CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD - Características y alcance / CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD – Reiteración de la jurisprudencia El control inmediato de legalidad es el medio jurídico previsto en la Constitución Política para examinar las medidas de carácter general que, en ejercicio de función administrativa, desarrollen o reglamenten un decreto legislativo proferido en el marco de un estado de excepción, como mecanismo para verificar que los actos se encuentren dentro de los parámetros, finalidades y límites establecidos por el ordenamiento, según lo ha establecido la doctrina judicial de esta Corporación, (…).

Con todo, conviene precisar que no se trata propiamente de confrontar todo el ordenamiento jurídico, sino de examinar el acto de cara a los requisitos formales y de fondo a los que ha debido sujetarse, esto es, los límites formales y materiales: proporcionalidad, conexidad y, desde luego, la sujeción con las normas superiores que le sirvieron de fundamento.

Aunque el control pretende ser integral no es completo ni absoluto, ya que es compatible con los medios de control de nulidad simple y de nulidad por inconstitucionalidad, siempre que se alegue la violación de normas diferentes a las examinadas en el trámite del control inmediato de legalidad. (…). La sentencia que decide el control de legalidad hace tránsito a cosa juzgada relativa (y así lo ratificó el artículo 189 del C.P.A.C.A.).

(…). En definitiva, el examen de legalidad que corresponde a esta corporación se realiza mediante la confrontación del acto con las normas constitucionales que permiten la declaratoria de los estados de excepción (artículos 212 a 215 de la Constitución Política), la ley estatutaria de los estados de excepción (Ley 137 de 1994), los decretos legislativos expedidos por el Gobierno Nacional con ocasión de la declaratoria del estado de excepción y las demás normas superiores a las que debe sujeción el acto objeto del control oficioso.

Como se examina la juridicidad de un acto con carácter general, impersonal y abstracto ─acto normativo o reglamento, originado en el poder de reglamentación que la Constitución y la ley otorga al poder ejecutivo para asegurar la cumplida ejecución de la ley─, resulta útil el estudio de legalidad a partir de los elementos del acto administrativo: órgano competente; formas y procedimiento; motivo y motivación; finalidad, objeto o contenido, pues ocurre que las causales de nulidad de todo acto administrativo están estructuradas a partir de tales elementos al tenor de lo previsto en el artículo 137 C.P.A.C.A. No puede perderse de vista, además, que la potestad reglamentaria está gobernada por el principio de necesidad, que justamente permite determinar hasta dónde es necesario completar el alcance de la ley (o norma con fuerza de ley, como en el caso de los decretos legislativos) cuanto más general y amplia haya sido la regulación por parte de la ley, más forzosa es su reglamentación; a contrario sensu, cuando la ley ha detallado todos los elementos que se requieren para aplicar esa situación al caso particular, no amerita expedir el reglamento o expedirlo de manera un poco menos prolija.

Ese análisis, desde luego, exige determinar si la decisión de la administración, expedida en el escenario de excepcionalidad, cumple los requisitos de proporcionalidad y razonabilidad frente las causas que dieron lugar al estado de excepción. CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD – Examen de legalidad de la Resolución Nro. 49 del 9 de octubre de 2020 / CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD – Decreto legislativo 532 de 2020 Previo al examen material del acto controlado, esta Sala Especial de Decisión estima necesario referirse, en lo pertinente, al decreto que fundamentó el acuerdo objeto de control, esto es el Decreto Legislativo 532 de 2020.

(…). La Corte Constitucional, en sentencia C-164 del 4 de junio de 2020, abordó el control de constitucionalidad de ese Decreto Legislativo y declaró su exequibilidad. (…). Para la Corte Constitucional, lo dispuesto en el Decreto 532 superó el juicio de proporcionalidad. De una parte, porque la interferencia en la obligación de velar por la calidad de la educación se registró para asegurar el acceso a estudios superiores de pregrado: ante la imposibilidad de realizar las pruebas, de acuerdo con las distintas medidas de aislamiento y distanciamiento social implementadas para enfrentar la pandemia, era necesario inaplicar la exigencia de la prueba, con el fin de impedir que existiera una barrera institucional que imposibilitara o dificultara el acceso a la educación superior; aspecto reforzado porque no se desconoció la autonomía de las universidades.

(…). Adicionalmente, se superó el juicio de necesidad. Desde el punto de vista fáctico, por la inexistencia de “otra solución razonable que permita realizar de manera presencial y pronta las pruebas respectivas sin incurrir en un riesgo de contagio, a fin de garantizar que las personas puedan tomarla y cumplir con el requisito correspondiente para acceder a los programas de pregrado”.

Y desde el punto de vista jurídico, porque la presentación del examen de estado para el ingreso a programas de pregrado es una exigencia legal, por lo que sólo podía ser modificada mediante una norma del mismo rango, máxime que la administración solo estaba facultada para fijar la fecha de la prueba y posponerla. Por último, vale anotar que las sentencias proferidas por la Corte Constitucional sobre los actos sujetos a su control, dentro de los que se encuentran, entre otros, los decretos legislativos que dicte el Gobierno Nacional con fundamento en los artículos 212, 213 y 215 de la Constitución Política, tienen efectos hacia el futuro, a menos que esa Corporación resuelva lo contrario (Ley 270 de 1996, artículo 45).

De ahí, entonces, que la sentencia C-164 de 2020 tenga efectos a futuro, pues en ella no se adoptó una determinación diferente. CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD – Verificación de la competencia para la expedición del acto / CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD – Verificación de los motivos del acto / CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD – Verificación de la finalidad y objeto del acto El acto fue expedido por la entidad competente, así como por el órgano habilitado para el efecto dentro de la misma, siendo este la Junta Directiva del ICETEX.

(…). Y son esas competencias, la que habilitan a la entidad para regular lo atinente a los criterios que deben ser satisfechos para acceder a los créditos educativos que ofrece, los cuales se orientan, como se anotó, al fomento acceso y permanencia a la educación superior priorizando determinadas poblaciones, así como el mérito académico.

Según se observa, lo regulado en el acto controlado se relaciona directamente con el mérito académico como elemento de las líneas de crédito ofrecidas por la entidad, razón por la que era a ella a la que le correspondía, por medio del órgano correspondiente, regular la situación, con el fin, en últimas, de cumplir su objeto. (…). Adicionalmente, el acto fue suscrito por los habilitados para el efecto.

Téngase en cuenta que los Acuerdos expedidos por la Junta Directiva del ICETEX “[deben] llevar la firma de quien presida la reunión y del Secretario de la Junta” (Decreto 1050 de 2006, artículo 8), servidores que para el caso concreto fueron el presidente y la secretaria (E), respectivamente, quienes suscribieron el acto correspondiente. De ahí, que la competencia para la expedición del acto se sustentara tanto en la función ordinaria de dirección de la entidad como en la eliminación del requisito del examen de estado ordenada por el legislador extraordinario.

Para lo que aquí interesa, los motivos que dieron lugar a la expedición del acto controlado se relacionan con (i) la declaratoria de emergencia sanitaria por parte del Ministerio de Salud y de Protección Social (ii) la declaratoria del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica mediante Decreto 417 del 17 de marzo de 2020, (iii) la exención del examen de estado como requisito para el ingreso a los programas de pregrado de educación superior, por medio del Decreto 532 del 8 de abril de 2020, y (iv) pronunciamientos judiciales dictados por el Consejo de Estado al momento de realizar el control inmediato de legalidad de los Acuerdos Nro. 19 y 29 del 31 de marzo y 6 de mayo del 2020, respectivamente.

Esos motivos son reales. En efecto, desde el 11 de marzo del año 2020 la OMS declaró el COVID-19 como pandemia e instó a los Estados a adoptar decisiones urgentes para su prevención, manejo o control, para lo cual recomendó la medida no farmacológica de distanciamiento social y aislamiento, que justificó, entre otras, acudir a las herramientas de las tecnologías de la información y las comunicaciones como elemento para lograr la protección de la vida, salud y la integridad personal, de un lado, y la continuidad de la prestación del servicio por el otro.

(…). Atendiendo la magnitud de la pandemia, el Gobierno Nacional, entre otras medidas dispuestas para su manejo, declaró la emergencia sanitaria nacional, lo cual tuvo lugar mediante la Resolución Nro. 385 del 12 de abril de 2020 -acto prorrogado por las Resoluciones Nro. 844 del 26 de mayo, 1462 del 25 de agosto, 2230 del 27 de noviembre, las tres de 2020; 222 del 25 de febrero y 738 de 2021; medida que, a la fecha de expedición de esta sentencia, se extiende hasta el 31 de agosto de la presente anualidad.

(…). Siendo así, se cumple con el elemento de la motivación del acto. De una parte, porque en el acto objeto de control se expusieron las razones que tuvo la entidad para dictarlo. De otra, porque las razones que sustentaron el acto, como acaba de verse, no fueron falsas, sino que obedecieron a motivos reales. En el Decreto Legislativo Nro. 532 se (i) eximió de la presentación del examen de estado para el ingreso a los programas de pregrado de educación superior a los estudiantes inscritos para su presentación el 15 de marzo de 2020, y (ii) también se eximió del requisito a los estudiantes inscritos para realizar la prueba el 9 de agosto del mismo año en caso de que la misma no se llevara a cabo por razones de salud pública.

(…). Esa medida se fundamentó en la necesidad de proteger el derecho a la educación de los estudiantes, con el fin de que los resultados de la prueba que no se pudieron presentar por causa de la pandemia no se constituyeran en una barrera institucional de acceso a programas de pregrado de educación superior. (…). Examinado el acto controlado, esta Sala Especial de Decisión considera que su contenido no implica el desconocimiento de la finalidad legítima dispuesta por el legislador extraordinario.

Por el contrario, se orienta a su realización pues facilita la postulación y acceso a créditos para educación superior, previo el establecimiento de elementos objetivos para la asignación de los recursos económicos, tal como sucede en el caso concreto con el establecimiento de los elementos que integran el mérito académico que debe ser considerado al momento del examen del crédito correspondiente.

(…). Esa finalidad no es afectada por las demás determinaciones dispuestas en el acto controlado -orden de comunicar la decisión tomada por la Junta Directiva del ICETEX a diferentes dependencias del ente, y vigencia y publicación del acto-pues ellas se orientan a materializar lo decidido por la entidad. En esas condiciones, esta Sala Especial de Decisión considera que en el ejercicio de la potestad reglamentaria por parte ICETEX tampoco se advierte una desviación de poder.

Por ende, es necesario concluir que no se desconoció la finalidad y objetivo asociado a las medidas establecidas por el legislador extraordinario en el Decreto 532 de 2020. CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD – Verificación de la conexidad / CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD – Verificación de la proporcionalidad de las medidas tomadas en el acto / CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD – Ampliación de beneficiarios de la exención del requisito del examen Icfes / CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD – Criterio de evaluación del mérito académico / CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD – Vigencia y publicación del acto Según se anotó, el Acuerdo Nro. 49 de 2020 modificó el literal a) del artículo 4 del Acuerdo Nro. 029 del 2020, y estableció el criterio de mérito académico, en las condiciones que más adelante se examinarán, para las convocatorias de créditos 2020-2, y 2021-1.

Luego, es claro que la medida no supera la vigencia de la emergencia sanitaria declarada por el Ministerio de Salud y de la Protección Social, puesto que solo cobijó a los estudiantes inscritos para presentar las pruebas el 15 de marzo y el 9 de agosto de 2020; aspecto confirmado porque en el mismo acto se dispuso que a los demás estudiantes se les seguiría aplicando el requisito del resultado del examen de estado como mecanismo para acceder a los programas de pregrado de educación superior.

Para esta Sala Especial de Decisión esos aspectos son conexos con lo regulado en el Decreto Legislativo 532. Ante la imposibilidad de realizar las pruebas de estado mal podía solicitarse el resultado de las mismas, bien para el ingreso a programas de pregrado o para créditos educativos, so pena de limitar el derecho fundamental a la educación a través de requisitos de imposible cumplimiento.

(…) En el acto examinado también se ordenó la comunicación de lo decidido a diferentes dependencias de la entidad (art. 2) y se determinó su vigencia y publicación (art. 3); aspectos conexos con el Decreto 532 porque corresponden a la definición de un momento cierto para el inicio de las medidas establecidas por la entidad como desarrollo de lo establecido por el legislador extraordinario.

Sobre la conexidad y la finalidad de la medida se pronunció esta Corporación en la sentencia del 13 de agosto de 2020, en la que la Sala Especial de Decisión Nro. 12 declaró la legalidad condicionada del literal que se modificó mediante el acto controlado en el proceso de la referencia; argumentos que comparte esta Sala Especial y que se reiteran en esta oportunidad.

(…). Finalmente, si bien es cierto que en su intervención el ICETEX hizo mención del Decreto 467 de 23 de marzo de 2020 “Por el cual se dictan medidas de urgencia en materia de auxilios para beneficiarios del Instituto Colombiano de Crédito Educativo y Estudios Técnicos en el Exterior - ICETEX, dentro del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica”, no lo es menos, que ese decreto legislativo se relaciona con una regulación diferente a la examinada en el caso concreto.

En efecto, el Decreto 467 estableció varios auxilios para los beneficiarios del ICETEX, con fundamento en lo cual se profirió el Acuerdo Nro. 19 del 31 de marzo de 2020, que modificó el Reglamento del Fondo de Garantías; codificación diferente del reglamento de crédito del ICETEX, que se modificó por el Acuerdo Nro. 29 del 6 de mayo de 2020 sobre el cual recae el acto que se examina en esta oportunidad.

De acuerdo con la delimitación efectuada en el numeral 3 de esta providencia, se procederá a examinar la proporcionalidad (i) de la ampliación de los beneficiarios de la exención del requisito de los exámenes de estado -Icfes Saber 11- para cobijar no solo la convocatoria 2020-2, sino, también, la convocatoria 2021- 1, que corresponde a los estudiantes que no pudieron presentar las pruebas el 9 de agosto de 2020, así como (ii) del criterio definido para evaluar el mérito académico en ambas convocatorias (2020-2 y 2021-1).

