercicio fomentan hábitos y estilos de vida saludable, bienestar, salud mental y prevención de las enfermedades crónicas no transmisibles, además de fortalecer el sistema inmunitario. Al autorizar su apertura se permite que las personas puedan beneficiarse al retomar la práctica de actividad física integral y cumplir con las recomendaciones de ejercicio;

Que, analizadas las condiciones particulares que rodean las actividades relacionadas con los centros de entrenamiento y acondicionamiento físico se elaboró con el apoyo del Ministerio del Deporte, el protocolo de bioseguridad especial que debe ser aplicado en el desarrollo de dichas actividades, siempre que, los centros de preparación, planeación, prescripción y mejoramiento de los componentes de la aptitud física, tales como gimnasios, box, estudios funcionales y donde se realice ejercicio físico, obtengan la autorización por parte de las alcaldías, una vez estas últimas coordinen con el Ministerio de Interior la implementación de planes piloto;

En mérito de lo expuesto,

RESUELVE

Artículo 1°. Objeto. Adoptar el protocolo de bioseguridad para la prevención de la transmisión del coronavirus COVID-19 en las actividades relacionadas con la práctica de actividad y ejercicio físico en los centros de entrenamiento y acondicionamiento físico tales como, gimnasios, box, estudios funcionales y donde se realice ejercicio físico, contenido en el anexo técnico que hace parte integral de la presente resolución. Parágrafo.

Este protocolo es complementario al adoptado mediante Resolución 666 del 24 de abril de 2020 y a las demás medidas que los responsables de cada centro crean necesarias. Artículo 2°. Ámbito de aplicación. El protocolo de bioseguridad que se adopta a través de la presente resolución aplica a los responsables de los centros de entrenamiento y acondicionamiento físico tales como, gimnasios, box, estudios funcionales y donde se realice ejercicio físico, sus trabajadores y proveedores, y a los usuarios de tales establecimientos.

Artículo 3°. Vigilancia del cumplimiento del protocolo. La vigilancia del cumplimiento de este protocolo está a cargo de las alcaldías municipales o distritales en donde operen centros de entrenamiento y acondicionamiento físico tales como, gimnasios, box, estudios funcionales y donde se realice ejercicio físico, sin perjuicio de la vigilancia que sobre el cumplimiento de las obligaciones de los empleadores realicen las direcciones territoriales del Ministerio del Trabajo, ni de las competencias de otras autoridades.

Artículo 4°. Vigencia. La presente resolución rige a partir de la fecha de su publicación. PUBLÍQUESE Y CÚMPLASE. Dada en Bogotá, D. C., a los 03 días del mes de agosto del año 2020. El Ministro de Salud y Protección Social, Fernando Ruiz Gómez Intervención del Ministerio de Salud y Protección Social[1] Luego de realizar algunas consideraciones acerca del cumplimiento de los requisitos de procedibilidad y de los antecedentes que sirvieron de sustento a la expedición del acto examinado, el Ministerio de Salud y Protección Social solicitó que se declarara ajustado a derecho, por las siguientes razones: Que la Resolución No. 1313 de 2020 cumple los requisitos formales establecidos por la jurisprudencia, así: (i) se expidió en ejercicio de la competencia que el Decreto Legislativo 539 (art. 1) asignó al Ministerio de Salud y Protección Social para, durante la vigencia de la emergencia sanitaria, “determinar y expedir los protocolos que sobre bioseguridad se requieran para todas las actividades económicas, sociales y sectores de la administración pública, [con el fin de] mitigar, controlar, evitar la propagación y realizar el adecuado manejo de la pandemia del Coronavirus COVID-19”, y (ii) fue debidamente identificada, motivada, y publicada en el diario oficial.

Que el acto objeto de control cumplió los requisitos materiales aplicables en la materia, pues la reglamentación se orientó a la adopción de las medidas de bioseguridad requeridas en el sector en el sector de actividades físicas realizadas en los centros de entrenamiento y acondicionamiento físico “con el fin de disminuir el riesgo de transmisión del virus de humano a humano durante la ejecución de las mismas”.

Que, por último, de cara a la necesidad y proporcionalidad de la medida, debía tenerse en cuenta que el contenido del acto se orientó a garantizar los derechos a la vida, a la salud y el trabajo en condiciones dignas del personal que se desempeña en tales centros, así como de los proveedores y usuarios de los mismos, lo que explica el porqué se establecieron prescripciones, entre otras, en materia de higiene personal e interacción social, delimitación o demarcación de áreas, aforo, suministro de elementos de protección personal (EPP), desinfección de áreas e implementos de trabajo y/o acondicionamiento físico.

Esas medidas resultaban proporcionales de conformidad con la evidencia científica y “hasta tanto la evaluación del riesgo indique que la situación permite retornar de manera paulatina y con seguimiento de las autoridades a la cotidianeidad”. Concepto del Ministerio Público[2] El Procurador Sexto Delegado ante el Consejo de Estado solicitó que se declarara la legalidad del acto sometido a control por cumplir con los requisitos de forma y de fondo exigidos por la jurisprudencia. Luego de señalar la competencia del Consejo de Estado para realizar el control inmediato de legalidad de la Resolución 1313 del 3 de agosto de 2020, consideró que el acto cumple con los requisitos de forma porque: (i) fue expedido por el Ministerio de Salud y Protección social en uso de sus facultades legales generales[3] y, en particular, de la competencia establecida en el artículo 1 del Decreto Legislativo Nro. 539 de 2020;

(ii) su promulgación tuvo lugar en el ámbito temporal del estado de emergencia económica, social y ecológica declarado, por segunda vez, mediante el Decreto Nro. 637 del 6 de mayo de 2020, y (iii) se identificó con número, fecha, asunto, fundamento jurídico, al tiempo que fue suscrito por el ministro correspondiente. Con relación a los requisitos de fondo señaló la existencia de conexidad con los decretos legislativos que desarrolló: a través del acto examinado se ejerció la competencia establecida por el legislador extraordinario para establecer medidas de bioseguridad unificadas en los centros de ejercicio y acondicionamiento físico que permitieran la reactivación de este sector de la economía. Y, con base en los argumentos expuestos en la sentencia C-205 de 2020, por medio de la que se examinó la constitucionalidad del Decreto Legislativo Nro. 539 de 2020, consideró que se satisfacía el presupuesto de proporcionalidad al tratarse de una medida que permitía gozar de los beneficios físicos y mentales derivados del ejercicio y/o acondicionamiento físico en condiciones orientadas a la mitigación del riesgo de transmisión del virus.

En sus palabras: “la implementación del protocolo de bioseguridad contribuye a mitigar el contagio del Coronavirus Covid-19 en proporción a la asistencia de las personas a los centros de acondicionamiento y demás en donde realicen sus ejercicios físicos para recuperarse del deterioro que hayan sufrido con ocasión de las medidas de aislamiento o confinamiento obligatorio”.

CONSIDERACIONES 1. Competencia De conformidad con los artículos 111-8, 136 y 185 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo -en adelante C.P.A.C.A.-, 23 del Reglamento de la Corporación y según lo decidido por la Sala Plena del Consejo de Estado en la sesión 10 del 1º de abril de 2020, esta Sala Especial de Decisión es competente para ejercer el control inmediato de legalidad de los decretos o normas reglamentarias que expiden las autoridades del orden nacional al amparo de los estados de excepción para desarrollar o reglamentar un decreto legislativo.

Procedencia del control inmediato Esta Sala Especial de Decisión observa que se cumplen los presupuestos para la procedencia del control inmediato de legalidad, pues la Resolución Nro. 1313 del 3 de agosto de 2020 es un acto administrativo general dictado por una autoridad del orden nacional para desarrollar un decreto legislativo. Es un acto administrativo general, porque corresponde a la expresión unilateral de la voluntad de la administración orientada a producir efectos jurídicos generales.

Establecer el protocolo de bioseguridad para los centros de entrenamiento y acondicionamiento físico (gimnasios, box, estudios funcionales y donde se realice ejercicio físico), es una decisión de carácter general, impersonal y abstracto. El acto fue proferido por una autoridad del orden nacional, tal como lo es el Ministerio de Salud y Protección Social.

Como se sabe, los ministerios hacen parte del sector central de la rama ejecutiva del poder público en el orden nacional, de conformidad con lo previsto en la Ley 489 de 1998 (artículos. 38, numeral. 1, literal d, y 39). La resolución controlada reglamenta un decreto legislativo, específicamente el Decreto Legislativo 539 de 2020[4], que: (i) en el artículo 1° asignó al Ministerio de Salud y Protección Social, durante el término de la emergencia sanitaria, la competencia para determinar y expedir los protocolos de bioseguridad de las actividades económicas y de la administración pública, para prevenir, controlar y mitigar la propagación del Covid-19; y, (ii) en su artículo 2° estableció las obligaciones de las autoridades territoriales en materia de bioseguridad, en orden a lo cual dispuso la sujeción de los alcaldes y gobernadores a los protocolos que sobre bioseguridad se expidieran por el Ministerio de Salud y Protección Social, al tiempo que radicó en las secretarías municipales o distritales del sector económico reactivado, o en las entidades que hicieran sus veces, la obligación de vigilar el cumplimiento de los mandatos del protocolo correspondiente.

Y es que en el acto objeto de control se dispuso el protocolo de bioseguridad para una actividad económica, como lo es la actividad física realizada en los centros de entrenamiento y acondicionamiento físico. En esas condiciones, el acto se encargó de establecer los aspectos de bioseguridad necesarios para materializar o concretar la decisión de reactivación de una actividad específica, razón por la cual desarrolló el decreto legislativo mencionado -el 539-.

No desconoce esta Sala Especial de Decisión que el acto examinado fue derogado por la Resolución Nro. 777 del 2 de junio de 2021[5] (artículo 9[6]), sin embargo, ello no impide el ejercicio del control de legalidad durante el tiempo que aquella estuvo vigente en razón de los efectos jurídicos que pudo haber producido. Solo así se garantiza la protección del ordenamiento jurídico respecto de las posibles vulneraciones que hubieren podido registrarse durante su vigencia[7].

Por demás, es del caso precisar que, contrario a lo sostenido por el Ministerio Público, no era necesario que el acto controlado se hubiera expedido en el mismo ámbito temporal del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica. Como se sabe, el control inmediato de legalidad procede frente a las medidas de carácter general, dictadas en ejercicio de función administrativa, para desarrollar o reglamentar un decreto legislativo proferido en un Estado de excepción. Entre los requisitos de procedibilidad de este tipo de control no se encuentra el temporal, de acuerdo con lo previsto en los artículos 20 de la Ley 137 de 1994[8] y 136 del C.P.A.C.A.[9], que regulan el control inmediato de legalidad y su procedencia. Otra cosa ocurre con los decretos legislativos expedidos al amparo del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica, pues en ese caso sí se requiere que se expidan en el marco temporal de dicha declaratoria, tal como lo prevé la propia Ley 137 de 1994 y lo exige la Corte Constitucional al realizar la verificación de este aspecto dentro del criterio formal que aplica en el control de constitucionalidad de dichos decretos.

