CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD - Naturaleza, finalidad y características El control inmediato de legalidad es el medio jurídico previsto en Ley Estatutaria 137 de 1994 y en la Ley 1437 de 2011 para examinar “[…] las medidas de carácter general que sean dictadas […]” por las diferentes autoridades públicas, tanto del orden nacional, como territorial, en ejercicio de la función administrativa, para desarrollar o reglamentar los decretos legislativos proferidos durante los estados de excepción. El examen de legalidad se realiza mediante la confrontación del acto administrativo con las normas constitucionales que permiten la declaratoria de los estados de excepción (artículos 212 a 215 de la Constitución), la ley estatutaria de los estados de excepción (Ley 137 de 1994), el decreto que declara la situación de excepción y los decretos legislativos expedidos por el Gobierno Nacional para conjurarla.
Esta Corporación ha definido como características del control inmediato de legalidad las siguientes: 1. Es un verdadero proceso judicial, porque el artículo 20 de la Ley 137 de 1994 otorgó competencia a la jurisdicción de lo contencioso administrativo para tramitar dicho mecanismo de escrutinio o revisión de las medidas de carácter general, expedidas por las autoridades públicas nacionales y territoriales, en ejercicio de la función administrativa, para desarrollar los decretos legislativos expedidos por el Gobierno Nacional durante los estados de Excepción. De ahí que la providencia que decida el control inmediato de legalidad es una sentencia judicial. 2.
Es automático e inmediato, porque tan pronto se expide el correspondiente acto administrativo general para desarrollar los decretos legislativos expedidos por el Gobierno Nacional durante los estados de Excepción, la autoridad pública de la cual emanó dicho acto, debe enviarlo a la jurisdicción contenciosa dentro de las 48 horas siguientes, para que se ejerza el control correspondiente, so pena de que la autoridad judicial competente asuma, de oficio, el conocimiento del asunto.
Por lo tanto, ni siquiera es necesario que el acto se haya divulgado. 3. Es autónomo, porque es posible que se controlen los actos administrativos generales expedidos para desarrollar los decretos legislativos proferidos por el Gobierno Nacional durante los estados de Excepción, antes de que la Corte Constitucional se pronuncie sobre la constitucionalidad del decreto que declara el Estado de Excepción y de los decretos legislativos que expida el Presidente de la República para conjurarlo. 4.
Es integral, por cuanto es un juicio en el que se examina la competencia de la autoridad que expidió el acto, la conexidad del acto con los motivos que dieron lugar a la declaratoria del estado de excepción y con el propio decreto legislativo, la sujeción a las formas y la proporcionalidad de las medidas adoptadas para conjurar la crisis e impedir la extensión de los efectos del Estado de Excepción. Es de aclarar que, aunque en principio, podría pensarse que el control integral supone que el acto administrativo general expedido para desarrollar los decretos legislativos proferidos por el Gobierno Nacional durante los estados de Excepción, se confronta frente a todo el ordenamiento jurídico, hay que tener en cuenta que, debido a la complejidad y extensión del ordenamiento jurídico, el control inmediato de legalidad queda circunscrito a las normas invocadas en la sentencia con la que culmina el proceso. 5.
La Sala Plena del Consejo de Estado ha dicho, además, que el control es compatible con las acciones públicas de Nulidad Simple y Nulidad por Inconstitucionalidad, según sea el caso. De modo que el acto administrativo general expedido para desarrollar los decretos legislativos proferidos por el Gobierno Nacional durante los estados de Excepción, puede demandarse posteriormente en Nulidad Simple o en Nulidad por Inconstitucionalidad, siempre que se alegue la violación de normas diferentes a las examinadas en el trámite del control inmediato de legalidad. 6.
Es un control participativo, pues los ciudadanos podrán intervenir defendiendo o atacando la legalidad de los actos administrativos objeto de control. 7. La sentencia que decide el control inmediato de legalidad denegando la nulidad hace tránsito a cosa juzgada relativa (artículo 189 del CPACA). En cuanto a esta característica, esta Corporación ha dicho que los fallos que desestiman la nulidad de los actos objeto de control o que la decretan sólo parcialmente respecto de algunos de sus preceptos, aunque tienen efecto erga omnes, esto es, oponible a todos y contra todos, por otro lado, tienen la autoridad de cosa juzgada relativa, es decir, sólo frente a los ítems de ilegalidad analizados y decididos en la sentencia. Entonces, la decisión adoptada en un fallo desestimatorio, en estos casos, en tanto se contrae a un estudio de legalidad limitado dado su carácter oficioso, ajeno a la naturaleza dispositiva del control judicial asignado a la justicia administrativa, no implica el análisis de todos los posibles motivos de contradicción con normas superiores y -por lo mismo- no es óbice para que a futuro se produzca otro pronunciamiento, que verse sobre reproches distintos que puedan edificarse sobre la misma norma.
Por su parte, la sentencia que declare la nulidad del acto administrativo objeto de control, hace tránsito a cosa juzgada absoluta. En efecto, la sentencia que decrete la nulidad de un acto administrativo tiene efectos erga omnes de manera plena, por lo que respecto de dicho acto no resulta posible adelantar un nuevo proceso en el que se solicite su anulación. NOTA DE RELATORÍA: Sobre las características del control inmediato de legalidad, consultar, entre otras: Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 16 de junio de 2009, C.P. Enrique Gil Botero, expediente 2009-00305-00;
Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 9 de diciembre de 2009, C.P. Enrique Gil Botero, expediente 2009-0732-00. Sobre la compatibilidad entre el control inmediato de legalidad con las acciones públicas de Nulidad Simple y Nulidad por Inconstitucionalidad, consultar, entre otras: Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 20 de octubre de 2009, C.P. Mauricio Fajardo Gómez, expediente 2009-00549;
Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 9 de diciembre de 2009, C.P. Enrique Gil Botero, expediente 2009-00732. FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 212 A 215 / LEY 137 DE 1994 – ARTÍCULO 20 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 189 CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD - Aspectos formales del acto enjuiciado / CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD – El acto se expidió con competencia / REQUISITOS DE FORMA – Cumplimiento por parte del acto bajo análisis [C]onforme aparece en el texto de la Resolución 629 de 26 de marzo de 2020, “Por medio de la cual se declara una Urgencia Manifiesta”, objeto de control, ésta fue expedida por la Secretaria General del Departamento Administrativo para la Prosperidad Social, en ejercicio de las facultades legales previstas en la Ley 80 de 1993 y la Ley 1150 de 2007, así como con fundamento en la Resolución 01881 de 23 de junio de 2017, expedida por dicho organismo.
(…). La declaración de urgencia manifiesta se efectúa para autorizar la celebración de un contrato, bajo la modalidad de contratación directa. (…). En el artículo 42 de la Ley 80 de 1993 se autoriza que, a través de acto administrativo motivado, se declare la urgencia manifiesta en situaciones que imposibiliten acudir a los procedimientos de selección abiertos al público en general.
A su turno, en el artículo 2º, numeral 4, literal a) de la Ley 1150 de 2007, se estableció la urgencia manifiesta como uno de los eventos en que procede la modalidad de selección de contratación directa. (…). [E]ncuentra la Sala que la Secretaria General del Departamento Administrativo para la Prosperidad Social tiene competencia legal para expedir la resolución objeto de control, mediante la cual declara una urgencia manifiesta, pues dentro de sus funciones se encuentra la de expedir los actos para el cumplimiento de los objetivos y funciones de la entidad, relacionadas, entre otros, con la ejecución de programas y proyectos para la inclusión social y la atención de grupos vulnerables.
El acto revisado por la Sala [Resolución 629 del 26 de marzo de 2020], además, según se deriva de sus antecedentes y considerandos, fue expedido en desarrollo del Decreto Legislativo 440 de 20 de marzo de 2020, “Por el cual se adoptan medidas de urgencia en materia de contratación estatal, con ocasión del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica derivada de la Pandemia COV/D-19”, proferido, a su turno, para conjurar el estado de emergencia económica, social y ecológica en todo el territorio Nacional, declarado por el Gobierno Nacional a través del Decreto 417 de 17 de marzo de 2020.
(…). [L]a Resolución 629 de 26 de marzo de 2020, aunque no lo señale expresamente en sus considerandos, constituye un desarrollo del Decreto Legislativo 458 de 22 de marzo de 2020, “Por el cual se adoptan medidas para los hogares en condición de pobreza en todo el territorio nacional, dentro del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica”.
(…). Desde el punto de vista formal, la Resolución 629 de 2020 examinada contiene los elementos requeridos para la efectiva expresión de una voluntad unilateral emitida en ejercicio de la función administrativa, en tanto que en ella aparece el objeto, la causa, el motivo y la finalidad de su expedición y los sujetos destinatarios finales de la medida de Urgencia Manifiesta adoptada, esto es, la población vulnerable que ha sido cobijada bajo la denominación de “Jóvenes en Acción”, a quienes se procura proteger en sus derechos a la vida, prevención del contagio, y a la educación, estimulando a través de beneficio económico, la permanencia en sus estudios de educación superior.
Aunado a lo anterior, la citada resolución cumple con los demás elementos formales de todo acto administrativo, tales como: el encabezado, número, fecha, epígrafe o resumen de las materias reguladas, la competencia o la referencia expresa de las facultades que se ejercen, el contenido de las materias reguladas u objeto de la disposición, la parte resolutiva y la firma de quien lo suscribe.
FUENTE FORMAL: LEY 80 DE 1993 – ARTÍCULO 42 / LEY 1150 DE 2007 - ARTÍCULO 2 NUMERAL 4 LITERAL A / DECRETO LEGISLATIVO 440 DE 2020 / DECRETO 417 DE 2020 / DECRETO LEGISLATIVO 458 DE 2020 CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD - Aspectos materiales. Requisito de conexidad / URGENCIA MANIFIESTA / CONTRATACIÓN DIRECTA En relación con el análisis de conexidad en el marco del control inmediato de legalidad, el Consejo de Estado ha precisado que “[…] Se trata de establecer si la materia del acto objeto de control inmediato tiene fundamento constitucional y guarda relación directa y específica con el estado de emergencia declarado y el decreto legislativo que adopta medidas para conjurarlo.
Se puede afirmar que hay conexidad entre el decreto legislativo y el decreto que lo desarrolla cuando entre uno y otro hay una correlación directa […]”. (…). El Presidente de la República, en ejercicio de las facultades constitucionales y legales, en especial las conferidas en el artículo 215 de la Constitución Política y en la Ley 137 de 1994, declaró por medio del Decreto 417 de 17 de marzo de 2020 el “Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica en todo el territorio nacional, por el término de 30 días”, con el fin de adoptar todas las medidas necesarias para conjurar la crisis derivada de la Pandemia COVID-19 (Coronavirus), dirigidas, de un lado, a evitar la propagación de la misma, y de otro, a reducir la extensión de sus efectos negativos en la economía y demás sectores de la vida nacional.
(…). Posteriormente, el Gobierno Nacional, en ejercicio de sus facultades constitucionales y legales, entre ellas, las derivadas del decreto declarativo del estado de emergencia, expidió el Decreto Legislativo 440 de 20 de marzo de 2020, “Por el cual se adoptan medidas de urgencia en materia de contratación estatal, con ocasión del Estado deEmergencia Económica, Social y Ecológica derivada de la Pandemia COVID-19”.
(…). En armonía con las consideraciones que se resaltaron, la Sala encuentra que en el artículo 7º del Decreto Legislativo 440 de 20 de marzo de 2020, titulado “Contratación de urgencia”, se dispuso que: “Con ocasión de la declaratoria de estado de emergencia económica, social y ecológica, y en los términos del artículo 42 de la Ley 80 de 1993, se entiende comprobado el hecho que da lugar a declarar la urgencia manifiesta por parte de las entidades estatales, para la contratación directa del suministro de bienes, la prestación de servicios o la ejecución de obras en el inmediato futuro, con el objetivo de prevenir, contener y mitigar los efectos de la Pandemia del coronavirus COVID-19, así como para realizar las labores necesarias para optimizar el flujo de los recursos al interior del sistema de salud”.
(…). Así mismo, debe destacarse que el Gobierno Nacional, invocando sus facultades constitucionales y legales, en especial las derivadas del decreto en el que declaró el estado de emergencia, expidió el Decreto Legislativo 458 de 22 de marzo de 2020, “Por el cual se adoptan medidas para los hogares en condición de pobreza en todo el territorio nacional, dentro del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica”, [artículo 1º].
(…). Del examen de la normativa antes citada [Decreto Legislativo 458 de 22 de marzo de 2020] se tiene que, como un mecanismo ágil para atender la situación de emergencia derivada de la Pandemia Covid-19, se autorizó al Gobierno Nacional para acudir al procedimiento de selección de contratación directa, “[…] siguiendo los principios de transparencia y legalidad […]”.
Así mismo, se advierte, de un lado, que la emergencia económica, social y ecológica declarada a través del Decreto 417 de 17 de marzo de 2020 constituye el hecho que da lugar a declarar la urgencia manifiesta por parte de las entidades públicas para contratar, por la modalidad de contratación directa, el suministro de bienes, la prestación de servicios o la ejecución de obras en el inmediato futuro, con el objetivo de prevenir, contener y mitigar los efectos de citada Pandemia.
(…). A este respecto, se debe destacar que, conforme a lo previsto en el artículo 2º de la Ley 1150 de 2007, “Por medio de la cual se introducen medidas para la eficiencia y la transparencia en la Ley 80 de 1993 y se dictan otras disposiciones generales sobre la contratación con Recursos Públicos”, la licitación pública es la modalidad de selección del contratista que constituye la regla general para las entidades regidas por el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública.
(…). Así, en el numeral 4º del artículo 2º de esta ley [1150 de 2007] se estableció que la modalidad de selección de contratación directa solamente procederá, entre otros, en el caso de “a) Urgencia manifiesta”. Esta causal de contratación directa debe leerse en armonía con los artículos 42 y 43 de la Ley 80 de 1993. (…). De estas disposiciones se deriva que la urgencia manifiesta se define como una circunstancia que exige, con carácter apremiante, preservar la continuidad del servicio público, ante la afectación que éste ha sufrido por situaciones de fuerza mayor, desastres, calamidades o hechos relacionados con los estados de excepción. La ocurrencia de estas contingencias implica actuaciones del Estado en forma inmediata, a través de la ejecución de obras, la prestación de servicios o el suministro de bienes, que por ende le impiden acudir a los procedimientos de selección ordinarios, cuyo trámite implica una serie de etapas hasta la adjudicación del contrato que, eventualmente, podrían suponer que la solución a la situación de crisis no sea oportuna.
(…). Igualmente se tiene de las disposiciones en cita [numeral 4º del artículo 2º de esta Ley 1150 de 2007 y artículos 42 y 43 de la Ley 80 de 1993] que, cuando se presente una situación que pueda catalogarse como urgencia manifiesta, la misma debe ser declarada mediante acto administrativo motivado expedido por el jefe o representante legal de la entidad estatal respectiva.
(…). De esta última disposición [artículo 43 de la Ley 80 de 1993] se advierte también que, declarada la urgencia manifiesta, dentro de los trámites internos que sean necesarios para contratar se encuentra el de la disposición de los recursos. (…). Así mismo, es pertinente destacar que, dentro la Ley 80 de 1993, en su artículo 41, referido al perfeccionamiento del contrato, se prevé que, en caso de situaciones de urgencia manifiesta a que se refiere el artículo 42 de dicha norma [Ley 80 de 1993], que no permitan la suscripción de contrato escrito, se prescindirá de éste y aún del acuerdo acerca de la remuneración; no obstante, deberá dejarse constancia escrita de la autorización impartida por la entidad estatal contratante.
A falta de acuerdo previo sobre la remuneración de que trata el inciso anterior [3 del artículo 42 de la Ley 80 de 1993], la contraprestación económica se acordará con posterioridad al inicio de la ejecución de lo contratado. Igualmente dentro del régimen de la contratación directa por la causal de urgencia manifiesta debe destacarse lo dispuesto en el Decreto 1510 de 2013, cuyas normas fueron compiladas en el Decreto 1082 de 2015.
En particular, es preciso citar lo previsto en los artículos 2.2.1.2.4.1 y 2.2.1.2.1.4.2 de esta última norma. (…). De acuerdo con estas disposiciones, cuando la causal de contratación directa es la urgencia manifiesta, el acto administrativo que la declara hace las veces de acto de justificación de esta modalidad de contratación. En razón a que esta causal se refiere a circunstancias excepcionales y apremiantes que exigen respuestas inmediatas del Estado, se estimó pertinente por el Gobierno Nacional que no era obligatoria la realización de estudios previos; no obstante, la entidad se encuentra facultada para efectuarlos.
Ahora bien, tal y como lo ha señalado la jurisprudencia de la Sección Tercera de esta Corporación, el carácter excepcional de la contratación directa, por la causal de urgencia manifiesta, no supone que la misma sea ajena a los principios que rigen la contratación estatal, como el de transparencia y el de selección objetiva. (…). Es pertinente, así mismo, resaltar que el Consejo de Estado se ha referido, en forma general, a la modalidad de selección de contratación directa, destacando su contenido y alcance, en cuanto tiene que ver con la aplicación en aquella de los principios de la contratación estatal.
(…). En el (…) contexto normativo y jurisprudencial, la Sala encuentra que la facultad de contratar directamente el suministro de bienes, la prestación de servicios o la ejecución de obras para la atención de la situación de emergencia derivada de la Pandemia del Covid-19, por la causal de urgencia manifiesta, debe ser ejercida por las autoridades públicas a quienes se les reconoce respetando los principios propios de la contratación estatal, entre los que se destacan el de legalidad, transparencia y selección objetiva, los cuales, aunque con algunos matices, tienen aplicación en esta modalidad de selección de los contratistas.
En aplicación de tales principios, (i) la causal que da lugar a la urgencia manifiesta corresponde a la situación de emergencia declarada por el Gobierno Nacional a través del Decreto 417 de 17 de marzo de 2020; (ii) la urgencia manifiesta debe ser declarada a través de un acto administrativo motivado, en el que se ordene o autorice la celebración de o los contratos de forma directa, decisión que, a su vez, constituye el acto de justificación de la contratación directa;
(iii) no es obligatorio, pero sí es aconsejable la elaboración de los estudios y documentos previos, y (iv) aunque no es obligatorio exigir la presentación de varias propuestas, se debe garantizar el principio de selección objetiva, precisamente a través de unos documentos elaborados por la entidad respectiva producto de un ejercicio de planeación, en los que se definan, entre otros aspectos, la necesidad a satisfacer y los mejores medios para tales propósitos, el presupuesto estimado de la contratación, el objeto contractual, las prestaciones específicas a cargo de las partes, las condiciones de calidad y oportunidad, así como las calidades del posible contratista.
(…). Pues bien, como antes se dijo, a través de la Resolución 629 de 26 de marzo de 2020, “[…] se declara una Urgencia Manifiesta”, en orden a autorizar la celebración de un contrato, bajo la modalidad de contratación directa. (…). [A]l revisar el contenido y alcance de la Resolución 629 de 26 de marzo de 2020, “Por medio de la cual se declara una Urgencia Manifiesta”, la Sala Especial encuentra que, además que con su expedición se busca cumplir con los fines esenciales del Estado, como son “servir a la comunidad, promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución”, existe una relación directa de este acto con las causas que generaron el estado de emergencia, así como con las medidas legislativas extraordinarias adoptadas para conjurarlo a través de Decretos Legislativos 440 y 458 de 2020, siendo un desarrollo administrativo de estos últimas.
En efecto, la declaratoria de urgencia manifiesta, dispuesta en este acto, con el propósito de contratar directamente a una entidad financiera para el pago de la transferencia monetaria condicionada a los beneficiarios del programa Jóvenes en Acción, a través de la bancarización electrónica (100% digital), constituye una medida administrativa excepcional que tiene conexidad material con los actos citados, en cuanto que, en consonancia con ellos, se dirige a evitar la propagación de la pandemia, y reducir la extensión de sus efectos en materia sanitaria, económica y social.