(…). En el acuerdo controlado se dispuso que los requisitos de mérito académico para solicitar el crédito para el primer período académico, cuya proporcionalidad se verificará en el numeral siguiente, también aplicarían para la convocatoria 2021-1, que cobija las pruebas de estado -Icfes Saber 11- previstas para el 9 de agosto de 2020. Para esta Sala Especial de Decisión la medida es proporcional, porque pretende regular la situación de los estudiantes que, por razones ajenas a su voluntad, no pudieron presentar el examen de estado en las fechas inicialmente establecidas para el efecto en el año 2020: resguarda a los inscritos para el 15 de marzo de 2020 – esto es, los estudiantes con calendario B–, al igual que a los inscritos para el 9 de agosto de la misma anualidad –esto es, los estudiantes con calendario A. Considérese que para la fecha de la expedición del acto –9 de octubre de 2020– el examen de estado no se había presentado por parte de ningún estudiante inscrito para rendirlo en el año 2020.

Además, para los estudiantes del calendario A - programados para el 9 de agosto de 2020- ni se había establecido el nuevo cronograma de las pruebas. (…). [E]l carácter proporcional de la medida deviene, también, de su transitoriedad: se aplica en algunos casos, no todos. Prueba de ello es que a los demás estudiantes -esto es, aquellos diferentes a los inscritos para la presentación del examen de estado en marzo y agosto de 2020- se les seguiría exigiendo el requisito -de los resultados del examen relacionado- para las solicitudes de crédito correspondientes.

Criterio de evaluación del mérito académico. En el acuerdo bajo examen se estableció un criterio para evaluar el mérito académico del estudiante que solicitaba el crédito para su primer período académico; criterio integrado por los siguientes elementos (i) promedio de las notas de los años 2018 y 2019, (ii) equiparación de las notas a la Escala de Calificación Nacional, y (iii) desempeño mínimo para acceder a las líneas de crédito.

(…). Esa proporcionalidad se verifica respecto de cada uno de los elementos que integran el criterio de evaluación del mérito académico en los términos que pasan a exponerse. El primer factor, esto es, el promedio de notas de los años 2018 y 2019, es un elemento objetivo que considera el rendimiento individual del postulante, por lo que permite evaluar su mérito académico.

Además, al tratarse de un promedio corresponde a una medida que tiene la aptitud de aminorar o “suavizar” los rendimientos extremos que hubieran podido tener lugar en los períodos determinados, lo que demuestra su sensibilidad a los datos y sus cambios. (…). El segundo factor supone que el promedio de las notas debe ser certificado y equiparado por la respectiva institución educativa conforme a la escala de calificación nacional dispuesta en el Decreto 1290 de 2009 y compilada en el Decreto 1075 de 2015.

(…). El tercer y último factor corresponde al establecimiento del desempeño mínimo que debe acreditarse para acceder a las líneas del crédito, siendo este el desempeño básico. (…). En el artículo 2° del acto se dispuso que dicho acuerdo debía ser notificado por intermedio de la Secretaría General del ICETEX a varias dependencias tales como las Vicepresidencias de Fondos en Administración, Operaciones y Tecnología, Financiera, y la de Crédito y Cobranza, así como a las Oficinas de Riesgos, Asesora de Planeación, Comercial y Mercado, y Asesora de Comunicaciones.

Sobre el particular considera esta Sala Especial que, pese a que no corresponde a una orden de carácter general, dicha orden es pertinente puesto que busca que dentro de la entidad se conozca la decisión tomada por la Junta Directiva y así adelantar, dentro de sus competencias, las labores correspondientes al cumplimiento de la misma. De igual forma, garantiza el principio de publicidad de la función administrativa consagrada en el numeral 9 del artículo 2 de la C.P.A.C.A. Esta postura fue asumida también por la Sala Especial de Decisión Nro. 11, que si bien en sentencia del 9 de julio de 2020 estudió un Acuerdo proferido por el ICETEX con temática diferente, en el mismo se dispuso una medida similar.

(…). En el artículo 3° se dispuso que el acuerdo rige a partir de la fecha de su publicación en el diario oficial. La medida se estima proporcional. De un lado, porque acata la regla establecida en el C.P.A.C.A. respecto del momento a partir del cual los actos generales, como el examinado, producen efectos jurídicos, esto es, a partir de su publicación, so pena de su inoponibilidad.

Del otro, porque no se trata de una medida de imposible cumplimiento puesto que no impone obligaciones de tal naturaleza. NOTA DE RELATORÍA: Sobre la conformidad del Acuerdo No. 19 del 31 de marzo de 2020, consultar: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sala Especial de Decisión Nro. 11, sentencia del 9 de julio de 2020, M.P. Stella Jeannette Carvajal Basto, radicado: 11001-03-15-000- 2020-01199-00.

Sobre el estudio del Acuerdo No. 29 del 6 de mayo de 2020, consultar: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sala Especial de Decisión Nro. 12, sentencia del 18 de agosto de 2020, M.P. Ramiro Pazos Guerrero, radicado: 11001-03-15-000-2020-02095-00. Sobre el reglamento que se orienta a señalar aquellos detalles y pormenores necesarios que permitan la debida aplicación de la Ley, consultar: Consejo de Estado, Sección Primera, sentencia del 20 de noviembre de 2014, M.P. Guillermo Vargas Ayala, radicado 11001-03-24-000- 2010-00119-00.

Sobre las características y alcances del control inmediato de legalidad, consultar entre muchas otras: Consejo de Estado, Sala Plena, sentencias del 28 de enero de 2003, exp. 2002-0949-01, M.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez; del 7 de octubre de 2003, exp. 2003-0472-01, M.P. Tarcisio Cáceres Toro, del 16 de junio de 2009, exp. 2009-00305-00, y del 9 de diciembre de 2009, exp. 2009-0732-00, M.P. Enrique Gil Botero, del 20 de octubre de 2009, exp. 2009-00549-00, M.P. Mauricio Fajardo Gómez, y del 5 de marzo de 2012, exp. 2010-00369-00.

M.P. Hugo Bastidas Bárcenas. Sobre el control inmediato de legalidad, consultar: Consejo de Estado, Sala Plena, sentencias del 20 de octubre de 2009, M.P. Mauricio Fajardo Gómez, radicado 11001-03-15-000-2009- 00549-00, y del 16 de junio de 2009, M.P. Enrique Gil, expediente 11001-03- 15-000-2009-00305-00. Sobre el mismo tema, consultar: Corte Constitucional, sentencia C-179 de 1994.

Sobre la decisión del control de legalidad, consultar: Consejo de Estado, sentencia del 23 de noviembre de 2010, M.P. Ruth Stella Correa Palacio, expediente nro. 2010-00196. Sobre el alcance de la potestad reglamentaria, entre otras, se pueden consultar la sentencia del 10 de septiembre de 2015, M.P. Hugo Bastidas Bárcenas, expediente 21025 y del 20 de octubre de 2009, M.P. Mauricio Fajardo Gómez, radicado 11001-03- 15-000-2009-00549-00.

Sobre la conexidad y la finalidad en temas similares, consultar: Consejo de Estado, Sala Especial de Decisión Nro. 12, sentencia del 13 de agosto de 2020, M.P. Ramiro Pazos Guerrero, radicado No. 11001-03- 15-000-2020-02095-00 FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 123 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 150 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 212 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 213 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 215 / DECRETO LEGISLATIVO 532 DE 2020 – ARTÍCULO 1 / DECRETO LEGISLATIVO 532 DE 2020 – ARTÍCULO 2 / LEY 137 DE 1994 – ARTÍULO 20 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 136 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 137 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 189 / DECRETO 537 DE 2020 – ARTÍCULO 2.

NORMA DEMANDADA: ACUERDO No. 49 de 2020 (9 de octubre) INSTITUTO COLOMBIANO DE CRÉDITO EDUCATIVO Y ESTUDIOS TÉCNICOS EN EL EXTERIOR “MARIANO OSPINA PÉREZ” - ICETEX (Ajustado al ordenamiento) CONSEJO DE ESTADO SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SALA ESPECIAL DE DECISIÓN Nro. 13 Consejera ponente: MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO Bogotá, D.C., diez (10) de septiembre de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 11001-03-15-000-2020-04360-00 (7217) Actor: INSTITUTO COLOMBIANO DE CRÉDITO EDUCATIVO Y ESTUDIOS TÉCNICOS EN EL EXTERIOR – ICETEX Demandado: ACUERDO No. 49 DE 2020 SENTENCIA DE ÚNICA INSTANCIA _____________________________________________ Como no existe causal de nulidad procesal que invalide lo actuado, la Sala Especial de Decisión Nro. 13 procede a dictar sentencia en el asunto de la referencia.

ANTECEDENTES 1. Acto objeto de control judicial El Instituto Colombiano de Crédito Educativo y Estudios Técnicos en el Exterior “Mariano Ospina Pérez” – en adelante ICETEX – expidió el Acuerdo Nro. 49 del 9 de octubre de 2020, cuyo control inmediato de legalidad corresponde ejercer a esta Sala Especial de Decisión. El acto es del siguiente tenor: ACUERDO No. 49 (09 de octubre de 2020) “Por el cual se modifica el literal a) del artículo 4 transitorio del Acuerdo 29 del 6 de mayo de 2020” LA JUNTA DIRECTIVA DEL INSTITUTO COLOMBIANO DE CRÉDITO EDUCATIVO Y ESTUDIOS TÉCNICOS EN EL EXTERIOR “MARIANO OSPINA PEREZ” – ICETEX En ejercicio de sus facultades legales y estatutarias en especial de las que le confiere la Ley 1002 del 30 de diciembre de 2005, los numerales 1 y 4 del artículo 9 del Decreto 1050 del 6 de abril de 2006, y los numerales 1 y 4 del artículo 19 del Acuerdo 013 del 21 de febrero de 2007 y,

CONSIDERANDO

Que la Constitución Política de Colombia contempla la educación como un derecho de la persona y un servicio público, tal es así que la satisfacción de las necesidades básicas en educación constituye y forma parte del gasto público social. Que el artículo 69 de la Constitución Política determina que el Estado debe facilitar mecanismos financieros que hagan posible el acceso a todas las personas aptas a la educación superior, labor que ha sido encomendada al ICETEX.

Que la Ley 1002 del 30 de diciembre de 2005, transformó el ICETEX en una entidad financiera de naturaleza especial, con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio propio, vinculada al Ministerio de Educación Nacional, la cual tiene como objeto “… el fomento social de la educación superior, priorizando la población de bajos recursos económicos y aquella con mérito académico en todos los estratos a través de mecanismos financieros que hagan posible el acceso y la permanencia de las personas a la educación superior, la canalización y administración de recursos, becas y otros apoyos de carácter nacional e internacional, con recursos propios o de terceros.

El Icetex cumplirá su objeto con criterios de cobertura, calidad y pertinencia educativa, en condiciones de equidad territorial. Igualmente otorgará subsidios para el acceso y permanencia en la educación superior de los estudiantes de estratos 1, 2 y 3”. Que el numeral 1 del artículo 9 del Decreto 1050 del 6 de abril de 2006 establece que es función de la Junta Directiva formular la política general y los planes, programas y proyectos para el cumplimiento del objeto legal del ICETEX, de sus funciones y operaciones autorizadas y todas aquellas inherentes a su naturaleza jurídica, acorde con lo dispuesto por la Ley 1002 de diciembre 30 de 2005, los lineamientos y políticas del Gobierno Nacional en materia de crédito educativo.

Que conforme a lo dispuesto en el numeral 4 del artículo 9 del Decreto 1050 del 6 de abril de 2006, es función de la Junta Directiva “Expedir conforme a la ley y los estudios del ICETEX, los actos administrativos que se requieran para el cumplimiento de las funciones y de las operaciones autorizadas al ICETEX como autoridad financiera de naturaleza especial”.

Que el Ministerio de Salud y de la Protección Social expidió la Resolución 385 del 12 de marzo de 2020 “Por la cual se declara la emergencia sanitaria por causa del coronavirus COVID-19 y se adoptan medidas para hacer frente al virus”, en la cual declaró la emergencia sanitaria hasta el 30 de mayo de 2020 y estableció medidas dirigidas a la prevención y contención del riesgo epidemiológico asociado al COVID- 19, emergencia sanitaria que fue prorrogada hasta el 31 de agosto de 2020 mediante la Resolución 844 del 26 de mayo de 2020 y luego hasta el 30 de noviembre de 2020 mediante la Resolución 1462 del 25 de agosto de 2020, expedidas por tal Ministerio.

Que considerando lo anterior, mediante la Resolución 196 del 14 de marzo de 2020, el Instituto Colombiano para la Evaluación de la Educación -ICFES, suspendió la presentación de los exámenes de Estado ICFES Saber 11 calendario B, Pre Saber y Validación del Bachillerato del 15 de marzo de 2020, y decidió aplazarlos hasta tanto se supere la emergencia sanitaria actual y estén dadas las condiciones de seguridad necesarias para su presentación. Que en el marco de la emergencia económica, social y ecológica declarada por el Gobierno Nacional mediante el Decreto 417 del 17 de marzo de 2020, y considerando la suspensión de la presentación del examen de Estado ICFES Saber 11 calendario B, se expidió el Decreto Legislativo 532 del 8 de abril de 2020 que exime de la presentación del Examen de Estado como requisito para el ingreso a los programas de pregrado de educación superior, a todos los estudiantes inscritos para la presentación del Examen de Estado prevista para el 15 de marzo del año 2020.

Que en sentencia del 9 de julio de 2020 proferida por el Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sala Once Especial de Decisión, Consejera Ponente Dra. Stella Jeannette Carvajal Basto (Expediente 11001-03-15-000-2020-01199-00), en ejercicio del Control inmediato de legalidad del Acuerdo 019 del 31 de marzo de 2020 «Por el cual se modifica el reglamento del Fondo de Garantías», dictado por la Junta Directiva del Instituto Colombiano de Crédito Educativo y Estudios Técnicos en el Exterior “Mariano Ospina Pérez” -ICETEX, notificada el 3 de agosto de 2020, se dispuso: “ORDÉNASE a la Junta Directiva del ICETEX que, en el marco de sus competencias, dentro de los quince (15) días siguientes a la notificación de esta sentencia, reglamente las condiciones de elegibilidad para acceder a créditos educativos sin la exigencia de codeudor solidario, respecto de los estudiantes inscritos para presentar el examen de estado el 15 de marzo de 2020, quienes fueron eximidos del cumplimiento del requisito por medio del Decreto Legislativo 532 de 2020, y respecto de los que por las condiciones de salud pública impidiera su realización para el 9 de agosto de 2020”.