Ahora, a juicio de la Sala Especial de Decisión, no es posible extender el requisito temporal de los decretos legislativos a las medidas generales que desarrollan o reglamentan tales decretos y que son las que se someten al control inmediato de legalidad. De una parte, porque no existe una norma que habilite esa extensión y, de otra, porque la limitación temporal se justifica en los decretos legislativos, en la medida en que son la expresión de una competencia que, de ordinario, no le corresponde al Presidente de la República, como lo es la de expedición de leyes, y que se habilita de manera excepcional para conjurar las causas de la perturbación e impedir la extensión o agravación de sus efectos, cuestión que no ocurre en el ejercicio de la función reglamentaria, que es una competencia propia u ordinaria del Presidente de la República y de los ministros correspondientes.

Precisado lo anterior, le corresponde a esta Sala Especial de Decisión examinar la juridicidad de la Resolución Nro. 1313 del 3 de agosto de 2020, proferida por el Ministerio de Salud y Protección Social. En concreto, debe definir si, desde el punto de vista formal y material, se encuentra conforme con los motivos que dieron lugar a la declaratoria del estado de emergencia social, económica y ecológica, con los decretos legislativos que le sirvieron de fundamento y con las demás normas superiores que resulten aplicables.

Para tal propósito, se procederá con la presentación de las características y alcance del control inmediato de legalidad y, seguidamente, se realizará el examen de legalidad en el caso concreto. Características y alcance del control inmediato de legalidad. Reiteración de jurisprudencia[10] El control inmediato de legalidad es el medio jurídico previsto en la Constitución Política para examinar las medidas de carácter general[11] que, en ejercicio de función administrativa, desarrollen o reglamenten un decreto legislativo proferido en el marco de un estado de excepción, como mecanismo para verificar que los actos se encuentren dentro de los parámetros, finalidades y límites establecidos por el ordenamiento, según lo ha establecido la doctrina judicial de esta Corporación[12].

En igual sentido, la Corte Constitucional ha considerado que el control inmediato de legalidad es una limitación al poder de las autoridades administrativas, en tanto que busca impedir la aplicación de normas ilegales[13]. Las características de este control corresponden a las siguientes: • Es un proceso judicial, ya que el artículo 20 de la Ley 137 de 1994 (y así lo ratificó el artículo 189 del C.P.A.C.A.) otorgó competencia a la jurisdicción de lo contencioso administrativo para examinar la legalidad de los actos administrativos proferidos para desarrollar los decretos que expide el presidente de la República al amparo de los estados de excepción. El proceso se tramita en etapas procesales cortas y, por regla general, culmina con una sentencia. • Es automático e inmediato, porque tan pronto se expide el acto administrativo general debe ser enviado para que se ejerza el control correspondiente y, en caso de que no se envíe dentro de las 48 horas siguientes a la expedición, la autoridad judicial competente debe asumir, de oficio, el control de tal acto (artículo 136 C.P.A.C.A.).

Luego, no se requiere la publicación del acto para la procedencia del control, porque es suficiente la sola expedición. • Es autónomo, pues es posible adelantar el control antes de que la Corte Constitucional se pronuncie sobre la constitucionalidad del decreto que declara el estado de excepción y de los decretos legislativos que lo desarrollan. • Es integral, por cuanto es un juicio en el que se examina la competencia de la autoridad que expidió el acto, la conexidad de la decisión con los motivos que dieron lugar a la declaratoria del estado de excepción, la sujeción a las formas y la proporcionalidad de las medidas adoptadas para conjurar la crisis e impedir que se extiendan los efectos del estado de excepción. Con todo, conviene precisar que no se trata propiamente de confrontar todo el ordenamiento jurídico, sino de examinar el acto de cara a los requisitos formales y de fondo a los que ha debido sujetarse, esto es, los límites formales y materiales: proporcionalidad, conexidad y, desde luego, la sujeción con las normas superiores que le sirvieron de fundamento.

Aunque el control pretende ser integral no es completo ni absoluto, ya que es compatible con los medios de control de nulidad simple y de nulidad por inconstitucionalidad, siempre que se alegue la violación de normas diferentes a las examinadas en el trámite del control inmediato de legalidad. Ese rasgo está reforzado por la siguiente característica. • La sentencia que decide el control de legalidad hace tránsito a cosa juzgada relativa (y así lo ratificó el artículo 189 del C.P.A.C.A.).

En cuanto a esta característica, la Sala ha explicado[14]: “Por ello los fallos que desestiman la nulidad de los actos objeto de control o que la decretan sólo parcialmente respecto de algunos de sus preceptos, aunque tienen efecto erga omnes, esto es oponible a todos y contra todos, por otro lado, tienen la autoridad de cosa juzgada relativa, es decir, sólo frente a los ítems de ilegalidad analizados y decididos en la sentencia. En síntesis, la decisión adoptada en un fallo desestimatorio, en estos casos, en tanto se contrae a un estudio de legalidad limitado dado su carácter oficioso, ajeno a la naturaleza dispositiva del control judicial asignado a la justicia administrativa, no implica el análisis de todos los posibles motivos de contradicción con normas superiores y -por lo mismo- no impide ni es óbice para que a futuro se produzca otro pronunciamiento, que verse sobre reproches distintos que puedan edificarse sobre la misma norma”.

En definitiva, el examen de legalidad que corresponde a esta Corporación se realiza mediante la confrontación del acto con las normas constitucionales que permiten la declaratoria de los estados de excepción (artículos 212 a 215 de la Constitución Política), la ley estatutaria de los estados de excepción (Ley 137 de 1994), los decretos legislativos expedidos por el Gobierno Nacional con ocasión de la declaratoria del estado de excepción y las demás normas superiores a las que debe sujeción el acto objeto del control oficioso.

Como se examina la juridicidad de un acto con carácter general, impersonal y abstracto ─acto normativo o reglamento, originado en el poder de reglamentación que la Constitución y la ley le otorga al poder ejecutivo para asegurar la cumplida ejecución de la ley─, resulta útil el estudio de legalidad a partir de los elementos del acto administrativo: órgano competente; formas y procedimiento; motivo y motivación; finalidad, objeto o contenido, pues ocurre que las causales de nulidad de todo acto administrativo están estructuradas a partir de tales elementos al tenor de lo previsto en el artículo 137 C.P.A.C.A. No puede perderse de vista, además, que la potestad reglamentaria está gobernada por el principio de necesidad, que justamente permite determinar hasta dónde es necesario completar el alcance de la ley (o norma con fuerza de ley, como en el caso de los decretos legislativos): cuanto más general y amplia haya sido la regulación por parte de la ley, más forzosa es su reglamentación; a contrario sensu, cuando la ley ha detallado todos los elementos que se requieren para aplicar esa situación al caso particular, no amerita expedir el reglamento o expedirlo de manera un poco menos prolija[15].

Ese análisis, desde luego, exige determinar si la decisión de la administración, expedida en el escenario de excepcionalidad, cumple los requisitos de proporcionalidad y razonabilidad frente las causas que dieron lugar al estado de excepción. Examen de legalidad de la Resolución Nro. 1313 del 3 de agosto de 2020 1. Requisitos de forma La Sala observa que el acto cumple con los requisitos de forma, pues contiene la exposición de los fundamentos de hecho y de derecho que dieron lugar a su expedición, una parte resolutiva que concuerda con los motivos que lo sustentaron, así como con los elementos que permiten su identificación adecuada, -numeración, identificación temática, entre otros-. 14 Requisitos de fondo Previo al examen material del acto controlado, esta Sala Especial de Decisión estima necesario referirse al decreto que fundamentó el acto objeto de control, esto es el Decreto Legislativo 539 de 2020[16]. 15 Decreto Legislativo 539 de 2020 El Decreto Legislativo 539 prevé, en su tenor literal, lo siguiente: “ARTÍCULO 1.

Protocolos de bioseguridad. Durante el término de la emergencia sanitaria declarada por el Ministerio de Salud y Protección Social, con ocasión de la pandemia derivada del Coronavirus COVID-19, el Ministerio de Salud y Protección Social será la entidad encargada de determinar y expedir los protocolos que sobre bioseguridad se requieran para todas las actividades económicas, sociales y sectores de la administración pública, para mitigar, controlar, evitar la propagación y realizar el adecuado manejo de la pandemia del Coronavirus COVID-19.

ARTÍCULO 2. Obligaciones de las autoridades territoriales en materia de bioseguridad. Durante el término de la emergencia sanitaria declarada por el Ministerio de Salud y Protección Social, con ocasión de la pandemia derivada del Coronavirus COVID-19, los gobernadores y alcaldes estarán sujetos a los protocolos que sobre bioseguridad expida el Ministerio de Salud y Protección Social, en virtud de la facultad otorgada en el artículo anterior.

La secretaría municipal o distrital, o la entidad que haga sus veces, que corresponda a la actividad económica, social, o al sector de la administración pública del protocolo que ha de ser implementado, vigilará el cumplimiento del mismo.

ARTÍCULO 3. Vigencia. El presente Decreto Legislativo rige a partir de su publicación”. La Corte Constitucional, en sentencia C-205 de 2020, declaró la exequibilidad del anterior decreto legislativo, básicamente, porque: • Se trataba de medidas encaminadas a conjurar la grave situación generada por la pandemia del COVID-19. De una parte, porque “la creación de [esos] instructivos es un presupuesto dirigido a controlar el contagio y minimizar los riesgos a los cuales se ve expuesta la población ante la reactivación de los sectores de la economía y la administración pública, con posterioridad al aislamiento preventivo obligatorio[17]”.

De otra, porque se orientaban a la articulación de los diferentes actores en la aplicación de los precitados instructivos de bioseguridad y la exigencia unificada de tales prácticas en todo el territorio nacional. • La competencia asignada al Ministerio de Salud y Protección Social fue delimitada en términos de contenido y del tiempo para su ejercicio, razón por la que no se hizo entrega de una absoluta discrecionalidad a dicha cartera ministerial.

Adicionalmente, no se desconoció el principio de autonomía territorial por la sujeción de los gobernadores y alcaldes a los protocolos de bioseguridad y la supervisión de su cumplimiento por las secretarías municipales o distritales del sector correspondiente. Esto, bajo el entendido de que “a la hora de materializar el principio de autonomía territorial puede haber una interferencia con la realización de ciertas competencias en cabeza de entidades del nivel central, particularmente cuando están involucrados temas de interés general, ya que ‘es posible que desde el nivel central el ejercicio de estas funciones desplace a las entidades territoriales en asuntos que de ordinario se desenvuelven en la órbita de sus competencias, pero en relación con los cuales obra un interés nacional de superior entidad’, ya que la autonomía de las entidades territoriales se reduce ‘en los casos en los que llegue a haber un interés nacional general involucrado, siempre garantizando la participación de dichas entidades en la regulación de la materia de que se trate el caso’”. • Era conexas con las causas que dieron lugar a la expedición del Decreto Legislativo.