(…). Igualmente, debe tenerse presente que el Decreto 417 de 2020, con el propósito de generar mecanismos ágiles que permitan atender eficientemente las necesidades de la población afectada por la emergencia económica, social y ecológica derivada de la Pandemia Covid-19. (…). Lo anterior se desarrolló a través de los Decretos 440 y 458 de 2020.
(…). A través de la Resolución 629 de 2020, precisamente, el Departamento Administrativo para la Prosperidad Social dispuso la declaratoria de urgencia manifiesta en orden a adelantar un procedimiento de contratación “ágil y expedito”, como lo es la contratación directa, que permita la atención eficiente de la población afectada con la Pandemia, en la que se encuentra la población vulnerable a la cual está dirigido el programa gubernamental de Jóvenes en Acción. (…).
En este sentido, el acto objeto de control inmediato de legalidad se acompasa con las medidas gubernamentales orientadas a prevenir, contener y mitigar los efectos de la Pandemia del coronavirus COVID-19, y resulta acorde con las facultades reconocidas en el Decreto 440 de 2020 a las autoridades administrativas para, con fundamento en la urgencia manifiesta, derivada de la situación de emergencia, acudir a la modalidad de contratación directa con el fin de atender a la población afectada con dicha pandemia, en este caso, los beneficiarios del programa “Jóvenes en Acción”, mediante la entrega de las transferencias monetaria ordinaria y extraordinaria (esta última reconocida en el Decreto Legislativo 558 de 2020), a través de un instrumento eficiente como el de la bancarización electrónica.
A lo anterior se agrega por la Sala que la Resolución 629 de 2020 se ajusta a los parámetros establecidos en la ley para la declaratoria de la urgencia manifiesta. Este mecanismo, conforme lo ha señalado la jurisprudencia de esta Corporación, está diseñado con el único propósito de otorgarle instrumentos efectivos a las entidades estatales para celebrar los contratos necesarios para enfrentar situaciones de crisis, cuando la Administración no cuenta con el plazo indispensable para adelantar un procedimiento ordinario de escogencia de contratistas, y para hacer uso de él se tienen que cumplir ciertas exigencias legales, como son que se requiera para atender “situaciones relacionadas con los estados de excepción”, y que se declare a través de un acto administrativo motivado.
En este caso, conforme surge de la actuación, la declaratoria de urgencia manifiesta se efectuó para atender las contingencias derivadas de la crisis sanitaria, económica y social derivada de la Pandemia del Covid -19, y fue adoptada a través de un acto administrativo debidamente motivado. La citada resolución [Resolución 629 de 26 de marzo de 2020], además, hace las veces del acto administrativo de justificación de la contratación directa, de conformidad con el artículo 2.2.1.2.1.4.1. del Decreto 1082 de 2015.
Así mismo, la contratación directa que se justifica mediante dicho acto se ajusta a los principios de la contratación estatal, en los términos en que, de acuerdo con la jurisprudencia de la Sala Plena de la Sección Tercera de esta Corporación, son aplicables a esta modalidad de selección de los contratistas, como quiera que se adelantó por parte del Departamento Administrativo para la Prosperidad Social el estudio previo de conveniencia y oportunidad para la contratación, en el que se señalan, entre otros aspectos, la necesidad que se pretende satisfacer, el objeto del contrato, el presupuesto estimado de la contratación, las especificaciones mínimas para la prestación del servicio que el contratista deberá cumplir (relacionadas con la bancarización, vinculación de los beneficiarios del programa, pago de las transferencias, cobertura del servicio, y control operativo), y las prestaciones específicas a cargo de las partes.
Por consiguiente, desde el punto de vista examinado, la Resolución 629 de 26 de marzo de 2020 del Departamento Administrativo para la Prosperidad Social se ajusta al ordenamiento jurídico. NOTA DE RELATORÍA: Sobre el análisis de conexidad en el marco del control inmediato de legalidad, consultar: Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 24 de mayo de 2016, C.P. Guillermo Vargas Ayala, radicación 11001-03-15-000-2015-02578 00 (CA).
En cuanto a la procedencia de la urgencia manifiesta, consultar: Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 27 de abril de 2006, C.P. Ramiro Saavedra Becerra, expediente 05229. Sobre los actos administrativos mediante los cuales se declara la urgencia manifiesta, consultar: Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, sentencia de 7 de febrero de 2011, C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa, radicación 11001-03-26-000-2007-00055-00 (34425).
Sobre el pronunciamiento del Consejo de Estado sobre la demanda de nulidad contra del Decreto 2170 de 2002, consultar: Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 3 de diciembre de 2007, C.P. Ruth Stella Correa Palacio, radicación 11001-03-26-000-2003-00014-01 (24715); 1100-10-326-000-2003-000-32-01 (25206); 1100-10-326-000-2003-000-38-01(25409); 1100-10-326-000-2003-000-10-01(24524); 1100-10-326-000-2004-000-21-00(27834); 1100-10-326-000-2003-000-39-01(25410); 1100-10-326-000-2003-000-71-(26105); 100-10-326-000-2004-000-34-00 (28244); 1100-103-26-000-2005-000-50-01 (31447)-Acumulados.
Sobre la demanda de nulidad interpuesta contra algunas disposiciones del Decreto 2474 de 2008, entre ellas, unos apartes del primer inciso de su artículo 82, el cual se acusó de vulnerar los artículos. 23 y 32 de la Ley 80 de 1993, y 5, 6 y 8 de la Ley 1150 de 2007, porque autoriza a las entidades públicas a contratar directamente sin obtener varias ofertas, contrariando lo dispuesto en la ley respecto de los procedimientos de selección, consultar: Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 7 de marzo de 2011, C.P. Enrique Gil Botero, radicación 11001-03-26-000-2009-00070-00 (37044).
Sobre la solicitud de suspensión provisional de algunas disposiciones demandadas del Decreto 1510 de 2013, consultar: Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, providencia del 14 de mayo de 2014, C.P. Mauricio Fajardo Gómez, radicación 11001-03-26-000-2014-00035-00 (50222). Sobre la demanda de nulidad contra algunos apartes del Decreto 2474 de 2008 referentes a la contratación directa, consultar: Consejo de Estado, Sala Plena de la Sección Tercera, C.P. Hernán Andrade Rincón, radicación 11001-03-26-000-2009-00043-00 (36805).
Sobre la urgencia manifiesta como mecanismo diseñado con el único propósito de otorgarle instrumentos efectivos a las entidades estatales para celebrar los contratos necesarios para enfrentar situaciones de crisis, cuando la Administración no cuenta con el plazo indispensable para adelantar un procedimiento ordinario de escogencia de contratistas, y para hacer uso de él se tienen que cumplir ciertas exigencias legales, como son que se requiera para atender “situaciones relacionadas con los estados de excepción”, y que se declare a través de un acto administrativo motivado, consultar: Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 7 de febrero de 2011, C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa, radicación 11001-03-26-000-2007-00055-00 (34425).
FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 215 / LEY 137 DE 1994 / DECRETO 417 DE 2020 / DECRETO LEGISLATIVO 440 DE 2020 – ARTÍCULO 7 / DECRETO LEGISLATIVO 558 DE 2020 / LEY 80 DE 1993 – ARTÍCULO 41 / LEY 80 DE 1993 – ARTÍCULO 42 / LEY 80 DE 1993 – ARTÍCULO 43 / LEY 1150 DE 2007 – ARTÍCULO 2 NUMERAL 4 / DECRETO 1510 DE 2013 / DECRETO 1082 DE 2015 – ARTÍCULO 2.2.1.2.1.4.1. / DECRETO 1082 DE 2015 – ARTÍCULO 2.2.1.2.1.4.2.
CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD - Aspectos materiales. Requisito de proporcionalidad [S]e advierte también que la medida administrativa contenida es proporcional para conjurar la crisis e impedir la extensión de los efectos del Estado de Excepción declarado como consecuencia de la Pandemia del Covid-19. Ciertamente, las disposiciones del acto sometido a control resultan proporcionales con la gravedad de los hechos que dieron lugar a la declaratoria de la emergencia económica, social y ecológica por parte del Gobierno Nacional, como son el riesgo de propagación de la Pandemia del Covid-19 y los graves efectos de ésta en la economía y demás sectores de la vida nacional.
(…). Por consiguiente, la Sala Especial encuentra que la Resolución 629 de 26 de marzo de 2020, “por la cual se declara una Urgencia Manifiesta”, se encuentra ajustada a derecho, y así lo declarará en la parte resolutiva de esta providencia. Se aclara, sin embargo, conforme se ha reiterado en la jurisprudencia de esta Corporación, que “[…] si bien es cierto que el control automático supone un control integral, no puede pretenderse con ello que, al ejercer tal control, el juez revise todo el ordenamiento jurídico […]”, por lo cual los efectos de esta sentencia tienen la autoridad de cosa juzgada relativa (artículo 189 del CPACA), es decir, sólo frente a los aspectos analizados y decididos en ella.
FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 189 NORMA DEMANDADA: RESOLUCIÓN 629 DE 2020 (26 de marzo) SECRETARIA GENERAL DEL DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO PARA LA PROSPERIDAD SOCIAL (Ajustada a Derecho) CONSEJO DE ESTADO SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SALA ESPECIAL DE DECISIÓN No. 18 Consejero Ponente: OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Bogotá, D.C., veintisiete (27) de julio de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 11001-03-15-000-2020-00994-00 Actor: SECRETARÍA GENERAL DEL DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO PARA LA PROSPERIDAD SOCIAL Demandado: RESOLUCIÓN 629 DEL 26 DE MARZO DE 2020 “Por medio de la cual se declara una urgencia manifiesta” Referencia: CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD SENTENCIA La Sala 18 Especial de Decisión del Consejo de Estado, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 20 de la Ley 137 de 19941 y 136 de la Ley 1437 de 20112, procede a efectuar el control inmediato de legalidad de la Resolución número 629 de 26 de marzo de 2020, “Por medio de la cual se declara una urgencia manifiesta”, expedida por la Secretaria General del Departamento Administrativo para la Prosperidad Social.
I.
ANTECEDENTES 1. Acto sometido a control El Departamento Administrativo para la Prosperidad Social remitió a esta Corporación, para los efectos de su control inmediato de legalidad, copia de la Resolución número 629 de 26 de marzo de 2020, “Por medio de la cual se declara una urgencia manifiesta”, expedida por la Secretaria General de esta entidad, cuyo tenor literal es el que sigue: “RESOLUCION No. 00629 DE 26 DE MARZO DE 2020 “Por medio de la cual se declara una Urgencia Manifiesta” LA SECRETARIA GENERAL DEL DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO PARA LA PROSPERIDAD SOCIAL En uso de sus facultades legales establecidas en la Ley 80 de 1993, la Ley 1150 de 2007 y sus decretos reglamentarios, así como de las Resoluciones No. 01881 del 23 de junio de 2017, modificada por la Resolución No. 3491 del 24 de noviembre de 2017, expedida por el DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO PARA LA PROSPERIDAD SOCIAL y demás normas aplicables.
CONSIDERANDO: I. Que el 6 de marzo de 2020 el Ministerio de Salud de la protección Social dio a conocer el primer caso de brote de enfermedad por coronavirus - COVID.19 en el territorio nacional. II. Que el 9 de marzo de 2020 la Organización Mundial de la Salud, solicitó a los países la adopción de medidas prematuras con el objetivo de detener la transmisión y prevenir la propagación del virus.
III. Que el 17 de marzo de 2020, la Organización Mundial de Salud declaró como Pandemia el conocido Corona virus, nombrado técnicamente COVID - 19. Reconociendo este como problema Global debido al número significativo de casos que estaban afectando a nivel mundial este virus. IV. Que el mediante Decreto 417 de 17 de marzo de 2020, el Presidente de le República, declaró un Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica en todo el Territorio Nacional, en el cual se adoptó como medida autorizar al Gobierno nacional realizar la entrega de transferencias monetarias adicionales y extraordinarias entre otras en favor de los beneficiarios de los programas Familias en Acción, Protección Social al Adulto Mayor - Colombia Mayor, Jóvenes en Acción y de la compensación del impuesto sobre las ventas -IVA, con el fin de mitigar los efectos económicos y sociales causados a la población más vulnerable del país por la emergencia económica, social y ecológica derivada de la Pandemia COVID-19.
V. Que mediante Decreto 440 del 20 de marzo de 2020, el Presidente de la República adoptó medidas adicionales en materia de contratación estatal con ocasión de la declaratoria de Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica en todo el Territorio Nacional, por lo cual permite a las autoridades administrativas y en especial la Agencia Nacional de Contratación Pública - Colombia Compra Eficiente adelantar procedimientos de contratación ágiles y expeditos, ante la urgencia de adquirir bienes, obras o servicios para contener la expansión del virus y atender la mitigación de la pandemia.
VI. Que el Art. 7 del Decreto 440 del 20 de marzo de 2020, expresa: “Artículo 7. Contratación de urgencia. Con ocasión de la declaratoria de estado de emergencia económica, social y ecológica, y en los términos del artículo 42 de la Ley 80 de 1993, se entiende comprobado el hecho que da lugar a declarar la urgencia manifiesta por parte de las entidades estatales, para la contratación directa del suministro de bienes, la prestación de servicios o la ejecución de obras en el inmediato futuro, con el objetivo de prevenir, contener y mitigar les efectos de la Pandemia del coronavirus COVID-19, así como para realizar las labores necesarias para optimizar el flujo de los recursos al interior del sistema de salud.
Las actuaciones contractuales adelantadas con fundamento en la urgencia manifiesta se regirán por la normatividad vigente. Con el mismo propósito, las entidades excluidas de la Ley 80 de 1993 podrán contratar de manera directa esta clase de bienes y servicios.” VII. Que dentro de los programas de transferencias monetarias que ejecuta PROSPERIDAD SOCIAL, se encuentra el Programa Jóvenes en Acción, creado mediante Resolución 01970 del 21 de noviembre de 2012 del DPS- FIP, que pretende mejorar las capacidades y oportunidades de movilidad social y condiciones de bienestar de los jóvenes en situación de pobreza y vulnerabilidad, incentivando la permanencia en los procesos de formación en educación superior, el aumento del logro educativo y el desarrollo de competencias técnicas y transversales, a través de la entrega de una Transferencia Monetaria.
Este programa está dirigido a Jóvenes bachilleres entre 16 y 24 en condición de pobreza y vulnerabilidad (indígenas y población víctima del conflicto armado) y focaliza su intervención en los municipios con las siguientes características: cuentan con oferta de formación de educación en los niveles técnico profesional, tecnólogo y/o profesional universitario en programas de formación con registro calificado vigente del Ministerio de Educación Nacional - MEN, tiene un índice de pobreza multidimensional moderado y cuenta con mayor concentración de población objetivo potencial participante del programa.
VIII. Que el DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO PARA LA PROSPERIDAD SOCIAL debe garantizar la entrega de los incentivos en dinero de dichos programas, por lo que requiere contar con los servicios financieros de una entidad autorizada para manejar recursos del Presupuesto Nacional, que reciba los dineros desde el Ministerio de Hacienda y Crédito Público para luego entregarlos a cada uno de los beneficiarios.
IX. Que el DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO PARA LA PROSPERIDAD SOCIAL mediante la orden de compra 44498 del 24 de enero de 2020 adquirió por medio del acuerdo marco de precios los servicios financieros del BANCO AGRARIO DE COLOMBIA, con el fin de suplir la necesidad de atención de los Jóvenes vulnerables del País para el Programa Jóvenes en Acción. Pero, debido a que el oferente en este momento no cuenta con las calidades requeridas, toda vez que no tiene bancarizados a los participantes del Programa, puede generar un riesgo inmediato en la población participante produciendo componentes adicionales de vulnerabilidad ya que podría requerir aglomeraciones y filas para el proceso inicial en sus instalaciones para poder lograr la entrega efectiva del recurso.
Aunado a lo mencionado, por no tener las características requeridas, el proceso no podría adelantarse con la inmediatez requerida, ya que los compromisos del Gobierno Nacional se adquirieron con fechas exactas y por tanto no tendría la eficiencia calendaria requerida. X. Que el 26 de marzo de 2020, con ocasión de los Decretos promulgados por el Estado de excepción, solicitó la suspensión de la mencionada orden de compra toda vez que se hacía necesario contar con mecanismo de dispersión que evitara aglomeraciones y reuniones masivas de personas arriesgando la vida de los participantes del Programa debido a que el virus catalogado pandemia se contagia al contacto en formas exponenciales y alarmantes.
XI. Que, debido a lo mencionado, se debe contar con una entidad que ya tenga en su historial conocimiento amplio y suficiente del manejo de productos para la población participante del Programa, que no tenga que adelantar procesos masivos de bancarización y que cuente con un canal especifico de preferencia virtual para trasferir el dinero de los incentivos del Programa Jóvenes en Acción agilizando sus procesos con eficiencia y eficacia. XII.
Que el BANCO DAVIVIENDA S.A. cuenta con la experiencia e idoneidad para dar cumplimiento a la necesidad inmediata de PROSPERIDAD SOCIAL toda vez que cuenta con productos como DAVIPLATA que es un producto 100% digital, ya que, no es necesario acercarse a una oficina física del Banco Davivienda para adquirir el producto y tan solo basta con tener un teléfono celular activo en un operador de telefonía celular (sin importar si es inteligente o uno tradicional), para activar el producto y usarlo lo que va en perfecta sincronía con lo expresado en la norma declaratoria del Estado de Excepción. Por lo tanto, cualquier persona con su documento de identidad puede abrir un DAVIPLATA sin importar el lugar del territorio nacional en donde se encuentre y siendo o no cliente del Banco Davivienda.
Además, cuenta con canales de atención virtuales a disposición de los clientes las 24 horas y debido al tipo de población (más joven, por tanto, quienes más medios informáticos utilizan), resulta ser la entidad idónea para cumplir con eficacia y eficiencia con lo requerido por PROPERIDAD SOCIAL. Como conclusión, la experiencia adquirida a lo largo de los últimos 5 años con la entrega de más de 21 millones de incentivos en 944 Municipios, le permite garantizar una operación confiable, oportuna y segura para los participantes del programa Jóvenes en Acción. XIII.
Que el artículo 42 de la Ley 80 de 1993, “por la cual se expide el Estatuto General de la Contratación Pública” define la urgencia manifiesta así: “Artículo 42º. Urgencia Manifiesta. Existe urgencia manifiesta cuando la continuidad del servicio exige el suministro de bienes, o la prestación de servicios, o la ejecución de obras en el inmediato futuro, cuando se presenten situaciones relacionadas con los Estados de Excepción; cuando se trate de conjurar situaciones excepcionales relacionadas con hechos de calamidad o constitutivos de fuerza mayor o desastre que demanden actuaciones inmediatas y, en general, cuando se trate de situaciones similares que imposibiliten acudir a los procedimientos de selección o públicos.
La urgencia manifiesta se declarará mediante acto administrativo motivado. Parágrafo. Con el fin de atender las necesidades y los gastos propios de la urgencia manifiesta, se podrán hacer los traslados presupuestales internos que se requieran dentro del presupuesto del organismo o entidad estatal correspondiente”. XIV. Que el DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO PARA LA PROSPERIDAD SOCIAL cuenta con el Certificado de Disponibilidad No. 53920 del 19 de marzo de 2020. rubro C-4103-1500-12-0-4103006-02 ADQUISICIÓN DE BIENES Y SERVICIOS - SERVICIO DE APOYO FINANCIERO PARA LA ENTREGA DE TRANSFERENCIAS MONETARIAS CONDICIONADAS - IMPLEMENTACIÓN DE TRANSFERENCIAS MONETARIAS CONDICIONADAS PARA POBLACION VULNERABLE A NIVEL NACIONAL – FIP NACIONAL expedido por el profesional especializado con funciones de presupuesto de la Subdirección Financiera del (sic) PROSPERIDAD SOCIAL.