Que mediante el Acuerdo 029 del 6 de mayo de 2020 “Por el cual se modifica el Reglamento de Crédito del ICETEX” en el “Artículo 4. Artículo transitorio. Criterio de mérito académico para convocatoria 2020-2 por emergencia sanitaria a causa del coronavirus COVID-19”, se eximió del requisito de los resultados del examen de Estado ICFES Saber 11 a todos los inscritos para presentar la prueba prevista para el 15 de marzo del año 2020, para los estudiantes que solicitan crédito educativo para la convocatoria 2020-2, con lo que se cumple la orden impartida dentro del resolutivo primero de la citada sentencia del 9 de julio de 2020, respecto de quienes no pudieron presentar la prueba prevista para el 15 de marzo de 2020.

Que en la referida sentencia también se ordena establecer medidas para garantizar el acceso a los créditos sin la exigencia del codeudor solidario cuando, por las condiciones de salud pública, no fuere posible la realización del examen de Estado ICFES Saber 11 previsto para el 9 de agosto de 2020. Que efectuada la verificación respectiva, se estableció que el ICFES, mediante el artículo 1 de la Resolución No. 000220 del 8 de abril de 2020 “Por la cual se suspenden las fechas de inscripción ordinaria y extraordinaria del examen de Estado Icfes Saber 11 calendario A, y se adoptan otras disposiciones” resolvió: “Aplazar las fechas de registro y recaudo ordinario y extraordinario fijadas en el artículo 1° numeral 2° de la Resolución No. 888 del 18 de noviembre de 2019, hasta tanto se supere la emergencia sanitaria actual y estén dadas las condiciones de sanidad necesarias para su presentación”, decisión que cobija las pruebas programadas para el 9 de agosto de 2020.

Que en el inciso segundo del parágrafo del “Artículo 4. Artículo transitorio. Criterio de mérito académico para convocatoria 2020-2 por emergencia sanitaria a causa del coronavirus COVID-19”, del Acuerdo 029 del 6 de mayo de 2020 se circunscribió la extensión de las medidas allí previstas a las solicitudes y renovaciones de créditos de la convocatoria 2020-2 y con vigencia hasta el 30 de noviembre de 2020.

Que en razón a lo anterior, mediante el Acuerdo 043 del 26 de agosto de 2020 se incluyó el literal d) y se modificó el inciso segundo del parágrafo del “Artículo 4. Artículo transitorio. Criterio de mérito académico para convocatoria 2020-2 por emergencia sanitaria a causa del coronavirus COVID-19”, del Acuerdo 029 del 6 de mayo de 2020, con el fin de extender las previsiones contempladas en el mismo respecto de las pruebas previstas para el 9 de agosto de 2020 en lo que corresponde con las solicitudes de crédito educativo para la convocatoria 2021-1 y de suprimir el término de vigencia allí previsto.

Que en sentencia del 13 de agosto de 2020 proferida por el Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sala Doce Especial de Decisión, Consejero Ponente Dr. Ramiro Pazos Guerrero (Expediente 11001031500020200209500), en ejercicio del Control inmediato de legalidad del Acuerdo 029 del 6 de mayo de 2020 «“Por el cual se modifica el Reglamento de Crédito del ICETEX” dictado por la Junta Directiva del Instituto Colombiano de Crédito Educativo y Estudios Técnicos en el Exterior “Mariano Ospina Pérez” -ICETEX, conocida el 29 de septiembre de 2020, se dispuso: “PRIMERO: DECLARAR la legalidad condicionada del literal a) del artículo 4 transitorio del Acuerdo n.° 29 del 6 de mayo de 2020, expedido por la Junta Directiva del Instituto Colombiano de Crédito Educativo y Estudios Técnicos en el Exterior “Mariano Ospina Pérez”, Icetex, en el entendido de que el Icetex, en relación con los estudiantes que fueron eximidos del examen de Estado Icfes Saber 11, deberá recurrir a un criterio objetivo para medir su mérito académico, es decir, no sólo se debe mirar la finalización de los estudios de educación media, sino por ejemplo, el promedio de notas de los últimos años anteriores a la pandemia que expida la institución educativa respectiva.

No se afectan las situaciones subjetivas consolidadas, de conformidad con la parte motiva de esta sentencia”. Que en atención a las consideraciones expuestas y a lo ordenado por el máximo tribunal de lo contencioso administrativo en la referida sentencia del 13 de agosto de 2020, que frente al particular en el numeral 34.10. señala: “Así, es claro que quienes quedaron exonerados del examen Icfes Saber 11, para el acceso de créditos públicos deben, no sólo aprobar su educación media, sino demostrar un rendimiento que permita afirmar que existe mérito académico.”, es necesario modificar el literal a) del artículo 4 artículo transitorio del Acuerdo 29 del 6 de mayo de 2020, en el sentido de incluir como criterio objetivo, verificable y homogéneo para evaluar el mérito académico de todos los estudiantes que han finalizado sus estudios de educación media que desean o necesitan acceder a un crédito educativo del ICETEX para la convocatoria 2020-2 y 2021-1 y que no han presentado el examen de Estado ICFES Saber 11 durante el presente año, no solo el título o acta de grado que acredita ante la IES que cursó y aprobó los estudios de educación media, sino el promedio de notas de los años 2018 y 2019 certificado y equiparado por la institución educativa respectiva a la escala de calificación nacional establecida en el Decreto 1290 de 2009, compilado en el Decreto 1075 de 2015, con desempeño mínimo básico.

Que estas modificaciones, además de atender las órdenes impartidas al ICETEX, buscan garantizar y hacer efectivo el acceso a la financiación de la educación y al derecho fundamental a la educación de los jóvenes colombianos. Que en sesión de la Junta Directiva del 30 de septiembre de 2020, se aprobó por unanimidad la modificación al reglamento de crédito en los términos antes señalados.

Que, en mérito de lo expuesto, ACUERDA: Artículo 1. Modificar el literal a) del “Artículo 4. Artículo transitorio. Criterio de mérito académico para convocatoria 2020-2 por emergencia sanitaria a causa del coronavirus COVID-19” del Acuerdo 029 del 6 de mayo de 2020, cuyo texto es: a) Para los estudiantes que solicitan crédito educativo para las convocatorias 2020-2 y 2021-1, con destino al primer periodo académico de su programa, se exime el requisito de los resultados del examen de Estado Icfes Saber 11 a todos los inscritos para presentar las pruebas previstas para el 15 de marzo y 9 de agosto del año 2020, lo cual será validado con los registros oficiales del Icfes.

La evaluación del mérito académico se hará con el título o acta de grado que acredita ante la IES que cursó y aprobó los estudios de educación media y con base en el promedio de notas de los años 2018 y 2019 certificado y equiparado por la institución educativa respectiva a la escala de calificación nacional establecida en el Decreto 1290 de 2009, compilado en el Decreto 1075 de 2015.

El desempeño mínimo para acceder a las líneas de crédito será el básico. A los demás estudiantes les aplica en lo pertinente, el requisito de los resultados del examen señalado. El ICETEX solicitará al ICFES la información de la presentación y los resultados del examen de Estado Icfes Saber 11 respecto de todos los inscritos para presentar las pruebas previstas para el 15 de marzo y 9 de agosto del año 2020, una vez estas sean practicadas, la cual se allegará a la información del estudiante beneficiario de crédito educativo de ICETEX.

Artículo 2. Comunicaciones. El presente acuerdo deberá ser comunicado a través de la Secretaría General del ICETEX a la Vicepresidencia de Fondos en Administración, a la Vicepresidencia de Operaciones y Tecnología, a la Vicepresidencia Financiera, a la Vicepresidencia de Crédito y Cobranza, a la Oficina de Riesgos, a la Oficina Asesora de Planeación, a la Oficina Comercial y Mercadeo y a la Oficina Asesora de Comunicaciones.

Artículo 3. Vigencia y derogatorias. El presente acuerdo rige a partir de la fecha de su publicación en el Diario Oficial, y modifica el literal a) del “Artículo 4. Artículo transitorio” del Acuerdo 029 del 6 de mayo de 2020 “Por el cual se modifica el Reglamento de Crédito del ICETEX”, en los precisos aspectos aquí señalados. Dado en Bogotá D.C., a los días del mes de octubre de 2020 Publíquese, comuníquese y cúmplase, El Presidente de Junta Directiva, LUIS FERNANDO PÉREZ PÉREZ La secretaria (E.) de Junta Directiva, MIRIAM CARDONA GIRALDO Intervención del ICETEX[1] El ICETEX solicitó se declarara la legalidad de la resolución examinada, ya que fue proferida por el órgano competente y de acuerdo con la normativa aplicable, esto es, por la Junta Directiva de la entidad en ejercicio de las competencias establecidas en la Ley 1002 de 2005, el Decreto 1050 de 2006 y el Acuerdo 13 de 2007.

Adicionalmente, porque las medidas adoptadas no desconocieron el ordenamiento jurídico y respetaron el principio de proporcionalidad. Primero, porque la legalidad de la medida establecida en el artículo 1° del acto controlado ya fue avalada por funcionario judicial, pues a través de ella se dio cumplimiento a la sentencia del 9 de julio de 2020, proferida por la Sala Especial de Decisión Nro. 11[2]; providencia en la que se examinó la conformidad del Acuerdo Nro. 19 del 31 de marzo de 2020 mediante el cual se modificó el Reglamento del Fondo de Garantía del ICETEX.

Segundo, porque lo establecido en el artículo en comento -el 1° de la resolución controlada- se orientó a garantizar el acceso a la educación superior: el beneficio contemplado en la norma se debía extender a aquellos estudiantes que iban a presentar el examen de estado en el año 2020 (15 de marzo y 9 de agosto, dependiendo del calendario respectivo), esto es, a aquellos estudiantes cuyas solicitudes de crédito corresponderían a la de las convocatorias 2020-2, y 2021-1.

Tercero, porque sería irrazonable y desproporcional que el postulante (estudiante) no pudiera acudir y acceder a un crédito educativo por situaciones que le resultan externas, tal como fue el caso de la suspensión de las pruebas Saber 11 como medida para el control del riesgo de contagio del COVID-19. Finalmente, la entidad consideró que la orden dispuesta en el artículo 2° del acto examinado (comunicar a la decisión a distintas áreas del ICETEX que deben participar en su ejecución, control y seguimiento) era razonable y proporcional para lograr el cumplimiento de las demás medidas implementadas con el fin de mitigar los efectos de la crisis derivada de la pandemia del COVID-19.

Concepto del Ministerio Público[3] El Procurador Sexto Delegado ante el Consejo de Estado solicitó que se declarara la legalidad del acto sometido a control por cumplir con los requisitos de forma y de fondo exigidos por la jurisprudencia. El agente del ministerio público consideró que los requisitos de forma fueron satisfechos porque el acto se identificó plenamente con número, fecha, destinatarios, asunto y fundamento jurídico.

Con relación a los requisitos de fondo señaló lo siguiente: b) El acto fue expedido por el órgano competente, como lo es la Junta Directiva del ICETEX. Adicionalmente, fue suscrito por el presidente y secretario de la junta, de acuerdo con la reglamentación aplicable. c) El acuerdo se sujeta a lo establecido en el Decreto Legislativo 532 del 8 de abril de 2020, por medio del cual se eximió de la presentación del examen de estado como requisito para el ingreso a los programas de educación superior con razón del COVID-19.

Por tal razón, una consecuencia lógica y directa de esa exención era la de no exigir los resultados del examen para las solicitudes de créditos educativos formuladas al ICETEX en el marco de las convocatorias 2020-2 y 2021-1. d) La modificación efectuada mediante el acto objeto de control resulta acorde con la legalidad condicionada del literal a) del artículo 4 del Acuerdo 29 del 6 de mayo de 2020 declarada por el Consejo de Estado en sentencia del 18 de agosto del mismo año[4].

Esto, por cuanto lo dispuesto en el acuerdo examinado en el proceso de la referencia corresponde a un criterio objetivo para determinar el mérito académico de los estudiantes que fueron eximidos del examen de estado y que aspiran a una financiación por parte del ICETEX, tal como lo exigió la Corporación en la sentencia relacionada -la del 18 de agosto-. e) La medida fue proporcional, pues era necesario reglamentar los requisitos de acceso a los créditos educativos considerando que, de acuerdo con el decreto legislativo 537 de 2020, los exámenes de estado del año 2020 no fueron practicados por el ICFES.

CONSIDERACIONES 1. Competencia De conformidad con los artículos 111-8, 136 y 185 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo -en adelante C.P.A.C.A.-, 23 del Reglamento de la Corporación y según lo decidido por la Sala Plena del Consejo de Estado en la sesión 10 del 1º de abril de 2020, esta Sala Especial de Decisión es competente para ejercer el control inmediato de legalidad de los decretos o normas reglamentarias que expiden las autoridades del orden nacional al amparo de los estados de excepción para desarrollar o reglamentar un decreto legislativo.

Procedencia del control inmediato Esta Sala Especial de Decisión observa que se cumplen los presupuestos para la procedencia del control inmediato de legalidad, pues el Acuerdo Nro. 49 del 9 de octubre de 2020 es un acto administrativo general dictado por una autoridad del orden nacional para desarrollar un decreto legislativo. Es un acto administrativo general, porque corresponde a la expresión unilateral de la voluntad de la administración orientada a producir efectos jurídicos generales.

Establecer la regulación acerca de la evaluación del mérito académico para los estudiantes que, con destino al primer período académico de su programa, solicitaran crédito educativo para las convocatorias 2020-2 y 2021-1 es una decisión de contenido general, impersonal y abstracto. El acto fue proferido por una autoridad del orden nacional puesto que el ICETEX es “una entidad financiera de naturaleza especial, con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio propio, vinculada al Ministerio de Educación Nacional[5]”.