Primero, porque la finalidad de los protocolos de bioseguridad es la prevención, manejo o contención del virus. Segundo, porque el marco normativo vigente solo confería competencia al Ministerio de Salud y Protección Social para expedir instructivos técnicos de protección vinculantes en el sector salud, más no en otros. Tercero, porque, de acuerdo con el ordenamiento vigente (Ley 715 de 2001, artículos 43 y 44), las competencias de las secretarías municipales o distritales solo se extendían a la supervisión de los protocolos en materia de salud, lo que impedía la supervisión “frente a las demás actividades económicas que fueron suspendidas con ocasión del aislamiento preventivo obligatorio general y que debían reactivarse una vez contaran con los protocolos de bioseguridad correspondientes”.

Cuarto, por la necesidad de unificación de la competencia para expedir los protocolos, lo que resultaba acorde con el Decreto 417 de 2020 y era imperativo, en últimas, para el reinicio seguro de las labores productivas suspendidas con ocasión de las medidas de aislamiento preventivo obligatorio. • Los motivos expuestos para la expedición del Decreto Legislativo eran suficientes para sustentar las reglas contenidas en el acto. • Las medidas eran necesarias, fáctica y jurídicamente.

Aquello, porque se orienta a prevenir el contagio de quienes están expuestos directamente al Covid-19. Esto, debido a la ausencia de medios ordinarios que posibilitaran la adopción de los protocolos de bioseguridad para todos los sectores de la economía y la administración pública. • Las medidas no limitaban garantías constitucionales, a más de que resultaban proporcionales frente a la grave situación que se pretendía atender, ya que “la apertura de la economía en las ciudades y la finalización gradual del aislamiento preventivo obligatorio, debido a los efectos que puede causar en la extensión de la pandemia, amerita medidas como las adoptadas en la norma objeto de estudio, que pretenden la protección de toda la comunidad y no solo de una parte de ella” • No se desconocieron derechos intangibles, ni mandatos constitucionales o de los tratados internacionales, ni prescripciones de los artículos 47, 49 y 50 de la Ley 137 de 1994.

Además, la medida no comporta segregación alguna, fundada en razones de sexo, raza, lengua, religión, origen nacional o familiar, opinión política o filosófica o de otras categorías sospechosas y, además, no incorpora tratos diferentes injustificados entre sujetos que puedan ser objeto de comparación Por último, vale anotar que las sentencias proferidas por la Corte Constitucional sobre los actos sujetos a su control, dentro de los que se encuentran, entre otros, los decretos legislativos que dicte el Gobierno Nacional con fundamento en los artículos 212, 213 y 215 de la Constitución Política, tienen efectos hacia el futuro, a menos que esa Corporación resuelva lo contrario (Ley 270 de 1996, artículo 45).

De ahí, entonces, que la sentencia C-205 de 2020 tenga efectos a futuro, pues en ella no se adoptó una determinación diferente. 16 Verificación de la competencia para la expedición del acto El acto fue expedido por el órgano competente, según pasa a explicarse. El Ministerio de Salud y Protección Social, en concordancia con lo previsto en el artículo 58 de la Ley 489 de 1998[18], es competente para “cumplir con las demás [funciones] que le sean asignadas en la ley”, siempre que estén relacionadas con el sector administrativo que dirige, esto es, con el de salud y protección social[19].

Y fue precisamente en un acto con fuerza material de ley, como lo es el Decreto Legislativo Nro. 539, que a ese ministerio se le asignó la competencia para, durante la vigencia de la emergencia sanitaria, determinar y expedir los protocolos de bioseguridad requeridos por los sectores de la economía y la administración pública, con el fin de prevenir, controlar y contener el COVID-19 (artículo 1).

Ahora bien, esta Sala Especial de Decisión estima que lo regulado en el acto controlado respetó la competencia asignada. Téngase en cuenta que se expidió durante el término de vigencia de la emergencia sanitara declarada por el Ministerio de Salud y Protección Social: la resolución analizada data del 3 de agosto de 2020, y la emergencia sanitaria, al momento de la expedición de ese acto, se extendía hasta el 31 de agosto de esa anualidad, según lo previsto en la Resolución No. 844 del 26 de mayo del mismo año. Además, su contenido se refirió al establecimiento del protocolo de bioseguridad de la actividad física realizada en los centros de ejercicio y/o de acondicionamiento físico, esto es, un sector de la economía y actividad social que requería del manejo, prevención y control del riesgo de contagio y transmisión del COVID-19.

Finalmente, el ministro de salud y protección social era el competente para suscribir el acto objeto de control, pues, al tenor de lo previsto en el artículo 60 de la Ley 489 de 1998, tiene a cargo la dirección y representación de ese ministerio. Se cumplieron, entonces, los dos componentes que atañen a la competencia: el material u objetivo, que tiene que ver con las funciones asignadas por la ley a un órgano de la administración (en este caso el Ministerio de Salud y Protección Social), y el componente subjetivo, que concierne a la persona natural que asume como servidor público (el ministro de salud y protección social). 17 Verificación de los motivos del acto Para lo que aquí interesa, los motivos que dieron lugar a la expedición del acto controlado se relacionan con (i) la declaratoria como pandemia del COVID-19 por parte de la Organización Mundial de la Salud (OMS), (ii) la declaratoria de emergencia sanitaria por parte del Ministerio de Salud y de Protección Social, (iii) la necesidad de proteger a los trabajadores en el lugar de trabajo, (iv) la ausencia de medidas farmacológicas como mecanismo para la prevención, manejo o contención del virus, por lo que las medidas no farmacológicas, como el aislamiento voluntario, la cuarentena, el distanciamiento social y la higiene respiratoria, son más costo- efectivas, y (v) la necesidad de ejercer la competencia establecida en el artículo 1° del Decreto Legislativo 539 de 2020.

Esos motivos son reales. En efecto, desde el 11 de marzo del año en curso la OMS declaró el Covid-19 como pandemia e instó a los Estados a adoptar decisiones urgentes para su prevención, manejo o control, para lo cual recomendó la medida no farmacológica de distanciamiento social y aislamiento, que justificó, entre otras, acudir a las herramientas de las tecnologías de la información y las comunicaciones como elemento para lograr la protección de la vida, salud y la integridad personal, de un lado, y la continuidad de la prestación del servicio por el otro.

Así se señaló en el Decreto 417 de 2020 al manifestar: “Que el 11 de marzo de 2020 la Organización Mundial de la Salud - OMS declaró el actuar brote de enfermedad por coronavirus - COVID-19 como una pandemia', esencialmente por la velocidad de su propagación y la escala de trasmisión, toda vez que al 11 de marzo de 2020 a la OMS se habían notificado cerca de 125.000 casos de contagio en 118 países y que a lo largo de esas últimas dos semanas el número de casos notificados fuera de la República Popular China se había multiplicado en 13 veces, mientras que el número de países afectados se había triplicado, por lo que instó a los países a tomar acciones urgentes y decididas para la identificación, confinación, aislamiento y monitoreo de los posibles casos y tratamiento de los casos confirmados.

Que la misma Organización señaló que describir la situación como una pandemia no significaba que los países afectados pudieran darse por vencidos, pues esto significarla terminar enfrentándose a un problema mayor ya una carga más pesada para el sistema de salud, que a la postre requerirla medidas más severas de control y por tanto, los países debían encontrar un delicado equilibrio entre la protección a la salud, la prevención de los trastornos sociales y económicos y el respeto de los derechos humanos, razón por la cual hizo un llamado a los países afectados para que adopten una estrategia de contención. (…) Que una de las principales medidas, recomendadas por la Organización Mundial de la Salud, es el distanciamiento social y aislamiento, para lo cual, las tecnologías de la información y las comunicaciones y los servicios de comunicaciones, en general, se convierten en una herramienta esencial para permitir la protección la vida y la salud de los colombianos”.

Atendiendo la magnitud de la pandemia, el Gobierno Nacional, entre otras medidas dispuestas para su manejo, declaró la emergencia sanitaria nacional y dispuso el aislamiento preventivo obligatorio. Lo primero tuvo lugar mediante la Resolución Nro. 385 del 12 de abril de 2020 -acto prorrogado por las Resoluciones Nro. 844 del 26 de mayo, 1462 del 25 de agosto, 2230 del 27 de noviembre, las tres de 2020; 222 del 25 de febrero, 738, y 1315 de 2021; medida que, a la fecha de expedición de esta sentencia, se extiende hasta el 30 de noviembre de la presente anualidad.

Lo segundo se registró desde el 24 de marzo hasta el 30 de agosto de 2020, de conformidad con los Decretos Ordinarios No. 457 del 22 de marzo, 531 del 8 de abril, 593 del 24 de abril, 636 del 6 de mayo, 689 del 22 de mayo, 749 del 28 de mayo, 878 del 25 de junio, 990 del 9 de julio, y 1076 del 28 de julio. Adicionalmente, es claro, como lo manifestó la Corte Constitucional en la sentencia C-205 de 2020, que “las repercusiones económicas y sociales producidas con ocasión del COVID-19 han llevado a que a nivel mundial distintos países se vean precisados a disponer gradualmente la apertura de ciertos sectores económicos de la sociedad, previniendo la expansión del virus”.

Así, ante la reactivación de esos sectores o la continuación de los servicios en los mismos se hacía necesaria la protección del trabajador, con el fin de garantizar su vida, salud e integridad personal. Por eso, precisamente, la OIT con el fin de “reducir en todo lo posible los efectos directos del coronavirus, en consonancia con las recomendaciones y directivas de la OMS, [hizo hincapié, entre otras, en la] mejora de las medidas de SST, en particular el distanciamiento social, el suministro de equipos de protección (especialmente para los trabajadores sanitarios y afines, voluntarios y otras personas que estén en contacto permanente con la población), los procedimientos de higiene los métodos de organización del trabajo (con apoyo de campañas de información y aumento de la concientización) [20]”.

Ello se confirma al considerar, como lo hizo la Corte Constitucional en la sentencia C-205 de 2020, que “la adopción de los protocolos de bioseguridad persigue la efectividad del principio de dignidad humana y del derecho al trabajo en condiciones justas y dignas. Estas directrices sin lugar a duda constituyen medidas de protección al trabajador que, en criterio de la Corte, respetando la autonomía de los individuos, pretenden materializar y fortalecer valores como la vida, la salud y la integridad física”.