XV. Que, por lo anterior, se hace necesario contratar directamente al BANCO DAVIVIENDA para que atienda la contingencia presentada por la Pandemia del COVID – 19. XVI. Que de conformidad con lo establecido en el [artículo] 2.2.1.2.1.4.2 del Decreto 1082 de 2015, el acto administrativo que declare la urgencia manifiesta hará las veces del acto administrativo de justificación. Que, en mérito de lo expuesto, RESUELVE:
ARTÍCULO PRIMERO. - Declarar la Urgencia Manifiesta, por considerarla procedente, de conformidad con las consideraciones expuestas anteriormente.
ARTÍCULO SEGUNDO. - Que la contratación directa a adelantar tiene las siguientes características: - Causal de contratación directa: Urgencia Manifiesta al tenor de lo dispuesto en el literal a) del numeral 4 del artículo 2 de la Ley 1150 de 2007 y el artículo 2.2.1.2.1.4.2 del Decreto 1082 de 2015. - Objeto del contrato: "Realizar la entrega de transferencias monetarias en todo el territorio nacional del primer pago ordinario de Jóvenes en Acción para el año 2020, así como de los pagos extraordinarios de Jóvenes en acción ordenados por el Gobierno dentro del estado de emergencia decretado para afrontar crisis sanitaria que ha generado la pandemia del COVID – 19”. - Presupuesto de la contratación: El valor total del contrato es hasta por la suma de MIL TRESCIENTOS MILLONES DE PESOS M/CTE ($1.300.000.000.), incluidos todos los impuestos de ley costos directos e indirectos, y todas las demás requeridas para garantizar el cumplimiento del objeto y obligaciones del contrato.
Amparado en el Certificado de Disponibilidad Presupuestal No. 53920 del 19 de marzo de 2020, rubro ADQUISICIÓN DE BIENES Y SERVICIOS - SERVICIO DE APOYO FINANCIERO PARA LA ENTREGA DE TRANSFERENCIAS MONETARIAS CONDICIONADAS - IMPLEMENTACION DE TRANSFERENCIAS MONETARIAS CONDICIONADAS PARA POBLACIÓN VULNERABLE A NIVEL NACIONAL - FIP NACIONAL expedido por el profesional especializado con funciones de presupuesto de la Subdirección Financiera del (sic) PROSPERIDAD SOCIAL. - Plazo de ejecución: El término de duración del contrato será de 4 meses contados a partir de los requisitos de perfeccionamiento y ejecución. - Garantías.
El contratista se obligará a garantizar el cumplimiento de las obligaciones surgidas a favor del DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO PARA PROSPERIDAD SOCIAL- FONDO DE INVERSIÓN PARA LA PAZ, con ocasión de la ejecución del contrato y de su liquidación a través de cualquiera de los mecanismos de cobertura del riesgo señalados en el Articulo 2.2.1.2.3.1.2 del Decreto 1082 de 2015 (Contrato de seguro contenido en una póliza, patrimonio autónomo y garantía bancaria), con los siguientes amparos: Cumplimiento de las obligaciones surgidas del contrato estatal: el valor de la garantía debe ser igual al diez por ciento (10%) del valor del contrato y por el plazo de ejecución del contrato y hasta seis (6) meses más o hasta su liquidación. Calidad del servicio: el valor de la garantía igual al veinte por ciento (20%) del valor del contrato y con una vigencia que comprenda el plazo de ejecución y seis (6) meses más. Pago de salarios, prestaciones sociales legales e indemnizaciones laborales.
Esta garantía debe estar vigente por el plazo del contrato y tres (3) años más. El valor de la garantía no puede ser inferior al cinco por ciento (5%) del valor total del contrato. Los estudios y documentos correspondientes al proceso de contratación al cual hace referencia el presente acto administrativo podrán consultarse en la Subdirección de Contratación de PROSPERIDAD SOCIAL, ubicada en la Carrera 7 No. 27-18 piso 3.
ARTÍCULO TERCERO. - De conformidad con el artículo 3 de la Ley 1150 de 2007, el artículo 3 de la Ley 1437 de 2011 y el artículo 2.2.1.1.1.7.1 del Decreto 1082 de 2015, publíquese el presente Acto Administrativo en el SECOP.
ARTÍCULO CUARTO. - Por ser un acto administrativo de carácter general, contra la presente Resolución no procede recurso alguno, de conformidad con indicado en el artículo 75 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.” 2. Actuación procesal surtida 2.1. Reparto: La Secretaría General de esta Corporación remite el asunto al despacho del Consejero Ponente el 1º de abril de 2020. 2.2.
Avoca conocimiento: Por Auto de 3 de abril de 2020, el Consejero Ponente avocó conocimiento en única instancia y dispuso: i) acorde con lo dispuesto en los artículos 185 y 186 de la Ley 1437 de 2011, notificar al Director del Departamento Administrativo para la Prosperidad Social, al Director de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado y al Ministerio Público; comunicar a la comunidad la existencia del proceso, e invitar a las entidades públicas, organizaciones privadas y expertos en contratación pública, a presentar su concepto sobre este asunto; ii) oficiar a la Secretaría General del Departamento Administrativo de la Prosperidad Social, para que remitiera en medio magnético, copia de los antecedentes administrativos que sirvieron de fundamento a la Resolución 629 de 26 de marzo de 2020, o de otros documentos relevantes para su expedición, iii) ordenar a la Secretaría General de esta Corporación que, vencido el término de que trata el numeral 4 del artículo 185 del CPACA, remitiera el asunto al Ministerio Público para su concepto. 2.3.
Auto para mejor proveer. El 14 de octubre de 2020, el Consejero Ponente ordenó: i) vincular al Banco Davivienda a la actuación, y ii) oficiar a la Secretaría General del Departamento Administrativo de la Prosperidad Social, para la remisión de: a) copia de los documentos que expliquen que el Banco Agrario, con quien se suscribió la orden de compra No. 44498 del 24 de enero de 2020, carecía de capacidad para prestar de forma eficiente los servicios financieros de pago de transferencias monetarias del programa Jóvenes en Acción, y b) copia de los documentos que justifiquen que el Banco Davivienda acreditó la capacidad suficiente para prestar en forma eficiente el servicio financiero requerido. 2.4.
Documentos aportados. El 3 de noviembre de 2020 la representante legal del Departamento Administrativo de la Prosperidad Social allegó los documentos: i) Estudio previo - prestación de servicios profesionales y de apoyo a la gestión código: F-AB-4 proceso: gestión de adquisición de bienes y servicios- Versión 6- Estudio de conveniencia y oportunidad, y, ii) Contrato número 220FIP de 27 de marzo de 2020 suscrito entre esa entidad y el Banco Davivienda, con el objeto de “realizar la entrega de transferencias monetarias en todo el territorio nacional del primer pago ordinario de Jóvenes en acción para el año 2020, así como los pagos extraordinarios de jóvenes en acción ordenados por el Gobierno Nacional dentro del Estado de Emergencia decretado para afrontar la crisis sanitaria que ha generado la pandemia del Covid 19”. 2.5 Vinculación del Banco Davivienda.
Con fecha 3 de noviembre de 2020 la apoderada del Banco Davivienda S.A., doctora Erika Jeannette Morales García, allegó memorial pronunciándose frente al control inmediato de legalidad de la Resolución 629 del 26 de marzo de 2020. Allegados los anteriores documentos, con fecha 11 de noviembre de 2020, la Secretaría General de la Corporación, en cumplimiento del Auto de 14 de octubre de 2020, pasó el proceso al Despacho del Consejero Ponente. 3.
Intervenciones en la actuación En la actuación intervinieron, el Departamento Administrativo para la Prosperidad Social, el Banco Davivienda S.A. y el Ministerio Público. 3.1. El Departamento Administrativo para la Prosperidad Social. - Solicitó declarar la Resolución 629 de 26 de marzo de 2020 ajustada al ordenamiento jurídico con fundamento en las siguientes razones: 3.1.1.
Competencia: La Resolución 629 fue expedida por la Secretaria General de la entidad, cuya competencia deriva del numeral 1º, artículo 1º de la Resolución 1881 de 23 de junio de 2017, por la cual la Dirección General le delegó la función de ordenar el gasto y suscribir contratos. 3.1.2. Desarrollo del Decreto Legislativo: La Resolución 629, adoptada en ejercicio de función administrativa, desarrolla el Decreto 417 de 2020, que autoriza al Gobierno nacional para “(…) realizar la entrega de transferencias monetarias adicionales y extraordinarias entre otras en favor de los beneficiarios de los programas Familias en Acción, Protección Social al Adulto Mayor ·Colombia Mayor, Jóvenes en Acción y de la compensación del impuesto sobre las ventas -IVA, con el fin de mitigar los efectos económicos y sociales causados a la población más vulnerable del país por la emergencia económica, social y ecológica derivada de la Pandemia COVID-19”. 3.1.3.
Fundamento y conexidad del Acto Administrativo: Se fundamenta en los artículos 13 y 24 del Decreto 458 de 2020 y existe conexidad con los motivos que sustentaron la declaratoria de Estado de Excepción dispuesta en el Decreto 417 de 2020. 3.1.4. Finalidad del acto administrativo: La Resolución 629 permite el pago de la transferencia monetaria condicionada a los beneficiarios del programa Jóvenes en Acción, a través de la bancarización electrónica que ofrece el Banco Davivienda S.A., evitando aglomeraciones que pongan en riesgo su salud y vida.
Minimiza el impacto social y económico de las medidas que se adopten en el marco del estado de emergencia económica, social y ecológica declarado en el Decreto 417 de 2020, toda vez que los recursos por distribuir se dirigen a personas que escasos recursos que requieren de una protección reforzada y atención privilegiada, propiciada con la bancarización electrónica que habilita la entrega del dinero sin acudir físicamente a la entidad bancaria. 3.1.5.
La declaración de la Urgencia Manifiesta. La urgencia manifiesta se sustentó en: i) Los artículos 42 de la Ley 80 de 1993 y 7º del Decreto 440 de 2020, según los cuales, su declaratoria se realiza mediante acto administrativo motivado, y dentro de los supuestos relacionados con estados de excepción, como el dispuesto en el Decreto 417 de 2020, en armonía con el Decreto 458 de 2020. ii) La continuidad del servicio atañe a la prestación de un servicio bancario de calidad que habilite la entrega oportuna de las transferencias monetarias condicionadas a los beneficiarios del programa Jóvenes en Acción, en orden a minimizar el impacto social y económico de las medidas adoptadas durante el estado de emergencia. iii) La Resolución 629 se ajusta a los artículos 3 y 23 de la Ley 80 de 1993, referidos a los fines y principios de la contratación de las entidades estatales. iv) Conforme al artículo 7º del Decreto 440 de 2020, está comprobado el hecho que origina la declaración de urgencia, en cuya virtud procede la contratación directa para la adquisición, en este caso, del servicio bancario.
“Artículo 7. Contratación de urgencia. Con ocasión de la declaratoria de estado de emergencia económica, social y ecológica, y en los términos del artículo 42 de la Ley 80 de 1993, se entiende comprobado el hecho que da lugar a declarar la urgencia manifiesta por parte de las entidades estatales, para la contratación directa del suministro de bienes, la prestación de servicios o la ejecución de obras en el inmediato futuro, con el objetivo de prevenir, contener y mitigar los efectos de la Pandemia del coronavirus COVID-19, así como para realizar las labores necesarias para optimizar el flujo de los recursos al interior del sistema de salud.
Las actuaciones contractuales adelantadas con fundamento en la urgencia manifiesta se regirán por la normatividad vigente. Con el mismo propósito, las entidades excluidas de la Ley 80 de 1993 podrán contratar de manera directa esta clase de bienes y servicios”. v) El Departamento Administrativo para la Prosperidad Social siguió los criterios jurisprudenciales fijados por el Consejo de Estado en materia de urgencia manifiesta5, en la medida en que la Resolución 629, “[…] solamente se utilizará para celebrar los contratos y servicios señalados en su parte resolutiva, con miras a mitigar los efectos del COVID-19”. vi) La Resolución 629 se sujetó a las normas en que debía fundarse: Resolución 1881 de 23 de 2017, artículo 136 de la Ley 1437 de 2011, Decreto 417 de 2020, artículo 42 de la Ley 80 de 1993, artículo 7 del Decreto 440 de 2020 y artículos 1 y 2 del Decreto 458 de 2020; fue expedida por autoridad competente; no incurre en irregularidad alguna, no adolece de falsa motivación ni de desviación de atribuciones. 3.1.6.
Estudios previos y soportes de la contratación.- El Departamento Administrativo para la Prosperidad Social allegó los documentos que le sirvieron de soporte para: i) establecer la dinámica de distribución de recursos del Programa Jóvenes en Acción, que se encontraba a cargo de las entidades financieras Banco Agrario S.A y Banco Davivienda S.A. con antelación a la declaratoria de emergencia sanitaria; ii) evidenciar los requerimientos urgentes de celeridad y eficiencia originados en los compromisos y tiempos establecidos por el Gobierno Nacional para los pagos adicionales y su impacto frente al servicio que venían prestando los bancos citados; iii) ponderar las herramientas digitales, el avance en bancarización de la población destinataria y el antecedente de cinco años de experiencia en su atención, elementos que acreditaba el Banco Davivienda y que soportaron la contratación celebrada para distribuir las transferencias monetarias adicionales y extraordinarias que ordenó el Gobierno Nacional dentro del estado de emergencia decretado. 3.2.
Intervención del Banco Davivienda En virtud de la vinculación ordenada el 14 de octubre de 20206, oportunamente7 intervino el Banco Davivienda S.A., solicitando: 3.2.1 Proferir pronunciamiento inhibitorio. En razón a que la Resolución 629 no es un acto administrativo de carácter general pasible del control oficioso e inmediato de legalidad, de que tratan los artículos 136 de la Ley 1437 de 2011 y 20 de la Ley 137 de 1994, en orden a: i) La jurisprudencia: Con arreglo a jurisprudencia del Consejo de Estado y de la Corte Constitucional8 respecto de actos administrativos generales y de carácter particular9, considera que la Resolución 629 es un acto administrativo de carácter particular.
Cita reciente jurisprudencia de esta Corporación que estableció: “(…) De manera que un acto administrativo es de carácter general cuando crea situaciones jurídicas generales, sin consideración a los sujetos y surten efectos a partir de su publicación y su aplicación no se agota, hasta que se derogue o se declare inválido. (…) Contrario sensti, un acto administrativo es de carácter particular y concreto cuando crea, modifica o extingue situaciones jurídicas individuales y concretas, en consideración a los sujetos o en consideración a los bienes sobre los que ejercen derechos o derivan obligaciones tales sujetos.”10. ii) La motivación y objeto de la Resolución 629.
Si bien la Resolución 629 tuvo por objeto declarar una urgencia manifiesta, su enfoque no fue global, no autorizó de forma general acudir a la contratación directa por urgencia manifiesta en la entidad, sino que impartió una autorización para una contratación directa específica en cuanto a destinatario, objeto, valor, plazo y garantías. La Resolución 629 creó una situación jurídica particular y concreta a favor del Banco Davivienda, como consta en su parte motiva, en la cual se precisan las razones de idoneidad y experiencia que sustentan la celebración del contrato con esa institución financiera. iii) La naturaleza del acto no depende de la calificación que le dio la entidad pública: La naturaleza del acto no varía porque la administración lo haya calificado como acto administrativo general y oficiosamente lo haya remitido al Consejo de Estado para su control inmediato de legalidad, pues, “ (…) lo que realmente habilita al juez contencioso administrativo a realizar dicho control es, entre otras cosas, la naturaleza del acto, que debe ser de carácter general, presupuesto que no se cumple en el presente asunto, de acuerdo a los argumentos ya esbozados.” 3.2.2.
Declarar que la Resolución 629 de 26 de marzo de 2020 se encuentra ajustada al ordenamiento jurídico La apoderada de Davivienda solicita que, en el evento de no ser acogida la tesis de improcedencia del control por inexistencia del acto general pasible del mismo, se declare la conformidad de la Resolución 629 con el orden jurídico, con sustento en las siguientes razones: i) El control formal: Se verifica, toda vez que la Resolución 629 tiene por objeto hacer efectiva la entrega de las transferencias monetarias de que tratan los Decretos 417 del 17 de marzo y 458 del 22 de marzo de 2020, a favor de los beneficiarios del programa Jóvenes en Acción, aplicando la figura de la urgencia manifiesta contemplada en el artículo 7 del Decreto 440 del 20 de marzo de 2020, en el marco del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica en el territorio nacional. ii) El control material: Al confrontar el contenido de la Resolución 629 con la norma que originó su expedición y sirvió de fundamento jurídico inmediato, se verifica su concordancia con lo preceptuado en el decreto legislativo en el que se fundamenta, porque el acto controlado se expidió por razón de la situación de excepción; así mismo, tiene relación de conexidad con los decretos legislativos y/o decretos ley en los que se fundamenta. 4.
Concepto del Ministerio Público El Procurador Quinto Delegado ante el Consejo de Estado emitió concepto en el que solicitó a la Sala Especial de Decisión que declare que el acto objeto de control se ajusta al marco constitucional y legal, luego de hacer un examen formal y material del mismo, por las siguientes razones: 4.1. Control Formal.
Afirmó que la Resolución 629 se expidió por la Secretaria General del Departamento Administrativo para la Prosperidad Social, quien detenta la competencia, conforme a la delegación como “ordenadora del gasto” y para suscribir “actos, convenios y contratos”, atribuida mediante la Resolución número 1881 de 23 de junio de 2017. 4.2. Control Material: De acuerdo con los ítems 4 y 5 de la Resolución 629, ésta fue expedida al amparo del Decreto Legislativo 417 de 202011, y del Decreto 440 de 202012, y también desarrolla materialmente el Decreto 458 de 202013, expedido en desarrollo de facultades previstas en el Decreto 417 y se refiere a las transferencias monetarias adicionales y extraordinarias con destino a sectores vulnerables. 4.2.1.
Conexidad. - Existe conexidad formal entre la norma que declara el Estado de emergencia económica, social y ecológica, el decreto que adopta medidas económicas para apoyar a las personas en condición de pobreza, el decreto que autoriza contratar mediante la modalidad directa bajo la figura de urgencia manifiesta, y la resolución bajo examen, toda vez que ésta se orienta a materializar las medidas adoptadas por el Gobierno y contrarrestar los efectos de la emergencia social y económica.
Adicionalmente, puntualizo: i) la Resolución 629 de 26 de marzo de 202014 no suspende o afecta derechos fundamentales, en tanto su finalidad es la contratación de una entidad financiera para la entrega de transferencias monetarias del primer pago ordinario de Jóvenes en Acción para el año 2020, y de los pagos extraordinarios ordenados por el Gobierno Nacional; ii) la lectura sistemática de los Decretos 417 y 458 de 2020 evidencia que, para apoyar económicamente a la población vulnerable afectada por la emergencia sanitaria, el Gobierno realizaría la entrega de transferencias monetarias adicionales y extraordinarias en favor, entre otros, de los beneficiarios del programa “Jóvenes en Acción”,15 creado con la finalidad de apoyar a jóvenes entre 16 y 24 años en condición de pobreza y vulnerabilidad, a través de transferencias monetarias condicionadas –TMC-, propiciando que se mantengan en el sistema educativo, conforme a precisos parámetros16; iii) El apoyo económico persigue que los jóvenes accedan al sistema educativo superior y se mantengan en él hasta su finalización; la condición para obtener este beneficio es que hayan iniciado su proceso de formación en el SENA o en alguna institución de educación superior en convenio con el Departamento Administrativo de Prosperidad Social antes de efectuar su registro al Programa Jóvenes en Acción; iv) el inciso 3 del artículo 215 superior faculta al Gobierno Nacional para dictar decretos con fuerza de ley destinados exclusivamente a conjurar la crisis e impedir la extensión de sus efectos, y las autoridades administrativas, a su vez, tienen competencia para expedir actos de carácter general en el marco del estado de emergencia decretado, siempre y cuando sean desarrollo directo de aquéllos; v) La resolución examinada se orienta a celebrar un contrato con una entidad financiera con el objeto de “Realizar la entrega de transferencias monetarias en todo el territorio nacional del primer pago ordinario de Jóvenes en Acción para el año 2020, así como de los pagos extraordinarios de Jóvenes en acción ordenados por el Gobierno Nacional dentro del estado de emergencia decretado para afrontar la crisis sanitaria que ha generado la pandemia del COVID19”, por lo cual desarrolla las políticas adoptadas en los decretos legislativos 417 y 458 de 2020; por ende, existe conexidad entre estos decretos y la Resolución 629 de 2020 en lo atinente al objeto del contrato en concreto. 4.2.2.