Por tal razón, hace parte del sector descentralizado por servicios de la rama ejecutiva del poder público en el orden nacional[6]. El acuerdo controlado reglamenta un decreto legislativo, específicamente el Nro. 532 de 2020[7], en el cual (i) se eximió de la presentación del examen de estado[8]– Saber 11- a los estudiantes inscritos para su presentación el 15 de marzo de 2020, y (ii) también se eximió del requisito a los estudiantes inscritos para realizar la prueba el 9 de agosto del mismo año en caso de que la misma no se llevara a cabo por razones de salud pública.

Lo anterior, porque en el acuerdo objeto de control se adoptaron medidas para evaluar el mérito académico como componente para la asignación de créditos educativos con destino a los primeros períodos académicos de programas en las convocatorias 2020-2 y 2021-1, esto es, en las convocatorias en las que participaban los estudiantes que en el año 2020 no pudieron presentar el examen de estado por razones de salud pública; estudiantes cuya situación fue regulada por el legislador extraordinario al eximirlos, como se dijo, de la presentación de dicha prueba.

En esas condiciones, el acto se encargó de establecer uno de los aspectos necesarios para materializar o concretar la decisión de eximir a cierto grupo de estudiantes de la presentación del examen de estado -específicamente, se encargó de regular una de sus consecuencias-, lo que adquiere especial relevancia al tener presente que el mérito académico es uno de los factores preponderantes en la asignación de los recursos manejados por el ICETEX -Ley 1002 de 2005, artículo 2[9]-.

A una conclusión similar arribó esta Corporación en sentencia del 13 de agosto de 2020, proferida por la Sala Especial de Decisión Nro. 12[10] y en la que se estudió el Acuerdo Nro. 29 del 6 de mayo -cuyo literal a) del artículo 4 fue modificado por el acto controlado en el caso sub examine- y en la que sobre el particular se expuso lo siguiente: “18.

Finalmente, en cuanto al último de los requisitos, referido a que el acto tenga como fin desarrollar uno o más de los decretos legislativos expedidos en los Estados de Excepción, la Sala encuentra que, en este caso particular, el Acuerdo n.° 29 de 2020, desarrolló, además del Decreto Legislativo No. 417 del 2020, a través del cual se declaró el estado de emergencia económica, social y ecológica en todo el territorio nacional, el Decreto Legislativo n.° 532 de 2020, por medio del cual el Gobierno Nacional eximió de la presentación del Examen de Estado a todos los estudiantes inscritos para su presentación el 15 de marzo de 2020.

Esta es una de las exigencias impuestas por el Icetex para acceder a los créditos educativos y que se regula transitoriamente en el artículo 4 del Acuerdo n.° 29 en estudio.” (Resalto de la Sala) No desconoce esta Sala Especial que en la sentencia relacionada se declaró la legalidad condicionada del literal a) del artículo 4 del Acuerdo Nro. 29[11], “en el entendido de que el Icetex, en relación con los estudiantes que fueron eximidos del examen de Estado Icfes Saber 11, deberá recurrir a un criterio objetivo para medir su mérito académico, es decir, no sólo se debe mirar la finalización de los estudios de educación media, sino por ejemplo, el promedio de notas de los últimos años anteriores a la pandemia que expida la institución educativa respectiva.

No se afectan las situaciones subjetivas consolidadas, de conformidad con la parte motiva de esta sentencia”. Sin embargo, esa declaración no hace que el acto examinado pierda su naturaleza reglamentaria de un decreto legislativo para considerarse como un acto de mera ejecución de dicha orden judicial. Téngase en cuenta que para determinar el criterio objetivo de valoración del mérito académico se debía observar no solo la pauta amplia establecida por el juez de lo contencioso[12], sino, también, lo dispuesto por el legislador extraordinario en el Decreto 532.

Por lo tanto, se insiste, el acto examinado reglamentó un decreto legislativo pues fijó los requisitos transitorios para solicitar créditos educativos para las convocatorias 2020-2 y 2021-1 adelantadas por el ICETEX; actuación que corresponde con el propósito de la potestad reglamentaria, el cual se orienta a “señalar aquellos detalles y pormenores necesarios que permitan la debida aplicación de la ley, sin que en ningún caso puedan modificarla, ampliarla o restringirla en cuanto a su contenido material o alcance[13]”.

Detalles y pormenores que, en el caso concreto, eran necesarios por la no realización del examen de estado (en virtud de lo consagrado en el Decreto Legislativo 532) y por la orden de contenido general que impartió esta Corporación, a través de una de sus Salas Especiales de Decisión, al momento de examinar la legalidad de un acto administrativo que, como se anotó, se estimó reglamentario del mismo decreto legislativo -esto es, el 532-.

Por último, es cierto que en el acto controlado se hizo mención de la sentencia proferida por la Sala Especial de Decisión Nro. 11 de esta Corporación en la que se examinó la legalidad del Acuerdo Nro. 019 del 31 de marzo de 2020, que modificó el reglamento del Fondo de Garantías[14]. Sin embargo, ello no permite sostener que el acuerdo objeto de examen corresponda a uno de mera ejecución de esta decisión judicial.

Para lo que interesa al caso concreto, la Sala Especial de Decisión Nro. 11[15], en relación con el Acuerdo No. 019 del 31 de marzo de 2020, ordenó “a la Junta Directiva del ICETEX que, en el marco de sus competencias, dentro de los quince (15) días siguientes a la notificación de esta sentencia, reglamente las condiciones de elegibilidad para acceder a créditos educativos sin la exigencia de codeudor solidario, respecto de los estudiantes inscritos para presentar el examen de estado el 15 de marzo de 2020, quienes fueron eximidos del cumplimiento del requisito por medio del Decreto Legislativo 532 de 2020 y respecto de los que por las condiciones de salud pública impidiera su realización para el 9 de agosto de 2020”.

Esa orden no se agota con lo establecido en el acuerdo que se examina en el control inmediato de legalidad de la referencia. Primero, porque ambos actos se refieren a reglamentos diferentes de la entidad: uno se relaciona con el del Fondo de Garantías, y el otro con el reglamento de crédito. Segundo, porque en el acto controlado la medida adoptada regula la situación de beneficiarios diferentes, lo que se refuerza al tener presente que para el momento de expedición del Acuerdo Nro. 19 no se había suspendido la presentación del examen de estado programada para el mes de agosto de 2020, lo que solo tuvo lugar el 8 de abril por resolución Nro. 000220.

Delimitación del problema jurídico Como se señaló, el acto objeto de control modificó el literal a) del artículo 4 del Acuerdo 29 del 6 de mayo de 2020, por lo que es pertinente precisar el contenido de la modificación para proceder con su examen. Para el efecto resulta útil la comparación de los apartes pertinentes de cada uno de los acuerdos -el 029 y el 049-, según se presentan en la tabla siguiente. |Acuerdo 29 |Acuerdo 49[16] | |a) Para los estudiantes que |a) Para los estudiantes que | |solicitan crédito educativo para |solicitan crédito educativo para | |la convocatoria 2020-2, con |las convocatorias 2020-2 y | |destino al primer periodo |2021-1, con destino al primer | |académico de su programa, se |periodo académico de su programa,| |exime el requisito de los |se exime el requisito de los | |resultados del examen de |resultados | |Estado Icfes Saber 11 a todos los|del examen de Estado Icfes Saber | |inscritos para |11 a todos los | |Acuerdo 29 |Acuerdo 4916 | |presentar la prueba prevista para|inscritos para presentar las | |el 15 de marzo del año 2020, lo |pruebas previstas para el 15 de | |cual será validado con los |marzo y 9 de agosto del año 2020,| |registros oficiales del Icfes, y |lo cual será validado con los | |se entenderá cumplida la |registros oficiales del Icfes.

La| |evaluación del mérito académico |evaluación del mérito académico | |con el título o acta de grado que|se hará con el título o acta de | |acredita ante la IES que cursó y |grado que acredita ante la IES | |aprobó los estudios de educación |que cursó y aprobó los estudios | |media. A los demás estudiantes |de educación media y con base en | |les aplica en lo pertinente, el |el promedio de notas de los años | |requisito de los resultados del |2018 y 2019 certificado y | |examen señalado. |equiparado por la institución | | |educativa respectiva a la escala | |No obstante, una vez finalice el |de calificación nacional | |Estado de Emergencia Económica, |establecida en el Decreto 1290 de| |Social y Ecológica, y los |2009, compilado en el Decreto | |estudiantes presenten el examen |1075 de 2015.

El desempeño mínimo| |de Estado Icfes Saber 11, el |para acceder a las líneas de | |ICETEX solicitará al ICFES |crédito será el básico. A los | |remitir los resultados de este |demás estudiantes les aplica en | |examen, los cuales se integrarán |lo pertinente, el requisito de | |a la información del estudiante |los resultados del examen | |beneficiario de crédito educativo|señalado. | |de ICETEX. | | | |El ICETEX solicitará al ICFES la | | |información de la presentación y | | |los resultados del examen de | | |Estado Icfes Saber 11 respecto de| | |todos los inscritos para | | |presentar las pruebas previstas | | |para el 15 de marzo y 9 de agosto| | |del año 2020, una vez estas sean | | |practicadas, la cual se allegará | | |a la información del estudiante | | |beneficiario de crédito | | |[pic] | | |educativo de ICETEX. | A partir de lo anterior, se observa que en el acto bajo examen se reiteran los siguientes aspectos, que fueron analizados por la Sala Especial de Decisión Nro. 12: • Beneficiarios.

La exención de los resultados de las pruebas saber 11, para aquellos estudiantes que no pudieron realizarlas el 15 de marzo de 2020, como requisito para solicitar créditos con destino al primer período académico para la convocatoria 2020-2. Para el efecto, la información de los inscritos debía ser validada con el ICFES. • No beneficiarios.

La aplicación del requisito del examen de estado a los demás estudiantes no cobijados por la medida. • Obligaciones adicionales. El deber de que, una vez realizadas las pruebas suspendidas, se solicitarán al ICFES los resultados correspondientes y se anexaran a la información de cada uno de los estudiantes beneficiados con un crédito educativo.

Por eso, tales materias no serán objeto del control inmediato de legalidad de la referencia, pues su examen se abordó por la Sala Especial de Decisión Nro. 12 mediante sentencia del 13 de agosto del año 2020; pronunciamiento con fuerza de cosa juzgada al tenor de lo previsto en el artículo 189 del C.P.A.C.A. y en el que no se declaró la ilegalidad ni se efectuó condicionamiento sobre las materias identificadas.

En consecuencia, le corresponde a la esta Sala Especial de Decisión examinar la legalidad (i) de la ampliación de los beneficiarios de la exención del requisito de los exámenes de estado -Icfes Saber 11- para cobijar no solo la convocatoria 2020-2, sino, también, la convocatoria 2021- 1, que corresponde a los estudiantes que no pudieron presentar las pruebas el 9 de agosto de 2020, así como (ii) del criterio definido para evaluar el mérito académico[17] en ambas convocatorias (2020-2 y 2021-1), el cual se integra por diversos elementos (promedio de las notas de los años 2018 y 2019, equiparación de las notas a la Escala de Calificación Nacional, y desempeño mínimo para acceder a las líneas de crédito).

Posteriormente, debe procederse con el estudio de los artículos 2° y 3° relacionados con la orden de comunicación de lo decidido a varias dependencias del ICETEX, y la publicación y vigencia del acuerdo. Para el efecto, será necesario definir si, desde el punto de vista formal y material, tales determinaciones se encuentran conformes con los motivos que dieron lugar a la declaratoria del estado de emergencia social, económica y ecológica, con los decretos legislativos que le sirvieron de fundamento y con las demás normas superiores que resulten aplicables.

Con ese propósito, se procederá a presentar las características y alcance del control inmediato de legalidad y, seguidamente, se realizará el examen de legalidad en el caso concreto. Características y alcance del control inmediato de legalidad. Reiteración de jurisprudencia[18] El control inmediato de legalidad es el medio jurídico previsto en la Constitución Política para examinar las medidas de carácter general[19] que, en ejercicio de función administrativa, desarrollen o reglamenten un decreto legislativo proferido en el marco de un estado de excepción, como mecanismo para verificar que los actos se encuentren dentro de los parámetros, finalidades y límites establecidos por el ordenamiento, según lo ha establecido la doctrina judicial de esta Corporación[20].

En igual sentido, la Corte Constitucional ha considerado que el control inmediato de legalidad es una limitación al poder de las autoridades administrativas, en tanto que busca impedir la aplicación de normas ilegales[21]. Las características de este control corresponden a las siguientes: • Es un proceso judicial, ya que el artículo 20 de la Ley 137 de 1994 (y así lo ratificó el artículo 189 del C.P.A.C.A.) otorgó competencia a la jurisdicción de lo contencioso administrativo para examinar la legalidad de los actos administrativos proferidos para desarrollar los decretos que expide el presidente de la República al amparo de los estados de excepción. El proceso se tramita en etapas procesales cortas y, por regla general, culmina con una sentencia. • Es automático e inmediato, porque tan pronto se expide el acto administrativo general debe ser enviado para que se ejerza el control correspondiente y, en caso de que no se envíe dentro de las 48 horas siguientes a la expedición, la autoridad judicial competente debe asumir, de oficio, el control de tal acto (artículo 136 C.P.A.C.A.).

Luego, no se requiere la publicación del acto para la procedencia del control, porque es suficiente la sola expedición. • Es autónomo, pues es posible adelantar el control antes de que la Corte Constitucional se pronuncie sobre la constitucionalidad del decreto que declara el estado de excepción y de los decretos legislativos que lo desarrollan. • Es integral, por cuanto es un juicio en el que se examina la competencia de la autoridad que expidió el acto, la conexidad de la decisión con los motivos que dieron lugar a la declaratoria del estado de excepción, la sujeción a las formas y la proporcionalidad de las medidas adoptadas para conjurar la crisis e impedir que se extiendan los efectos del estado de excepción. Con todo, conviene precisar que no se trata propiamente de confrontar todo el ordenamiento jurídico, sino de examinar el acto de cara a los requisitos formales y de fondo a los que ha debido sujetarse, esto es, los límites formales y materiales: proporcionalidad, conexidad y, desde luego, la sujeción con las normas superiores que le sirvieron de fundamento.