Finalmente, la necesidad de reglamentación del protocolo de bioseguridad en la actividad física desplegada en centros de ejercicio y/o acondicionamiento físico deriva de lo regulado en el artículo 1° del Decreto Legislativo Nro. 539 de 2020, en el que el legislador extraordinario no se ocupó de proveer sobre los protocolos de bioseguridad en las diferentes actividades económicas y sectores de la administración pública.

Fue por eso que se otorgó competencia al Ministerio de Salud y Protección Social para determinar y expedir los protocolos de bioseguridad requeridos por tales actividades o sectores. En conclusión, se cumple con el elemento de la motivación, por cuanto en el acto objeto de control se expusieron las razones tanto fácticas como jurídicas que tuvo el Ministerio de Salud y Protección Social para dictarlo y esas razones, como se vio, no resultan falsas, sino que obedecen a motivos reales. 18 Verificación de la finalidad y el objeto del acto La finalidad del artículo 1° del Decreto Legislativo Nro. 539 de 2020 fue la de permitir la expedición de instructivos de bioseguridad con el fin de prevenir y controlar los factores de riesgo del COVID-19 ante el descenso de las medidas de confinamiento y la reactivación de diferentes sectores económicos y sociales[21].

Por su parte, el objetivo del artículo 2° ibídem fue el de la articulación de los diferentes actores en la aplicación de los precitados instructivos de bioseguridad y la exigencia unificada de tales prácticas en todo el territorio nacional[22]. Examinado el acto controlado, la Sala Especial de Decisión considera que su contenido no implica el desconocimiento de los objetivos mencionados.

Por el contrario, se propende por su realización a través de la expedición del protocolo de bioseguridad para un sector determinado de la economía, como lo es el sector de infraestructura y transporte, el cual desde el Decreto Ordinario 990 del 15 de julio de 2020 se encontraba dentro de los sectores que, bajo ciertos condicionamientos, podían continuar con la prestación del servicio[23].

Luego, como se trataba de un sector habilitado para la prestación del servicio era procedente que se establecieran las medidas de bioseguridad para garantizar la protección de quienes se desempeñaban en él, más cuando ese aspecto hace parte integral del derecho al trabajo en condiciones dignas y constituye, además, la protección de la vida, la salud y la integridad personal, como lo puso de presente la Corte Constitucional en la sentencia C-205 de 2020.

En esas condiciones, la Sala estima que en el ejercicio de la potestad reglamentaria por parte del Ministerio de Salud y Protección Social tampoco se advierte una desviación de poder. Por ende, no se desconoció la finalidad y objetivo para el cual se le asignó la competencia reglamentaria. Por el contrario, el acto cumple con los objetivos del Decreto Legislativo 539 de 2020, pues dispuso, en el anexo técnico adoptado, las medidas de bioseguridad encaminadas a impedir el contagio por COVID-19 del personal de la actividad económica correspondiente, lo que se requería para su desarrollo.

Tampoco se observa el desconocimiento de las normas en las que el acto debería fundarse, pues, de la revisión del acto objeto de control, se advierte que tomó en cuenta los artículos 1° y 2° del Decreto Legislativo Nro. 539 de 2020 al momento de adoptar la decisión, le asignó a esas normas el sentido que le correspondían y respetó el marco temporal de la competencia otorgada. 19 Verificación de la conexidad El artículo 1º de la Resolución Nro. 1313 de 2020, adoptó el protocolo de bioseguridad, contenido en el anexo técnico, para las actividades relacionadas con la práctica de la actividad y ejercicio físico en los centros de entrenamiento y acondicionamiento físico tales como gimnasios, box, estudios funcionales y donde se realice ejercicio físico y se dispuso que dichas medidas serían complementarias a las del protocolo general de bioseguridad adoptado mediante la Resolución 666 del 24 de abril de 2020[24].

En términos generales, el protocolo de bioseguridad precisa algunas definiciones relacionadas con la práctica del ejercicio físico y con las medidas que recomienda adoptar, continúa indicando que se deben observar las medidas generales establecidas en la Resolución Nro. 666 de 2020 y fija las cuestiones específicas relacionadas con el cuidado y autocuidado que se debe observar para la práctica de ejercicio físico con el fin de evitar el contagio por COVID-19.

Estas reglas consisten, principalmente, en realizar el lavado adecuado y frecuente de manos; respetar el distanciamiento y delimitar y señalizar las áreas a las que se puede acceder; uso de tapabocas y de EPP; limpieza y desinfección de superficies, equipos, máquinas y de los demás elementos que se utilicen; adecuado manejo de residuos; optimización de la ventilación; advertencia de síntomas al ingreso (toma de temperatura, diligenciamiento del cuestionario de riesgo); control del aforo; y, manejo de situaciones de riesgo, entre otras.

A juicio de la Sala Especial de Decisión, la resolución examinada tiene conexidad con el Decreto Legislativo 539 de 2020 (artículo 1), pues mientras el decreto asignó la competencia al Ministerio de Salud y Protección Social para expedir los protocolos de bioseguridad en las diferentes actividades económicas y sectores de la administración pública, la resolución objeto de análisis adoptó el protocolo de bioseguridad para el desarrollo de la actividad física en determinados centros, esto es, adoptó las medidas de bioseguridad concretas para el cumplimiento de ese mandato en un sector determinado de la economía. Lo anterior, sin desconocer el protocolo general de bioseguridad establecido en la Resolución No. 666 de 2020[25], que se expidió en desarrollo de ese decreto legislativo y cuyo contenido, por demás, fue declarado ajustado a derecho por esta Corporación mediante sentencia del 25 de agosto de 2020, dictada por la Sala Especial de Decisión No. 12[26].

Así, el acto objeto de estudio guarda relación directa con lo establecido en el Decreto Legislativo 539 (artículo 1), lo que se reafirma al tener presente, tal como se expuso, que respetó el propósito que el legislador extraordinario imprimió a la competencia otorgada, temporalmente, al Ministerio de Salud y Protección Social. Por su parte, el artículo 3° del acto examinado estableció las obligaciones a cargo de las autoridades locales de cara al seguimiento y supervisión del protocolo de bioseguridad correspondiente, medida que resulta conexa con lo establecido en el artículo 2° del decreto Legislativo Nro. 539 en el que se impusieron obligaciones a las autoridades locales con el fin de unificar la aplicación de los protocolos de bioseguridad correspondientes.

Por último, las medidas guardan relación con los Decretos 417 y 637, ambos de 2020, que declararon la emergencia económica, social y ecológica, pues se orientaron (i) al manejo de una de las causas que dieron origen a su expedición, esto es, el tratamiento del factor de transmisión del virus con miras a su reducción, a fin de proteger la vida, salud e integridad personales de los trabajadores del sector regulado, y (ii) a la mitigación de los efectos negativos del virus respecto de la vida y la salud, al igual que en la economía mediante la contribución a la reactivación económica. 20 Verificación de la proporcionalidad de las medidas tomadas en el acto En este apartado se abordará el análisis de proporcionalidad de las medidas adoptadas en la Resolución Nro. 1313 del 3 de agosto de 2020.

En dicho acto (i) se adoptó el anexo técnico contentivo de las medidas de bioseguridad aplicables a la actividad correspondiente, (ii) se establecieron los destinatarios de la norma, (iii) se asignaron obligaciones a autoridades locales, y (iv) se estableció la vigencia del acto. En ese orden se procederá a su estudio. 21 Medidas establecidas en el anexo técnico del acto controlado El anexo técnico se encuentra compuesto de 10 numerales en los que se adoptaron diferentes determinaciones para, en términos generales, mitigar el riesgo de contagio de COVID-19 mediante (i) la concreción de obligaciones relacionadas con las medidas no farmacológicas de lavado e higiene de manos, distanciamiento físico, y uso de tapabocas;

(ii) disposición de medidas locativas en el espacio de trabajo; (iii) uso de elementos de protección personal (EPP); (iv) regulación de la interacción personal; (v) plan de comunicaciones; (vi) prevención y manejo de situaciones de contagio; (vii) limpieza y desinfección, y (viii) ventilación. En ese orden se examinarán. Proporcionalidad de las determinaciones que concretan las medidas no farmacológicas de lavado e higiene de manos, distanciamiento físico, y uso de tapabocas Como es de público conocimiento, las medidas no farmacológicas para mitigar la transmisión del virus corresponden al distanciamiento físico, al lavado e higiene de manos, el uso del tapabocas y la limpieza y desinfección periódicas de superficies en las que puede sobrevivir el virus.

Esto, bajo el entendido de que la vía aérea es una de las vías de transmisión del virus, y de que el agente transmisor puede sobrevivir en las distintas superficies durante un término prudencial, lo que facilita su trasmisión por el contacto de esos elementos y, posteriormente, de vías corporales (v.gr., las mucosas). Dentro del acto, estas medidas no farmacológicas se enuncian en el apartado número 4, denominado como “MEDIDAS ESPECÍFICAS DE BIOSEGURIDAD” en el que se establecen obligaciones o previsiones específicas respecto de cada una de las medidas enunciadas.

Tal es el caso: • Del numeral 4.1, denominado “lavado e higiene de manos”, en el que, entre otras, se dispusieron obligaciones relacionadas con la existencia de puntos aptos para el lavado frecuente de manos, insumos para el desarrollo de tal actividad (alcohol glicerinado mínimo al 60%, toallas desechables, agua y jabón), y periodicidad del lavado de manos. • Del numeral 4.2., denominado “distanciamiento físico”, en el se dispuso el radio de distancia que se debía respetar dentro de las instalaciones o de las diferentes zonas de los centros de acondicionamiento físico. • Del numeral 4.3, denominado “uso del tapabocas”, en el que se establecen las guías para el uso de este elemento de protección. Esas medidas no resultan irrazonables, desproporcionadas o arbitrarias.

Primero, porque se orientan a la protección de la vida, salud e integridad personal, lo que explica que se adoptaran las medidas no farmacológicas dispuestas por la ciencia médica para el manejo del riesgo de transmisión del COVID-19. Segundo, porque prima facie no se trata de obligaciones de imposible cumplimiento. Nótese que se trata de la disponibilidad de elementos o insumos de consecución razonable para la contención de la transmisión del virus.

Proporcionalidad de las medidas locativas en el espacio de trabajo En el numeral 5 del anexo técnico se establecieron las diferentes medidas a que a título de adecuación (5.1.1.) y de inhabilitación y demarcación de áreas (5.1.2.) debían adoptarse. En términos generales, las medidas agrupadas bajo el rótulo de adecuación se relacionaron con la disponibilidad de elementos para el lavado e higiene de manos; el mantenimiento del distanciamiento físico en las diferentes zonas de los centros de acondicionamiento; el establecimiento del nivel de aforo por hora de cada establecimiento[27] (límite máximo, sujetos que se consideraban en el cómputo, entre otros), así como de los mecanismos para su control -del límite y del tiempo establecido-; la promoción de zonas, barreras o EPP que impidieran el contacto estrecho entre usuarios y personal del centro de acondicionamiento[28], o el contacto continuo con diferentes superficies (lectores de huella y pantallas táctiles para el ingreso); y el mandato de coordinación con centros comerciales en los que se encuentren los centros de acondicionamiento o mediante los que se ingrese a los complejos de ejercicio.