La Urgencia Manifiesta. - Señaló que el artículo 42 de la Ley 80 de 1993 reguló esta figura delimitando su contenido y alcance en orden a su adecuada utilización; por ello, el legislador exige su declaración mediante acto administrativo motivado en los hechos concretos que la generan, expedido por funcionario competente, y cuyo control, respecto de la existencia de los hechos generadores, su procedencia y justificación, está a cargo del organismo fiscalizador correspondiente.
Precisó que, en este caso, la declaratoria de urgencia manifiesta para celebrar un contrato con una entidad financiera tiene por objeto realizar la entrega de las transferencias monetarias en dos pagos: el primer pago ordinario de Jóvenes en Acción para el año 2020, y los pagos extraordinarios ordenados por el Gobierno Nacional dentro del estado de emergencia decretado para afrontar la crisis sanitaria.
Indicó que el artículo 7º del Decreto Legislativo 440 de 202017 autorizó a las autoridades administrativas para adelantar procedimientos de contratación “ágiles y expeditos”, bajo el entendido de que existe urgencia en adquirir bienes, obras o servicios necesarios, para contener la expansión del virus, y atender a la mitigación de sus efectos.
En este orden, contratar con una entidad financiera en la modalidad de urgencia manifiesta, que permita el pago de la transferencia monetaria condicionada a los beneficiarios del programa Jóvenes en Acción a través de la bancarización electrónica, esto es 100% digital, es una decisión administrativa que se acompasa con las medidas gubernamentales orientadas a “prevenir, contener y mitigar los efectos de la Pandemia del coronavirus COVID-19”.
Así mismo, las medidas adoptadas por el Departamento Administrativo para la Prosperidad Social, a través del acto administrativo objeto de control de legalidad, son desarrollo directo de los Decretos 417 y 458 de 2020, y en especial el Decreto 440 de 2020, en tanto que facultó a las entidades administrativas para adquirir bienes o servicios a través de la modalidad de “urgencia manifiesta”, siendo claro que debía garantizarse a los beneficiarios del programa “Jóvenes en acción” la entrega de las transferencias monetarias, y que la bancarización electrónica ofrecida por la entidad financiera contratada de manera directa (Banco Davivienda) la facilita y reduce el contacto social.
Resaltó que la entidad contratante cumplió con los requisitos propios de la urgencia manifiesta (certificado de disponibilidad presupuestal, garantías, registro en Secop), sumado a que en el acto administrativo que declaró dicha urgencia especificó el contrato cobijado bajo esa modalidad. Apuntó que el Departamento Administrativo para la Prosperidad Social allegó los estudios que sirvieron de soporte a la contratación celebrada, de lo que se sigue que el acto administrativo es desarrollo de los decretos legislativos citados y se ajusta al orden jurídico, sin perjuicio del efecto de cosa juzgada relativa, máxime que el acto administrativo, pese a su carácter general, afecta situaciones particulares y se relaciona con actos contractuales anteriores.
De acuerdo con los anteriores argumentos, el Procurador Quinto Delegado ante el Consejo de Estado concluyó que la Resolución 629 de 26 de marzo de 2020 se encuentra ajustada al marco constitucional y legal. II. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia De conformidad con lo dispuesto en el artículo 20 de la Ley 137 de 1994, y en los artículos 118, numeral 8 y 136 de la Ley 1437 de 2011, corresponde a la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado ejercer el control inmediato de legalidad de los actos administrativos de carácter general, proferidos por autoridades del orden nacional, en ejercicio de la función administrativa y como desarrollo de los decretos expedidos durante los estados de excepción. En sesión virtual número 10 llevada a cabo el 1º de abril del año en curso, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado aprobó “[…] asignar los controles inmediatos de legalidad a las salas especiales de decisión, de conformidad, entre otros, con los artículos 107-4, 185-1 y 111-8 del CPACA y 23, 29-3 y 42 del Acuerdo 080 de 2019 […]”. 2.2.
Cuestión Fundamental. La naturaleza del acto sometido a control En el caso particular, en el auto en el que se avocó el conocimiento de este asunto se consideró a la Resolución 629 de 26 de marzo de 2020 como un acto administrativo de carácter general por cuanto así lo determina expresamente el mismo acto, dictado por una autoridad del orden nacional (Departamento Administrativo para la Prosperidad Social), en ejercicio de la función administrativa y como desarrollo del decreto legislativo 440 de 20 de marzo de 2020, expedido durante el Estado de Excepción declarado a través del Decreto 417 de 17 de marzo de 2020, conforme aparece en sus considerandos.
Ahora bien, la nominación efectuada por el Departamento Administrativo para la Prosperidad Social corresponde a la naturaleza del acto administrativo mediante el cual se declara una Urgencia Manifiesta, acto que en sí mismo es de carácter general, toda vez que, i) su declaratoria se realiza en desarrollo de disposiciones generales, impersonales y abstractas; ii) su exclusivo propósito radica en determinar los presupuestos que constituyen la urgencia y los contratos que deben celebrarse bajo la modalidad de contratación directa con el fin de conjurar la urgencia declarada.
En síntesis, tanto desde el enfoque formal referido a la denominación del acto objeto de control, como desde el sustancial inherente a la naturaleza de la declaratoria de urgencia manifiesta, es evidente que la Resolución 629 de 26 de marzo de 2020, “Por medio de la cual se declara una urgencia manifiesta”, expedida por la Secretaria General del Departamento Administrativo para la Prosperidad Social, es un acto administrativo de carácter general y, por consiguiente, pasible del control de legalidad que corresponde a esta Corporación. Tal naturaleza no se desvirtúa por la motivación expuesta en el acto dirigida a valorar la habilitación específica de una entidad financiera como sujeto de contratación, pues esta última constituye un efecto particular derivado de los supuestos que sustentan la declaratoria de urgencia, siendo consecuencia directa de la misma e instrumento necesario para el cabal cumplimiento de sus objetivos, como se explicó en la Resolución 629 objeto del control y se soportó a través de las intervenciones realizadas en el proceso. 2.2.
Naturaleza, finalidad y características del control inmediato de legalidad El control inmediato de legalidad es el medio jurídico previsto en Ley Estatutaria 137 de 199418 y en la Ley 1437 de 2011 19 para examinar “[…] las medidas de carácter general que sean dictadas […]” por las diferentes autoridades públicas, tanto del orden nacional, como territorial, en ejercicio de la función administrativa, para desarrollar o reglamentar los decretos legislativos proferidos durante los estados de excepción. El examen de legalidad se realiza mediante la confrontación del acto administrativo con las normas constitucionales que permiten la declaratoria de los estados de excepción (artículos 212 a 215 de la Constitución), la ley estatutaria de los estados de excepción (Ley 137 de 1994), el decreto que declara la situación de excepción y los decretos legislativos expedidos por el Gobierno Nacional para conjurarla.
Esta Corporación20 ha definido como características del control inmediato de legalidad las siguientes: 1. Es un verdadero proceso judicial, porque el artículo 20 de la Ley 137 de 1994 otorgó competencia a la jurisdicción de lo contencioso administrativo para tramitar dicho mecanismo de escrutinio o revisión de las medidas de carácter general, expedidas por las autoridades públicas nacionales y territoriales, en ejercicio de la función administrativa, para desarrollar los decretos legislativos expedidos por el Gobierno Nacional durante los estados de Excepción. De ahí que la providencia que decida el control inmediato de legalidad es una sentencia judicial. 2.
Es automático e inmediato, porque tan pronto se expide el correspondiente acto administrativo general para desarrollar los decretos legislativos expedidos por el Gobierno Nacional durante los estados de Excepción, la autoridad pública de la cual emanó dicho acto, debe enviarlo a la jurisdicción contenciosa dentro de las 48 horas siguientes, para que se ejerza el control correspondiente, so pena de que la autoridad judicial competente asuma, de oficio, el conocimiento del asunto.
Por lo tanto, ni siquiera es necesario que el acto se haya divulgado. 3. Es autónomo, porque es posible que se controlen los actos administrativos generales expedidos para desarrollar los decretos legislativos proferidos por el Gobierno Nacional durante los estados de Excepción, antes de que la Corte Constitucional se pronuncie sobre la constitucionalidad del decreto que declara el Estado de Excepción y de los decretos legislativos que expida el Presidente de la República para conjurarlo. 4.
Es integral, por cuanto es un juicio en el que se examina la competencia de la autoridad que expidió el acto, la conexidad del acto con los motivos que dieron lugar a la declaratoria del estado de excepción y con el propio decreto legislativo, la sujeción a las formas y la proporcionalidad de las medidas adoptadas para conjurar la crisis e impedir la extensión de los efectos del Estado de Excepción. Es de aclarar que, aunque en principio, podría pensarse que el control integral supone que el acto administrativo general expedido para desarrollar los decretos legislativos proferidos por el Gobierno Nacional durante los estados de Excepción, se confronta frente a todo el ordenamiento jurídico, hay que tener en cuenta que, debido a la complejidad y extensión del ordenamiento jurídico, el control inmediato de legalidad queda circunscrito a las normas invocadas en la sentencia con la que culmina el proceso. 5.
La Sala Plena del Consejo de Estado21 ha dicho, además, que el control es compatible con las acciones públicas de Nulidad Simple y Nulidad por Inconstitucionalidad, según sea el caso. De modo que el acto administrativo general expedido para desarrollar los decretos legislativos proferidos por el Gobierno Nacional durante los estados de Excepción, puede demandarse posteriormente en Nulidad Simple o en Nulidad por Inconstitucionalidad, siempre que se alegue la violación de normas diferentes a las examinadas en el trámite del control inmediato de legalidad. 6.
Es un control participativo, pues los ciudadanos podrán intervenir defendiendo o atacando la legalidad de los actos administrativos objeto de control. 7. La sentencia que decide el control inmediato de legalidad denegando la nulidad hace tránsito a cosa juzgada relativa (artículo 189 del CPACA). En cuanto a esta característica, esta Corporación ha dicho que los fallos que desestiman la nulidad de los actos objeto de control o que la decretan sólo parcialmente respecto de algunos de sus preceptos, aunque tienen efecto erga omnes, esto es, oponible a todos y contra todos, por otro lado, tienen la autoridad de cosa juzgada relativa, es decir, sólo frente a los ítems de ilegalidad analizados y decididos en la sentencia. Entonces, la decisión adoptada en un fallo desestimatorio, en estos casos, en tanto se contrae a un estudio de legalidad limitado dado su carácter oficioso, ajeno a la naturaleza dispositiva del control judicial asignado a la justicia administrativa, no implica el análisis de todos los posibles motivos de contradicción con normas superiores y -por lo mismo- no es óbice para que a futuro se produzca otro pronunciamiento, que verse sobre reproches distintos que puedan edificarse sobre la misma norma.
Por su parte, la sentencia que declare la nulidad del acto administrativo objeto de control, hace tránsito a cosa juzgada absoluta. En efecto, la sentencia que decrete la nulidad de un acto administrativo tiene efectos erga omnes de manera plena, por lo que respecto de dicho acto no resulta posible adelantar un nuevo proceso en el que se solicite su anulación. 2.3.
Control inmediato de legalidad de la Resolución 629 de 26 de marzo de 2020 del Departamento Administrativo para la Prosperidad Social Procede la Sala Especial a realizar el control inmediato de legalidad de este acto administrativo, para lo cual dividirá su análisis en dos partes: una formal y otra material. En lo que tiene que ver con los aspectos formales, se revisarán la competencia y los requisitos de forma; y respecto de los aspectos materiales, se examinará, de un lado, lo atinente a la conexidad o relación de la resolución objeto de control con los decretos legislativos expedidos por el Gobierno Nacional para superar el Estado de Excepción, y de otro, la proporcionalidad de sus disposiciones. 2.3.1.
Control de los aspectos formales 2.3.1.1. En cuanto a la competencia En orden a verificar este aspecto, la Sala precisa, en primer lugar, que, mediante el Decreto 2094 de 2016 “[…] se modifica la estructura del Departamento Administrativo para la Prosperidad Social - Prosperidad Social”, el cual corresponde, según su artículo 1º, a un organismo principal de la Administración Pública, perteneciente al Sector Administrativo de Inclusión Social y Reconciliación. El Departamento tiene como objetivo, dentro del marco de sus competencias y de la ley, formular, adoptar, dirigir, coordinar y ejecutar las políticas, planes, programas y proyectos para la inclusión social y la reconciliación en términos de la superación de la pobreza y la pobreza extrema, la atención de grupos vulnerables, la atención integral a la primera infancia, infancia y adolescencia, y la atención y reparación a víctimas del conflicto armado a las que se refiere el artículo 3º de la Ley 1448 de 2011, el cual desarrollará directamente o a través de sus entidades adscritas o vinculadas, en coordinación con las demás entidades u organismos del Estado competentes22.
Para el cumplimiento de ese objetivo, el Departamento Administrativo para la Prosperidad Social, además de las funciones que determina la Ley 489 de 1998 y demás disposiciones legales, tiene, entre otras, las siguientes, establecidas en el artículo 4 del Decreto 2094 de 2016: “1. Formular, dirigir, coordinar, ejecutar y articular las políticas, planes, programas, estrategias y proyectos para la inclusión social y la reconciliación en términos de la superación de la pobreza y pobreza extrema, la atención de grupos vulnerables y la atención y reparación a víctimas del conflicto armado a que se refiere el artículo 3 de la Ley 1448 de 2011. || 2.
Formular, dirigir, coordinar y articular las políticas, planes, programas, estrategias y proyectos para la atención integral a la primera infancia, infancia y adolescencia. || […] 12. Administrar el Fondo de Inversión para la Paz, FIP, en los términos y condiciones establecidos en la Ley 487 de 1998 y demás normas que la reglamenten, modifiquen o sustituyan. || […]”.
El Director de este organismo, además de las funciones previstas en los artículos 61 y 65 de la Ley 489 de 199823, tiene, entre otras, las siguientes, asignadas en el artículo 10 del decreto comentado: “1. Formular las políticas en los temas de competencia del Departamento, bajo la dirección del Presidente de la República. || 2. Formular y hacer seguimiento a las políticas, planes, programas y proyectos del Sector Administrativo de Inclusión Social y Reconciliación. || […] 5.
Direccionar y articular la oferta social del Estado para el desarrollo de la política de inclusión social y reconciliación en el marco de las competencias de la superación de la pobreza y pobreza extrema, la atención de grupos vulnerables, la atención integral a la primera infancia, infancia y adolescencia y la atención y reparación a víctimas del conflicto armado. || […] 11.
Ordenar los gastos y suscribir los actos, convenios y contratos, para el cumplimiento de los objetivos y funciones asignadas al Departamento Administrativo, de conformidad con las normas de contratación vigentes. || […] 18. Impartir las directrices para la ejecución de los recursos del Fondo de Inversión para la Paz - FIP. || […]”. Pues bien, conforme aparece en el texto de la Resolución 629 de 26 de marzo de 2020, “Por medio de la cual se declara una Urgencia Manifiesta”, objeto de control, ésta fue expedida por la Secretaria General del Departamento Administrativo para la Prosperidad Social, en ejercicio de las facultades legales previstas en la Ley 80 de 1993 y la Ley 1150 de 2007, así como con fundamento en la Resolución 01881 de 23 de junio de 2017, expedida por dicho organismo.
La declaración de urgencia manifiesta se efectúa para autorizar la celebración de un contrato, bajo la modalidad de contratación directa, cuyo objeto consiste en “Realizar la entrega de transferencias monetarias en todo el territorio nacional del primer pago ordinario de Jóvenes en Acción para el año 2020, así corno de los pagos extraordinarios de Jóvenes en acción ordenados por el Gobierno dentro del estado de emergencia decretado para afrontar crisis sanitaria que ha generado la pandemia del COVID – 19”.
Jóvenes en Acción fue adoptado mediante la Resolución 1970 de 21 de noviembre de 2012 del Departamento Administrativo de Prosperidad Social, como un programa del Gobierno Nacional dirigido a jóvenes bachilleres en condiciones de pobreza y vulnerabilidad, que busca mejorar las capacidades, competencias, habilidades y destrezas para el trabajo, a través de una transferencia monetaria condicionada que incentiva la continuidad del proceso de formación, el aumento del logro educativo y el desarrollo de competencias para el trabajo que, en conjunto, contribuyen a la generación de capital humano, incrementan la empleabilidad y mejoran las condiciones de vida24.
En el artículo 42 de la Ley 80 de 199325 se autoriza que, a través de acto administrativo motivado, se declare la urgencia manifiesta en situaciones que imposibiliten acudir a los procedimientos de selección abiertos al público en general. A su turno, en el artículo 2º, numeral 4, literal a) de la Ley 1150 de 200726, se estableció la urgencia manifiesta como uno de los eventos en que procede la modalidad de selección de contratación directa.
Por su parte, a través de la Resolución 01181 de 23 de junio de 2007, la Directora General del Departamento Administrativo para la Prosperidad Social delegó la ordenación del gasto en dicho organismo y dictó otras disposiciones. En el numeral 1º del artículo primero de este acto delegó en el Secretario General del Departamento la facultad de “1.
Ordenar el gasto y suscribir los actos, convenios y contratos, para el cumplimiento de los objetivos y funciones del Departamento Administrativo de Prosperidad Social con cargo a los recursos públicos de funcionamiento e inversión de Prosperidad Social así como también los del Fondo de Inversión para la Paz-FIP”. En el anterior contexto, encuentra la Sala que la Secretaria General del Departamento Administrativo para la Prosperidad Social tiene competencia legal para expedir la resolución objeto de control, mediante la cual declara una urgencia manifiesta, pues dentro de sus funciones se encuentra la de expedir los actos para el cumplimiento de los objetivos y funciones de la entidad, relacionadas, entre otros, con la ejecución de programas y proyectos para la inclusión social y la atención de grupos vulnerables.
El acto revisado por la Sala, además, según se deriva de sus antecedentes y considerandos, fue expedido en desarrollo del Decreto Legislativo 440 de 20 de marzo de 2020, “Por el cual se adoptan medidas de urgencia en materia de contratación estatal, con ocasión del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica derivada de la Pandemia COV/D-19”, proferido, a su turno, para conjurar el estado de emergencia económica, social y ecológica en todo el territorio Nacional, declarado por el Gobierno Nacional a través del Decreto 417 de 17 de marzo de 2020.
Igualmente, como se examinará más adelante, la Resolución 629 de 26 de marzo de 2020, aunque no lo señale expresamente en sus considerandos, constituye un desarrollo del Decreto Legislativo 458 de 22 de marzo de 2020, “Por el cual se adoptan medidas para los hogares en condición de pobreza en todo el territorio nacional, dentro del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica”, tal y como lo observó el agente del ministerio Público en su intervención en este proceso. 2.3.1.2.
En cuanto a los requisitos de forma Desde el punto de vista formal, la Resolución 629 de 2020 examinada contiene los elementos requeridos para la efectiva expresión de una voluntad unilateral emitida en ejercicio de la función administrativa, en tanto que en ella aparece el objeto, la causa, el motivo y la finalidad de su expedición y los sujetos destinatarios finales de la medida de Urgencia Manifiesta adoptada, esto es, la población vulnerable que ha sido cobijada bajo la denominación de “Jóvenes en Acción”, a quienes se procura proteger en sus derechos a la vida, prevención del contagio, y a la educación, estimulando a través de beneficio económico, la permanencia en sus estudios de educación superior.