Aunque el control pretende ser integral no es completo ni absoluto, ya que es compatible con los medios de control de nulidad simple y de nulidad por inconstitucionalidad, siempre que se alegue la violación de normas diferentes a las examinadas en el trámite del control inmediato de legalidad. Ese rasgo está reforzado por la siguiente característica. • La sentencia que decide el control de legalidad hace tránsito a cosa juzgada relativa (y así lo ratificó el artículo 189 del C.P.A.C.A.).

En cuanto a esta característica, la Sala ha explicado[22]: “Por ello los fallos que desestiman la nulidad de los actos objeto de control o que la decretan sólo parcialmente respecto de algunos de sus preceptos, aunque tienen efecto erga omnes, esto es oponible a todos y contra todos, por otro lado, tienen la autoridad de cosa juzgada relativa, es decir, sólo frente a los ítems de ilegalidad analizados y decididos en la sentencia. En síntesis, la decisión adoptada en un fallo desestimatorio, en estos casos, en tanto se contrae a un estudio de legalidad limitado dado su carácter oficioso, ajeno a la naturaleza dispositiva del control judicial asignado a la justicia administrativa, no implica el análisis de todos los posibles motivos de contradicción con normas superiores y -por lo mismo- no impide ni es óbice para que a futuro se produzca otro pronunciamiento, que verse sobre reproches distintos que puedan edificarse sobre la misma norma”.

En definitiva, el examen de legalidad que corresponde a esta Corporación se realiza mediante la confrontación del acto con las normas constitucionales que permiten la declaratoria de los estados de excepción (artículos 212 a 215 de la Constitución Política), la ley estatutaria de los estados de excepción (Ley 137 de 1994), los decretos legislativos expedidos por el Gobierno Nacional con ocasión de la declaratoria del estado de excepción y las demás normas superiores a las que debe sujeción el acto objeto del control oficioso.

Como se examina la juridicidad de un acto con carácter general, impersonal y abstracto ─acto normativo o reglamento, originado en el poder de reglamentación que la Constitución y la ley le otorga al poder ejecutivo para asegurar la cumplida ejecución de la ley─, resulta útil el estudio de legalidad a partir de los elementos del acto administrativo: órgano competente; formas y procedimiento; motivo y motivación; finalidad, objeto o contenido, pues ocurre que las causales de nulidad de todo acto administrativo están estructuradas a partir de tales elementos al tenor de lo previsto en el artículo 137 C.P.A.C.A. No puede perderse de vista, además, que la potestad reglamentaria está gobernada por el principio de necesidad, que justamente permite determinar hasta dónde es necesario completar el alcance de la ley (o norma con fuerza de ley, como en el caso de los decretos legislativos): cuanto más general y amplia haya sido la regulación por parte de la ley, más forzosa es su reglamentación; a contrario sensu, cuando la ley ha detallado todos los elementos que se requieren para aplicar esa situación al caso particular, no amerita expedir el reglamento o expedirlo de manera un poco menos prolija[23].

Ese análisis, desde luego, exige determinar si la decisión de la administración, expedida en el escenario de excepcionalidad, cumple los requisitos de proporcionalidad y razonabilidad frente las causas que dieron lugar al estado de excepción. Examen de legalidad del Acuerdo Nro. 49 del 9 de octubre de 2020 1. Requisitos de forma La Sala observa que el acto cumple con los requisitos de forma, pues contiene la exposición de los fundamentos de hecho y de derecho que dieron lugar a su expedición, una parte resolutiva que concuerda con los motivos que lo sustentaron, así como con los elementos que permiten su identificación adecuada, -numeración, identificación temática, entre otros-. 15 Requisitos de fondo Previo al examen material del acto controlado, esta Sala Especial de Decisión estima necesario referirse, en lo pertinente, al decreto que fundamentó el acuerdo objeto de control, esto es el Decreto Legislativo 532 de 2020[24]. 16 Decreto Legislativo 532 de 2020 El Decreto Legislativo 532 prevé, en su tenor literal, lo siguiente: “ARTÍCULO 1.

Eximir de la presentación del Examen de Estado como requisito para el ingreso a los programas de pregrado de educación superior, a todos los estudiantes inscritos para la presentación del Examen de Estado prevista para el 15 de marzo del año 2020. Los estudiantes inscritos a presentar el Examen de Estado el 15 de marzo de 2020 deberán presentar este Examen, de conformidad con el calendario de aplicación que para el efecto expida el Instituto Colombiano para la Evaluación de la Educación - ICFES.

PARÁGRAFO: En el evento que las condiciones de salud pública impidieran la realización del Examen de Estado fijado para el 9 de agosto de 2020, los estudiantes inscritos para esa prueba también quedarán eximidos del cumplimiento del requisito. Los estudiantes inscritos a presentar el Examen de Estado para el 9 de agosto de 2020, deberán presentar el Examen, de conformidad con el calendario de aplicación que para el efecto expida el Instituto Colombiano para la Evaluación de la Educación - ICFES.

ARTÍCULO 2. El presente Decreto rige a partir de la fecha de su publicación”. La Corte Constitucional, en sentencia C-164 del 4 de junio de 2020, abordó el control de constitucionalidad de ese Decreto Legislativo y declaró su exequibilidad, en términos generales, porque la medida de inaplicar temporalmente la presentación del examen de estado como exigencia para acceder a la educación superior era una medida “directa y específicamente encaminada a impedir que se [extendiera] uno de los efectos que dio origen a la declaración del estado de emergencia mediante el Decreto 417 de 2020, como lo fue la afectación de la prestación normal del servicio público derivada de la imposibilidad de adelantar ciertas actividades debido al aislamiento preventivo y el distanciamiento social ordenados para enfrentar la pandemia”.

Para la Corte Constitucional, lo dispuesto en el Decreto 532 superó el juicio de proporcionalidad. De una parte, porque la interferencia en la obligación de velar por la calidad de la educación[25]se registró para asegurar el acceso a estudios superiores de pregrado: ante la imposibilidad de realizar las pruebas, de acuerdo con las distintas medidas de aislamiento y distanciamiento social implementadas para enfrentar la pandemia, era necesario inaplicar la exigencia de la prueba, con el fin de impedir que existiera una barrera institucional que imposibilitara o dificultara el acceso a la educación superior; aspecto reforzado porque no se desconoció la autonomía de las universidades[26].

De otra parte, porque la medida era temporal “ya que los beneficiarios de la misma deberán presentar las pruebas respectivas cuando sean requeridos para el efecto por el Instituto Colombiano para la Evaluación de la Educación y, en consecuencia, la posible afectación causada a la ejecución de dicha obligación superior de inspección y vigilancia será superada[27]”.

Adicionalmente, se superó el juicio de necesidad. Desde el punto de vista fáctico, por la inexistencia de “otra solución razonable que permita realizar de manera presencial y pronta las pruebas respectivas sin incurrir en un riesgo de contagio, a fin de garantizar que las personas puedan tomarla y cumplir con el requisito correspondiente para acceder a los programas de pregrado”.

Y desde el punto de vista jurídico, porque la presentación del examen de estado para el ingreso a programas de pregrado es una exigencia legal[28], por lo que sólo podía ser modificada mediante una norma del mismo rango, máxime que la administración solo estaba facultada para fijar la fecha de la prueba y posponerla. Por último, vale anotar que las sentencias proferidas por la Corte Constitucional sobre los actos sujetos a su control, dentro de los que se encuentran, entre otros, los decretos legislativos que dicte el Gobierno Nacional con fundamento en los artículos 212, 213 y 215 de la Constitución Política, tienen efectos hacia el futuro, a menos que esa Corporación resuelva lo contrario (Ley 270 de 1996, artículo 45).

De ahí, entonces, que la sentencia C-164 de 2020 tenga efectos a futuro, pues en ella no se adoptó una determinación diferente. 17 Verificación de la competencia para la expedición del acto El acto fue expedido por la entidad competente, así como por el órgano habilitado para el efecto dentro de la misma, siendo este la Junta Directiva del ICETEX.

Lo primero, porque el ICETEX, de acuerdo con lo previsto en la Ley 1002 de 2005 (artículo 2), tiene por objeto “el fomento social de la educación superior, priorizando la población de bajos recursos económicos y aquella con mérito académico en todos los estratos a través de mecanismos financieros que hagan posible el acceso y la permanencia de las personas a la educación superior, la canalización y administración de recursos, becas y otros apoyos de carácter nacional e internacional, con recursos propios o de terceros”.

Objeto que materializa los mandatos establecidos en los artículos 67 y 69 constitucionales a la luz de los cuales, en su orden: (i) la educación corresponde a un derecho de las personas y constituye, adicionalmente, un servicio público, y, (ii) tratándose de educación superior, el Estado es el encargado de facilitar los mecanismos financieros que hagan posible el acceso de todas las personas aptas a ese tipo de educación -la superior-.

En esa medida, para lo que interesa al asunto, el ICETEX se encuentra habilitado, entre otras, para “[f]omentar e impulsar la financiación de la educación superior a través del crédito educativo y de toda clase de ayudas financieras nacionales e internacionales, atendiendo políticas públicas tendientes a ampliar su cobertura, mejorar e incentivar su calidad y articular la pertinencia laboral con los programas académicos, a través de la capacitación técnica e investigación científica”;

“[c]onceder crédito en todas las líneas y modalidades aprobadas por la Junta Directiva, para la realización de estudios de educación superior dentro del país o en el exterior, para facilitar el acceso o la permanencia de los jóvenes en el sistema educativo, de conformidad con los reglamentos y disposiciones de crédito aprobadas por la Junta Directiva”.

(Acuerdo Nro. 013 de 2007 de la Junta Directiva del ICETEX). Y son esas competencias, la que habilitan a la entidad para regular lo atinente a los criterios que deben ser satisfechos para acceder a los créditos educativos que ofrece, los cuales se orientan, como se anotó, al fomento acceso y permanencia a la educación superior priorizando determinadas poblaciones, así como el mérito académico.

Según se observa, lo regulado en el acto controlado se relaciona directamente con el mérito académico como elemento de las líneas de crédito ofrecidas por la entidad, razón por la que era a ella a la que le correspondía, por medio del órgano correspondiente, regular la situación, con el fin, en últimas, de cumplir su objeto. Lo segundo, porque a la Junta Directiva del ICETEX -órgano de dirección de la entidad- le corresponde, entre otras (i) “[f]ormular la política general y los planes, programas y proyectos para el cumplimiento del objeto legal del Icetex, de sus funciones y operaciones autorizadas y todas aquellas inherentes a su naturaleza jurídica para la cual puede adoptar programas y proyectos para: la administración del riesgo financiero, la financiación de crédito educativo, la administración, el saneamiento y la recuperación de cartera y (ii) “[e]xpedir conforme a la ley y a los estatutos del Icetex, los actos administrativos que se requieran para el cumplimiento de las funciones y de las operaciones autorizadas al Icetex como entidad financiera de naturaleza especial”.

(Decreto 1050 de 2006, artículo 9, numerales 1 y 4, respectivamente) Luego, la Junta Directiva era la competente, en cumplimiento de su función de dirección, para dictar el Acuerdo Nro. 49 del 9 de octubre de 2020, pues en tal acto se adoptó la regulación acerca de la evaluación del mérito académico para los estudiantes que, con destino al primer período académico de su programa, solicitaran crédito educativo para las convocatorias 2020-2 y 2021-1; competencia orientada al objeto legal de la entidad y a la luz del cual el fomento social de la educación superior debe priorizar la “población de bajos recursos económicos y aquella con mérito académico en todos los estratos a través de mecanismos financieros que hagan posible el acceso y la permanencia de las personas a la educación superior, la canalización y administración de recursos, becas y otros apoyos de carácter nacional e internacional, con recursos propios o de terceros”.

Adicionalmente, el acto fue suscrito por los habilitados para el efecto. Téngase en cuenta que los Acuerdos expedidos por la Junta Directiva del ICETEX “[deben] llevar la firma de quien presida la reunión y del Secretario de la Junta” (Decreto 1050 de 2006, artículo 8), servidores que para el caso concreto fueron el presidente y la secretaria (E), respectivamente[29], quienes suscribieron el acto correspondiente.

De ahí, que la competencia para la expedición del acto se sustentara tanto en la función ordinaria de dirección de la entidad como en la eliminación del requisito del examen de estado ordenada por el legislador extraordinario. 18 Verificación de los motivos del acto Para lo que aquí interesa, los motivos que dieron lugar a la expedición del acto controlado se relacionan con (i) la declaratoria de emergencia sanitaria por parte del Ministerio de Salud y de Protección Social (ii) la declaratoria del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica mediante Decreto 417 del 17 de marzo de 2020, (iii) la exención del examen de estado como requisito para el ingreso a los programas de pregrado de educación superior, por medio del Decreto 532 del 8 de abril de 2020, y (iv) pronunciamientos judiciales dictados por el Consejo de Estado al momento de realizar el control inmediato de legalidad de los Acuerdos Nro. 19 y 29 del 31 de marzo y 6 de mayo del 2020, respectivamente.

Esos motivos son reales. En efecto, desde el 11 de marzo del año 2020 la OMS declaró el COVID-19 como pandemia e instó a los Estados a adoptar decisiones urgentes para su prevención, manejo o control, para lo cual recomendó la medida no farmacológica de distanciamiento social y aislamiento, que justificó, entre otras, acudir a las herramientas de las tecnologías de la información y las comunicaciones como elemento para lograr la protección de la vida, salud y la integridad personal, de un lado, y la continuidad de la prestación del servicio por el otro.

Así se señaló en el Decreto 417 de 2020 al manifestar: “Que el 11 de marzo de 2020 la Organización Mundial de la Salud - OMS declaró el actuar brote de enfermedad por coronavirus - COVID-19 como una pandemia', esencialmente por la velocidad de su propagación y la escala de trasmisión, toda vez que al 11 de marzo de 2020 a la OMS se habían notificado cerca de 125.000 casos de contagio en 118 países y que a lo largo de esas últimas dos semanas el número de casos notificados fuera de la República Popular China se había multiplicado en 13 veces, mientras que el número de países afectados se había triplicado, por lo que instó a los países a tomar acciones urgentes y decididas para la identificación, confinación, aislamiento y monitoreo de los posibles casos y tratamiento de los casos confirmados.