Por su parte, las directrices agrupadas en el aparte de inhabilitación y demarcación de áreas se relacionaban con la identificación de las zonas habilitadas informando el número máximo de usuarios que podrían encontrarse en ella. Para el efecto se previó que, hasta tanto lo dispusiera el Gobierno Nacional, quedaba suspendido el ingreso a “áreas de uso no esencial como: salón de clases grupales, duchas, piscinas, zonas húmedas, spa”.

Esas determinaciones no son desproporcionadas. Primero, porque se orientan al desarrollo y/o concreción de medidas no farmacológicas recomendadas por la ciencia y adoptadas mediante políticas públicas sanitarias para el manejo del riesgo de transmisión del COVID-19. Además, esas medidas son coherentes con las recomendadas por la Organización Mundial de la Salud (OMS) para los entornos laborales en el contexto de la pandemia generada por el COVID-19, y dentro de las que se encuentran, entre otras, las siguientes: (i) la higiene de manos (habitualidad del lavado, instalación de puntos de higiene de manos);

(ii) el distanciamiento físico (evitar el contacto físico, conservar distancia al menos de un metro, marcaje en el suelo, reducir densidad en edificios, minimizar reuniones presenciales, teletrabajo), y (iii) la limpieza y desinfección periódica del entorno[29]. Segundo, porque no se trata prima facie de obligaciones de imposible cumplimiento.

Se trata, por el contrario, de medidas que permitían la reactivación gradual del sector, sin someter a riesgos innecesarios a los usuarios y a los trabajadores de los centros de acondicionamiento. Prueba de eso es que los tiempos para el desempeño de la actividad física establecidos, así como el aforo previsto no se evidencian como desproporcionados.

Nótese que se trata de un tiempo de actividad física razonable -60 minutos por usuario- y que el aforo se estableció para respetar el distanciamiento físico de acuerdo con el radio de distancia mínimo establecido y el espacio de que se tratara -zona de trabajo o áreas para la realización de actividades dentro del centro de ejercicio físico-.

Súmese a ello que no se impuso la utilización de mecanismos digitales para la recepción de documentos o realización de pagos. Se recomendó la utilización de esos canales y se estableció el mandato de propender por elementos que permitieran transacciones o relacionamiento inmaterializado, sin embargo, se dejó espacio para la utilización de mecanismos físicos con las debidas precauciones (barreras para evitar el contacto con micro gotas, y distanciamiento).

Cuarto, porque la desactivación de lectores de huella y pantallas táctiles para el ingreso a las sedes de los centros de acondicionamiento no es irrazonable. De una parte, porque ello disminuye la necesidad de limpieza y desinfección constante de cada uno de esos elementos (cada vez que sea utilizado); y, de otra, porque se está ante la suspensión de su uso, no ante su eliminación. Por demás, es de anotar que los centros de acondicionamiento pueden disponer de elementos alternativos para registrar a sus usuarios con el fin de realizar los controles pertinentes (ingreso, aforo, duración de estadía).

Quinto, porque la interacción con los centros comerciales, concesiones y parqueaderos corresponde al desarrollo del principio de coordinación entre las distintas instancias requeridas para el adelantamiento de la actividad física. Si se ingresa por alguno de esos escenarios es natural, y obvio, que el centro de acondicionamiento deba concertar con ellos a fin de facilitar la reactivación del sector económico correspondiente, siempre y cuando se cumplan las medidas no farmacológicas aplicables.

Sexto, porque la inhabilitación de las zonas con clases grupales no restringe de manera injustificada el ejercicio de la actividad física. De una parte, porque se persigue un interés legítimo, como lo es la protección de los usuarios respecto del riesgo de transmisión del virus. De otra, porque la medida es temporal, si se tiene presente que esa inhabilitación depende de los mandatos que establezca el Gobierno Nacional sobre la materia; mandatos que se orientan por el interés general y que deben considerar la evolución del virus, de las medidas para su control (v.gr., el plan de vacunación, entre otros).

Además, lo cierto es que la imposibilidad de uso de esos espacios de clases colectivas o grupales no impide el ejercicio de actividad física individual en el centro de acondicionamiento o de ejercicio correspondiente. Por tal razón, los usuarios de esos centros podrán ejercitarse o acondicionarse con los beneficios físicos y mentales que tales actividades aparejan.

Proporcionalidad de las determinaciones relacionadas con el uso de elementos de protección personal (EPP) En el apartado 5.2., denominado “elementos de protección personal”, se estableció el deber de verificar el uso adecuado de los EPP de trabajadores, proveedores y usuarios, así como el uso de cierto tipo de gafas para evitar el contacto de la conjuntiva con superficies contaminadas, el suministro a los trabajadores de ciertos EPP (alcohol glicerinado y tapabocas), y restringir el uso de guantes de látex (solo para la práctica de actividad física).

Esas prescripciones son proporcionales. Primero, porque se orientan a la protección de libertades y derechos fundamentales en el entorno laboral, como la vida, la salud y la integridad personal de los trabajadores de los centros de acondicionamiento físico. Segundo, porque es obligación del empleador suministrar los elementos materiales de protección, tal como lo señaló la Corte Constitucional en la sentencia C-205 de 2020 al manifestar lo siguiente: “57.

Ahora bien, aun cuando la financiación de los elementos requeridos para la ejecución de los protocolos no fue fijada en el decreto objeto de pronunciamiento [esto es, el 539 de 2020], se verifica que la misma corresponde a los empleadores en atención de lo dispuesto en el Código Sustantivo del Trabajo, el Decreto Ley 1295 de 1994, la Ley 1562 de 2012 y el Decreto 1072 de 2015[30], quienes a su vez pueden pedir apoyo a las ARL[31].

En todo caso, es necesario aclarar que no está permitido trasladar los costos de la ejecución de los protocolos de bioseguridad a los trabajadores, pues si el fin último de estos instructivos es la garantía de la dignidad humana, del derecho a la salud y del derecho al trabajo, sería contrario a tales preceptos superiores que el sujeto a quien se dirige la protección sea quien deba suplir los gastos para garantizar por sí mismo las condiciones que permitan desarrollar la actividad laboral, comercial, social o económica respectiva.

Como lo ha sostenido la OMS, corresponde a los empleadores “adoptar y medidas de prevención y protección tales como la introducción de controles técnicos y administrativos o el suministro de ropa y equipos de protección personal, con el fin de promover la seguridad y la salud ocupacionales y la prevención y el control de las infecciones.

La introducción de estas medidas en el lugar de trabajo no debe suponer ningún gasto para los trabajadores”[32]. Luego, la prescripción relativa al suministro de alcohol glicerinado y tapabocas resulta acorde con ese mandato. Tercero, porque resultan coherentes con las medidas recomendadas por la OMS para los entornos laborales en el contexto de la pandemia generada por el COVID-19.

En efecto, las medidas aquí dispuestas promueven la higiene respiratoria puesto que imponen el uso de tapabocas; el lavado periódico de manos y de superficies de contacto constante (tales como cabinas, volantes, etc.); y el distanciamiento social. Proporcionalidad de la regulación de la interacción personal En el numeral 5.3., denominado como “interacción personal”, se regularon diversas interacciones, a saber: dentro de las instalaciones, en tiempos de alimentación, con terceros, en el desplazamiento desde y hacia el centro de ejercicio físico, y en la convivencia con personas en situación de riesgo.

Las medidas de interacción establecidas dentro de las instalaciones, en tiempos de alimentación, y en el desplazamiento desde y hacia el centro de ejercicio físico se relacionan directamente con el lavado e higiene de manos, así como con el uso obligatorio del tapabocas y el mantenimiento de la distancia física al momento de realizar la actividad física.

Por tal razón, las consideraciones establecidas frente a estas medidas no farmacológicas les son aplicables. Unas consideraciones adicionales caben respecto de las medidas de interacción restantes -interacción con terceros y convivencia con personas en situación de riesgo-. En el acápite denominado “interacción con terceros” se dispuso, en términos generales, lo siguiente: obligación de diligenciar el “CUESTIONARIO DE RIESGO PARA COVID-19”; la toma de temperatura para el ingreso al centro, así como la información periódica de la temperatura por parte de quienes desplegaban sus labores remotamente; establecimiento del protocolo de recepción de insumos y la demarcación de las zonas de espera; y la prohibición de ingreso de personas con comorbilidades (enfermedades cardiovasculares[33], pulmonares[34] o con síntomas respiratorios agudos[35]).

Esas medidas no son arbitrarias ni desproporcionales. De una parte, porque en el cuestionario se interroga por elementos sintomatológicos que permiten la identificación de personas con alguna probabilidad de padecer el virus, lo que permite la contención de posibles agentes transmisores: se les indica que en caso de presentar alguno de los síntomas asociados al COVID- 19 se abstengan de ir al centro de ejercicio físico y consulten al médico.

De otra, porque la prohibición de ingreso de personas con comorbilidades o con determinada sintomatología se orienta a su protección: la restricción de su asistencia minimiza sus posibilidades de contagio y, por ende, se protege su vida, salud e integridad personales. Todo, porque se trata de sujetos que se encuentran dentro de la población de riesgo, pues esas condiciones especiales –edad o patologías subyacentes- o sintomatología están asociadas a un incremento en el riesgo de mortalidad en caso de contagio del virus[36].

Por ello, impedir que asistan a los centros de ejercicio físico redunda en la protección de su salud al minimizar la posibilidad de contagio. Por último, en el acápite denominado “convivencia con personas en situación de riesgo”, se previó la obligación del trabajador que conviva con personas pertenecientes a esa población la de extremar “las medidas de precaución”, entre otras, mediante el distanciamiento físico, el uso del tapabocas, el aumento de la ventilación natural del hogar, el.

Lavado e higiene de manos, el acatamiento de las directrices del Ministerio correspondiente, y el desarrollo de protocolos de limpieza y desinfección frecuente. Esas medidas son proporcionales, puesto que corresponden a la aplicación de las medidas farmacológicas dispuestas para el manejo, control y mitigación del riesgo de transmisión del COVID-19.

Adicionalmente, no imponen obligaciones de imposible cumplimiento al trabajador que conviva con personas en situación de riesgo. Esas medidas, si se quiere, hacen parte del deber de auto-cuidado y del acatamiento del deber de solidaridad, puesto que mediante la prevención individual del incremento de las situaciones de riesgo se contribuye a la disminución del riesgo de transmisión del virus.