Aunado a lo anterior, la citada resolución cumple con los demás elementos formales de todo acto administrativo, tales como: el encabezado, número, fecha, epígrafe o resumen de las materias reguladas, la competencia o la referencia expresa de las facultades que se ejercen, el contenido de las materias reguladas u objeto de la disposición, la parte resolutiva y la firma de quien lo suscribe. 2.3.2.
Control de aspectos materiales 2.3.2.1. Conexidad En relación con el análisis de conexidad en el marco del control inmediato de legalidad, el Consejo de Estado27 ha precisado que “[…] Se trata de establecer si la materia del acto objeto de control inmediato tiene fundamento constitucional y guarda relación directa y específica con el estado de emergencia declarado y el decreto legislativo que adopta medidas para conjurarlo.
Se puede afirmar que hay conexidad entre el decreto legislativo y el decreto que lo desarrolla cuando entre uno y otro hay una correlación directa […]. En este orden, se debe establecer si la Resolución 629 de 2020, “Por medio de la cual se declara una urgencia manifiesta”, guarda relación con las causas que generaron la declaratoria del Estado de Excepción y las normas que se han expedido para superar dicha situación, principalmente los Decretos Legislativos 440 de 20 de marzo de 2020 y 458 de 22 de marzo de 2020.
A este examen se procede enseguida, en la siguiente forma: 2.3.2.1.1. El Presidente de la República, en ejercicio de las facultades constitucionales y legales, en especial las conferidas en el artículo 215 de la Constitución Política y en la Ley 137 de 1994, declaró por medio del Decreto 417 de 17 de marzo de 2020 el “Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica en todo el territorio nacional, por el término de 30 días”28, con el fin de adoptar todas las medidas necesarias para conjurar la crisis derivada de la Pandemia COVID-19 (Coronavirus), dirigidas, de un lado, a evitar la propagación de la misma, y de otro, a reducir la extensión de sus efectos negativos en la economía y demás sectores de la vida nacional, atendiendo, entre otras, a las siguientes motivaciones: “[…] Que el 11 de marzo de 2020 la Organización Mundial de la Salud -OMS declaró el actual brote de enfermedad por coronavirus -COVID-19 como una pandemia, esencialmente por la velocidad de su propagación y la escala de trasmisión. […] Que la expansión en el territorio nacional del brote de enfermedad por nuevo coronavirus COVID-19 y cuyo crecimiento exponencial es previsible, sumado a los efectos económicos negativos que se han venido evidenciando en la última semana, es un hecho que además de ser una grave calamidad pública, constituye en una grave afectación al orden económico y social del país que justifica la declaratoria del Estado de Emergencia Económica y Social, toda vez que se trata de situaciones diferentes a las que se refieren los artículos 212 y 213 de la Constitución Política. […] Que las medidas que debe adoptar el Gobierno Nacional para conjurar esta crisis y evitar la extensión de sus efectos se requieren aplicar inmediatamente ante la inminencia de que los hechos cada día sean más complejos y afecten a un mayor número de habitantes del territorio nacional, pero además para atender oportunamente a los afectados tanto en materia sanitaria como económica. […] Que una de las principales medidas, recomendadas por la Organización Mundial de la Salud, es el distanciamiento social y aislamiento, para lo cual, las tecnologías de la información y las comunicaciones y los servicios de comunicaciones, en general, se convierten en una herramienta esencial para permitir la protección [de] la vida y la salud de los colombianos. Que por las anteriores motivaciones y ante la insuficiencia de atribuciones ordinarias con las que cuentan las autoridades estatales para hacer frente a las circunstancias imprevistas y detonantes de la crisis económica y social generada por la pandemia del nuevo Coronavirus COVID-19, se hace necesario adoptar medidas extraordinarias que permitan conjurar los efectos de la crisis en la que está la totalidad del territorio nacional, en particular, aquellas que permitan acudir a mecanismos de apoyo al sector salud, y mitigar los efectos económicos que está enfrentando el país. […] Que con el propósito de limitar las posibilidades de propagación del nuevo virus Covid 19 y de proteger la salud del público en general y de los servidores públicos que los atienden, se hace necesario expedir normas de orden legal que flexibilicen la obligación de atención personalizada al usuario y se permita incluso la suspensión de términos legales en las actuaciones administrativas y jurisdiccionales. […] Que con el propósito de generar mecanismos ágiles que permitan atender eficientemente las necesidades de la población, afectada por la emergencia económica, social y ecológica derivada de la Pandemia COVID-19, se autoriza al Gobierno Nacional a acudir al procedimiento de contratación directa siguiendo los principios de transparencia y legalidad, de tal forma que las entidades competentes de los sectores de salud, prosperidad social, educación, defensa y todos aquellos sectores que requieran para prestar atención a la población afectada, adquieran el suministro de bienes, la prestación de servicios o la ejecución de obras en el inmediato futuro, con el objetivo de prevenir, contener y mitigar los efectos de la Pandemia del nuevo coronavirus COVID-19.
Que resulta necesario autorizar al Gobierno nacional realizar la entrega de transferencias monetarias adicionales y extraordinarias entre otras en favor de los beneficiarios de los programas Familias en Acción, Protección Social al Adulto Mayor ·Colombia Mayor, Jóvenes en Acción y de la compensación del impuesto sobre las ventas -IVA, con el fin de mitigar los efectos económicos y sociales causados a la población más vulnerable del país por la emergencia económica, social y ecológica derivada de la Pandemia COVID-19. […]”.
(Negrillas agregadas por la Sala) Posteriormente, el Gobierno Nacional, en ejercicio de sus facultades constitucionales y legales, entre ellas, las derivadas del decreto declarativo del estado de emergencia, expidió el Decreto Legislativo 440 de 20 de marzo de 2020, “Por el cual se adoptan medidas de urgencia en materia de contratación estatal, con ocasión del Estado deEmergencia Económica, Social y Ecológica derivada de la Pandemia COVID-19”, con fundamento, entre otras, en las siguientes consideraciones: “[…] Que de conformidad con lo anterior, se hace necesario tomar algunas medidas en materia de contratación estatal, con la finalidad de prevenir la propagación de la pandemia, mediante el distanciamiento social, acudiendo a la realización de audiencias públicas electrónicas o virtuales, fortaleciendo el uso de las herramientas electrónicas, de manera que se evite el contacto entre los participantes en los procesos de contratación, pero sin afectar la publicidad y la transparencia; propósito que también se debe cumplir en la realización de las actuaciones contractuales sancionatorias, que deben incorporar medios electrónicos para evitar el contacto físico, pero que garanticen el debido proceso y el derecho de defensa; no obstante, en caso de ser necesario, y con el fin de facilitar que la Administración dirija los procedimientos de contratación, se debe autorizar la suspensión de los procedimientos, inclusive su revocatoria, cuando no haya mecanismos que permiten continuarlos de manera normal; adicionalmente, es necesario permitir que las autoridades administrativas, y en especial la Agencia Nacional de Contratación Pública - Colombia Compra Eficiente pueda adelantar procedimientos de contratación ágiles y expeditos, ante la urgencia en adquirir bienes, obras o servicios para contener la expansión del virus y atender la mitigación de la pandemia; inclusive se debe autorizar, entre otras medidas pertinentes, la adición ilimitada de los contratos vigentes que contribuyan a atender la epidemia. […]”.
(Negrillas fuera del texto original) En armonía con las consideraciones que se resaltaron, la Sala encuentra que en el artículo 7º del Decreto Legislativo 440 de 20 de marzo de 2020, titulado “Contratación de urgencia”, se dispuso que: “Con ocasión de la declaratoria de estado de emergencia económica, social y ecológica, y en los términos del artículo 42 de la Ley 80 de 1993, se entiende comprobado el hecho que da lugar a declarar la urgencia manifiesta por parte de las entidades estatales, para la contratación directa del suministro de bienes, la prestación de servicios o la ejecución de obras en el inmediato futuro, con el objetivo de prevenir, contener y mitigar los efectos de la Pandemia del coronavirus COVID-19, así como para realizar las labores necesarias para optimizar el flujo de los recursos al interior del sistema de salud”.
Y se agregó que “Las actuaciones contractuales adelantadas con fundamento en la urgencia manifiesta se regirán por la normatividad vigente”, y que “Con el mismo propósito, las entidades excluidas de la Ley 80 de 1993 podrán contratar de manera directa esta clase de bienes y servicios”. Así mismo, debe destacarse que el Gobierno Nacional, invocando sus facultades constitucionales y legales, en especial las derivadas del decreto en el que declaró el estado de emergencia, expidió el Decreto Legislativo 458 de 22 de marzo de 2020, “Por el cual se adoptan medidas para los hogares en condición de pobreza en todo el territorio nacional, dentro del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica”, teniendo en cuenta, entre otros, los siguientes motivos: “[…] Que los efectos que se derivan de las circunstancias que motivaron la declaratoria del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica afectan el derecho al mínimo vital de los hogares más vulnerables, por lo que se requieren adoptar medidas excepcionales con el fin de brindar apoyos económicos a la población más desprotegida.
Que el Decreto 417 de 2020 determinó la necesidad de autorizar al Gobierno nacional para realizar la entrega de transferencias monetarias adicionales y extraordinarias en favor de los beneficiarios de los programas (i) Familias en Acción, (ii) Protección Social al Adulto Mayor Colombia Mayor y (iii) Jóvenes en Acción, con el objetivo de mitigar los efectos económicos y sociales causados a la población más vulnerable del país por la Emergencia Económica, Social y Ecológica derivada de la pandemia COVID-19.
Que, por lo tanto, el monto de los recursos adicionales referidos en el considerando anterior corresponderá al valor actual de la respectiva transferencia condicionada y será girado por la misma entidad responsable de administrar cada programa social de asistencia a la población vulnerable. […]” (Negrillas adicionadas por la Sala para destacar) En el marco de estas consideraciones, se dispuso en el artículo 1º de este decreto legislativo, lo siguiente: “Artículo 1.
Entrega de transferencias monetarias en el marco del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica en todo el territorio nacional. Por el término de duración del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica declarado por medio del Decreto 417 de 2020, se autoriza al Gobierno nacional a realizar la entrega de una transferencia monetaria no condicionada, adicional y extraordinaria en favor de los beneficiarios de los programas Familias en Acción, Protección Social al Adulto Mayor -Colombia Mayor y Jóvenes en Acción.” 2.3.2.1.2.
Del examen de la normativa antes citada se tiene que, como un mecanismo ágil para atender la situación de emergencia derivada de la Pandemia Covid-19, se autorizó al Gobierno Nacional para acudir al procedimiento de selección de contratación directa, “[…] siguiendo los principios de transparencia y legalidad […]”. Así mismo, se advierte, de un lado, que la emergencia económica, social y ecológica declarada a través del Decreto 417 de 17 de marzo de 2020 constituye el hecho que da lugar a declarar la urgencia manifiesta por parte de las entidades públicas para contratar, por la modalidad de contratación directa, el suministro de bienes, la prestación de servicios o la ejecución de obras en el inmediato futuro, con el objetivo de prevenir, contener y mitigar los efectos de citada Pandemia; y de otro, que “[…] las actuaciones contractuales adelantadas con fundamento en la urgencia manifiesta se regirán por la normatividad vigente […]”.
En este contexto, la Sala estima pertinente referirse al contenido y alcance de las disposiciones legales y reglamentarias referidas a esta materia, examinando también la jurisprudencia de la Sección Tercera de esta Corporación al respecto. A este respecto, se debe destacar que, conforme a lo previsto en el artículo 2º de la Ley 1150 de 2007, “Por medio de la cual se introducen medidas para la eficiencia y la transparencia en la Ley 80 de 1993 y se dictan otras disposiciones generales sobre la contratación con Recursos Públicos”, la licitación pública es la modalidad de selección del contratista que constituye la regla general para las entidades regidas por el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública29.
Sin embargo, esta misma disposición prevé unas excepciones a esa regla, en función a ciertos elementos, como la cuantía, el tipo o naturaleza del contrato o el objeto de los bienes y servicios requeridos, entre las que se encuentra la modalidad de contratación directa, que procederá únicamente en los casos expresamente establecidos en dicha norma.
Así, en el numeral 4º del artículo 2º de esta ley se estableció que la modalidad de selección de contratación directa solamente procederá, entre otros, en el caso de “a) Urgencia manifiesta”. Esta causal de contratación directa debe leerse en armonía con los artículos 42 y 43 de la Ley 80 de 1993, normas cuyo tenor es el siguiente: “Artículo 42.
De la urgencia manifiesta. <Aparte tachado derogado por el artículo 32 de la Ley 1150 de 2007> Existe urgencia manifiesta cuando la continuidad del servicio exige el suministro de bienes, o la prestación de servicios, o la ejecución de obras en el inmediato futuro; cuando se presenten situaciones relacionadas con los estados de excepción; cuando se trate de conjurar situaciones excepcionales relacionadas con hechos de calamidad o constitutivos de fuerza mayor o desastre que demanden actuaciones inmediatas y, en general, cuando se trate de situaciones similares que imposibiliten acudir a los procedimientos de selección o concurso públicos.
La urgencia manifiesta se declarará mediante acto administrativo motivado.” “Artículo 43. Del control de la contratación de urgencia. Inmediatamente después de celebrados los contratos originados en la urgencia manifiesta, éstos y el acto administrativo que la declaró, junto con el expediente contentivo de los antecedentes administrativos, de la actuación y de las pruebas de los hechos, se enviará al funcionario u organismo que ejerza el control fiscal en la respectiva entidad, el cual deberá pronunciarse dentro de los dos (2) meses siguientes sobre los hechos y circunstancias que determinaron tal declaración. Si fuere procedente, dicho funcionario u organismo solicitará al jefe inmediato del servidor público que celebró los referidos contratos o a la autoridad competente, según el caso, la iniciación de la correspondiente investigación disciplinaria y dispondrá el envío del asunto a los funcionarios competentes para el conocimiento de las otras acciones.
El uso indebido de la contratación de urgencia será causal de mala conducta. Lo previsto en este artículo se entenderá sin perjuicio de otros mecanismos de control que señale el reglamento para garantizar la adecuada y correcta utilización de la contratación de urgencia.” De estas disposiciones se deriva que la urgencia manifiesta se define como una circunstancia que exige, con carácter apremiante, preservar la continuidad del servicio público, ante la afectación que éste ha sufrido por situaciones de fuerza mayor, desastres, calamidades o hechos relacionados con los estados de excepción. La ocurrencia de estas contingencias implica actuaciones del Estado en forma inmediata, a través de la ejecución de obras, la prestación de servicios o el suministro de bienes, que por ende le impiden acudir a los procedimientos de selección ordinarios, cuyo trámite implica una serie de etapas hasta la adjudicación del contrato que, eventualmente, podrían suponer que la solución a la situación de crisis no sea oportuna.
En ese sentido, la Sección Tercera del Consejo de Estado, refiriéndose a este asunto, señaló lo siguiente: “[…] la urgencia manifiesta procede en aquellos eventos en los cuales puede suscitarse la necesidad de remediar o evitar males presentes o futuros pero inminentes, provocados bien sea en virtud de los estados de excepción, o por la paralización de los servicios públicos, o provenientes de situaciones de calamidad o hechos constitutivos de fuerza mayor o desastres, o cualquier otra circunstancia similar que tampoco dé espera en su solución, de tal manera que resulte inconveniente el trámite del proceso licitatorio de selección de contratistas reglado en el estatuto contractual, por cuanto implica el agotamiento de una serie de etapas que se toman su tiempo y hacen más o menos largo el lapso para adjudicar el respectivo contrato, circunstancia que, frente a una situación de urgencia obviamente resulta entorpecedora, porque la solución en estas condiciones, puede llegar tardíamente, cuando ya se haya producido o agravado el daño”30.
Igualmente se tiene de las disposiciones en cita que, cuando se presente una situación que pueda catalogarse como urgencia manifiesta, la misma debe ser declarada mediante acto administrativo motivado expedido por el jefe o representante legal de la entidad estatal respectiva. Este acto, según lo señalado por la Sección Tercera de esta Corporación, es de aquellos denominados precontractuales, y “[…] su finalidad es determinar, ordenar o autorizar la celebración de contratos de forma directa, obviando los procedimientos de selección que normalmente deben adelantarse para escoger un contratista […]”.31 Este acto administrativo, junto con los contratos celebrados al amparo de la urgencia en él declarado y los demás documentos pertinentes, deben ser enviados una vez que ellos son celebrados al organismo que ejerce el respectivo control fiscal en la entidad pública respectiva, a efectos de que éste se pronuncie sobre los hechos y circunstancias que motivaron tal declaración, conforme lo ordena el artículo 43 de la Ley 80 de 1993.
De esta última disposición se advierte también que, declarada la urgencia manifiesta, dentro de los trámites internos que sean necesarios para contratar se encuentra el de la disposición de los recursos. En ese sentido, el tercer inciso del artículo 42 de la Ley 80 señala que “Con el fin de atender las necesidades y los gastos propios de la urgencia manifiesta, se podrán hacer los traslados presupuestales internos que se requieran dentro del presupuesto del organismo o entidad estatal correspondiente”.
Así mismo, es pertinente destacar que, dentro la Ley 80 de 1993, en su artículo 41, referido al perfeccionamiento del contrato, se prevé que, en caso de situaciones de urgencia manifiesta a que se refiere el artículo 42 de dicha norma, que no permitan la suscripción de contrato escrito, se prescindirá de éste y aún del acuerdo acerca de la remuneración; no obstante, deberá dejarse constancia escrita de la autorización impartida por la entidad estatal contratante.
A falta de acuerdo previo sobre la remuneración de que trata el inciso anterior, la contraprestación económica se acordará con posterioridad al inicio de la ejecución de lo contratado. Igualmente dentro del régimen de la contratación directa por la causal de urgencia manifiesta debe destacarse lo dispuesto en el Decreto 1510 de 201332, cuyas normas fueron compiladas en el Decreto 1082 de 201533.
En particular, es preciso citar lo previsto en los artículos 2.2.1.2.4.1 y 2.2.1.2.1.4.2 de esta última norma: “Artículo 2.2.1.2.1.4.1. Acto administrativo de justificación de la contratación directa. La Entidad Estatal debe señalar en un acto administrativo la justificación para contratar bajo la modalidad de contratación directa, el cual debe contener: 1.
La causal que invoca para contratar directamente. 2. El objeto del contrato. 3. El presupuesto para la contratación y las condiciones que exigirá al contratista. 4. El lugar en el cual los interesados pueden consultar los estudios y documentos previos. Este acto administrativo no es necesario cuando el contrato a celebrar es de prestación de servicios profesionales y de apoyo a la gestión, y para los contratos de que tratan los literales (a) y (b) del artículo 2.2.1.2.1.4.3 del presente decreto.
(Decreto 1510 de 2013, artículo 73)” “Artículo 2.2.1.2.1.4.2. Declaración de urgencia manifiesta. Si la causal de contratación directa es la urgencia manifiesta, el acto administrativo que la declare hará las veces del acto administrativo de justificación, y en este caso la Entidad Estatal no está obligada a elaborar estudios y documentos previos.
(Decreto 1510 de 2013, artículo 74)” De acuerdo con estas disposiciones, cuando la causal de contratación directa es la urgencia manifiesta, el acto administrativo que la declara hace las veces de acto de justificación de esta modalidad de contratación. En razón a que esta causal se refiere a circunstancias excepcionales y apremiantes que exigen respuestas inmediatas del Estado, se estimó pertinente por el Gobierno Nacional que no era obligatoria la realización de estudios previos; no obstante, la entidad se encuentra facultada para efectuarlos.