Que la misma Organización señaló que describir la situación como una pandemia no significaba que los países afectados pudieran darse por vencidos, pues esto significarla terminar enfrentándose a un problema mayor ya una carga más pesada para el sistema de salud, que a la postre requerirla medidas más severas de control y por tanto, los países debían encontrar un delicado equilibrio entre la protección a la salud, la prevención de los trastornos sociales y económicos y el respeto de los derechos humanos, razón por la cual hizo un llamado a los países afectados para que adopten una estrategia de contención. (…) Que una de las principales medidas, recomendadas por la Organización Mundial de la Salud, es el distanciamiento social y aislamiento, para lo cual, las tecnologías de la información y las comunicaciones y los servicios de comunicaciones, en general, se convierten en una herramienta esencial para permitir la protección la vida y la salud de los colombianos”.

Atendiendo la magnitud de la pandemia, el Gobierno Nacional, entre otras medidas dispuestas para su manejo, declaró la emergencia sanitaria nacional, lo cual tuvo lugar mediante la Resolución Nro. 385 del 12 de abril de 2020 -acto prorrogado por las Resoluciones Nro. 844 del 26 de mayo, 1462 del 25 de agosto, 2230 del 27 de noviembre, las tres de 2020; 222 del 25 de febrero y 738 de 2021; medida que, a la fecha de expedición de esta sentencia, se extiende hasta el 31 de agosto de la presente anualidad Así mismo, y como consecuencia de las medidas tomadas para evitar el contagio y transmisión del virus, las pruebas Saber 11 no se efectuaron en las fechas inicialmente establecidas para el efecto, esto es 15 de marzo y 9 de agosto de 2020, de acuerdo con lo previsto en las resoluciones Nro. 00196 del 14 de marzo y 000220 del 8 de abril, ambas de la anualidad en comento -2020[30]-.

Por último, es del caso considerar que las Salas Especiales de Decisión Nro. 11 y 12 del Consejo de Estado se pronunciaron sobre la legalidad de los Acuerdos Nro. 19 y 29 del 31 de marzo y 6 de mayo del 2020, respectivamente. En efecto, frente al primero de los acuerdos y para lo que aquí interesa, la Sala Especial de Decisión Nro. 11, mediante sentencia del 9 de julio de 2020, ordenó “a la Junta Directiva del ICETEX que, en el marco de sus competencias, dentro de los quince (15) días siguientes a la notificación de esta sentencia, reglamente las condiciones de elegibilidad para acceder a créditos educativos sin la exigencia de codeudor solidario, respecto de los estudiantes inscritos para presentar el examen de estado el 15 de marzo de 2020, quienes fueron eximidos del cumplimiento del requisito por medio del Decreto Legislativo 532 de 2020, y respecto de los que por las condiciones de salud pública impidiera su realización para el 9 de agosto de 2020”.

Por su parte, la Sala Especial de Decisión Nro. 12, mediante sentencia del 13 de agosto de 2020, declaró la legalidad condicionada del literal a) del artículo 4 del Acuerdo Nro. 29[31], “en el entendido de que el Icetex, en relación con los estudiantes que fueron eximidos del examen de Estado Icfes Saber 11, deberá recurrir a un criterio objetivo para medir su mérito académico, es decir, no sólo se debe mirar la finalización de los estudios de educación media, sino por ejemplo, el promedio de notas de los últimos años anteriores a la pandemia que expida la institución educativa respectiva.

No se afectan las situaciones subjetivas consolidadas, de conformidad con la parte motiva de esta sentencia”. Siendo así, se cumple con el elemento de la motivación del acto. De una parte, porque en el acto objeto de control se expusieron las razones que tuvo la entidad para dictarlo. De otra, porque las razones que sustentaron el acto, como acaba de verse, no fueron falsas, sino que obedecieron a motivos reales. 19 Verificación de la finalidad y el objeto del acto En el Decreto Legislativo Nro. 532 se (i) eximió de la presentación del examen de estado[32]para el ingreso a los programas de pregrado de educación superior a los estudiantes inscritos para su presentación el 15 de marzo de 2020, y (ii) también se eximió del requisito a los estudiantes inscritos para realizar la prueba el 9 de agosto del mismo año en caso de que la misma no se llevara a cabo por razones de salud pública.

Adicionalmente, se dispuso la obligación de los estudiantes de presentar la prueba con posterioridad y de acuerdo con los calendarios que expidiera el ICFES sobre el particular. Esa medida se fundamentó en la necesidad de proteger el derecho a la educación de los estudiantes, con el fin de que los resultados de la prueba que no se pudieron presentar por causa de la pandemia no se constituyeran en una barrera institucional de acceso a programas de pregrado de educación superior.

Fue por eso que en la parte motiva del decreto legislativo en comento se señaló lo siguiente: “Que con el fin de garantizar el derecho a la educación de todos los estudiantes que quieran ingresar a instituciones de educación superior en el segundo semestre del año 2020, el Gobierno nacional considera necesario exonerar de manera temporal el cumplimiento del requisito antes mencionado, debido a la imposibilidad de cumplirlo mientras estén vigentes las restricciones que impone el estado de emergencia sanitaria.

Que una vez superado el estado de emergencia sanitaria y siempre que las circunstancias permitan la realización del Examen de Estado sin que ello represente un riesgo para la salud de los estudiantes, los 79.231 inscritos que lo hicieron con el propósito de ingresar a una institución de educación superior, deberán aplicar el Examen de Estado en la fecha que para el efecto fije el Instituto Colombiano para la Evaluación de la Educación - ICFES y deberán presentar su resultado ante la institución de educación superior que corresponda.

Que la anterior medida no restringe o limita derechos o garantías constitucionales y por el contrario, facilita el ejercicio del derecho al acceso a la educación superior durante el tiempo que dure la emergencia sanitaria declarada por el Gobierno nacional”. Examinado el acto controlado, esta Sala Especial de Decisión considera que su contenido no implica el desconocimiento de la finalidad legítima dispuesta por el legislador extraordinario.

Por el contrario, se orienta a su realización pues facilita la postulación y acceso a créditos para educación superior, previo el establecimiento de elementos objetivos para la asignación de los recursos económicos, tal como sucede en el caso concreto con el establecimiento de los elementos que integran el mérito académico que debe ser considerado al momento del examen del crédito correspondiente.

Así las cosas, aun cuando existió una interferencia en la obligación de vigilancia de la educación, lo cierto es que el acuerdo bajo examen no dispuso ni implementó medidas que constituyeran barreras de acceso a la educación superior. Lo efectuado fue, se insiste, el establecimiento de un criterio objetivo para la asignación de recursos; actuación que, por demás, converge con el objeto del ICETEX al propender por el fomento social de la educación, “priorizando la población de bajos recursos económicos y aquella con mérito académico en todos los estratos a través de mecanismos financieros que hagan posible el acceso y la permanencia de las personas a la educación superior”[33].

Esa finalidad no es afectada por las demás determinaciones dispuestas en el acto controlado -orden de comunicar la decisión tomada por la Junta Directiva del ICETEX a diferentes dependencias del ente, y vigencia y publicación del acto-pues ellas se orientan a materializar lo decidido por la entidad. En esas condiciones, esta Sala Especial de Decisión considera que en el ejercicio de la potestad reglamentaria por parte ICETEX tampoco se advierte una desviación de poder.

Por ende, es necesario concluir que no se desconoció la finalidad y objetivo asociado a las medidas establecidas por el legislador extraordinario en el Decreto 532 de 2020. 20 Verificación de la conexidad Según se anotó, el Acuerdo Nro. 49 de 2020 modificó el literal a) del artículo 4 del Acuerdo Nro. 029 del 2020, y estableció el criterio de mérito académico, en las condiciones que más adelante se examinarán, para las convocatorias de créditos 2020-2, y 2021-1.

Luego, es claro que la medida no supera la vigencia de la emergencia sanitaria declarada por el Ministerio de Salud y de la Protección Social[34], puesto que solo cobijó a los estudiantes inscritos para presentar las pruebas el 15 de marzo y el 9 de agosto de 2020; aspecto confirmado porque en el mismo acto se dispuso que a los demás estudiantes se les seguiría aplicando el requisito del resultado del examen de estado como mecanismo para acceder a los programas de pregrado de educación superior.

Para esta Sala Especial de Decisión esos aspectos son conexos con lo regulado en el Decreto Legislativo 532. Ante la imposibilidad de realizar las pruebas de estado mal podía solicitarse el resultado de las mismas, bien para el ingreso a programas de pregrado o para créditos educativos, so pena de limitar el derecho fundamental a la educación a través de requisitos de imposible cumplimiento.

Adicionalmente, la medida guarda relación con el decreto Nro. 417, que declaró la emergencia económica, social y ecológica, ya que algunos de los mecanismos dispuestos para la contención o mitigación del riesgo de transmisión del virus - aislamiento obligatorio y distanciamiento social- fueron los que imposibilitaron la práctica presencial de las pruebas Saber 11.

Por eso, ante la ausencia de los resultados del examen de estado era necesario acudir a otros criterios objetivos para determinar el mérito académico con el fin de regular el acceso a los créditos estudiantiles de quienes no pudieron presentar el examen correspondiente. En el acto examinado también se ordenó la comunicación de lo decidido a diferentes dependencias de la entidad (art. 2) y se determinó su vigencia y publicación (art. 3); aspectos conexos con el Decreto 532 porque corresponden a la definición de un momento cierto para el inicio de las medidas establecidas por la entidad como desarrollo de lo establecido por el legislador extraordinario.

Sobre la conexidad y la finalidad de la medida se pronunció esta Corporación en la sentencia del 13 de agosto de 2020[35], en la que la Sala Especial de Decisión Nro. 12 declaró la legalidad condicionada del literal que se modificó mediante el acto controlado en el proceso de la referencia; argumentos que comparte esta Sala Especial y que se reiteran en esta oportunidad.

En esa providencia se expuso: “34.1. Este artículo tuvo como fundamento la expedición del Decreto 532 de 2020 (15 de marzo), por medio del cual el Gobierno Nacional eximió de la presentación de la prueba Icfes- Saber 11 a los estudiantes citados para el 15 de marzo de 202011. Lo anterior es suficiente para tener satisfecha su conexidad con el Estado de Excepción actual. 34.2.

Igualmente se muestra acorde con la finalidad con la finalidad y necesidad que se exigen de ese tipo de medidas, como quiera que además de su transitoriedad, que se anuncia desde su titulación y se reitera en su texto, se encamina a viabilizar el otorgamiento de los créditos educativos al modificar la exigencia de una prueba que no pudo presentarse por las actuales circunstancias e implementar mecanismos para su evaluación”.

Finalmente, si bien es cierto que en su intervención el ICETEX hizo mención del Decreto 467 de 23 de marzo de 2020 “Por el cual se dictan medidas de urgencia en materia de auxilios para beneficiarios del Instituto Colombiano de Crédito Educativo y Estudios Técnicos en el Exterior - ICETEX, dentro del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica”, no lo es menos, que ese decreto legislativo se relaciona con una regulación diferente a la examinada en el caso concreto.

En efecto, el Decreto 467 estableció varios auxilios para los beneficiarios del ICETEX, con fundamento en lo cual se profirió el Acuerdo Nro. 19 del 31 de marzo de 2020, que modificó el Reglamento del Fondo de Garantías; codificación diferente del reglamento de crédito del ICETEX, que se modificó por el Acuerdo Nro. 29 del 6 de mayo de 2020 sobre el cual recae el acto que se examina en esta oportunidad. 21 Verificación de la proporcionalidad de las medidas tomadas en el acto De acuerdo con la delimitación efectuada en el numeral 3 de esta providencia, se procederá a examinar la proporcionalidad (i) de la ampliación de los beneficiarios de la exención del requisito de los exámenes de estado -Icfes Saber 11- para cobijar no solo la convocatoria 2020-2, sino, también, la convocatoria 2021-1, que corresponde a los estudiantes que no pudieron presentar las pruebas el 9 de agosto de 2020, así como (ii) del criterio definido para evaluar el mérito académico en ambas convocatorias (2020-2 y 2021-1).

Posteriormente se estudiarán los artículos 2° y 3°, relacionados con la orden de comunicación a varias dependencias del ICETEX, y la publicación y vigencia del acuerdo, respectivamente. 22 Ampliación de los beneficiarios de la exención del requisito del examen Icfes Saber 11 para cobijar la Convocatoria 2021-1 En el acuerdo controlado se dispuso que los requisitos de mérito académico para solicitar el crédito para el primer período académico, cuya proporcionalidad se verificará en el numeral siguiente, también aplicarían para la convocatoria 2021-1, que cobija las pruebas de estado -Icfes Saber 11- previstas para el 9 de agosto de 2020.

Para esta Sala Especial de Decisión la medida es proporcional, porque pretende regular la situación de los estudiantes que, por razones ajenas a su voluntad, no pudieron presentar el examen de estado en las fechas inicialmente establecidas para el efecto en el año 2020: resguarda a los inscritos para el 15 de marzo de 2020 – esto es, los estudiantes con calendario B–, al igual que a los inscritos para el 9 de agosto de la misma anualidad –esto es, los estudiantes con calendario A[36].

Considérese que para la fecha de la expedición del acto –9 de octubre de 2020– el examen de estado no se había presentado por parte de ningún estudiante inscrito para rendirlo en el año 2020. Además, para los estudiantes del calendario A - programados para el 9 de agosto de 2020- ni se había establecido el nuevo cronograma de las pruebas[37].

Por ello, era necesario incluir a esos últimos estudiantes -los del calendario A- dentro del criterio objetivo de evaluación del mérito para solicitar el crédito para el primer período académico, como mecanismo para garantizar su acceso a la educación mediante la remoción de barreras institucionales que podrían afectar esa aspiración y que, por demás, les resultaban ajenas.

Agréguese a ello, que la situación de ambos tipos de estudiantes -los de calendario A y B- era similar, por lo que no resultaba desproporcionado que a ambas categorías de estudiantes les aplicaran medidas similares respecto de las solicitudes de crédito para el primer período académico que formularan ante el ICETEX. En efecto, ninguno de esos estudiantes, sin importar el calendario al que pertenecieran, pudo realizar el examen de estado en las fechas inicialmente programadas para el efecto en el año 2020.