En esas condiciones, el trabajador contribuye a la reactivación de su sector no solo mediante la prestación personal de su servicio, sino mediante el desarrollo de las labores de auto-protección y cuidado. Proporcionalidad de lo relacionado con el plan de comunicaciones En este apartado se estableció, en términos generales, la obligación de “implementar mecanismos de comunicación claros y oportunos de la información relacionada con bioseguridad y distanciamiento físico.

Esta información se generará para acceso en forma remota y presencial. Este plan deberá contener aspectos relacionados con: medidas de prevención para contagio por COVID- 19, manual de convivencia para trabajadores, usuarios, y proveedores, canales de comunicación”. Para el efecto, se reguló lo relativo al desarrollo de piezas comunicativas y audiovisuales; a la creación, implementación y difusión de un manual de convivencia; y, a los canales de comunicación. Esas medidas son proporcionales.

Primero, porque el uso de mecanismos virtuales corresponde a medios que permiten acatar las medidas sanitarias contempladas para la prevención y manejo del COVID-19, especialmente las relacionadas con el aislamiento y distanciamiento social, pues la divulgación de información a través de esos medios no requiere de presencia física, lo que contribuye a la disminución de la posibilidad de contagio y transmisión del virus.

Prueba de eso es que, al tenor de lo establecido en el Decreto 417 de 2020, “una de las principales medidas, recomendadas por la Organización Mundial de la Salud, es el distanciamiento social y aislamiento, para lo cual, las tecnologías de la información y las comunicaciones y los servicios de comunicaciones, en general, se convierten en una herramienta esencial para permitir la protección [de] la vida y la salud de los colombianos”.

Fue por eso, incluso, que en el Decreto Legislativo 491 de 2020, las tecnologías de la información y las comunicaciones se dispusieron como mecanismos de prestación del servicio apto “para evitar el contacto entre las personas y propiciar el distanciamiento social”. Segundo, porque la información acerca de los síntomas asociados al COVID- 19, la técnica para el lavado adecuado de manos y el uso del tapabocas y EPP, los protocolos de limpieza y desinfección de áreas y equipos son elementos que coadyuvan a la divulgación de los mecanismos y técnicas para la prevención del riesgo de contagio de COVID-19, a más de que facilitan el control por parte de los diferentes agentes de las medidas dispuestas para esos efectos -mitigación y control del riesgo-.

En esas condiciones, se aumenta la probabilidad de acceso a información actualizada y veraz sobre las diferentes medidas y técnicas de prevención del riesgo, lo que redunda en la protección personal de los diferentes sujetos y de la sociedad en su conjunto. Todo, porque se disminuyen los costos de transacción de búsqueda de la información. Tercero, porque las medidas de cuidado dispuestas -como el uso del tapabocas, el distanciamiento físico y la limpieza frecuente de superficies- hacen parte del catálogo de mecanismos de higiene que se han identificado como aptos para la prevención, manejo y control del virus.

Proporcionalidad de lo establecido respecto de la prevención y manejo de situaciones de contagio En este acápite se establecieron diferentes medidas para la implementación, control y seguimiento del protocolo de bioseguridad; para la administración; para la vigilancia de la salud de los trabajadores en el contexto del Sistema de Gestión y Seguridad y Salud en el Trabajo (SG-SST); y para el manejo de situaciones de riesgo del talento humano. Bajo el primer rótulo se agruparon medidas de flujo operacional de procesos que permita la identificación de etapas de contagio, diligenciamiento de bitácora en la que “cada trabajador y persona que preste los servicios para el centro registre todas las personas y lugares visitados dentro y fuera de la operación, indicando: fecha, lugar, nombre y número de personas con las que se ha tenido contacto, con observancia de las normas sobre tratamiento de datos personales”, prohibición de ingreso de personas con determinada sintomatología, información al superior en caso de que se presenten síntomas y abstenerse de ir a trabajar, protocolos de limpieza, y censo de trabajadores que conviven con personas mayores de 70 años o con patologías de riesgo subyacentes o que presten servicios de salud.

En el segundo grupo se dispusieron medidas para la comunicación virtual y telefónica de los usuarios, la identificación de las líneas de atención de las autoridades sanitarias y epidemiológicas, capacitación en prevención de COVID-19, y la coordinación con los empleadores para el suministro de los EPP. En el tercer grupo se establecieron las medidas que, con apoyo en la ARL, se debían seguir para vigilar la salud de los trabajadores: horarios de trabajo escalonado, lista de chequeo para identificar potenciales riesgos, sistema de alerta y síntomas de los trabajadores, establecimiento de canales para informar sospecha de síntoma o contacto, y fomento del autocuidado y del teletrabajo en las personas que hacen parte de la población de riesgo.

En el cuarto grupo se establecieron medidas ante casos positivos de COVID- 19: aislamiento, informe al superior, comunicación con la secretaría de salud municipal o con la autoridad de salud que cumpla dichas funciones en el ámbito local, y realización de cerco epidemiológico. Las anteriores determinaciones son proporcionales. Primero, porque se trata de la elaboración e implementación de mecanismos que permiten la identificación de síntomas o de factores de riesgo asociados al COVID-19 lo que permite el manejo, control y/o mitigación del riesgo de transmisión del virus.

Segundo, porque la información de la bitácora, prima facie, se observa como relevante para la realización del cerco epidemiológico; medida orientada a la contención y/o mitigación del riesgo de transmisión del virus SARS COV- 2. En efecto, la identificación de las personas con las que se compartió, el tiempo de interacción y los lugares de interacción son elementos útiles para la identificación de eventos de contactos estrechos, entendidos como aquellos de “contacto entre personas en un espacio de 2 metros o menos de distancia, en una habitación o en el área de atención de un caso de COVID- 2019 confirmado o probable, durante un tiempo mayor a 15 minutos, o contacto directo con secreciones de un caso probable o confirmado mientras el paciente es considerado infeccioso” (numeral 2.13 del anexo técnico).

Ello es así, entre otros, porque: (i) la identificación de la persona visitada permite establecer, de acuerdo conforme con las bases de datos de las secretarías de salud, si ella es o ha sido un caso positivo del virus; (ii) la identificación del lugar visitado permite establecer si se trató de un área de atención de caso COVID-19 o si es un área de un cúmulo importante de casos o de ratio de transmisión superior al establecido en las medidas de mitigación; y, (iii) la fecha es útil para poder limitar la interacción dentro de un periodo con el fin de establecer la cercanía o no de los síntomas que se puedan registrar.

No se desconoce que el suministro de la información mencionada constituye una limitación de la intimidad personal. Empero, lo cierto es que esa limitación no es injustificada; por el contrario, se sustenta en la satisfacción del interés general, derivado de la necesidad de disminuir el riesgo de contagio del virus, con el fin de proteger al personal de los centros de ejercicio, a sus usuarios y proveedores.

Prueba de eso es que ante situaciones de “detección de algún trabajador, proveedor o usuario enfermo” lo procedente era “realizar… cruce con la información de personal con quienes ha estado en contacto (cerco epidemiológico) y en caso de identificarse positivo para COVID-19 comunicar tal información a las autoridades de salud competentes” (numeral 7.4.6. del anexo técnico).

Adicionalmente, esa limitación es proporcional porque en el acto se establecen obligaciones para la protección de la información suministrada por los trabajadores del centro de ejercicio físico. Fue por eso, precisamente, que en el protocolo se dispuso expresamente que en el tratamiento de los datos de la bitácora debían observarse las normas sobre tratamiento de datos personales.

Tercero, porque el suministro de los EPP es una obligación del empleador, tal como lo señaló la Corte Constitucional en la sentencia C-205 de 2020 y según se anotó en un apartado anterior. Cuarto, porque la realización de las campañas de capacitación de los trabajadores y de información de los mecanismos de contacto de las autoridades sanitarias y epidemiológicas permiten la identificación de síntomas asociados al virus, al tiempo que disminuye los costos de transacción de búsqueda de información de las autoridades que intervienen en el manejo, control y mitigación del riesgo de transmisión del COVID-19.

Quinto, porque el apoyo o articulación con la ARL para verificar el uso de los EPP reitera una competencia existente en el ordenamiento jurídico. De una parte, porque, de conformidad con lo previsto en el Decreto-Ley 1295 de 1994, a las entidades de riesgos profesionales les corresponde, entre otras, “realizar actividades de prevención, asesoría y evaluación de riesgos profesionales” (art. 80, literal f).

De otro, porque, al tenor de lo establecido en el artículo 2 de la Resolución No. 666 de 2020, “[p]ara la aplicación de los protocolos de bioseguridad cada sector, empresa o entidad deberán realizar, con el apoyo de sus administradoras de riesgos laborales, las adaptaciones correspondientes a su actividad, definiendo las diferentes estrategias que garanticen un distanciamiento social y adecuados procesos de higiene y protección en el trabajo”.

Sexto, porque la información a las autoridades de salud en casos positivos para COVID-19 se orienta a permitir la respuesta de tales autoridades en ejercicio de las competencias que les asisten. En esa medida se da cumplimiento al principio de coordinación, pues se trabaja de manera articulada con los entes locales respectivos. Proporcionalidad de las medidas de limpieza, desinfección, y ventilación En los apartados 9 y 10 del anexo técnico se establecieron medidas relacionadas con la limpieza de las diferentes zonas de los centros físicos (insumos y productos de limpieza, personal responsable, frecuencia, manejo de residuos, etc.), la realización de mantenimientos críticos u obligatorios de las máquinas o implementos de ejercicio, y directrices en materia de ventilación (sistemas naturales de ventilación, de aire acondicionado, etc.).

Esas medidas no se advierten, prima facie, como arbitrarias o desproporcionadas, pues se inscriben dentro de la finalidad legítima de protección de la vida y salud de los trabajadores, proveedores y usuarios de los centros de acondicionamiento físico, a más de que convergen con las medidas no farmacológicas para la prevención, mitigación y control de transmisión del COVID-19.

Súmese a ello, que el aplazamiento de los mantenimientos preventivos de las máquinas y equipos se sujetan al criterio de la administración o del proveedor, de modo que son ellos los que deberán establecer el momento de su realización teniendo en cuenta las características de los equipos, su vida útil, estado de uso y mantenimientos preventivos y/o críticos anteriores para reprogramar tales actividades. 29 Medidas adoptadas en el artículo 2° del acto controlado En el artículo 2 del acto controlado se reguló lo atinente al ámbito de aplicación de las determinaciones adoptadas, a saber: “los responsables de los centros de acondicionamiento físico tales como, gimnasios, box, estudios funcionales y donde se realice ejercicio físico, sus trabajadores, y proveedores y a los usuarios de tales establecimientos”.