Ahora bien, tal y como lo ha señalado la jurisprudencia de la Sección Tercera de esta Corporación, el carácter excepcional de la contratación directa, por la causal de urgencia manifiesta, no supone que la misma sea ajena a los principios que rigen la contratación estatal, como el de transparencia y el de selección objetiva. En ese sentido, en la sentencia de 7 de febrero de 2011, antes citada34, la Subsección Tercera, Subsección C, señaló lo siguiente: “Para esta Sala, es importante señalar que la urgencia manifiesta, aunque implique la posibilidad legal para celebrar contratos de forma directa e inmediata, bajo ninguna circunstancia puede convertirse en una regla general o en un instrumento discrecional en manos de las autoridades públicas, todo lo contrario, su aplicación es de derecho estricto y procede previa configuración real y efectiva de las precisas causales que el legislador establece en el artículo 42 de la Ley 80 de 1993.
En conclusión, la contratación por la vía de urgencia no puede ser una contratación abusiva, contraria a los principios de la contratación estatal, es decir, se debe garantizar la transparencia, la selección objetiva, la debida ejecución del contrato y el cumplimiento de las finalidades del mismo, esto es, prestar un buen servicio público a los administrados”.
Es pertinente, así mismo, resaltar que el Consejo de Estado se ha referido, en forma general, a la modalidad de selección de contratación directa, destacando su contenido y alcance, en cuanto tiene que ver con la aplicación en aquella de los principios de la contratación estatal. Así, en sentencia de 3 de diciembre de 200735, en la que se pronunció sobre la demanda de nulidad incoada en contra del Decreto 2170 de 200236, señaló que “[…] la contratación directa es un procedimiento reglado excepcional y de aplicación e interpretación restrictiva, al cual pueden acudir las entidades públicas para celebrar contratos, en determinados eventos tipificados en la ley, en una forma más rápida, sencilla y expedita para la adquisición de bienes y servicios que por su cuantía, naturaleza o urgencia manifiesta, no precisa ni requiere de los formalismos y múltiples etapas y términos previstos para la licitación pública, aun cuando debe cumplir los principios que rigen la contratación pública”.
Al referirse a los principios de legalidad, transparencia y selección objetiva, precisó, además, lo siguiente: “[…] i) Principios constitucionales aplicables a la contratación pública a) Principio de legalidad […] [E]n materia de contratación estatal, la Ley 80 de 1993, en virtud del principio de legalidad, consagra las normas y principios jurídicos que tienen la finalidad principal de seleccionar objetivamente al contratista, y que, en tratándose de procesos y mecanismos de selección implican que sea una actividad reglada de la administración, en la que no tiene cabida la discrecionalidad absoluta […].
En consecuencia, el principio de legalidad es de medular aplicación en la contratación pública, dado que es presupuesto de validez de la actuación contractual en todas sus manifestaciones (precontractual y contractual), y se concreta en el postulado según el cual ella debe estar conforme con el ordenamiento jurídico. […] ii) Los principios establecidos en la Ley 80 de 1993. […] a) El principio de transparencia El principio de transparencia persigue la garantía que, en la formación del contrato, con plena publicidad de las bases del proceso de selección y en igualdad de oportunidades de quienes en él participen, se escoja la oferta más favorable para los intereses de la administración, de suerte que la actuación administrativa de la contratación sea imparcial, alejada de todo favoritismo y, por ende, extraña a cualquier factor político, económico o familiar. […] En conclusión, el principio de transparencia, previsto en el artículo 24 de la Ley 80 de 1993 garantiza otros principios, entre los que se encuentran los de imparcialidad, igualdad, moralidad y selección objetiva en la contratación, para lo cual se instrumente procedimientos de selección, con actuaciones motivadas, públicas y controvertibles por los interesados, con el fin de elegir la mejor oferta, razón por la cual cabe remitirse para la debida comprensión de este principio a los comentarios efectuados en torno a aquellos. […] d) El principio de selección objetiva (deber).
La selección objetiva es un deber -regla de conducta- en la actividad contractual, un principio que orienta los procesos de selección tanto de licitación pública como de contratación directa, y un fin pues apunta a un resultado, cual es, la escogencia de la oferta más ventajosa para los intereses colectivos perseguidos con la contratación. […] En este sentido, la selección objetiva consiste en la escogencia de la oferta más favorable para la entidad, siendo improcedente considerar para ello motivaciones subjetivas.
Para tal efecto, con carácter enunciativo, la norma consagra factores determinantes para esa elección, los cuales deben constar de manera clara, detallada y concreta en el respectivo pliego de condiciones o términos de referencia, o en el análisis previo a la suscripción del contrato si se trata de contratación directa, y que, sobre todo, deben apuntar al cumplimiento de los fines estatales perseguidos con la contratación pública.
Lo anterior significa que, en la contratación, sea mediante licitación o concurso públicos o contratación directa, la administración está obligada a respetar los principios que la rigen -transparencia, economía y responsabilidad- y los criterios de selección objetiva establecidos en las bases del proceso para la escogencia del contratista al que se le adjudicará el contrato por haber presentado la mejor propuesta […]” Posteriormente, en sentencia de 7 de marzo de 201137, la Sección Tercera decidió la demanda de nulidad interpuesta contra algunas disposiciones del Decreto 2474 de 200838, entre ellas, unos apartes del primer inciso de su artículo 82, el cual se acusó de vulnerar los artículos. 23 y 32 de la Ley 80 de 1993, y 5, 6 y 8 de la Ley 1150 de 2007, porque autoriza a las entidades públicas a contratar directamente sin obtener varias ofertas, contrariando lo dispuesto en la ley respecto de los procedimientos de selección. En la sentencia citada se denegó la prosperidad de este cargo “[…] porque no es verdad que para celebrar esta clase de contratos se requiera obtener varias ofertas, para escoger la más favorable […]”.
Al respecto, señaló lo siguiente sobre la naturaleza y las características de la contratación directa: “De la contratación directa, que es la modalidad de selección a la cual pertenece la causal que el actor cuestiona en su legalidad –por lo menos en relación con el desarrollo reglamentario que tuvo- la Sala hará varias anotaciones, que contribuyen a resolver el cargo de la demanda.
Como modalidad de selección tiene antecedente en todos los estatutos contractuales que ha tenido el país –decreto-ley 150 de 1976, decreto-ley 222 de 1983-, incluida la ley 80, de donde procede el más inmediato. En esta ley constaba de 13 causales -taxativas y reservadas al legislador-, pero el Congreso encomendó al reglamento el desarrollo de su procedimiento de selección –al igual que acontece en la ley 1.150 con la selección abreviada-.
Al asumir el Gobierno esta tarea, que cumplió principalmente con la expedición de los decretos 855 de 1994 y 2170 de 2002 –con algunas modificaciones en varios decretos adicionales-, se establecieron distintos procedimientos de selección para las distintas causales: en unas se exigían dos ofertas, en otras tres, y para otras sólo una; entre otras opciones que con libertad configuró el reglamento.
Actualmente, la ley 1150 de 2007 modificó de manera fuerte la contratación directa, y actuó de la siguiente forma: tomó las 13 causales que existían y las dividió en dos grupos: i) uno lo continuó llamando contratación directa, y ii) otro lo denominó selección abreviada. Pero el legislador no se limitó a reorganizar y agrupar las causales existentes, porque creó otras.
Algunas nuevas las incorporó a la lista de la contratación directa y otras a la de la selección abreviada. Es así como, la sumatoria de las causales de ambas modalidades asciende a 18, nueve en cada modalidad. La razón por la que el legislador obró así es bastante clara. Buscó ordenar las modalidades de selección, empezando por su nombre, pero sobre todo para homogeneizar las causales que contenían –cuando este era el caso-, de allí que se denominaran conforme a su finalidad y propósito.
Por esto llamó contratación directa a aquella forma de escoger al contratista donde no es necesario que la administración obtenga dos o más ofertas, toda vez que es la única manera de entender que de verdad la contratación es directa. Si necesitara varias propuestas, la modalidad no sería esta, ya que la expresión contratación directa debe dar la idea de que la contratación se realiza con quien la entidad escoja libremente, de no ser así no sería directa.
Este fue el problema nominal que tuvo la ley 80, como quiera que recogía bajo este nombre muchas causales donde se exigían varias ofertas –incluso hasta 10, como en la menor cuantía-, por ello nada tenía de directa la elección. A continuación, la ley 1150 creó la modalidad de contratación denominada selección abreviada, donde incluyó las causales que admiten, por naturaleza, la posibilidad de que la administración obtenga previamente varias ofertas: con ellas se hace una selección que es abreviada, en comparación con la licitación -pues debe ser menos compleja-, pero más elaborada que la contratación directa, porque de ninguna manera se admite una sola oferta.
De esta forma se ordenaron los distintos procesos de contratación en la nueva ley, sumado a que ésta exhortó al Gobierno, como en el pasado lo hizo con la contratación directa –art. 24, parágrafo 2, de la ley 80-, para que reglamentara la selección abreviada. En esto términos, el art. 2, parágrafo 1, y el parágrafo transitorio de la ley 1150 dispusieron la necesidad de contar con un reglamento para hacer uso de la selección abreviada.
Pero no sólo de aquí se deduce lo que se viene expresando. Del articulado mismo de la ley 1150 se desprende que las causales de contratación directa no requieren de la obtención de un número plural de ofertas. Por el contrario, la escoge libremente, bien pidiendo una sola oferta o incluso ninguna, pudiendo pasarse -en este último caso- a suscribir directamente el contrato. […]” (Negrillas ajenas al texto original) En esta misma sentencia, luego de lo anterior, se señaló que en la contratación directa son aplicables los principios de la constatación estatal, como el de selección objetiva, pero con un alcance diferente en relación con las demás modalidades de selección del contratista.
Al efecto, precisó: “Finalmente, el actor también consideró que la norma demandada violaba igualmente los principios de economía y selección objetiva, por las mismas razones analizadas hasta ahora –es decir, por la posibilidad de contratar a una persona sin obtener previamente varias ofertas-. Este cargo tampoco prosperará, por las siguientes razones: Porque si bien es cierto que en todos los procesos de selección de contratistas rigen los principios de la contratación estatal –incluso los de la función administrativa (art. 209 CP.)-, eso no significa que lo hagan de manera idéntica siempre, como parece entenderlo el actor.
Es decir, que la publicidad, la selección objetiva y los demás principios que rigen en la contratación tiene en la licitación pública un alcance distinto que en la selección abreviada, y más aún que en la contratación directa. No obstante, es claro que rigen en todos los procesos, pero en forma matizada: mientras más sencilla es la forma de selección, menos intensos son los principios aplicables a esos procedimientos.
Es así como, se sabe que la licitación utiliza esos principios –y otros más- de manera ampliada, casi hasta los límites posibles de cada uno, pues el contexto en el que se aplican y las etapas donde se desenvuelven, lo facilitan y lo exigen. No obstante, en la contratación directa no se puede pedir la misma intensidad de aplicación, como lo sugiere el actor.
Se sabe que en un espacio más reducido -porque en la contratación directa el procedimiento prácticamente está simplificado a su mínima expresión-, la selección objetiva no puede ser idéntica a la que rige en la licitación, donde cualquier persona tiene la posibilidad de presentar ofertas. Lo mismo puede decirse de la publicidad o de la igualdad, y en general de los demás principios legales o constitucionales.
Es legítimo que en este supuesto se disminuya la fuerza natural de los principios, pero eso no significa que desaparezcan, porque siguen actuando, pero en forma reducida, adaptándose a las circunstancias propias de espacios que se sabe no son los mismos que se presentan en la licitación. Es por eso que la objetividad no se puede exigir exactamente como se manifiesta en la licitación pública -donde hay muchas ofertas-, porque en la contratación directa existe un solo participante.
De igual forma, la publicidad tampoco rige como lo hace en la licitación, donde aplica hasta en la invitación a presentar ofertas; pero tratándose de la contratación directa es contradictorio considerar siquiera esta posibilidad. No obstante, se insiste, esto no significa que la contratación directa no deba garantizar aspectos, facetas y espacios posibles de la publicidad, de la moralidad o de la objetividad en la escogencia. De ninguna manera.
Simplemente, se exige la que admite y cabe en el proceso simplificado que la ley y el reglamento establecieron. Esto es, se requiere, por ejemplo, que el contratista elegido no lo sea por razones políticas, o de amistad, o de recomendación basada en criterios caprichosos, sino en motivos como la buena calidad del trabajo, la experiencia profesional reconocida, la imagen pública de su actividad profesional, entre otros factores objetivos y criterios de valoración profesional que alejan la arbitrariedad, la subjetividad y el capricho de la selección del contratista, cuando se escoge en forma directa.” (Lo resaltado es ajeno al texto original) En auto de 14 de mayo de 201439, la Subsección A de la Sección Tercera de esta Corporación decidió la solicitud de suspensión provisional de algunas disposiciones demandadas del Decreto 1510 de 2013, entre ellas, un aparte de su artículo 7840, según el cual en los procesos de contratación directa en el sector defensa la adquisición debe hacerse en condiciones de mercado sin que sea necesario recibir varias ofertas, segmento que fue acusado de desconocer los principios de selección objetiva y transparencia. Se estimó en esa oportunidad por el Consejero Ponente de dicha providencia que la supresión por vía del reglamento de la necesidad de solicitar varias ofertas en el procedimiento de contratación directa para los bienes sometidos a reserva, transgrede el principio de selección objetiva contenido en el Estatuto de Contratación, habida consideración de que cercena de plano la libre concurrencia por cuanto cierra la posibilidad de comparecer al procedimiento de selección a todo aquel que se encuentre en capacidad de realizar un ofrecimiento a la entidad, imposibilita la comparación efectiva de ofertas y, por ende, desplaza la escogencia de la propuesta más favorable para la entidad y para los fines que ella persigue.
No obstante, se negó la suspensión provisional del citado parte normativo, “en cuanto se entienda que la norma demandada autoriza a efectuar la adjudicación y consiguiente celebración de contratos, a las entidades y en los casos previstos en ese mismo artículo 78, cuando a pesar de haber observado las actuaciones encaminadas a solicitar pluralidad de ofertas solamente se reciba u obtenga una sola propuesta”.
Con posterioridad, sin embargo, la Sala Plena de la Sección Tercera, en sentencia de 23 de julio de 201541, se pronunció sobre la demanda de nulidad contra algunos apartes del Decreto 2474 de 2008 referentes a la contratación directa, entre éstos, el parágrafo de su artículo 7942, que se estimó contrario también a los principios de transparencia y selección objetiva, y en esta oportunidad negó las pretensiones de la demanda.
En cuanto a la contratación directa como modalidad excepcional, para efectos de resolver esta acusación, la Sala reiteró lo indicado por la Corporación sobre tal modalidad y la inexistencia de la obligación de exigir la presentación de varias propuestas43, advirtiendo que de esa forma “[…] fija su jurisprudencia sobre este tópico”. A lo anterior agregó que “[…] la Sala de lo advertido en los numerales 5.3.5.1 a 5.3.5.4 y en consonancia con lo indicado en el numeral 5.1.5., desechará las pretensiones anulatorias respecto de las normas aquí analizadas, teniendo en consideración que, como se ha señalado, en la contratación directa la ley establece mecanismos para garantizar el deber de selección objetiva independientemente de la presentación o no de propuestas y que la restricción al principio de transparencia en tales procesos se encuentra justificada en juicios de conveniencia a cargo del Legislativo, el cual, bajo parámetros de razonabilidad y proporcionalidad, cuenta con una amplia libertad de configuración normativa para establecer el grado de aplicación que tal principio tendrá en las diferentes actuaciones de los organismos y entidades sujetos a su acatamiento”.
En las consideraciones a que se refiere este aparte se expresó, a su turno, lo siguiente: “5.3.5.3. La selección objetiva, entonces, como regla de conducta impone que siempre, en toda actuación contractual, ella debe estar presente. Así, por lo tanto, la jurisprudencia de esta Corporación ha señalado de manera reiterada que en todas las modalidades de contratación previstas en la ley, incluida la contratación directa, debe atenderse tal deber como expresión del interés general o interés público44.
Sobre este particular, para efectos de resolver el cargo del actor, resulta indispensable dilucidar si resulta necesario, para efectos de la selección objetiva, contar con pluralidad de ofertas, pues en sus alegatos advierte que al permitirse contratar directamente sin la presentación de varias propuestas, la mencionada regla se vería infringida.
Al respecto, en términos generales, puede señalarse que la regulación contenida en la Ley 80 de 1993 superó una de las dificultades más habituales en presencia del estatuto anterior (Decreto – Ley 222 de 1983, artículo 30 número 2, letra i y 42 número 1), pues consideró procedente la adjudicación de contratos sometidos a licitación pública cuando sólo se presentaba una propuesta. […] Se desprende de lo indicado, que si bien, en general, la comparación de ofertas es un mecanismo que garantiza el deber de selección objetiva, no es una conditio sine qua non para tales propósitos, pues existen otros métodos por cuya virtud tal deber puede ser cumplido.
En tal sentido, la Sala no halla fundados los reproches presentados por el actor. En efecto, la administración se encuentra en la obligación de establecer, con antelación al inicio del proceso de contratación, los criterios objetivos de la futura contratación, tales como la necesidad a satisfacer y los mejores medios para tales propósitos, el presupuesto estimado de la contratación, el objeto contractual, las prestaciones específicas a cargo de las partes, las condiciones de calidad y oportunidad, así como las calidades del posible contratista.
Con fundamento en tal ejercicio de planeación y estructuración de la contratación, la administración cuenta, sin duda, con criterios que le permitirían adoptar una decisión objetiva en relación con aquello que resulte más favorable para el cumplimiento de los fines ínsitos en la contratación. […]” Acogiendo el criterio adoptado por la Sala Plena de la Sección Tercera, la Subsección A de la misma, en sentencia de 24 de mayo de 201945, proferida dentro del expediente número 11001-03-26-000-2014-00035-00 (número interno 50222), en el que se profirió el auto de 14 de mayo atrás referido, denegó la nulidad, entre otros, del aparte inciso primero del artículo 78 del Decreto 1510 de 2013.
En el anterior contexto normativo y jurisprudencial, la Sala encuentra que la facultad de contratar directamente el suministro de bienes, la prestación de servicios o la ejecución de obras para la atención de la situación de emergencia derivada de la Pandemia del Covid-19, por la causal de urgencia manifiesta, debe ser ejercida por las autoridades públicas a quienes se les reconoce respetando los principios propios de la contratación estatal, entre los que se destacan el de legalidad, transparencia y selección objetiva, los cuales, aunque con algunos matices, tienen aplicación en esta modalidad de selección de los contratistas.
En aplicación de tales principios, (i) la causal que da lugar a la urgencia manifiesta corresponde a la situación de emergencia declarada por el Gobierno Nacional a través del Decreto 417 de 17 de marzo de 2020; (ii) la urgencia manifiesta debe ser declarada a través de un acto administrativo motivado, en el que se ordene o autorice la celebración de o los contratos de forma directa, decisión que, a su vez, constituye el acto de justificación de la contratación directa;
(iii) no es obligatorio, pero sí es aconsejable la elaboración de los estudios y documentos previos, y (iv) aunque no es obligatorio exigir la presentación de varias propuestas, se debe garantizar el principio de selección objetiva, precisamente a través de unos documentos elaborados por la entidad respectiva producto de un ejercicio de planeación, en los que se definan, entre otros aspectos, la necesidad a satisfacer y los mejores medios para tales propósitos, el presupuesto estimado de la contratación, el objeto contractual, las prestaciones específicas a cargo de las partes, las condiciones de calidad y oportunidad, así como las calidades del posible contratista. 2.3.2.1.3.
Pues bien, como antes se dijo, a través de la Resolución 629 de 26 de marzo de 2020, “[…] se declara una Urgencia Manifiesta”, en orden a autorizar la celebración de un contrato, bajo la modalidad de contratación directa. En las consideraciones de la resolución objeto de control y en el estudio previo de conveniencia y oportunidad46, remitido como parte de los antecedentes de su expedición, se deja constancia de lo siguiente: (i) Que de conformidad con el Decreto 2094 de 2016, para el cumplimiento de sus objetivos misionales, Prosperidad Social cuenta dentro de su estructura con la Dirección de Transferencias Monetarias Condicionadas, la cual tiene, entre otras funciones, “Diseñar, formular, identificar y adoptar planes, programas, estrategias y proyectos de transferencias monetarias que permitan mejorar la calidad de vida de la población objeto del Sector Administrativo de Inclusión Social y Reconciliación” 47.