Por tal razón, ninguno de ellos se encontraba en condiciones de acreditar el mérito académico con el resultado de ese examen, siendo procedente, entonces, la fijación de otros criterios objetivos para que cualquiera de ellos demostrara ese elemento de calidad de cara a la solicitud del crédito educativo correspondiente. Esa interpretación se refuerza al tener presente que las disposiciones del Decreto Legislativo Nro. 532 de 2020 consagraron la misma consecuencia al regular la situación de los estudiantes inicialmente inscritos para la presentación del examen de estado el 15 de marzo y el 9 de agosto, ambos de 2020: fueron eximidos de la presentación del examen de estado como requisito para el ingreso a los programas de pregrado de educación superior, sin que, en todo caso, cesara la obligación de presentación del examen en la fecha o bajo el cronograma dispuesto por el ICFES.

Por último, el carácter proporcional de la medida deviene, también, de su transitoriedad: se aplica en algunos casos, no todos. Prueba de ello es que a los demás estudiantes -esto es, aquellos diferentes a los inscritos para la presentación del examen de estado en marzo y agosto de 2020- se les seguiría exigiendo el requisito -de los resultados del examen relacionado- para las solicitudes de crédito correspondientes. 23 Criterio de evaluación del mérito académico En el acuerdo bajo examen se estableció un criterio para evaluar el mérito académico del estudiante que solicitaba el crédito para su primer período académico; criterio integrado por los siguientes elementos (i) promedio de las notas de los años 2018 y 2019, (ii) equiparación de las notas a la Escala de Calificación Nacional, y (iii) desempeño mínimo para acceder a las líneas de crédito.

Esos elementos prima facie son proporcionales y no afectan el núcleo del derecho a la educación, pues corresponden a factores objetivos que permiten la comparación entre diferentes sujetos, al tiempo que no limitan el mérito académico como factor de asignación de los recursos -dineros para los créditos educativos-, pues solo excluyen como posibles beneficiarios a aquellos aspirantes que no superaron “los desempeños necesarios en relación con las áreas obligatorias y fundamentales”; cuestiones que, en últimas, contribuyen al desarrollo del objeto del ICETEX, esto es, al fomento social de la educación, “priorizando la población de bajos recursos económicos y aquella con mérito académico en todos los estratos a través de mecanismos financieros que hagan posible el acceso y la permanencia de las personas a la educación superior”[38].

Esa proporcionalidad se verifica respecto de cada uno de los elementos que integran el criterio de evaluación del mérito académico en los términos que pasan a exponerse. El primer factor, esto es, el promedio de notas de los años 2018 y 2019, es un elemento objetivo que considera el rendimiento individual del postulante, por lo que permite evaluar su mérito académico.

Además, al tratarse de un promedio corresponde a una medida que tiene la aptitud de aminorar o “suavizar” los rendimientos extremos que hubieran podido tener lugar en los períodos determinados, lo que demuestra su sensibilidad a los datos y sus cambios. El período establecido para la realización del promedio -años 2018 y 2019- encuentra justificación al tratarse de años efectivamente terminados por los estudiantes que no pudieron presentar el examen de estado en las fechas inicialmente establecidas.

En efecto: • Para el calendario A, el año escolar inicia en febrero y finaliza en noviembre del mismo año. Por eso, quienes en el año 2020 cursaban el grado 11 no podían acreditar las notas del año 2020 al momento de inscribirse para la convocatoria del año 2021-1 (por ser a la cual aplicarían una vez terminado el ciclo de educación media), puesto que el año escolar todavía no había finalizado, lo que se refuerza porque las inscripciones para esa convocatoria comenzaron el 7 de octubre de 2020[39]. • Por su parte, el calendario B comienza en septiembre de un año y finaliza en junio del año siguiente.

Teniendo en cuenta que los estudiantes de este calendario fueron convocados para presentar el examen de estado el 15 de marzo de 2020, huelga concluir que el calendario académico de los estudiantes del grado 11 comenzó en septiembre de 2019 y finalizaba en junio de 2020. Para este calendario se observa, igualmente, que el año académico no había terminado al momento de la postulación a las convocatorias, puesto que (i) para la convocatoria 2020-1, los plazos de los créditos nuevos vencían el 30 de abril y el 16 de junio de 2020, dependiendo si se trataban de instituciones de educación superior privadas o públicas, y (ii) la convocatoria 2020-2 tuvo como fechas límites el 4 de mayo y el 17 de junio de 2020[40].

Además, los años dispuestos en el acto controlado -2018 y 2019- garantizan que se promedien, tanto en el calendario A como en el B, los dos mismos niveles de educación, esto es 9° y 10°, por lo que existe un criterio idéntico para valorar el mérito académico de todos los estudiantes que se postulen al crédito estudiantil. Por último, vale anotar que la razonabilidad y proporcionalidad de este primer factor también fue destacada por la Sala Especial de Decisión Nro. 12 al declarar la legalidad condicionada del literal que se modificó en el acto que hoy se examina.

Frente al particular, esa Sala Especial de Decisión expuso que era necesario acudir a un criterio objetivo para medir el mérito académico y a modo de ejemplo señaló como criterio “el promedio de notas de los últimos años anteriores a la pandemia que expida la institución educativa respectiva”. El segundo factor supone que el promedio de las notas debe ser certificado y equiparado por la respectiva institución educativa conforme a la escala de calificación nacional dispuesta en el Decreto 1290 de 2009 y compilada en el Decreto 1075 de 2015.

El artículo 5 del Decreto 1290 de 2009[41] dispuso, en su tenor literal, lo siguiente: “ARTICULO 5 Escala de valoración nacional. Cada establecimiento educativo definirá y adoptará su escala de valoración de los desempeños de los estudiantes en su sistema de evaluación. Para facilitar la movilidad de los estudiantes entre establecimientos educativos, cada escala deberá expresar su equivalencia con la escala de valoración nacional: • Desempeño Superior. • Desempeño Alto. • Desempeño Básico. • Desempeño Bajo.

La denominación desempeño básico se entiende como la superación de los desempeños necesarios en relación con las áreas obligatorias y fundamentales, teniendo como referentes los estándares básicos, las orientaciones y lineamientos expedidos por el Ministerio de Educación Nacional y lo establecido en el proyecto educativo institucional.

El desempeño bajo se entiende como la no superación de los mismos”. A partir de lo anterior es válido concluir la proporcionalidad del elemento utilizado en la reglamentación que se examina. En efecto, si bien es cierto que cada institución educativa tiene la autonomía para definir su escala de valoración de desempeños, no lo es menos, que existe una escala a nivel nacional que permite equiparar y comparar los niveles de los estudiantes, en principio, y como lo expone la norma, para la movilidad entre establecimientos educativos.

No es desproporcionado acudir a esa medida para determinar el nivel educativo del postulante y así mismo establecer el mérito académico. Primero, porque se está ante un criterio objetivo y contemplado en una norma vigente, razón por la que no se trata de la creación de una obligación de imposible cumplimiento por parte de las instituciones educativas que deben expedir la certificación correspondiente.

Segundo, porque la expresión de las notas en una escala de calificación unificada permite la comparación objetiva de los estudiantes para establecer y cualificar el mérito académico correspondiente, lo que impide que las particularidades de los sistemas de calificación de desempeño de cada institución interfieran en la determinación del mérito académico.

El tercer y último factor corresponde al establecimiento del desempeño mínimo que debe acreditarse para acceder a las líneas del crédito, siendo este el desempeño básico. El nivel de desempeño básico se encuentra definido en el artículo 5 del Decreto 1290 de 2009 y corresponde a “la superación de los desempeños necesarios en relación con las áreas obligatorias y fundamentales, teniendo como referente los estándares básicos, las orientaciones y lineamientos expedidos por el Ministerio de Educación Nacional y lo establecido en el proyecto educativo institucional”.

En principio pudiera pensarse que el nivel de desempeño establecido no permite acreditar de manera fehaciente el mérito académico del postulante (estudiante), máxime si se tiene en cuenta que, conforme lo señalado por la Sala Especial de Decisión Nro. 12, este factor no se demuestra con la simple “aprobación de la educación media”. Recuérdese que, sobre el particular, esa Sala Especial de Decisión -la Nro. 12- señaló lo siguiente: “34.3.

Sin embargo, considera la Sala que es objetivamente insuficiente que el mérito académico de quienes culminaron sus estudios de educación media se demuestre con la sola acreditación del título o acta de grado (literal a) art. 4 transitorio). Es decir, para todos estos estudiantes la sola certificación de finalización y aprobación de sus estudios de educación media no es suficiente como prueba de su mérito académico[42]. 34.4.

La sola aprobación de los estudios de educación media o superior no es indicativo del mérito académico, puesto que de lo contrario, para los primeros, se vaciaría de todo sentido las pruebas de Estado, que si bien se suspendieron, se aplicarán una vez se retorne a la normalidad, como el mismo artículo 4 transitorio impone para los estudiantes que fueron eximidos, quienes deberán presentar su prueba y aportar sus resultados para ser anexados al expediente del estudiante (inciso del literal a). 34.5.

Los estudiantes que terminaron educación media y fueron eximidos del examen Icfes Saber 11, además de acreditar su terminación de estudios, como lo exige el Acuerdo n.° 29, también deben demostrar su calidad académica. La Sala considera que esto último se puede lograr a través de un criterio que sea objetivo y verificable, como puede ser el promedio de calificaciones de los últimos periodos académicos anteriores a la declaratoria de la actual crisis sanitaria, y con base en este indicador se seleccionen los mejores promedios para que los correspondientes aspirantes sean beneficiarios de la referida política pública.

En otras palabras, la sola aprobación de los estudios medios es insuficiente para demostrar el mérito académico, con mayor razón si se tienen varios periodos académicos que no fueron afectados por la pandemia y cuyos promedios podrían ser un factor objetivo confiable”. (Resalto de la Sala) Se dice que en principio, porque en el caso concreto esta Sala Especial de Decisión sí considera que lo previsto en la regulación examinada permite acreditar el mérito académico.

Lo establecido corresponde al límite mínimo para acceder a las líneas de crédito correspondientes, sin afectar la asignación de los recursos con base en el mérito, ni el acceso a la educación superior por primera vez. Téngase en cuenta que: • No se permite el acceso de estudiantes que reprobaron “los desempeños necesarios en relación con las áreas obligatorias y fundamentales, teniendo como referente los estándares básicos, las orientaciones y lineamientos expedidos por el Ministerio de Educación Nacional y lo establecido en el proyecto educativo institucional”.

En esa medida, el instrumento no beneficia a postulantes que carecen de algún mérito académico. • Lo dispuesto en el acto reglamentario fue un elemento mínimo de acceso a las líneas de crédito, lo que indica que desempeños mayores al básico en la Escala de Calificación Nacional -como lo son el alto y el superior- no quedan excluidos del sistema de mérito, ni su poder indicativo se ve aminorado o disminuido.

Luego, el desempeño mínimo fijado corresponde a una condición necesaria, más no suficiente, para el acceso a las líneas de crédito del ICETEX: los estudiantes que obtuvieron el desempeño básico, así como los estudiantes con desempeño alto o superior pueden postularse para los créditos destinados al primer período académico y esa postulación no excluye el examen de los demás requisitos que resultarían aplicables en cada caso (v.gr., dependiendo del plazo del crédito puede requerirse un estrato socioeconómico en particular y un grupo específico de clasificación de Sisbén, como se exige para el crédito a largo plazo[43]). • En la misma línea, se observa que no existe exigencia de que los estudiantes con desempeño básico sean beneficiarios de líneas de crédito en detrimento de aquellos que obtuvieron mayor mérito al obtener un mejor desempeño. • Tampoco se modifica el orden de los desempeños ni su escala de valoración, pues seguirá siendo el mismo que se dispuso en el decreto mencionado -el 1290 de 2009-, de modo que se preserva la relación desempeño superior > desempeño alto > desempeño básico > desempeño bajo.

Siendo así las cosas, lo establecido fue que los postulantes con el nivel básico de desempeño pudieran acceder a los créditos (una vez reunidas las demás condiciones que les resultaran aplicables). Una posición contraria, como sería el excluir a esos postulantes, afectaría su derecho a la educación: en el evento de recursos disponibles porque la asignación no alcance a agotarse con los postulantes de mejor desempeño (superior o alto) quedaría por fuera población estudiantil que cumplió con los requerimientos mínimos o básicos de desempeño. 24 Comunicaciones En el artículo 2° del acto se dispuso que dicho acuerdo debía ser notificado por intermedio de la Secretaría General del ICETEX a varias dependencias tales como las Vicepresidencias de Fondos en Administración, Operaciones y Tecnología, Financiera, y la de Crédito y Cobranza, así como a las Oficinas de Riesgos, Asesora de Planeación, Comercial y Mercado, y Asesora de Comunicaciones.

Sobre el particular considera esta Sala Especial que, pese a que no corresponde a una orden de carácter general, dicha orden es pertinente puesto que busca que dentro de la entidad se conozca la decisión tomada por la Junta Directiva y así adelantar, dentro de sus competencias, las labores correspondientes al cumplimiento de la misma. De igual forma, garantiza el principio de publicidad de la función administrativa consagrada en el numeral 9 del artículo 2 de la C.P.A.C.A. Esta postura fue asumida también por la Sala Especial de Decisión Nro. 11, que si bien en sentencia del 9 de julio de 2020[44] estudió un Acuerdo proferido por el ICETEX con temática diferente, en el mismo se dispuso una medida similar.

En dicha sentencia se manifestó: “El artículo 4 del Acuerdo No. 019 de 2020, señala el deber de comunicación a través de la Secretaría General del ICETEX, a diferentes dependencias administrativas de la entidad que, si bien, no incorpora una medida de carácter general, en cualquier caso la circunstancia de que el examen del control inmediato de legalidad recaiga en una decisión que incorpora modificaciones a un reglamento interno como desarrollo de un decreto legislativo, la habilita para concluir que esta disposición se enmarca en la garantía del principio de publicidad que orienta el ejercicio de la función administrativa, en los términos del artículo 209 de la Constitución Política, en concordancia con el artículo 3 de la Ley 489 de 1998, por lo que no merece reproche alguno de constitucionalidad y de legalidad”. 25 Vigencia y publicación del acto En el artículo 3° se dispuso que el acuerdo rige a partir de la fecha de su publicación en el diario oficial.