Esa previsión es proporcional, pues los destinatarios son los agentes y usuarios que intervienen en el desarrollo de la actividad física en centros de entrenamiento y acondicionamiento físico; centro de preparación respecto de los que se analizaron sus condiciones para el establecimiento del protocolo correspondiente. Fue por eso que en la parte motiva del acto controlado se estableció lo siguiente: “Que, de acuerdo con la información suministrada por el Ministerio del Deporte, la situación actual de la pandemia ha generado en la población un incremento de las conductas sedentarias, que conlleva a una reducción de la capacidad funcional, además de cambios fisiológicos y anatómicos producto del desacondicionamiento que impacta negativamente su salud física y mental.

Que, los centros de preparación, planeación, prescripción y mejoramiento de los componentes de la aptitud física mediante la práctica del ejercicio fomentan hábitos y estilos de vida saludable, bienestar, salud mental y prevención de las enfermedades crónicas no transmisibles, además de fortalecer el sistema inmunitario y al autorizar su apertura se permite que las personas puedan beneficiarse al retomar la práctica de actividad física integral y cumplir con las recomendaciones de ejercicio.

Que, analizadas las condiciones particulares que rodean las actividades relacionadas con los centros de entrenamiento y acondicionamiento físico, se elaboró, con apoyo del Ministerio del Deporte, el protocolo de bioseguridad especial que debe ser aplicado en el desarrollo de esas actividades, siempre que los centros de preparación, planeación, prescripción, y mejoramiento de los componentes de la aptitud física, tales como gimnasios, box, estudios funcionales, donde se realice ejercicio físico, obtengan la autorización de las alcaldías, una vez estas últimas coordinen con el Ministerio de Interior la implementación de planes piloto”. 30 Medidas adoptadas en el artículo 3° del acto examinado En el artículo 3 de la resolución examinada se previó lo siguiente: “Artículo 3.

Vigilancia del cumplimiento del protocolo. La vigilancia del cumplimiento de este protocolo está a cargo de las alcaldías municipales o distritales en donde operen centros de entrenamiento y acondicionamiento tales como, gimnasios, box, estudios funcionales y donde se realice ejercicio físico, sin perjuicio de la vigilancia que sobre el cumplimiento de las obligaciones de los empleadores realicen las direcciones territoriales del Ministerio del Trabajo, ni de las competencias de otras autoridades”.

Esa previsión reitera lo establecido sobre el particular en el artículo 2 del Decreto Legislativo 539 de 2020, razón por la que son aplicables consideraciones similares a las que sobre esta última prescripción estableció la Corte Constitucional al examinar su constitucionalidad en la sentencia C-205 de 2020. En efecto, la disposición examinada es proporcional, porque i) Se orienta al cumplimiento de una finalidad legítima, como lo es la “articulación de los diferentes actores en la aplicación de los precitados instructivos de bioseguridad y la exigencia unificada de tales prácticas en todo el territorio nacional”.

Lo pretendido es que “el sector específico de la economía … cuya apertura se autorice, cuente con un marco de protección para las empresas, los trabajadores y la sociedad en general, a efectos de evitar el riesgo de contagio y la propagación de la pandemia, y sobre el que las autoridades designadas …deben vigilar su cumplimiento”. ii) No desconoce el principio de autonomía territorial establecido en la Constitución de 1991, puesto que dicho principio puede ser objeto de limitación en aras de la protección del interés general, como sucede en el caso concreto.

Y es que como lo sostuvo la Corte Constitucional, “si bien en principio la Constitución consagró la autonomía de las entidades territoriales y definió su núcleo esencial, no se alejó del concepto de unidad que armoniza los intereses nacionales con los de las entidades territoriales. Lo anterior resulta relevante, pues a la hora de materializar el principio de autonomía territorial puede haber una interferencia con la realización de ciertas competencias en cabeza de entidades del nivel central, particularmente cuando están involucrados temas de interés general, ya que ‘es posible que desde el nivel central el ejercicio de estas funciones desplace a las entidades territoriales en asuntos que de ordinario se desenvuelven en la órbita de sus competencias, pero en relación con los cuales obra un interés nacional de superior entidad’, ya que la autonomía de las entidades territoriales se reduce ‘en los casos en los que llegue a haber un interés nacional general involucrado, siempre garantizando la participación de dichas entidades en la regulación de la materia de que se trate el caso’”. iii) La sujeción de los alcaldes al protocolo de seguridad y su obligación de supervisar su cumplimiento adecuado es una respuesta proporcional “frente a la gravedad e imprevisibilidad de los hechos que causaron la crisis”, por lo que tales medidas se muestran proporcionales y razonables para mitigar la extensión de los efectos del COVID-19.

En palabras de la Corte Constitucional “La apertura de la economía en las ciudades y la finalización gradual del aislamiento preventivo obligatorio, debido a los efectos que puede causar en la extensión de la pandemia, amerita medidas como las adoptadas en la norma objeto de estudio, que pretenden la protección de toda la comunidad y no solo de una parte de ella”. 31 Medidas adoptadas en el artículo 4° del acto controlado En el artículo 4 se dispuso lo relacionado con la vigencia del acto a partir de su publicación. Esa previsión es proporcional.

De un lado, porque acata la regla establecida en el C.P.A.C.A. respecto del momento a partir del cual los actos generales, como el examinado, producen efectos jurídicos, esto es, a partir de su publicación, so pena de su inoponibilidad. Del otro, porque no se trata de una medida de imposible cumplimiento, puesto que no impone obligaciones de tal naturaleza. 5 Conclusión En síntesis, para esta Sala Especial de Decisión la Resolución No. 1313 del 3 de agosto de 2020 se encuentra ajustada al ordenamiento jurídico, por cuanto no desconoce lo previsto en la Ley 137 de 1994, habida cuenta de que (i) no implica la suspensión de derechos humanos ni de libertades fundamentales, (ii) no apareja la interrupción del funcionamiento normal de las ramas del poder público ni de los órganos del Estado y (iii) no suprime ni modifica los organismos ni las funciones básicas de acusación y juzgamiento.

Adicionalmente, respetó la finalidad y los elementos dispuestos por el legislador extraordinario, pues el protocolo adoptado lo fue para la protección de la vida, salud e integridad personal de los trabajadores en un sector económico determinado, como lo es el de los centros de entrenamiento y acondicionamiento físico. Por último, las medidas adoptadas en el acto fueron proporcionales, entre otras, porque (i) no impusieron cargas excesivas o de imposible cumplimiento, (ii) respetaron el principio de coordinación, al igual que el ámbito de las competencias de cada una de las personas a las que se les impusieron obligaciones, y (iii) fueron coherentes con las medidas recomendadas por la Organización Mundial de la Salud (OMS) para los entornos laborales en el contexto de la pandemia generada por el COVID-19.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sala Especial de Decisión Nro. 13, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: 1. Declarar ajustada al ordenamiento jurídico la Resolución Nro. 1313 del 3 de agosto de 2020, proferida por el Ministerio de Salud y Protección Social. 2.

Advertir que la presente decisión no impide que la Resolución Nro. 1313 del 3 de agosto de 2020 sea cuestionada judicialmente en ejercicio del medio de control correspondiente y por razones jurídicas distintas a las que se examinaron y quedaron consignadas en esta providencia. 3. Reconocer personería para actuar en representación del Ministerio de Salud y Protección Social a la profesional Luz Dary Moreno Rodríguez, identificada con la cédula de ciudadanía Nro. 53.089.041 y portadora de la T.P. Nro. 168.635 del Consejo Superior de la Judicatura, en los términos del poder que le fue conferido. 4.

En firme esta providencia, archívese el expediente. Notifíquese y cúmplase, Se deja constancia que la providencia se discutió y aprobó en sala de la fecha. |(Firmado electrónicamente) |(Firmado electrónicamente) | |MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO |ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS | |Magistrada |Magistrado | | | | |(Firmado electrónicamente) |(Firmado electrónicamente) | |WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ |MARTIN BERMUDEZ MUÑOZ | |Magistrado |Magistrado | | | |(Firmado electrónicamente) | |CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO | |Magistrado | ----------------------- [1] Intervención presentada ante la Secretaría General del Consejo de Estado a través de correo electrónico remitido el 13 de noviembre de 2020.

Índice 8 del SAMAI. [2] Intervención presentada ante la Secretaría General del Consejo de Estado a través de correo electrónico remitido el 3 de diciembre de 2020. Índice 11 del SAMAI. [3] “Ley 489 de 1998 (art. 60), las asignadas en el Decreto 4107 de 2011 de formular y hacer seguimiento a las políticas, planes, programas y proyectos del Sector Administrativo de Salud y Protección Social (numeral. 2°), orientar, dirigir y controlar, en los temas de competencia del Ministerio, la atención de emergencias y desastres, así como la gestión territorial, la participación y la promoción social (numeral. 11), y las que el presidente de la República le delegue o la ley le confiera (numeral 22).” [4] Expedido en ejercicio de las facultades conferidas por el artículo 215 de la Constitución Política, en concordancia con la Ley 137 de 1994, y el Decreto 417 del 17 de marzo de 2020. [5] Por medio de la cual se definen los criterios y condiciones para el desarrollo de las actividades económicas, sociales y del Estado y se adopta el protocolo de bioseguridad para la ejecución de estas. [6] “ARTÍCULO 9.

Vigencia y derogatorias. La presente resolución rige a partir de la fecha de su publicación y deroga las resoluciones: 666, 675, 677, 678, 679, 680, 682, 714, 735, 737, 738, 739,740, 748, 749, 773, 796, 797, 798, 887, 889, 890, 891, 892, 898, 899, 900, 905, 957, 958, 993, 1041, 1050, 1120, 1159, 1285, 1313, 1346, 1408, 1421, 1443, 1507, 1513, 1537, 1538, 1359, 1547, 1569, 1681, 1721, 1746, 1763, 1764, 1840, 2295 y 2245 todas de 2020 y 411 y 753 de 2021.” [7] C.fr., entre otros, Consejo de Estado Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sala Especial de Decisión Nro. 4, sentencia del 14 de julio de 2020, M.P.: Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, radicado Nro.: 11001- 03- 15-000-2020-01140-00. [8] Disposición a la luz de la cual “[l]as medidas de carácter general que sean dictadas en ejercicio de la función administrativa y como desarrollo de los decretos legislativos durante los Estados de Excepción, tendrán un control inmediato de legalidad, ejercido por la autoridad de lo contencioso administrativo en el lugar donde se expidan si se tratare de entidades territoriales o del Consejo de Estado si emanaren de autoridades nacionales”. [9] Por medio de la cual se definen los criterios y condiciones para el desarrollo de las actividades económicas, sociales y del Estado y se adopta el protocolo de bioseguridad para la ejecución de estas.