(ii) Que en virtud de lo anterior, dentro de los programas de transferencias monetarias que ejecuta Prosperidad Social, se encuentra el Programa Jóvenes en Acción, creado mediante Resolución 01970 del 21 de noviembre de 2012 del DPS- FIP, que pretende mejorar las capacidades y oportunidades de movilidad social y condiciones de bienestar de los jóvenes en situación de pobreza y vulnerabilidad, incentivando la permanencia en los procesos de formación en educación superior, el aumento del logro educativo y el desarrollo de competencias técnicas y transversales, a través de la entrega de una Transferencia Monetaria.
(iii) Que el Departamento Administrativo para la Prosperidad Social, mediante la orden de compra 44498 del 24 de enero de 2020, adquirió por medio del acuerdo marco de precios los servicios financieros del BANCO AGRARIO DE COLOMBIA, para la ejecución del Programa Jóvenes en Acción; (iv) Que esta entidad actualmente no tiene bancarizados a los participantes del programa, siendo necesaria su presencia física en las instalaciones de la misma para la entrega efectiva del recurso, lo que supone, además de las posibles aglomeraciones y el consecuente riesgo de contagio del denominado Coronavirus, que el proceso no se adelante con la inmediatez que requiere la atención del compromiso adquirido por el Gobierno Nacional;
(v) Que el Departamento Administrativo para la Prosperidad Social, con ocasión de los Decretos promulgados por el estado de excepción, solicitó la suspensión de la mencionada orden de compra, ante la necesidad de contar con un mecanismo de dispersión que evite las aglomeraciones y el riesgo de contagio de los participantes del programa Jóvenes en Acción;
(vi) Que el BANCO DAVIVIENDA cuenta con la experiencia e idoneidad para dar cumplimiento a la necesidad inmediata de Prosperidad Social, relacionada con la entrega de los recursos del citado programa, en tanto que dispone de productos como DAVIPLATA, el cual es 100% digital, y de canales virtuales de atención, sin que se tenga que acudir físicamente a sus instalaciones, lo que imprime eficacia y eficiencia a dicho proceso, y (vii) Que, por lo anterior, se hace necesario contratar directamente al BANCO DAVIVIENDA para que atienda la contingencia presentada por la Pandemia del COVID – 19.
(v) Que, el instrumento denominado DAVIPLATA, según la información general disponible en la página web de esa entidad, constituye un producto que permite manejar recursos de forma fácil y celera, desde el teléfono celular, sin necesidad de tener una cuenta bancaria o tarjeta débito, evitando acudir a la entidad bancaria y las aglomeraciones que puede conllevar tal gestión. Este producto, conforme aparece en el documento “Términos y condiciones de uso DAVIPLATA”48, se puede activar desde cualquier operador móvil en Colombia mediante el App DaviPlata y/o a través de la tarjeta SIM de un teléfono celular de cualquiera de los siguientes operadores que tengan habilitado este servicio: Claro, Tigo o Movistar.
El número del DaviPlata es el mismo número del celular. A través de este producto es posible retirar dinero en los cajeros automáticos de la Red Davivienda a nivel nacional y en los Corresponsales Bancarios autorizados identificados como DaviPlata-Puntored; según se indica en el documento citado, “Para hacerlo primero debe programar el "Sacar Plata" desde su celular con DaviPlata, y luego debe ir a sacar la plata con el código de retiro”.
Con sustento en las citadas consideraciones y atendiendo a lo señalado en las motivaciones del Decreto 417 de 17 de marzo de 2020, relacionadas con la autorización al Gobierno Nacional para realizar la entrega de transferencias monetarias adicionales y extraordinarias en favor, entre otros, de los beneficiarios de los programas Jóvenes en Acción, así como a la dispuesto en el artículo 7º del Decreto Legislativo 440 de 20 de marzo de 2020, en la Resolución 629 de 26 de marzo de 2020 se declara la urgencia manifiesta (art. 1º); se señalan las características de la contratación directa a adelantar, en lo relativo a la causal de contratación directa, el objeto del contrato, el presupuesto de la contratación, plazo de ejecución, y garantías (art. 2º); y se ordena su publicación49.
En el escenario señalado, al revisar el contenido y alcance de la Resolución 629 de 26 de marzo de 2020, “Por medio de la cual se declara una Urgencia Manifiesta”, la Sala Especial encuentra que, además que con su expedición se busca cumplir con los fines esenciales del Estado50, como son “servir a la comunidad, promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución”, existe una relación directa de este acto con las causas que generaron el estado de emergencia, así como con las medidas legislativas extraordinarias adoptadas para conjurarlo a través de Decretos Legislativos 440 y 458 de 2020, siendo un desarrollo administrativo de estos últimas.
En efecto, la declaratoria de urgencia manifiesta, dispuesta en este acto, con el propósito de contratar directamente a una entidad financiera para el pago de la transferencia monetaria condicionada a los beneficiarios del programa Jóvenes en Acción, a través de la bancarización electrónica (100% digital), constituye una medida administrativa excepcional que tiene conexidad material con los actos citados, en cuanto que, en consonancia con ellos, se dirige a evitar la propagación de la pandemia, y reducir la extensión de sus efectos en materia sanitaria, económica y social.
Ciertamente, se trata de una medida que permite que, para acceder a tal beneficio, no sea necesaria la presencia física en las instalaciones de la entidad, reduciendo la posibilidad de contagio del Covid-19, y que posibilita que la población más vulnerable del país, la de escasos recursos, a quien va dirigido el citado programa, reciba de forma inmediata el apoyo económico que les brinda el Gobierno Nacional ante la inminencia de la afectación a su mínimo vital, por razón de los efectos de orden económico y social derivados de la Pandemia del Covid-19.
Igualmente, debe tenerse presente que el Decreto 417 de 2020, con el propósito de generar mecanismos ágiles que permitan atender eficientemente las necesidades de la población afectada por la emergencia económica, social y ecológica derivada de la Pandemia Covid-19, se autorizó al Gobierno Nacional a acudir al procedimiento de contratación directa, en orden a que las entidades, entre otros, del sector de prosperidad social, adquieran el suministro de bienes, la prestación de servicios o la ejecución de obras necesarias para prevenir, contener y mitigar los efectos de dicha pandemia.
En esta línea, haciendo énfasis en la necesidad de proteger a la población más vulnerable del país, se autorizó al Gobierno Nacional a realizar la entrega de transferencias monetarias adicionales y extraordinarias, entre otras, en favor de los beneficiarios del Programa Jóvenes en Acción. Lo anterior se desarrolló a través de los Decretos 440 y 458 de 2020, “por el cual se adoptan medidas de urgencia en materia de contratación estatal […]”, y “por el cual se adoptan medidas para los hogares en condición de pobreza en todo el territorio nacional […]”, respectivamente.
En el primer decreto, ante la necesidad de atender en forma inminente la adquisición de bienes, obras o servicios para contener la expansión del virus y atender la mitigación de la pandemia, se prevé que, con la declaratoria efectuada en el Decreto 417 de 2020, se entiende comprobado el hecho que da lugar a declarar la urgencia manifiesta por parte de las entidades estatales, a efectos de la contratación directa para los fines antes citados.
En el segundo, fundado en que “[…] los efectos que se derivan de las circunstancias que motivaron la declaratoria del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica afectan el derecho al mínimo vital de los hogares más vulnerables […]”, y que por ello “[…] se requieren adoptar medidas excepcionales con el fin de brindar apoyos económicos a la población más desprotegida […]”, se autoriza al Gobierno Nacional, con sustento en lo dispuesto en el Decreto 417 de 2020, a realizar la entrega de una transferencia monetaria no condicionada, adicional y extraordinaria en favor de los beneficiarios, entre otros, del Programas Jóvenes en Acción. A través de la Resolución 629 de 2020, precisamente, el Departamento Administrativo para la Prosperidad Social dispuso la declaratoria de urgencia manifiesta en orden a adelantar un procedimiento de contratación “ágil y expedito”, como lo es la contratación directa, que permita la atención eficiente de la población afectada con la Pandemia, en la que se encuentra la población vulnerable a la cual está dirigido el programa gubernamental de Jóvenes en Acción. El objeto de este contrato, como antes se dijo, consiste en “Realizar la entrega de las transferencias monetarias en todo el territorio nacional del primer pago ordinario de Jóvenes en Acción para el año 2020, así como de los pagos extraordinarios de Jóvenes en Acción ordenados por el Gobierno dentro del estado de emergencia decretado para afrontar crisis sanitaria que ha generado la pandemia del COVID – 19”.
En este sentido, el acto objeto de control inmediato de legalidad se acompasa con las medidas gubernamentales orientadas a prevenir, contener y mitigar los efectos de la Pandemia del coronavirus COVID-19, y resulta acorde con las facultades reconocidas en el Decreto 440 de 2020 a las autoridades administrativas para, con fundamento en la urgencia manifiesta, derivada de la situación de emergencia, acudir a la modalidad de contratación directa con el fin de atender a la población afectada con dicha pandemia, en este caso, los beneficiarios del programa “Jóvenes en Acción”, mediante la entrega de las transferencias monetaria ordinaria y extraordinaria (esta última reconocida en el Decreto Legislativo 558 de 2020), a través de un instrumento eficiente como el de la bancarización electrónica.
A lo anterior se agrega por la Sala que la Resolución 629 de 2020 se ajusta a los parámetros establecidos en la ley para la declaratoria de la urgencia manifiesta. Este mecanismo, conforme lo ha señalado la jurisprudencia de esta Corporación51, está diseñado con el único propósito de otorgarle instrumentos efectivos a las entidades estatales para celebrar los contratos necesarios para enfrentar situaciones de crisis, cuando la Administración no cuenta con el plazo indispensable para adelantar un procedimiento ordinario de escogencia de contratistas, y para hacer uso de él se tienen que cumplir ciertas exigencias legales, como son que se requiera para atender “situaciones relacionadas con los estados de excepción”, y que se declare a través de un acto administrativo motivado.
En este caso, conforme surge de la actuación, la declaratoria de urgencia manifiesta se efectuó para atender las contingencias derivadas de la crisis sanitaria, económica y social derivada de la Pandemia del Covid -19, y fue adoptada a través de un acto administrativo debidamente motivado. La citada resolución, además, hace las veces del acto administrativo de justificación de la contratación directa, de conformidad con el artículo 2.2.1.2.1.4.1. del Decreto 1082 de 2015.
Así mismo, la contratación directa que se justifica mediante dicho acto se ajusta a los principios de la contratación estatal, en los términos en que, de acuerdo con la jurisprudencia de la Sala Plena de la Sección Tercera de esta Corporación, son aplicables a esta modalidad de selección de los contratistas, como quiera que se adelantó por parte del Departamento Administrativo para la Prosperidad Social el estudio previo de conveniencia y oportunidad para la contratación, en el que se señalan, entre otros aspectos, la necesidad que se pretende satisfacer, el objeto del contrato, el presupuesto estimado de la contratación, las especificaciones mínimas para la prestación del servicio que el contratista deberá cumplir (relacionadas con la bancarización, vinculación de los beneficiarios del programa, pago de las transferencias, cobertura del servicio, y control operativo), y las prestaciones específicas a cargo de las partes.
Por consiguiente, desde el punto de vista examinado, la Resolución 629 de 26 de marzo de 2020 del Departamento Administrativo para la Prosperidad Social se ajusta al ordenamiento jurídico. 2.3.2.2. Proporcionalidad Ahora bien, a partir del análisis atrás efectuado, se advierte también que la medida administrativa contenida es proporcional para conjurar la crisis e impedir la extensión de los efectos del Estado de Excepción declarado como consecuencia de la Pandemia del Covid-19.
Ciertamente, las disposiciones del acto sometido a control resultan proporcionales con la gravedad de los hechos que dieron lugar a la declaratoria de la emergencia económica, social y ecológica por parte del Gobierno Nacional, como son el riesgo de propagación de la Pandemia del Covid-19 y los graves efectos de ésta en la economía y demás sectores de la vida nacional.
En este caso, se atiende a un grupo poblacional plenamente determinado, tan es así que en el mismo acto se exponen las razones concretas y la determinación de los sujetos y el interés que le asiste a la entidad el poder llevar a cabo buen desarrollo de la contratación en aras de garantizar el bienestar del grupo a quien va dirigida la misma, exponiendo los medios a través de los cuales sea efectivo la transferencia monetaria de forma más expedita y segura por el estado de emergencia, y estos son los de bancarización electrónica, de los beneficios del programa Jóvenes en acción, que permite, precisamente, que se reduzca el riesgo de contagio de la enfermedad, e igualmente que se atienda de manera ágil y eficiente a la población receptora de dicho programa, que corresponde a los jóvenes bachilleres entre 16 y 24 años en condición de pobreza y vulnerabilidad (indígenas y población víctima del conflicto armado).
A lo anterior se añade que en el acto objeto de control se determinó con claridad en la parte considerativa, y en los documentos allegados en la actuación, se justificó porqué el BANCO DAVIVIENDA S.A (y no otro) era la que tenía la idoneidad y experiencia para poder celebrar el contrato con la entidad pública, y específicamente, porque llevaba un período de cinco años atendiendo a la misma población objetivo de la medida y destinatarios de los beneficios económicos objeto de distribución a través de la institución financiera. 2.4.
Conclusión Por consiguiente, la Sala Especial encuentra que la Resolución 629 de 26 de marzo de 2020, “por la cual se declara una Urgencia Manifiesta”, se encuentra ajustada a derecho, y así lo declarará en la parte resolutiva de esta providencia. Se aclara, sin embargo, conforme se ha reiterado en la jurisprudencia de esta Corporación, que “[…] si bien es cierto que el control automático supone un control integral, no puede pretenderse con ello que, al ejercer tal control, el juez revise todo el ordenamiento jurídico […]”, por lo cual los efectos de esta sentencia tienen la autoridad de cosa juzgada relativa (artículo 189 del CPACA), es decir, sólo frente a los aspectos analizados y decididos en ella.
En mérito de lo expuesto, la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, a través de su Sala Especial de Decisión No. 18, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,
RESUELVE
DECLARAR que la Resolución la Resolución 629 de 26 de marzo de 2020, “por la cual se declara una Urgencia Manifiesta”, expedida por la Secretaria General del Departamento Administrativo para la Prosperidad Social, se encuentra ajustada a derecho, de conformidad con las razones expuestas en la parte considerativa de esta providencia. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE,
COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE, Se deja constancia que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Consejero de Estado Presidente Sala 18 Especial de Decisión (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) ROCIO ARAUJO OÑATE MILTON CHAVES GARCÍA Consejera de Estado Consejero de Estado Salvamento parcial de voto (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ ALBERTO MONTAÑA PLATA Consejera de Estado Consejero de Estado Salvamento parcial de voto CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD – El artículo segundo del acto bajo análisis no es pasible del medio de control El artículo primero del acto objeto de estudio [Resolución No. 629 del 26 de marzo de 2020] declaró la urgencia manifiesta, para la contratación de la entidad, con el fin de permitir la entrega de los dineros a los beneficiarios del programa Jóvenes en acción. Esta disposición corresponde a una medida de carácter general, impersonal y abstracto y tienen la capacidad de crear, modificar o extinguir las situaciones jurídicas de los destinatarios del acto, en la medida que habilita a la entidad para acceder a formas de contratación más expeditas.
En ese sentido, refleja la voluntad de la administración con plena capacidad para producir efectos en el mundo jurídico, al establecer la urgencia manifiesta para la contratación indicada, en garantía de los derechos al debido proceso y a la salud de los destinatarios del acto, así como de los beneficiarios del programa. Sumado a lo anterior, dicha disposición fue expedida en ejercicio de la función administrativa y en desarrollo de un decreto legislativo, ya que fue expedido por la Secretaría General del Departamento Administrativo para la Prosperidad Social, en virtud de lo previsto en el Decreto Legislativo 440 de 2020, adoptado en el marco del estado de emergencia declarado mediante el Decreto 417 de 17 de marzo de 2020.
Por lo anterior, se comparten las decisiones de la Sala 18 Especial de Decisión de (i) abordar el estudio del artículo primero de la Resolución No. 629 de 2020, ya que dicha disposición cumple con los requisitos consagrados en los artículos 20 de la Ley 137 de 1994 y 136 de la Ley 1437 de 2011 y (ii) declarar la legalidad de la medida, al superarse el estudio material.
El artículo segundo de la Resolución No. 629 del 26 de marzo de 2020, expedida por el departamento Administrativo para la Prosperidad Social no es una disposición de carácter general y por tanto no es pasible del control inmediato de legalidad, cuyo alcance es en abstracto y no en concreto. De las consideraciones del acto administrativo se desprende que éste guarda conexidad con los supuesto fácticos y jurídicos que dieron origen a la declaratoria del estado de excepción contenida en el decreto 417 de 2020, y que con él se declara la urgencia manifiesta autorizada a las entidades en el artículo 7º del Decreto Legislativo 440 de 2020 con el propósito de adelantar las contrataciones requeridas para atender la pandemia y conjurar sus efectos y materializa la entrega de las ayudas monetarias condicionadas de carácter ordinario que tiene a su cargo la entidad con destino a los beneficiarios del programa Jóvenes en Acción, así como las extraordinarias cuya entrega por una vez dispuso el Decreto Legislativo 458 de 2020.
No obstante lo anterior, lo cierto es que el artículo segundo de la Resolución No. 629 del 26 de marzo de 2020 no reglamenta con carácter general una declaratoria de urgencia manifiesta. Por el contrario, dicha norma se advierte con claridad como una de carácter particular y concreto en la medida en que efectúa la contratación directa con DIVIVIENDA, señalando los elementos esenciales del contrato en la misma resolución -objeto, plazo, precio, garantías, disponibilidad y reserva presupuestal.
Teniendo en cuenta lo anterior, advierto que el artículo segundo de la Resolución 629 de 2020, corresponde a una medida de carácter particular y concreto, que aun cuando se expide en virtud de la autorización brindada por el Decreto Legislativo 440 de 2020, de entenderse probado el hecho que da lugar a la urgencia manifiesta con la declaratoria del estado de excepción declarado en el Decreto 417 de 2020, y para lograr la entrega, sin desplazamiento a las sedes bancarias de las transferencias monetarias a los beneficiarios del programa Jóvenes en Acción, tanto las ordinarias como las extraordinarias creadas por el Decreto Legislativo 458 de 2020, no constituye un reglamento general de esas medidas en tanto la decisión unilateral del Departamento Administrativo para la Prosperidad Social en realidad modifica, extingue o crea situaciones jurídicas respecto del Banco Agrario y de Davivienda.
(…). En consecuencia, es claro que el contenido del artículo segundo de este acto administrativo desborda el ámbito del control abstracto de constitucionalidad y legalidad que corresponde a esta Corporación en el marco del control inmediato de legalidad, porque los posibles excesos que genere la aplicación práctica y concreta de la contratación de urgencia establecida en el Decreto Legislativo 440 de 2020 de ese instrumento se atenúan por la necesidad de motivación del acto, el control fiscal inmediato, y los mecanismos de control sobre las conductas que resulten en su indebido uso.
Corolario, el control que corresponde a esta Corporación respecto de la declaratoria de urgencia manifiesta realizada en desarrollo del artículo 7º del Decreto Legislativo 440 de 2020 y para dar cumplimiento a las transferencias no condicionadas y extraordinarias creadas por el Decreto Legislativo 458 de 2020, es abstracto y no tiene alcance respecto de los actos particulares y concretos que se expidan con ocasión de su aplicación, razón por la cual, esta corporación, en esta sede de control, no es competente para estudiar si la contratación directa de DAVIVIENDA se ajustó en el caso concreto a los principios que rigen la contratación estatal.