La medida se estima proporcional. De un lado, porque acata la regla establecida en el C.P.A.C.A. respecto del momento a partir del cual los actos generales, como el examinado, producen efectos jurídicos, esto es, a partir de su publicación, so pena de su inoponibilidad. Del otro, porque no se trata de una medida de imposible cumplimiento puesto que no impone obligaciones de tal naturaleza. 5 Conclusión En síntesis, para esta Sala Especial de Decisión el Acuerdo Nro. 49 del 9 de octubre de 2020 se encuentra ajustado al ordenamiento jurídico, por cuanto no desconoce lo previsto en la Ley 137 de 1994, habida cuenta de que (i) no implica la suspensión de derechos humanos ni de libertades fundamentales, (ii) no apareja la interrupción del funcionamiento normal de las ramas del poder público ni de los órganos del Estado y (iii) no suprime ni modifica los organismos ni las funciones básicas de acusación y juzgamiento.

Adicionalmente, respetó la finalidad y los elementos dispuestos por el legislador extraordinario. Por último, las medidas adoptadas en el acto fueron proporcionales, entre otras, porque (i) se orientaron a la consecución de una finalidad legítima, eran necesarias debido a la ausencia de medidas farmacológicas eficaces para la prevención, manejo y control del COVID-19 que imposibilitaron la realización de las pruebas Saber 11 y, en consecuencia, debían establecerse criterios para evaluar el mérito académico con el fin de solicitar y acceder a créditos educativos, y (ii) no aparejaron el incumplimiento de las competencias del ICETEX.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sala Especial de Decisión Nro. 13, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: 1. Declarar ajustado al ordenamiento jurídico el Acuerdo Nro. 49 del 9 de octubre de 2020, proferida por el Instituto Colombiano de Crédito Educativo y Estudios Técnicos en el Exterior “Mariano Ospina Pérez” - ICETEX. 2.

Advertir que la presente decisión no impide que el Acuerdo Nro. 49 del 9 de octubre de 2020 sea cuestionado judicialmente en ejercicio del medio de control correspondiente y por razones jurídicas distintas a las que se examinaron y quedaron consignadas en esta providencia. 3. En firme esta providencia, archívese el expediente. Notifíquese y cúmplase, Se deja constancia que la providencia se discutió y aprobó en sala de la fecha. |(Firmado electrónicamente) |(Firmado electrónicamente) | |MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO |ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS | |Magistrada |Magistrado | | | | |(Firmado electrónicamente) |(Firmado electrónicamente) | |WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ |MARTIN BERMUDEZ MUÑOZ | |Magistrado |Magistrado | | | |(Firmado electrónicamente) | |CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO | |Magistrado | ----------------------- [1] Intervención presentada ante la Secretaría General del Consejo de Estado a través de correo electrónico remitido el 19 de noviembre de 2020.

Índice 9 del SAMAI. [2] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sala Especial de Decisión Nro. 11, sentencia del 9 de julio de 2020, C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto, radicado: 11001-03-15-000-2020-01199-00. En esta providencia se llamó la atención a la Junta Directica del ICETEX para que examinara la situación de los estudiantes que se vieron imposibilitados para presentar las pruebas Saber 11 para que su acceso, por primera vez, a los créditos educativos ofrecidos por la entidad no se viera afectado. [3] Intervención presentada ante la Secretaría General del Consejo de Estado a través de correo electrónico remitido el 30 de noviembre de 2020.

Índice 12 del SAMAI. [4] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sala Especial de Decisión Nro. 12, sentencia del 18 de agosto de 2020, C.P. Ramiro Pazos Guerrero, radicado: 11001-03-15-000-2020-02095-00. [5] Ley 1002 de 2005, artículo 1° [6] Ley 489 de 1998, artículo 38, numeral 2, literal g [7] Expedido en ejercicio de las facultades conferidas por el artículo 215 de la Constitución Política, en concordancia con la Ley 137 de 1994, y el Decreto 417 del 17 de marzo de 2020. [8] Como requisito para el ingreso a los programas de pregrado de educación superior. [9] Artículo 2.

Objeto. El Icetex tendrá por objeto el fomento social de la educación superior, priorizando la población de bajos recursos económicos y aquella con mérito académico en todos los estratos a través de mecanismos financieros que hagan posible el acceso y la permanencia de las personas a la educación superior, la canalización y administración de recursos, becas y otros apoyos de carácter nacional e internacional, con recursos propios o de terceros.

El Icetex cumplirá su objeto con criterios de cobertura, calidad y pertinencia educativa, en condiciones de equidad territorial. Igualmente otorgará subsidios para el acceso y permanencia en la educación superior de los estudiantes de estratos 1, 2 y 3 (…)”.Resalto de la Sala) [10] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sala Especial de Decisión Nro. 12, sentencia del 18 de agosto de 2020, C.P. Ramiro Pazos Guerrero, radicado: 11001-03-15-000-2020-02095-00. [11] Acto que, se repite, es objeto de modificación en el Acuerdo que es objeto de control en el proceso de la referencia. [12] La Sala Especial de Decisión Nro. 12 destacó la relevancia de la valoración del mérito académico, pero no estableció una medida específica por implementar.

Si bien es cierto que en la sentencia respectiva se habló del promedio de notas, no lo es menos, que ello se hizo a modo de ejemplo de un criterio objetivo y verificable para la medición de ese elemento de asignación de recursos escasos -el mérito académico-. [13] Consejo de Estado, Sección Primera, Sentencia del 20 de noviembre de 2014, radicado 11001-03-24-000- 2010-00119-00, M.P. Guillermo Vargas Ayala. [14] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sala Especial de Decisión Nro. 11, sentencia del 9 de julio de 2020, C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto, radicado: 11001-03-15-000-2020-01199-00 [15] Sobre el particular, la Sala Once Especial de Decisión expuso lo siguiente: “Un aspecto adicional que debe ser abordado por la Sala, puesto de presente por el Ministerio Público, es la omisión en la que incurrió el Acuerdo No. 019 de 2020 al no hacer ninguna referencia a los estudiantes que no tuvieron la posibilidad de presentar las Pruebas Saber 11 el 15 de marzo de 2020, con el fin de ingresar a las instituciones de educación superior, quienes por obvias razones no podrían acreditar el requisito del puntaje o percentil equivalente para postularse a un crédito educativo para cursar el primer semestre académico, lo que los ubicaría en una posición de desventaja e incluso de desigualdad respecto de aquellos estudiantes que sí pueden acreditar dichas condiciones por haber tenido la posibilidad, en condiciones de normalidad, de presentar el examen de estado.

Por medio del Decreto Legislativo 532 del 8 de abril de 2020, el Presidente de la República, con la firma de todos los ministros, eximió de la presentación del examen de estado prevista para el 15 de marzo de 2020, como requisito para el ingreso a los programas de pregrado, a todos los estudiantes inscritos. De igual modo, precisó que en el evento de que las condiciones de salud pública impidieran la realización de examen fijado para el 9 de agosto de 2020, los estudiantes inscritos también quedarán eximidos del cumplimiento del requisito.

En cualquier caso, los estudiantes inscritos deberán presentar el examen de estado, de conformidad con el calendario de aplicación que expida el Instituto Colombiano para la Evaluación de la Educación (ICFES). (…) Para la Sala es claro que en este momento no es posible exigir la acreditación de los resultados de las Pruebas Saber 11 programadas para el 15 marzo de 2020, para acceder, por primera vez, al otorgamiento de un crédito educativo en el marco del Plan de Auxilios Educativos COVID-19 creado por el Decreto Legislativo 467 de 2020.

Empero, la Junta Directiva del ICETEX como entidad técnica debe precisar unas condiciones cualitativas o cuantitativas diferentes que se encaminen a garantizar el acceso a la educación superior, atendiendo la situación actual provocada por la pandemia, de tal manera que no se comprometa el derecho a la igualdad, lo que no le corresponde definir al juez del control inmediato de legalidad” [16] Los apartes subrayados son aquellos cuyo texto corresponde al del Acuerdo 29 de 2020. [17] Aspecto por el cual se declaró la legalidad condicionada del literal a) del artículo 4 del Acuerdo 29 del 2020 en sentencia del 13 de agosto de 2020, en la que se dispuso que para solicitar los créditos no era suficiente aprobar el título, sino demostrar un rendimiento que permita afirmar que existe mérito académico. [18] Ver, entre muchas otras, sentencias de la Sala Plena del 28 de enero de 2003, exp. 2002-0949-01, M.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez; del 7 de octubre de 2003, exp. 2003-0472-01, M.P. Tarcisio Cáceres Toro, del 16 de junio de 2009, exp. 2009-00305-00, y del 9 de diciembre de 2009, exp. 2009-0732-00, M.P. Enrique Gil Botero, del 20 de octubre de 2009, exp. 2009-00549-00, M.P. Mauricio Fajardo Gómez, y del 5 de marzo de 2012, exp. 2010-00369-00.

M.P. Hugo Bastidas Bárcenas. [19] Incluye los actos derivados de la potestad de instrucción de la administración (art. 41 de la Ley 489 de 1998): directivas, circulares, instructivos, etc. [20] Sentencias del 20 de octubre de 2009, radicado 11001031500020090054900, M.P. Mauricio Fajardo Gómez, y del 16 de junio de 2009, expediente 11001031500020090030500, M.P. Enrique Gil. [21] Sentencia C-179 de 1994. [22] Sentencia del 23 de noviembre de 2010, expediente nro. 2010-00196, M.P. Ruth Stella Correa Palacio. [23] Sobre el alcance de la potestad reglamentaria, entre otras, se pueden consultar la sentencia del 10 de septiembre de 2015, expediente 21025, M.P. Hugo Bastidas Bárcenas, y del 20 de octubre de 2009, M.P. Mauricio Fajardo Gómez, radicado 11001-03-15-000-2009-00549-00. [24] Por el cual se dictan medidas para el ingreso de estudiantes a los programas de pregrado en instituciones de educación superior, en el marco del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica [25] Porque la finalidad del examen de estado es la de comprobar niveles mínimos de aptitudes y conocimientos.

Obligación prevista en los artículos 67 y 189 numeral 21 de la Constitución [26] Entes habilitados para disponer de pruebas y criterios con orientados a verificar la idoneidad académica de quienes aspiraran a sus programas [27] Sobre las funciones de inspección y vigilancia en el sector educativo pueden consultarse la Ley 115 de 1994 y el Decreto 907 de 1996 “por el cual se reglamenta el ejercicio de la suprema inspección y vigilancia del servicio público educativo y se dictan otras disposiciones” [28] Ley 30 de 1992 artículo 14 y Ley 1324 de 2009 artículo 7 [29] Sobre el particular se puede ver el acta de la junta ordinaria celebrada el 30 de septiembre de 2020 en la que se discutió el proyecto de acuerdo que modifica el literal a) del artículo 4 transitorio del Acuerdo 29 de 2020, obrante en el índice 8 de SAMAI. [30] Las pruebas del 15 de marzo correspondían al calendario B y se llevaron a cabo entre el 19 y el 21 de octubre de 2020 (Resolución Nro. 000398 del 27 de agosto de 2020).

Por su parte, las pruebas del 9 de agosto eran para el Calendario A y se aplicaron el 7, 8, 14 y 15 de noviembre de 2020 (Resolución Nro. 00467 del 23 de octubre de 2020). Para más información se puede consultar la siguiente dirección web: https://www.icfes.gov.co/web/guest/acerca-examen-saber-11. [31] Acto que, se repite, es objeto de modificación en el Acuerdo que es objeto de control en el proceso de la referencia. [32] Saber 11. [33] Ley 1002 de 2005, artículo 2° [34] Téngase en cuenta que las medidas tomadas en el acto controlado corresponden a un artículo transitorio y están relacionadas con el criterio de mérito para las convocatorios de créditos por emergencia sanitaria. [35] Radicado Nro. 11001-03-15-000-2020-02095-00 C.P. Ramiro Pazos Guerrero [36] Sobre los calendarios académicos se puede consultar el Decreto 174 de 1982 [37] Cronograma que solo se estableció mediante Resolución Nro. 00467 del 23 de octubre de 2020 [38] Ley 1002 de 2005, artículo 2° [39] Ver comunicado del ICETEX en https://portal.icetex.gov.co/Portal/Home/prensa-icetex/2020/10/09/icetex- abre-convocatoria-de-cr%C3%A9ditos-educativos-para-que-inicies-el-2021- estudiando-programas-de- pregrado-y-posgrado. [40] Ver comunicado del ICETEX en https://portal.icetex.gov.co/Portal/Home/prensa-icetex/2020/03/06/ahora- las-solicitudes-de-cr%C3%A9dito-educativo-con-icetex-se-har%C3%A1n-de-forma- permanente. [41] Ver artículo 2.3.3.3.3.5. del Decreto Único Reglamentario 1075 de 2015 [42] Nota original: Según el Diccionario de la Real Academia de la Lengua, la palabra mérito hace referencia a: i) acción o conducta que hace a una persona digna de premio o alabanza;

(ii) derecho a reconocimiento, alabanza, etc. debido a las acciones o cualidades de una persona; (iii) valor o importancia de una persona o de una cosa. Ver en: https://dle.rae.es/m%C3%A9rito?m=form (31/07/2020). [43] Sobre los requisitos de créditos para pregrados se puede consultar el siguiente enlace https://portal.icetex.gov.co/Portal/Home/HomeEstudiante/creditos-tu- eliges/lineas-tu-eliges-pregrado. [44] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sala Especial de Decisión Nro. 11, sentencia del 9 de julio de 2020, C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto, radicado: 11001-03-15-000-2020-01199-00. ----------------------- Control inmediato de legalidad Radicado: 11001-03-15-000-2020- 04360-00 (7217) 6 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia hWlhë&P@ˆûÿOJ[45]QJ[46]^J[47]hWlhë&P@ˆùÿOJ[48]QJ[49]^J[50]hWlhë &P@ˆÿÿOJ[51]QJ[52]^J[53]hWlhë&P@ˆöÿOJ[54]QJ[55]^J[56]hWlhë&P@ˆ÷ ÿOJ[57]www.consejodeestado.gov.co/" \h www.consejodeestado.gov.co