Prescripción conforme con la cual “[l]as medidas de carácter general que sean dictadas en ejercicio de la función administrativa y como desarrollo de los decretos legislativos durante los Estados de Excepción, tendrán un control inmediato de legalidad, ejercido por la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo en el lugar donde se expidan, si se tratare de entidades territoriales, o del Consejo de Estado si emanaren de autoridades nacionales, de acuerdo con las reglas de competencia [correspondientes]” [10] Ver, entre muchas otras, sentencias de la Sala Plena del 28 de enero de 2003, exp. 2002-0949-01, M.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez; del 7 de octubre de 2003, exp. 2003-0472-01, M.P. Tarcisio Cáceres Toro, del 16 de junio de 2009, exp. 2009-00305-00, y del 9 de diciembre de 2009, exp. 2009- 0732-00, M.P. Enrique Gil Botero, del 20 de octubre de 2009, exp. 2009- 00549-00, M.P. Mauricio Fajardo Gómez, y del 5 de marzo de 2012, exp. 2010- 00369-00.

M.P. Hugo Bastidas Bárcenas. [11] Incluye los actos derivados de la potestad de instrucción de la administración (art. 41 de la Ley 489 de 1998): directivas, circulares, instructivos, etc. [12] Sentencias del 20 de octubre de 2009, radicado 11001031500020090054900, M.P. Mauricio Fajardo Gómez, y del 16 de junio de 2009, expediente 11001031500020090030500, M.P. Enrique Gil. [13] Sentencia C-179 de 1994. [14] Sentencia del 23 de noviembre de 2010, expediente nro. 2010-00196, M.P. Ruth Stella Correa Palacio. [15] Sobre el alcance de la potestad reglamentaria, entre otras, se pueden consultar la sentencia del 10 de septiembre de 2015, expediente 21025, M.P. Hugo Bastidas Bárcenas, y del 20 de octubre de 2009, M.P. Mauricio Fajardo Gómez, radicado 11001-03-15-000-2009-00549-00. [16] Por el cual se adoptan medidas de bioseguridad para mitigar, evitar la propagación y realizar el adecuado manejo de la pandemia del Coronavirus COVID-19, en el marco del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica. [17] Esto, bajo el entendido de que el contenido de los instructivos “garantiza la existencia de reglas claras de higiene personal, distanciamiento físico y desinfección del entorno en las actividades que implican interacción de individuos, al tiempo que se previene la expansión del virus en el ámbito laboral o comercial, el aumento exponencial de casos y las dificultades en el sistema sanitario que ello conllevaría. Aunado a lo anterior, permite la concreción de pautas específicas para autorizar la reapertura de las actividades económicas suspendidas”. [18] “Artículo 58.

Objetivos de los Ministerios y Departamentos Administrativos. Conforme a la Constitución, el acto de creación y a la presente ley, los ministerios y los departamentos administrativos tienen como objetivos primordiales la formulación y adopción de las políticas, planes generales, programas y proyectos del Sector Administrativo que dirigen”. [19] Decreto 4107 de 2011, artículo 1, conforme con el cual uno de los objetivos del Ministerio de Salud y Protección Social es el de “formular, adoptar, dirigir, coordinar, ejecutar y evaluar la política pública en materia de salud, salud pública, y promoción social en salud” [20] OIT.

El COVID-19 y el mundo del trabajo: Repercusiones y respuestas. Documento del 18 de marzo de 2020. Observatorio de la OIT. Documento aportado con los antecedentes del acto. [21] Así lo puso de presente la Corte Constitucional en la sentencia C-205 al señalar que “la creación de estos instructivos es un presupuesto dirigido a controlar el contagio y minimizar los riesgos a los cuales se ve expuesta la población ante la reactivación de los sectores de la economía y la administración pública, con posterioridad al aislamiento preventivo obligatorio”.

Lo anterior, bajo el entendido de que se “garantiza la existencia de reglas claras de higiene personal, distanciamiento físico y desinfección del entorno en las actividades que implican interacción de individuos, al tiempo que se previene la expansión del virus en el ámbito laboral o comercial, el aumento exponencial de casos y las dificultades en el sistema sanitario que ello conllevaría. Aunado a lo anterior, permite la concreción de pautas específicas para autorizar la reapertura de las actividades económicas suspendidas”. [22] Sobre el particular, la Corte constitucional en la sentencia C-205 de 202 señaló lo siguiente: “ Los protocolos de bioseguridad, según lo indicado, buscan que las empresas, los trabajadores y la sociedad en general, a partir de las medidas planteadas en los mismos, protejan su salud y su vida, así como la de sus familias y los que hacen parte de su entorno, y a su vez, la de aquellas personas con quienes comparte en su ámbito laboral, que al mismo tiempo podrían ser portadoras del virus, que resultaría propagándose en caso de que no se sigan tales instrucciones, relacionadas principalmente con el distanciamiento individual, al aseo personal y la utilización de tapabocas.

En esa medida, la norma dirigida a que se apliquen de manera uniforme y se supervise su cumplimiento por las entidades territoriales propende por la mitigación y manejo del COVID-19.” [23] “Artículo 5. Medidas en municipios de moderada afectación y municipios de alta afectación. En ningún municipio de moderada o alta afectación de Coronavirus COVID-19se podrán habilitar los siguientes espacios o actividades presenciales: (…) Parágrafo 3.

Los alcaldes de los municipios y distritos, en coordinación con el Ministerio del Interior, podrán autorizar la implementación de planes piloto en (i) los establecimientos y locales comerciales que presten servicio de comida, para brindar atención al público en el sitio -de manera presencial o a la mesa-, (ii) las actividades de la industria hotelera, (iii) las marinas y actividades náuticas, y (iv) gimnasios, siempre y cuando se cumpla en todo momento con los protocolos de bioseguridad emitidos por el Ministerio de Salud y Protección Social, para el desarrollo de estas actividades.

(…)”. [24] Por medio de la cual se adopta el protocolo general de bioseguridad para mitigar, controlar y realizar el adecuado manejo de la pandemia del Coronavirus COVID-19. [25] Por medio de la cual se adopta el protocolo general de bioseguridad para mitigar, controlar y realizar el adecuado manejo de la pandemia del Coronavirus COVID-19. [26] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sala Especial de Decisión No. 12, sentencia del 25 de agosto de 2020, M.P.: Ramiro Pazos Guerrero, radicado Nro.: 11001-03-15-000-2020- 01901-00, y 11001-03-15-000-2020-02341-00.

Sobre el particular, la Sala Especial de Decisión No. 12 manifestó: “…esta Sala considera que los actos administrativos objeto de revisión [las resoluciones No. 666 y 749] guardan estrecha conexidad, consonancia y proporcionalidad con las causas que dieron origen al Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica, declarado en el Decreto Legislativo 417 del 17 de marzo de 2020, comoquiera que definieron unos protocolos de bioseguridad indispensables para reducir el impacto de las consecuencias en el sistema de salud, los servicios sociales y la economía, por la pandemia que generó el virus Sars-Cov-2 y permiten materializar el propósito del principio de precaución contemplado por el Gobierno Nacional en el citado Decreto Legislativo.

Elevar a la categoría de actos administrativos con carácter general los protocolos de higiene, distanciamiento social, autoaislamiento voluntario y la cuarentena de la población en general y en especial del personal en el sector comercio, resulta acorde con las políticas que han adoptado las naciones para contrarrestar los efectos ocasionados por la pandemia que actualmente enfrenta la humanidad, además de que reviste a tales medidas con legalidad y activa el carácter coercitivo de las autoridades ante su desconocimiento.

De igual manera, guardan concordancia con las recomendaciones emitidas tanto por la Organización Mundial de la Salud - OMS y la Organización Internacional del Trabajo, cuando instaron a los Estados a adoptar medidas urgentes para proteger a la población, entre ella a los trabajadores, empleadores y sus familias, de los riesgos para la salud generados por la enfermedad Covid-19” [27] Para lo cual debía considerarse, entre otros, el cumplimiento del radio mínimo de distanciamiento físico. [28] Tal es el caso de la barrera o vidrio en la zona de ingreso, o la promoción del pago a través de mecanismos digitales o propender por el manejo digital de documentos. [29] “Consideraciones relativas a los ajustes de las medidas de salud pública y sociales en el contexto del COVID- 19.

Orientaciones provisionales”. Organización Mundial de la Salud. 16 de abril de 2020. Tomado de: https://apps.who.int/iris/bitstream/handle/10665/331970/WHO-2019-nCoV- Adjusting_PH_measures-2020.1- spa.pdf y “Consideraciones relativas a las medidas de salud pública y sociales en el lugar de trabajo en el contexto de la COVID-19. Anexo a las Consideraciones relativas a los ajustes de las medidas de salud pública y sociales en el contexto de la COVID-19”.

Organización Mundial de la Salud. 10 de mayo de 2020. Tomado de: https://apps.who.int/iris/bitstream/handle/10665/332084/WHO-2019-nCoV- djusting_PH_measures- Workplaces-2020.1-spa.pdf?sequence=1&isAllowed=y [30] Sin perjuicio de los recursos de las Entidades Administradoras de Riesgos Laborales asignados mediante el Decreto Legislativo 488 de 2020. [31] Conforme a lo establecido en el art. 80 (literal f) del Decreto ley 1295 de 1994 y el art. 2º de la Resolución 666 de 2020. [32] Consideraciones relativas a las medidas de salud pública y sociales en el lugar de trabajo en el contexto de la COVID-19.

Anexo a las Consideraciones relativas a los ajustes de las medidas de salud pública y sociales en el contexto de la COVID-19. Organización Mundial de la Salud. 10 de mayo de 2020. Consultar en https://apps.who.int/iris/bitstream/handle/10665/332084/WHO-2019-nCoV- Adjusting_PH_measures- Workplaces-2020.1-spa.pdf. [33] Angina, infarto, falla cardíaca. [34] Asma, EPOC, obesidad, diabetes, hipertensión arterial, tabaquismo, cáncer, personas inmunosuprimidas. [35] Tos, fiebre, estornudos, dolor de garganta y/o en contacto con otras personas con esos síntomas. [36] WHO guidance on COVID-19 and NCDs, 2020.

Disponible en: https://rb.gy/8rcqsj. Tratándose de la edad, la Resolución No. 000470 del 20 de marzo de 2020 señaló en su parte motiva el incremento de la mortalidad ante el incremento de la edad luego de los 60 años al expresar: “Que, a partir de los resultados reportados por el CDC de China, a febrero 17 de 2020, la Organización Panamericana de la Salud identificó una tendencia creciente en el porcentaje de personas que fallecen a medida que se avanza en los grupos de edad: mientras a nivel general la fatalidad es de 2,3%, en personas de 60 a 69 años la letalidad es de 3.6%, en los de 70 años es más del doble (8.6%) el cuádruple en mayores de 80 años de edad”. ----------------------- Control inmediato de legalidad Radicado: 11001-03-15-000-2020- 04089-00 (6636) 20 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co