El hecho de que el artículo segundo de la Resolución No. 629 de 2020 guarde conexidad fáctica y jurídica con el Decreto declaratorio del Estado de excepción y con las medidas legislativas extraordinarias que autorizan la declaratoria de urgencia manifiesta del Decreto Legislativo 440 de 2020 y las transferencias monetarias creadas en el Decreto Legislativo 458 de 2020, no implica que el referido artículo segundo sea una disposición regla de la legislación extraordinaria, porque la decisión unilateral que en él se adopta no crea, modifica o extingue la situación jurídica de los beneficiarios.
(…). En suma, el artículo segundo del acto administrativo objeto de control justifica una contratación directa por urgencia manifiesta respecto de una persona jurídica en particular, el BANCO DAVIVIENDA, que si bien se advierte puede afectar en forma contraria a la legalidad derechos adquiridos por parte del BANCO AGRARIO, desde el ámbito material y formal no regla para la entidad la contratación de urgencia manifiesta ni las transferencias monetarias creadas por el Decreto Legislativo 458 de 2020, mucho menos reglamenta las transferencias monetarias contenidas en la legislación ordinaria, pues se insiste, dicha disposición ordena la contratación con una entidad financiera específica como medio, excepcional y transitorio, para lograr la entrega no presencial de las ayudas.
(…). Resulta claro que el acto administrativo es controlable únicamente en cuanto a la declaratoria de urgencia manifiesta para contratar contenida en el artículo primero, en tanto es una decisión que produce efectos jurídicos de carácter general según lo demandan los artículos 20 de la Ley 137 de 1994 y 136 de la Ley 1437 de 2011 y corresponde al desarrollo de los decretos legislativos sobre la materia, además que, habilita a la entidad para acceder a formas de contratación más expeditas que permitan adquirir los bienes, obras y servicios estrictamente indispensables para prevenir, contener y mitigar los efectos económicos de la pandemia causada por el COVID-19 en la población más vulnerable.
En ese sentido, se comparte la decisión adoptada por la Sala 18 Especial de Decisión que abordó su estudio para declarar la legalidad de la disposición, al advertir que se supera tanto el análisis formal, como el material. No obstante, la resolución no es controlable en los demás artículos por cuanto se refieren a la selección del contratista y a las condiciones que se fijan para celebrar el contrato con DAVIVIENDA, es decir, no corresponden a decisiones con efectos generales, impersonales y abstractos, en los términos que demanda el artículo 136 de la Ley 1437 de 2011, por lo que la Sala debió abstenerse de efectuar su control.
(…). En consecuencia, no se comparte la decisión adoptada por la Sala 18 Especial de Decisión, consistente en abordar el estudio del artículo segundo del acto objeto de control. NOTA DE RELATORÍA: En cuanto a que los posibles excesos que genere la aplicación práctica y concreta de la contratación de urgencia establecida en el Decreto Legislativo 440 de 2020 de ese instrumento se atenúan por la necesidad de motivación del acto, el control fiscal inmediato, y los mecanismos de control sobre las conductas que resulten en su indebido uso, consultar: Corte Constitucional, sentencia C-772 del 10 de diciembre de 1998, MP.
Fabio Morón Díaz, expediente D-2107. FUENTE FORMAL: LEY 137 DE 1994 - ARTÍCULO 20 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 136 / LEY 80 DE 1993 – ARTÍCULO 42 / DECRETO LEGISLATIVO 440 DE 2020 – ARTÍCULO 7 / DECRETO 417 DE 2020 / DECRETO LEGISLATIVO 458 DE 2020 CONSEJO DE ESTADO SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SALA ESPECIAL DE DECISIÓN No. 18 SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO DE ROCÍO ARAÚJO OÑATE Radicación número: 11001 0315 000 2020 00994 00 Actor: SECRETARÍA GENERAL DEL DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO PARA LA PROSPERIDAD SOCIAL Demandado: RESOLUCIÓN 629 DEL 26 DE MARZO DE 2020 “Por medio de la cual se declara una urgencia manifiesta” Referencia: CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD __________________________________________________________ De conformidad con lo establecido en el artículo 129 de la Ley 1437 de 201152 y con el acostumbrado respeto por las decisiones adoptadas por la Sala 18 Especial de Decisión, a continuación se exponen las razones por las que se suscribe el vocativo de la referencia con salvamento parcial de voto. 1.1 Síntesis del caso 1.
El Departamento Administrativo para la Prosperidad Social remitió a esta Corporación, para los efectos de su control inmediato de legalidad, copia de la Resolución No. 629 de 26 de marzo de 2020, “Por medio de la cual se declara una urgencia manifiesta”, expedida por la Secretaria General de esta entidad. 2. En el acto objeto de control, se (i) declara la urgencia manifiesta para contratar y (ii) efectúa la contratación directa con DIVIVIENDA, señalando los elementos esenciales del contrato en la misma resolución -objeto, plazo, precio, garantías, disponibilidad y reserva presupuestal. 1.2 El fallo de la Sala 18 Especial de Decisión 3.
En sentencia del 27 de julio de 2021, la Sala 18 Especial de Decisión declaró la legalidad de la Resolución No. 629 del 26 de marzo de 2020, al encontrar que se cumplían los requisitos formales y materiales del estudio correspondiente al control inmediato de legalidad, por lo que el acto administrativo estaba ajustado a derecho. 4. En primer lugar, se expuso que la Resolución No. 629 de 2020 contiene los elementos requeridos para la efectiva expresión de una voluntad unilateral emitida en ejercicio de la función administrativa, en tanto que en ella aparece el objeto, la causa, el motivo y la finalidad de su expedición y los sujetos destinatarios finales de la medida de Urgencia Manifiesta adoptada, esto es, la población vulnerable que ha sido cobijada bajo la denominación de “Jóvenes en Acción”, a quienes se procura proteger en sus derechos a la vida, prevención del contagio, y a la educación, estimulando a través de beneficio económico, la permanencia en sus estudios de educación superior. 5.
Aunado a lo anterior, se indicó que la citada resolución cumple con los demás elementos formales de todo acto administrativo, tales como: el encabezado, número, fecha, epígrafe o resumen de las materias reguladas, la competencia o la referencia expresa de las facultades que se ejercen, el contenido de las materias reguladas u objeto de la disposición, la parte resolutiva y la firma de quien lo suscribe. 6.
En segundo lugar, se verificó que se cumplen los requisitos materiales pues, atendiendo a lo señalado en las motivaciones del Decreto 417 de 17 de marzo de 2020, relacionadas con la autorización al Gobierno Nacional para realizar la entrega de transferencias monetarias adicionales y extraordinarias en favor, entre otros, de los beneficiarios de los programas Jóvenes en Acción, así como a la dispuesto en el artículo 7º del Decreto Legislativo 440 de 20 de marzo de 2020, en la Resolución No. 629 de 26 de marzo de 2020 se declara la urgencia manifiesta (art. 1º); se señalan las características de la contratación directa efectuada, en lo relativo a la urgencia manifiesta, el objeto del contrato, el presupuesto de la contratación, plazo de ejecución, y garantías (art. 2º); y se ordena su publicación53. 7.
Finalmente, se concluyó que existe una relación directa de este acto con las causas que generaron el estado de emergencia, así como con las medidas legislativas extraordinarias adoptadas para conjurarlo a través de Decretos Legislativos 440 y 458 de 2020, siendo un desarrollo administrativo de estos últimas. 1.3 Razones del salvamento parcial de voto 8.
Por cuestiones metodológicas, en primer lugar se expondrán las razones por las cuales comparto parcialmente la decisión adoptada por la Sala 18 Especial de Decisión, para luego, hacer referencia a los argumentos que sustentan el salvamento parcial de voto. 1.3.1. El artículo primero de la Resolución No. 629 del 26 de marzo de 2020 corresponde a una disposición de carácter general, dictada en ejercicio de la función administrativa y en desarrollo del Decreto Legislativo 440 de 2020, por tanto, es pasible de control 9.
El artículo primero del acto objeto de estudio declaró la urgencia manifiesta, para la contratación de la entidad, con el fin de permitir la entrega de los dineros a los beneficiarios del programa Jóvenes en acción. 10. Esta disposición corresponde a una medida de carácter general, impersonal y abstracto y tienen la capacidad de crear, modificar o extinguir las situaciones jurídicas de los destinatarios del acto, en la medida que habilita a la entidad para acceder a formas de contratación más expeditas. 11.
En ese sentido, refleja la voluntad de la administración con plena capacidad para producir efectos en el mundo jurídico, al establecer la urgencia manifiesta para la contratación indicada, en garantía de los derechos al debido proceso y a la salud de los destinatarios del acto, así como de los beneficiarios del programa. 12. Sumado a lo anterior, dicha disposición fue expedida en ejercicio de la función administrativa y en desarrollo de un decreto legislativo, ya que fue expedido por la Secretaría General del Departamento Administrativo para la Prosperidad Social, en virtud de lo previsto en el Decreto Legislativo 440 de 2020, adoptado en el marco del estado de emergencia declarado mediante el Decreto 417 de 17 de marzo de 2020. 13.
Por lo anterior, se comparten las decisiones de la Sala 18 Especial de Decisión de (i) abordar el estudio del artículo primero de la Resolución No. 629 de 2020, ya que dicha disposición cumple con los requisitos consagrados en los artículos 20 de la Ley 137 de 1994 y 136 de la Ley 1437 de 2011 y (ii) declarar la legalidad de la medida, al superarse el estudio material. 1.3.2.
El artículo segundo de la Resolución No. 629 del 26 de marzo de 2020, expedida por el departamento Administrativo para la Prosperidad Social no es una disposición de carácter general y por tanto no es pasible del control inmediato de legalidad, cuyo alcance es en abstracto y no en concreto 14. De las consideraciones del acto administrativo se desprende que éste guarda conexidad con los supuesto fácticos y jurídicos que dieron origen a la declaratoria del estado de excepción contenida en el decreto 417 de 2020, y que con él se declara la urgencia manifiesta autorizada a las entidades en el artículo 7º del Decreto Legislativo 440 de 2020 con el propósito de adelantar las contrataciones requeridas para atender la pandemia y conjurar sus efectos y materializa la entrega de las ayudas monetarias condicionadas de carácter ordinario que tiene a su cargo la entidad con destino a los beneficiarios del programa Jóvenes en Acción, así como las extraordinarias cuya entrega por una vez dispuso el Decreto Legislativo 458 de 2020. 15.
No obstante lo anterior, lo cierto es que el artículo segundo de la Resolución No. 629 del 26 de marzo de 2020 no reglamenta con carácter general una declaratoria de urgencia manifiesta. 16. Por el contrario, dicha norma se advierte con claridad como una de carácter particular y concreto en la medida en que efectúa la contratación directa con DIVIVIENDA, señalando los elementos esenciales del contrato en la misma resolución -objeto, plazo, precio, garantías, disponibilidad y reserva presupuestal. 17.
Teniendo en cuenta lo anterior, advierto que el artículo segundo de la Resolución 629 de 2020, corresponde a una medida de carácter particular y concreto, que aun cuando se expide en virtud de la autorización brindada por el Decreto Legislativo 440 de 2020, de entenderse probado el hecho que da lugar a la urgencia manifiesta con la declaratoria del estado de excepción declarado en el Decreto 417 de 2020, y para lograr la entrega, sin desplazamiento a las sedes bancarias de las transferencias monetarias a los beneficiarios del programa Jóvenes en Acción, tanto las ordinarias como las extraordinarias creadas por el Decreto Legislativo 458 de 2020, no constituye un reglamento general de esas medidas en tanto la decisión unilateral del Departamento Administrativo para la Prosperidad Social en realidad modifica, extingue o crea situaciones jurídicas respecto del Banco Agrario y de Davivienda. 18.
Concretamente, como lo señalan las consideraciones del acto, el Banco Agrario fue seleccionado con anterioridad, por virtud de un acuerdo marco de precios y era el prestador de los servicios financieros contratados para intermediar la entrega de las ayudas monetarias no condicionadas de carácter ordinario, y respecto de él fue suspendida dicha prestación. 19.
El banco Davivienda por su parte, fue el prestador elegido por vía de la contratación prevista en el artículo 42 de la Ley 80 de 1993, transitoria y excepcionalmente -4 meses según el acto administrativo-, para cumplir con dicho objeto contractual mientras dure la emergencia sanitaria en el país, en los términos establecidos, de manera concreta y específica, en la Resolución No. 629 del 26 de marzo de 2020, con lo cual adquiere la calidad de contratista y surgen para el obligaciones y derechos contenidos en la mencionada resolución. 20.
En consecuencia, es claro que el contenido del artículo segundo de este acto administrativo desborda el ámbito del control abstracto de constitucionalidad y legalidad que corresponde a esta Corporación en el marco del control inmediato de legalidad, porque los posibles excesos que genere la aplicación práctica y concreta de la contratación de urgencia establecida en el Decreto Legislativo 440 de 2020 de ese instrumento se atenúan por la necesidad de motivación del acto, el control fiscal inmediato, y los mecanismos de control sobre las conductas que resulten en su indebido uso54. 21.
Corolario, el control que corresponde a esta Corporación respecto de la declaratoria de urgencia manifiesta realizada en desarrollo del artículo 7º del Decreto Legislativo 440 de 2020 y para dar cumplimiento a las transferencias no condicionadas y extraordinarias creadas por el Decreto Legislativo 458 de 2020, es abstracto y no tiene alcance respecto de los actos particulares y concretos que se expidan con ocasión de su aplicación, razón por la cual, esta corporación, en esta sede de control, no es competente para estudiar si la contratación directa de DAVIVIENDA se ajustó en el caso concreto a los principios que rigen la contratación estatal. 22.
El hecho de que el artículo segundo de la Resolución No. 629 de 2020 guarde conexidad fáctica y jurídica con el Decreto declaratorio del Estado de excepción y con las medidas legislativas extraordinarias que autorizan la declaratoria de urgencia manifiesta del Decreto Legislativo 440 de 2020 y las transferencias monetarias creadas en el Decreto Legislativo 458 de 2020, no implica que el referido artículo segundo sea una disposición regla de la legislación extraordinaria, porque la decisión unilateral que en él se adopta no crea, modifica o extingue la situación jurídica de los beneficiarios. 23.
En efecto, su objeto es justificar y fijar las condiciones concretas de la contratación, cuestión que no afecta el contenido de los derechos de los beneficiarios al tratarse de un medio o mecanismo financiero dispuesto por el Departamento Administrativo para la Prosperidad Social para entregar dichas transferencias y no para acceder a ellas o hacerse beneficiario de las mismas. 24.
En suma, el artículo segundo del acto administrativo objeto de control justifica una contratación directa por urgencia manifiesta respecto de una persona jurídica en particular, el BANCO DAVIVIENDA, que si bien se advierte puede afectar en forma contraria a la legalidad derechos adquiridos por parte del BANCO AGRARIO, desde el ámbito material y formal no regla para la entidad la contratación de urgencia manifiesta ni las transferencias monetarias creadas por el Decreto Legislativo 458 de 2020, mucho menos reglamenta las transferencias monetarias contenidas en la legislación ordinaria, pues se insiste, dicha disposición ordena la contratación con una entidad financiera específica como medio, excepcional y transitorio, para lograr la entrega no presencial de las ayudas. 1.3.3.
Conclusión 25. Resulta claro que el acto administrativo es controlable únicamente en cuanto a la declaratoria de urgencia manifiesta para contratar contenida en el artículo primero, en tanto es una decisión que produce efectos jurídicos de carácter general según lo demandan los artículos 20 de la Ley 137 de 1994 y 136 de la Ley 1437 de 2011 y corresponde al desarrollo de los decretos legislativos sobre la materia, además que, habilita a la entidad para acceder a formas de contratación más expeditas que permitan adquirir los bienes, obras y servicios estrictamente indispensables para prevenir, contener y mitigar los efectos económicos de la pandemia causada por el COVID-19 en la población más vulnerable. 26.
En ese sentido, se comparte la decisión adoptada por la Sala 18 Especial de Decisión que abordó su estudio para declarar la legalidad de la disposición, al advertir que se supera tanto el análisis formal, como el material. 27. No obstante, la resolución no es controlable en los demás artículos por cuanto se refieren a la selección del contratista y a las condiciones que se fijan para celebrar el contrato con DAVIVIENDA, es decir, no corresponden a decisiones con efectos generales, impersonales y abstractos, en los términos que demanda el artículo 136 de la Ley 1437 de 2011, por lo que la Sala debió abstenerse de efectuar su control. 28.
Todo lo anterior se corrobora con el contenido de las decisiones que adoptó la entidad, ya que (i) declarar la Urgencia Manifiesta, (ii) realiza la contratación directa, por urgencia manifiesta–art. 2º-, (iii) establece el objeto contractual correspondiente a la entrega de transferencias monetarias en todo el territorio nacional del primer pago ordinario de Jóvenes en Acción para el año 2020, así corno de los pagos extraordinarios de Jóvenes en acción ordenados por el Gobierno, (iv) indica el presupuesto correspondiente a $1.300.000.000, (v) hace referencia a la imputación presupuestal, (vi) informa el término de duración del contrato que sería de 4 meses contados a partir de los requisitos de perfeccionamiento y ejecución y (vii) ordena la presentación de garantías. 29.
En consecuencia, no se comparte la decisión adoptada por la Sala 18 Especial de Decisión, consistente en abordar el estudio del artículo segundo del acto objeto de control. 30. Conforme con todo lo anterior, dejo sentadas las razones por las que suscribo esta sentencia de unificación con salvamento de voto. Rocío Araújo Oñate Magistrada (firmado electrónicamente) CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD – El artículo segundo del acto bajo análisis no es pasible del medio de control en tanto no contiene una decisión general [El magistrado se aparta] parcialmente de la decisión que estudió de fondo la Resolución No. 629 de 26 de marzo de 2020, “Por medio de la cual se declara una urgencia manifiesta”, porque, (…), el artículo 2 no contenía una decisión general, sino particular, que no era objeto de este control especial.
El artículo segundo de la resolución no constituye un acto administrativo general sino que recae específicamente sobre la entidad financiera (Davivienda) que, de acuerdo con la parte motiva, fue la entidad beneficiaria de la contratación directa. (…). En consecuencia, el aludido artículo [2] define, entre otras, la causa de la contratación directa, el objeto del contrato, el presupuesto, el plazo de ejecución y las garantías necesarias para desarrollar el contrato con Davivienda.
En virtud de lo expuesto, la Sala debió abstenerse de hacer un estudio de fondo respecto de ese artículo. CONSEJO DE ESTADO SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SALA ESPECIAL DE DECISIÓN No. 18 SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO DE ALBERTO MONTAÑA PLATA Bogotá, D.C., veintisiete (27) de julio de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 11001-03-15-000-2020-00994-00 Actor: SECRETARÍA GENERAL DEL DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO PARA LA PROSPERIDAD SOCIAL Demandado: RESOLUCIÓN 629 DEL 26 DE MARZO DE 2020 “Por medio de la cual se declara una urgencia manifiesta” Referencia: CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD Salvamento parcial de voto de Alberto Montaña Plata Me aparto parcialmente de la decisión que estudió de fondo la Resolución No. 629 de 26 de marzo de 2020, “Por medio de la cual se declara una urgencia manifiesta”, porque, a mi juicio, el artículo 2 no contenía una decisión general, sino particular, que no era objeto de este control especial.
El artículo segundo de la resolución55 no constituye un acto administrativo general sino que recae específicamente sobre la entidad financiera (Davivienda) que, de acuerdo con la parte motiva, fue la entidad beneficiaria de la contratación directa. “ XV. Que, por lo anterior, se hace necesario contratar directamente al BANCO DAVIVIENDA para que atienda la contingencia presentada por la Pandemia del COVID – 19.” En consecuencia, el aludido artículo define, entre otras, la causa de la contratación directa, el objeto del contrato, el presupuesto, el plazo de ejecución y las garantías necesarias para desarrollar el contrato con Davivienda.
En virtud de lo expuesto, la Sala debió abstenerse de hacer un estudio de fondo respecto de ese artículo. Firmado electrónicamente ALBERTO MONTAÑA PLATA Magistrado